сформулировать участие в следственных действиях специалиста, переводчика, понятых и иных участников уголовного судопроизводства.
следственный судебный уголовный
1. СУДЕБНЫЙ ПОРЯДОК ПОЛУЧЕНИЯ РАЗРЕШЕНИЯ НА ПРОИЗВОДСТВО СЛЕДСТВЕННОГО ДЕЙСТВИЯ
В решении основных задач предварительного расследования главная роль отводится уголовно-процессуальному доказыванию, которое в соответствии со ст. 85 УПК РФ состоит в собирании, проверке и оценке доказательств. Собирание доказательств осуществляется прежде всего путем производства следственных действий, предусмотренных Кодексом.
Следственные действия характеризуются рядом признаков:
) они нацелены на собирание и проверку доказательств;
) процедура их производства детально урегулирована УПК РФ;
) их вправе производить определенные должностные лица уголовного судопроизводства;
) при их производстве возможно применение указанных в законе мер процессуального принуждения;
) следственные действия, связанные с ограничением конституционных прав и свобод лиц, как правило, производятся на основании судебного решения.
Отсутствие определения следственного действия является одним из пробелов действующего УПК РФ. Исходя из указанных выше признаков, следственное действие можно определить как обеспеченное государственным принуждением действие, предусмотренное УПК РФ, проводимое следователем или дознавателем на основаниях и в порядке, установленных Кодексом, в целях собирания и проверки доказательств и реализации назначения предварительного расследования и уголовного судопроизводства в целом.
При этом основным, определяющим свойством следственных действий является их направленность на формирование доказательственной базы по уголовному делу.
Понятия «следственные действия» и «процессуальные действия» соотносятся между собой как философские категории части и целого. Все следственные действия являются процессуальными, поскольку порядок их производства закреплен в уголовно-процессуальном законодательстве. С другой стороны, не все процессуальные действия относятся к разряду следственных, поскольку в их результате собирания и проверки доказательств не производится (например, ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела).
К следственным действиям относятся: осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент, обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров, допрос, очная ставка, опознание, проверка показаний на месте, производство судебной экспертизы.
Некоторые ученые выделяют в качестве самостоятельных следственных действий задержание, эксгумацию, наложение ареста на имущество, получение образцов для сравнительного исследования.
Однако нельзя не учитывать, что задержание подозреваемого хотя и служит собиранию и проверке доказательств, является все же, как и наложение ареста на имущество, мерой процессуального принуждения. Их целесообразнее рассматривать именно в качестве таковых. Эксгумацию закон объединил с осмотром трупа в ст. 178 УПК РФ, в связи с тем что она проводится для осмотра и других исследований трупа. Получение образцов для сравнительного исследования может рассматриваться и в качестве самостоятельного процессуального действия (ст. 202 УПК РФ), но чаще осуществляется в ходе производства судебных экспертиз.
УПК РФ содержит ряд статей, посвященных общим правилам и условиям производства следственных действий.
Так, общие правила производства следственных действий определены в ст. 164 УПК РФ.
В ч. 1 данной статьи указано, что постановление следователя требуется для производства таких следственных действий, как осмотр трупа, связанный с его эксгумацией, если имеется согласие родственников покойного (ч. 3 ст. 178 УПК РФ); освидетельствование (ст. 179 УПК РФ); обыск в помещении, не являющемся жилищем (ст. 182 УПК РФ); выемка в помещении, не являющемся жилищем (ст. 183 УПК РФ).
В ч. 2 ст. 164 содержится отсылка к п. 4-9 и 11 ч. 2 ст. 29 УПК РФ, в которых определены случаи, когда следственные действия производятся на основании судебного решения. Судебное решение требуется для производства осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыска и (или) выемки в жилище, личного обыска (за исключением личного обыска задержанного подозреваемого), выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну, а также предметов и документов, содержаoих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, наложения ареста на корреспонденцию и выемки ее в учреждениях связи, наложения ареста на имущество и денежные средства физических и юридических лиц на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях, о контроле и записи телефонных и иных переговоров.
Для получения судебного решения следователь с согласия руководителя следственного органа, а дознаватель с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве следственного действия, о чем выносит постановление (ст. 165 УПК РФ). Ходатайство о производстве данного следственного действия рассматривается единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного расследования или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления ходатайства.
По смыслу Кодекса эта процедура должна использоваться и для обыска в банковских и кредитных учреждениях (п. 7 ч. 2 ст. 29). Иначе вместо усложненной (по судебному решению) выемки в них, на практике будут проводить связанный с большим принуждением обыск для изъятия документов, содержащих банковскую тайну, тем более что Кодекс формально даже не требует для этого санкции прокурора (ч. 2 ст. 182).
В отличие от аналогичных процедур судебного контроля в стадии предварительного расследования, предусмотренных ст. 108, 118, 125 УПК, в данной процедуре нет участия заинтересованных лиц. Исключение составляет помещение в медицинский стационар, в процедуре которого УПК формально не предусматривает участия обвиняемого и его представителя (ст. 203 ссылается на ст. 165), однако, по смыслу закона, такое право у обвиняемого есть.
Правила статьи 165 УПК РФ могут быть использованы и при производстве дознания (ч. 1 ст. 223), и при выполнении органом дознания неотложных следственных действий (ст. 157).
Следователь выносит мотивированное постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве соответствующего следственного действия (приложения 81, 83, 87, 89 к ст. 476 УПК). При этом, на наш взгляд, основания для производства указанных действий, учитывая особое значение затрагиваемых ими конституционных прав граждан, должны устанавливаться с помощью уголовно-процессуальных доказательств. К ходатайству должны быть приложены подтверждающие его обоснованность материалы уголовного дела или проверки в порядке ст. 144 УПК.
К сожалению, в названных выше приложениях к ст. 476 не содержится прямого указания на необходимость обоснования соответствующего ходатайства следователя, направляемого в суд, соответствующими материалами (доказательствами) - о "материалах" говорится лишь в приложениях 8, 9, 10 к ст. 477, регулирующих содержание постановления судьи. Следует, однако, учитывать, что судья проверяет обоснованность ходатайства следователя в судебном заседании (ч. 3 ст. 165), т.е. в порядке осуществления правосудия (п. 50 ст. 5). Это, в частности, означает, что судья должен использовать при принятии решения прежде всего доказательства, ибо по смыслу закона (например, ч. 2 ст. 50 Конституции РФ) правосудие по своей сущности предполагает использование именно доказательств. Судебные органы решают переданные им дела и в соответствии с законом и на основе фактов (пункт 2 "Основных принципов, касающихся независимости судебных органов", одобренных резолюциями Генеральной Ассамблеи ООН 40/32 от 29 ноября 1985 г. и 40/146 от 13 декабря 1985 г.). Но суд может устанавливать факты ("обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела") только на основе доказательств (ст. 74 УПК РФ). См. также пункт 3 комм. к ст. 182.
Прокурор дает свое согласие на возбуждение ходатайства в виде письменной резолюции на постановлении. Отказ прокурора дать согласие может быть обжалован следователем в порядке ч. 3 ст. 38, ч. 4 ст. 124 УПК.
Ходатайство по выбору следователя подается в суд по месту производства следствия или по месту производства следственного действия и рассматривается в судебном заседании в соответствие с ч. 2 ст. 165 УПК.
Суд своим извещением о времени заседания обеспечивает право прокурора и следователя на участие в нем. Их неявка не препятствует рассмотрению ходатайства.
Если следователь возбудил ходатайство по просьбе участника процесса (например, потерпевшего, гражданского истца), то он также имеет право на участие в заседании (см. комм. к ст. 164). Остальные участники процесса могут быть приглашены в заседание по усмотрению следователя или судьи.
По результатам заседания судья выносит мотивированное постановление (приложения 8, 10, 11 к ст. 477 УПК). Решение судьи вступает в силу немедленно.
Постановление судьи может быть обжаловано заинтересованными лицами в кассационном порядке (ч. 1 ст. 127; 355 УПК).
Часть 5 статьи 165 УПК РФ предусматривает процедуру производства неотложных следственных действий, ограничивающих конституционные права граждан, без судебного решения и без предварительного согласия прокурора.
Кроме действий, прямо указанных в ч. 5 ст. 165 УПК (осмотра жилища без согласия проживающих в нем лиц, обыска и выемки в жилище, личного обыска), на наш взгляд, без судебного решения может быть проведено наложение ареста на имущество (ст. 115).
Без судебного решения нельзя произвести: наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемку, контроль и запись телефонных и иных переговоров - ч. 2 ст. 13; эксгумацию трупа без согласия родственников - ч. 3 ст. 178; выемку (и как представляется, обыск) в кредитных организациях - п. 7 ч. 2 ст. 29; а также такую меру принуждения как помещение в медицинский стационар - п. 3 ч. 2 ст. 29. Эти действия законодатель не признает настолько неотложными, чтобы не успеть обратиться в суд.
Основанием для применения процедуры, предусмотренной ч. 5 ст. 165 УПК, является неотложная ситуация - внезапное возникновение таких обстоятельств, которые дают основания полагать, что промедление с совершением принудительных процессуальных действий может реально повлечь:
а) утрату следов преступления,
б) сокрытие лиц, его совершивших,
в) утрату возможности возмещения ущерба, причиненного преступлением.
Решение следователя оформляется мотивированным постановлением (приложение 84 к ст. 476 УПК).
При этом следователь (в отличие от судьи, действующего в порядке ч. 2 - 4 ст. 165) может принимать решения о неотложном проведении указанных следственных действий не только на основе доказательств, но и иных данных, в том числе материалов доследственной проверки (см. приложение 84 к ст. 476 УПК), результатов непосредственного восприятия им обстоятельств (например, факта отказа проживающих лиц впустить его в жилище для проведения обыска или осмотра, угрозы утраты следов преступления и т.д.).
В течение 24 часов с момента начала производства следственного действия следователь уведомляет об этом судью и прокурора (приложение 85 к ст. 476 УПК). К уведомлению прилагаются материалы, подтверждающие законность и обоснованность действий следователя (копия постановления, протокол или выписка из него (справка о результатах), если следственное действие еще не закончено).
После получения уведомления прокурор вправе отстранить следователя от дальнейшего расследования, если им было допущено нарушение закона (п. 7 ч. 2 ст. 38).
Суд в порядке, предусмотренном ч. 2-4 ст. 165 в судебном заседании проверяет законность действий следователя. В этом судебном заседании должно обеспечиваться право участия заинтересованных лиц (например, в жилище которых произведен обыск). По результатам заседания судья выносит постановление о законности или незаконности следственного действия (приложение 9 к ст. 477 УПК). Установленные нарушения закона влекут ничтожность полученных доказательств и возможную ответственность следователя, вплоть до уголовной.
При признании законности следственных действий следует дополнительно учесть два обстоятельства. Следственные действия могут проводиться:
а) после применения принудительных административных мер;
б) при добровольном согласии граждан на ограничение своих конституционных прав (например, гражданин добровольно впускает к себе в жилище следователя для допроса. Следователь внезапно обнаруживает в квартире вещественные доказательства и производит обыск).
При производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в следственном действии лиц.
Если следователь, дознаватель привлекает к участию в следственном действии участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения или защиты, он обязан удостовериться в их личности, разъяснить им права, ответственность, а также порядок производства следственного действия. Если в следственном действии участвует потерпевший, свидетель, специалист или переводчик, они предупреждаются об уголовной ответственности соответственно за заведомо ложные показания, заключение эксперта или неправильный перевод, а также за отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний (в соответствии со ст. 307 и 308 УК РФ).
2. ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ОФОРМЛЕНИЕ ХОДА И РЕЗУЛЬТАТОВ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ
Протокол следственного действия составляется в соответствии со ст. 166 УПК РФ в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания. Он может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. При производстве следственного действия могут также применяться стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись.
В соответствии с ч. 6 ст. 164 УПК РФ, регламентирующей общие правила производства следственных действий, при производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств.
Исчерпывающего перечня видов технических средств, которые могут применяться при производстве следственных действий, УПК РФ не содержит. Закрепление в законе такого перечня было бы нецелесообразным ввиду поступательного характера развития науки и техники, наличия тенденции постоянного совершенствования существующих и создания новых видов технических средств.
Отсутствие в законе перечня технических средств означает, что при производстве следственных действий могут применяться любые технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств, использование которых обеспечивает достижение указанных в законе целей их применения и которые отвечают определенным законом требованиям. Они могут применяться как в отдельности, так и в комплексе. Все это в полной мере относится и к цифровой аппаратуре и компьютерной технике.
В нормах УПК РФ содержатся указания на основные виды технических средств, применяемых при производстве следственных действий. В соответствии со ст. 176 УПК РФ это технические средства фиксации хода и результатов производства следственных действий. Некоторые виды технических средств фиксации следов преступления и вещественных доказательств перечислены в ч. 2 ст. 166 УПК РФ путем указания на целевую направленность их применения. Это технические средства стенографирования, фотографирования, киносъемки, аудио- и видеозаписи. Подобные же указания на средства фотографирования, киносъемки, аудио- и видеозаписи содержатся в ст. 82, 179, 189, 190 УПК РФ, на средства записи телефонных и иных переговоров и средства для прослушивания фонограмм - в ст. 186 УПК РФ. Ст. 185 УПК РФ предусматривает возможность снятия копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений при их осмотре и выемке, то есть возможность применения технических средств копирования, которые также относятся к средствам фиксации.
Фотографирование представляет собой процесс фиксации образной информации в виде изображения на определенном носителе информации с помощью фотоаппарата и связан с использованием либо фотографических материалов с последующим их проявлением, либо цифровых носителей информации, на которых изображение объекта фиксируется в виде определенной последовательности электрических сигналов.
Аудиозапись представляет собой фиксацию на магнитном либо цифровом носителе звуковой информации и производится с помощью магнитофона, компьютера или иного записывающего устройства.
Видеозапись представляет собой процесс фиксации с помощью видеокамеры на магнитном или цифровом носителе образной и, как правило, одновременно звуковой информации, изображения и звука с целью их сохранения и последующего воспроизведения на экране дисплея, монитора или телевизора. Однако звук на носителе видеоинформации может по различным причинам, в частности из-за неисправности аппаратуры, отсутствовать.
В нормах УПК РФ содержатся также указания на виды носителей информации, на которые фиксируются результаты применения технических средств. Согласно ч. 8 ст. 166 УПК РФ к ним относятся фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия. Данный перечень носителей информации, зафиксированной при производстве следственных действий, также не является исчерпывающим. Таковыми могут быть также цифровые носители информации, используемые в цифровой аппаратуре и компьютерной технике.
Однако применение технических средств при производстве следственного действия не является, за некоторым исключением, императивным требованием закона. Фотографирование, видео- и аудиозапись, киносъемка, осуществляемые с помощью технических средств, являются, как это вытекает из анализа ч. 6 ст. 164 УПК РФ, факультативными способами фиксации хода и результатов следственного действия, поскольку их проведение закреплено в законе в альтернативной форме. Следователь осуществляет их по собственной инициативе либо по ходатайству участников процесса. Из этого правила имеются лишь некоторые исключения. Обязательному фотографированию подлежат неопознанные трупы (ч. 2 ст. 178 УПК РФ). В обязательном порядке фотографируются или снимаются на видео- или кинопленку вещественные доказательства в виде предметов, которые в силу громоздкости или иных причин не могут храниться при уголовном деле (ст. 82 УПК РФ). Технические средства фиксации хода и результатов производства следственного действия применяются в обязательном порядке также в случае его производства без участия понятых, когда такое участие обязательно (ч. 3 ст. 170 УПК РФ). В остальном следователь и дознаватель свободны в принятии решения о применении технических средств.
Анализ правовых норм, регламентирующих применение технических средств при производстве следственных действий и оформлении их результатов, позволяет сформулировать следующие выводы:
. Применение цифровой аппаратуры и компьютерной техники является допустимым законом способом фиксации хода и результатов производства следственных действий.
. Цифровая аппаратура и компьютерная техника при производстве следственных действий применяются для фиксации хода и результатов этих действий, а также для воспроизведения данных, зафиксированных на цифровые носители информации.
. Применение цифровой аппаратуры и компьютерной техники при производстве следственных действий не является императивным требованием закона и осуществляется по инициативе следователя и дознавателя либо по ходатайству участников процесса. В случаях, когда фиксация хода и результатов следственных действий является по закону обязательной, цифровая аппаратура и компьютерная техника могут применяться вместо иных средств фиксации либо наряду с ними.
Стенограмма и стенографическая запись, фотографические негативы и снимки, материалы аудио- и видеозаписи хранятся при уголовном деле.
Процедура производства следственных действий, в том числе с применением технических средств, разработана в законе таким образом, что ее соблюдение обеспечивает и допустимость, и достоверность полученных доказательств.
В соответствии с общими правилами производства следственных действий, закрепленными в ст. 164 УПК РФ, следователь, привлекая к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства, удостоверяется в их личности, разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия.
Согласно ч. 5 ст. 166 УПК РФ лица, участвующие в следственном действии, должны быть заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств, а также об условиях и порядке их применения. Исходя из этих императивных требований закона, при применении средств цифровой техники участники следственного действия должны быть заранее предупреждены не только о факте их применения, но также о типе и виде этих средств, а также носителей информации, используемых в этих средствах.
Для обеспечения допустимости полученных в результате применения технических средств доказательств необходимо известить участников следственного действия и о способах обеспечения последующей сохранности первичной информации, полученной с помощью средств цифровой техники.
Основным способом фиксации хода и результатов следственного действия является протоколирование, которое осуществляется путем ведения протокола. Ведение протокола закреплено в ч. 8 ст. 164 УПК РФ в форме императивного требования закона.
Протокол согласно ч. 2 ст. 166 УПК РФ может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств.
Технические средства, примененные при производстве следственного действия для обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты должны быть в соответствии с ч. 5 ст. 166 УПК РФ указаны в протоколе.
В письменной части протокола следственного действия должны быть перечислены технические средства, которые были применены, указано наименование каждого из них, а в необходимых случаях также их общие технические характеристики.
Помимо этих сведений в письменной части протокола следственного действия должны быть отражены условия использования данных технических средств, порядок их использования, объекты, к которым эти технические средства были применены, полученные результаты.
При применении в ходе следственного действия фотографирования в протоколе, в частности, отражаются сведения об условиях освещенности и состоянии погоды, размере диафрагмы и выдержки, при которых осуществлялось фотографирование, сведения о каждом объекте (предмете, документе, явлении), которые были сфотографированы, последовательность их фотографирования и виды фотосъемки. Данное правило относится и к применению средств видеозаписи.
Определенная специфика присуща отражению в письменной части протокола следственного действия результатов применения аудиозаписи, а в ряде случаев и кино-, видеозаписи допроса (очной ставки, проверки показаний на месте).
Письменная часть протокола допроса, очной ставки, проверки показаний на месте в случае применения при производстве данных следственных действий звукозаписи либо видеозаписи должна дословно отражать содержащуюся в фонограмме, на видеокассете или цифровом носителе информацию.
При воспроизведении звукозаписи или видеозаписи в протоколе следственного действия должна быть отметка о полном или частичном воспроизведении фонограммы или видеозаписи.
В случае использования компьютерной техники для перезаписи информации, зафиксированной с помощью цифровой фото- или видеоаппаратуры на цифровых носителях информации, на другие цифровые носители информации в протоколе следственного действия об этом также делается отметка.
Фонограммы допроса, снимки и иные носители образной и звуковой информации, записанные или изготовленные при производстве следственного действия, являются частью протокола, приложением к нему и так же, как и протокол, имеют статус источника доказательств. Поэтому составление протокола следственного действия считается завершенным, когда они приобщены к материалам уголовного дела.
Приобщение в качестве приложения к протоколу следственного действия фотографических негативов и снимков, кинолент, диапозитивов, фонограмм допроса, кассет видеозаписи, электронных носителей образной и звуковой информации, используемых в цифровой аппаратуре и компьютерной технике, является в соответствии со ст. 166 УПК РФ императивным требованием закона.
Фотографический негатив представляет собой изображение на светочувствительной пленке либо пластинке, в котором светлые участки объекта съемки отражены в темном виде, а темные - в светлом. Фотографические негативы могут быть черно-белыми и цветными.
Фотографический снимок представляет собой фотографическое изображение объекта на специальной бумаге либо другом носителе изображения - фотографии. В отличие от негатива снимок представляет собой позитив. Относительное распределение яркостей различных участков изображения на снимке прямо пропорционально их распределению в объекте съемки.
При использовании нецифрового фотографирования для получения фотографического снимка вначале изготавливается негатив, а с помощью негатива и на его основе - фотографический снимок. Исходя из требований ч. 2 ст. 166 УПК РФ, в такой ситуации при уголовном деле должны храниться и фотографические негативы, и фотографические снимки.
При применении для фотосъемки или видеозаписи цифровой аппаратуры и компьютерной техники необходимость в изготовлении фотографического негатива перед печатанием фотографического снимка отпадает. Фотографические снимки печатаются на специальном печатающем устройстве - принтере посредством передачи информации в виде электрических сигналов непосредственно из цифровых носителей информации на принтер, либо с использованием компьютерной техники. К протоколу следственного действия в этом случае прилагаются фотографические снимки, оформленные, как правило, в виде фототаблиц, а также цифровые носители информации, содержащие изображение объекта в форме электронного документа. Они имеют статус приложения к протоколу соответствующего следственного действия и являются частью данного вида источника доказательств.
О факте приобщения к протоколу данных приложений указывается в протоколе следственного действия. Если приложений несколько, они нумеруются, о чем также делается отметка в протоколе. Процедура приложения (приобщения) объекта к протоколу ограничивается указанными записями и не требует вынесения специального постановления или иного какого-либо процессуального документа.
Письменная часть протокола вместе с приложениями к нему должна быть предъявлена для ознакомления каждому из участников следственного действия.
В случаях, когда фотографирование в ходе следственного действия производилось фотоаппаратом, обладающим свойством изготавливать фотографию непосредственно после съемки объекта или отобразить снятое изображение на дисплее фотоаппарата, данные носители фотографической информации предъявляются понятым и другим участвующим в следственном действии лицам.
Видеозапись, произведенная в ходе следственного действия с помощью видеокамеры, снабженной дисплеем, также должна быть предъявлена понятым и другим участвующим в следственном действии лицам путем демонстрации записи на дисплее видеокамеры.
Аудиозапись предъявляется понятым и иным участвующим в следственном действии лицам путем воспроизведения информации, зафиксированной на цифровом или ином носителе информации.
В соответствии с ч. 2 ст. 166 УПК РФ фотографические снимки, материалы аудио- и видеозаписи, к которым относятся и цифровые носители аудиовидеоинформации, хранятся при уголовном деле.
Все носители информации должны быть упакованы, снабжены соответствующей записью и заверены подписью следователя и понятых, если они участвовали в производстве следственного действия.
Фотографические снимки, оформленные в виде фототаблиц, рекомендуется подшивать в материалы уголовного дела, а фотографические снимки, не оформленные в виде фототаблиц, и материалы аудио-, видеозаписи - помещать в конверты и также подшивать в материалы уголовного дела и нумеровать очередным его листом.
Протокол подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии.
В протоколе должны быть указаны: место и дата производства следственного действия, время его начала и окончания с точностью до минуты; должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол; фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии, а в необходимых случаях - его адрес и другие данные о его личности.
В протоколе описываются все процессуальные действия в том же порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии.
В протоколе также должны быть указаны технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. Кроме того, должно быть отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств.
Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии. Им разъясняется их право делать подлежащие в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц.
Протокол подписывается следователем (дознавателем) и лицами, участвовавшими в следственном действии. К нему прилагаются фотографические негативы и снимки, кинопленки, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия.
В протоколе должна быть сделана запись о разъяснении участникам следственных действий в соответствии с УПК РФ их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия, которая удостоверяется подписями участников следственного действия.
3. УЧАСТИЕ В СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЯХ СПЕЦИАЛИСТА, ПЕРЕВОДЧИКА, ПОНЯТЫХ И ИНЫХ УЧАСТНИКОВ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА
До недавних пор единственным участником процесса, который обладал специальными знаниями и мог давать на их основе заключение, являлся эксперт. Однако правом привлечения эксперта были наделены только государственные органы и должностные лица, выступающие на стороне обвинения, а также суд. Поэтому трудно не согласиться с мнением о том, что, "создавая новый институт, законодатель стремился уравнять стороны обвинения и защиты в возможности привлечения специальных знаний для доказывания или опровержения выдвигаемых ими или второй стороной положений".
К заключению специалиста как к новому доказательству в теории уголовно-процессуального права сложилось неоднозначное отношение. Одни ученые признают за заключением специалиста доказательственное значение. Другие считают, что оно такового не имеет, поскольку "суждения, содержащиеся в нем, лишь способствуют правильному пониманию сторонами и судом фактов и обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, уяснение которых требует специальных познаний".
Что же касается следственной и судебной практики, то здесь никаких разногласий в настоящее время не возникает. Заключение специалиста как доказательство не рассматривается и, соответственно, не используется при расследовании и рассмотрении уголовных дел, а также при принятии процессуальных решений. Оно отвергается по различным, чаще всего не соответствующим закону основаниям, правда, только в тех случаях, когда заключение специалиста представляется подозреваемым, обвиняемым, защитником, потерпевшим и его представителем.
Такими основаниями являются следующие:
) заключение специалиста - это всего лишь его суждение по определенным вопросам;
) заключение специалиста получено непроцессуальным путем;
) специалист не имеет лицензии на дачу заключения;
) специалист дает свое заключение в интересах той стороны, которая его привлекает (поскольку она оплачивает его услуги); специалист не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Рассмотрим каждое из указанных оснований.
. Заключение специалиста - это всего лишь его суждение по определенным вопросам.
Данное основание непринятия заключения специалиста как доказательства основывается на ч. 1 ст. 74 УПК РФ, согласно которой доказательствами по уголовному делу являются любые сведения. Если доказательство - это сведения, а заключение специалиста - его суждение, то доказательством оно не является.
На первый взгляд подобное рассуждение является вполне логичным и правильным. Но только на первый, поскольку при более внимательном изучении норм УПК РФ и использованной в них терминологии можно обнаружить его изъяны.
Во-первых, следует учитывать то, что УПК РФ дает как общее определение доказательств, так и определения отдельных его видов (например, показаний, вещественных доказательств, заключения эксперта и т.д.). И не всегда УПК РФ, определяя какой-либо вид доказательств, использует термин "сведения". Например, в соответствии с ч. 1 ст. 81 УПК РФ вещественные доказательства - это любые предметы, обладающие определенными признаками. А заключение эксперта - представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом сторонами (ч. 1 ст. 80 УПК РФ).
Несмотря на то что согласно нормам УПК РФ вещественные доказательства и заключение эксперта - это не сведения, а предметы и выводы (соответственно), никто не оспаривает их доказательственного значения: и вещественные доказательства, и заключение эксперта используются в качестве доказательств по уголовным делам.
Аналогична ситуация и с заключением специалиста. Определение его не через термин "сведения", а через понятие "суждение" не влечет за собой автоматической утраты данным заключением доказательственного значения. "По-видимому, законодатель употребил слово "суждение" для того, чтобы не допускать тавтологии в содержании ст. 80 УПК РФ. Но и семантически, и фактически, говоря о суждении, новая ч. 3 ст. 80 УПК РФ имеет в виду заключение" как доказательство по уголовному делу. Поэтому заключение специалиста подлежит всесторонней проверке и объективной оценке субъектами доказывания точно так же, как и любое другое доказательство.
. Заключение специалиста получено непроцессуальным путем.
В соответствии с ч. 1 ст. 58 УПК РФ специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ.
Из приведенного определения видно, что по отношению к специалисту и порядку введения его в уголовный процесс законодатель использует термин "привлечение" (в отличие от эксперта, которого для проведения исследования и дачи заключения назначают). И это не случайно, ведь правом привлекать специалиста наделены как стороны, так и суд. Поэтому порядок привлечения специалиста для суда и участников стороны обвинения, наделенных властными полномочиями, будет существенно отличаться от порядка его привлечения стороной защиты и участниками со стороны обвинения, властными полномочиями не обладающими. Однако вся проблема в том, что ни для первых, ни для вторых порядок привлечения специалиста для участия в уголовном судопроизводстве УПК РФ четко не определен (несмотря на формулировку ч. 1 ст. 58 - "в порядке, установленном УПК РФ").
Как справедливо отмечает В.А. Лазарева, "ст. 53 УПК хотя и предоставляет защитнику право привлекать специалиста, однако отсылает к ст. 58, которая, в свою очередь, гласит, что вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются ст. 168 и 270 УПК. Обратившись к названным статьям, видим, что в одной из них речь идет об участии специалиста в следственных действиях, другая, касающаяся участия специалиста в судебном заседании, вновь отсылает нас к порядку, установленному ст. 58. Таким образом, круг замыкается на ст. 58, которая хотя и подвергалась определенным коррективам в июле 2003 г., тем не менее непригодна для приглашения специалиста сторонами в целях получения его заключения".
Для частичного решения возникшей проблемы, на наш взгляд, следует воспользоваться аналогией закона и общими положениями УПК РФ.
Согласно ст. 5 (п. 23 и 25) УПК РФ любое решение (за некоторыми исключениями) дознавателя, следователя, прокурора и судьи оформляется постановлением, а решение суда - определением. Поэтому для привлечения лица в качестве специалиста указанными субъектами должно быть вынесено либо постановление, либо определение. В такой ситуации лицо, назначенное в качестве специалиста, обязано дать необходимое заключение (если нет оснований для его отвода).
В соответствии с п. 4 ч. 3 ст. 6 данного Закона адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Таким образом, защитником специалист привлекается путем заключения гражданско-правового договора об оказании консультативной помощи.
В отношении других участников уголовного процесса (таких, как подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и т.д.) аналогичной нормы ни в УПК РФ, ни в ином нормативно-правовом акте не содержится. Однако (если они являются субъектами гражданско-правовых отношений) ничто не мешает им заключить соответствующий договор и привлечь компетентное лицо в качестве специалиста для дачи заключения.
Но полученное в указанном порядке заключение специалиста еще не является доказательством по уголовному делу, поскольку нуждается в решении дознавателя, следователя, прокурора или суда о приобщении к материалам дела в качестве такового (что вполне возможно после заявления соответствующего ходатайства в порядке, установленном ст. 119, 120 УПК РФ).
Таким образом, заключение специалиста не должно отвергаться судебно-следственными органами как недопустимое доказательство только на том основании, что оно получено непроцессуальным путем. УПК РФ не регламентирует процедуры его получения, поэтому процессуальным путем оно получено быть и не может (по крайней мере участниками, не наделенными властными полномочиями).
. Специалист не имеет лицензии на дачу заключения.
Как ранее уже отмечалось, специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, которое привлекается к участию в процессуальных действиях (ч. 1 ст. 58 УПК РФ). То есть специалистом может быть любое лицо, обладающее необходимыми специальными знаниями и не заинтересованное в исходе уголовного дела, т.е. он должен удовлетворять двум требованиям: незаинтересованность и компетентность.
Незаинтересованность означает отсутствие как общих (ст. 61 УПК РФ), так и специальных (ч. 2 ст. 70, ч. 2 ст. 71 УПК РФ) оснований для отвода специалиста. А компетентность - это наличие у него необходимой компетенции. Слово "компетенция" (в свою очередь) имеет два значения - круг вопросов, в которых кто-нибудь хорошо осведомлен, и круг чьих-либо полномочий, прав.
Никаких иных требований к специалисту УПК РФ не предъявляет (в том числе наличие у него лицензии). Поэтому отклонение дознавателями, следователями и судьями заключений специалистов по той причине, что специалист не обладает лицензией для дачи заключения, не основано на действующем законодательстве.
. Специалист дает свое заключение в интересах той стороны, которая его привлекает (поскольку она оплачивает его услуги). Специалист не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
Действительно, труд специалиста оплачивает тот участник уголовного судопроизводства, который привлекает его на договорной основе. Также верно утверждение о том, что специалист не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения:
во-первых, Уголовный кодекс Российской Федерации (далее - УК РФ) не предусматривает уголовной ответственности специалиста за дачу заведомо ложного заключения (в ст. 307 говорится только о заведомо ложных показаниях специалиста);
во-вторых, лицо может привлекаться к участию в уголовном деле в качестве специалиста как дознавателем, следователем, прокурором, судом, так и иными субъектами, не наделенными властными полномочиями (защитником, обвиняемым, потерпевшим и др.).
Но являются ли договорные отношения предпосылкой для дачи специалистом заведомо ложного заключения? Действует ли специалист в интересах той стороны, которая оплачивает его услуги? Положительный ответ на эти вопросы не имеет под собой никаких оснований. Ведь составленное специалистом заключение может стать предметом допроса данного участника уголовного судопроизводства. А перед началом допроса специалист будет предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (по ст. 307 УК РФ).
Необоснованны и утверждения о том, что отсутствие в действующем законодательстве нормы об уголовной ответственности специалиста за дачу заведомо ложного заключения лишает данное им заключение доказательственного значения. Ни обвиняемый, ни подозреваемый также не предупреждаются об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, однако никто не высказывает предложений о том, чтобы исключить их показания из числа доказательств по уголовному делу.
Заключение специалиста является полноправным и полноценным доказательством в уголовном судопроизводстве (наряду с заключением эксперта). "В своем заключении... специалист может давать уже известным суду обстоятельствам новое освещение, проясняющее их истинное значение, и, кроме того, с помощью специальных познаний и приемов выявлять перед судом обстоятельства, которые без разъяснения специалиста могли бы остаться вне поля зрения суда". И если представленное стороной защиты заключение специалиста позволяет увидеть неполноту произведенных экспертом исследований, ненаучность примененных им методик, необоснованность или противоречивость экспертных выводов, его существование обоснованно.
ВЫВОДЫ
Предупреждение различных уголовно-процессуальных правонарушений, связанных с производством следственных действий, напрямую зависит от качества разрешения различных социальных противоречий в сфере уголовного судопроизводства, соответствующего воздействия на факторы, способствующие совершению таких правонарушений. Нужно признать, что различные уголовно-процессуальные правонарушения, связанные с производством следственных действий, часто можно выявить только в ходе хорошо организованного внутриведомственного процессуального контроля или прокурорского надзора. То есть, когда выявлением конкретных уголовно-процессуальных правонарушений занимаются профессионалы. Однако функциями внутриведомственного контроля и прокурорского надзора порой достаточно сложно выявить скрытые уголовно-процессуальные правонарушения, связанные с производством следственных действий, а расширить сферу вторжения в область уголовно-процессуальных отношений по уголовным делам не представляется возможным. Возникает порочный круг. С одной стороны, борьба с коррупцией требует прозрачности, с другой, в сфере уголовно-процессуальных правовых отношений такая прозрачность часто не только нежелательна, но и противозаконна.
Определенную роль в выявлении и предупреждении уголовно-процессуальных правонарушений, связанных с производством следственных действий, может сыграть адвокат - защитник обвиняемого, если он принимает участие в производстве того или иного следственного действия.
Весьма значимую роль в предупреждении различных уголовно-процессуальных правонарушений, связанных с производством следственных действий играют судебные органы.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
1.Конституция Российской Федерации с изм. от 30 декабря 2008 г. // Собрание законодательства Российской Федерации . 2009. № 4. Ст. 445.
.Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации // СЗ РФ. 2001. № 52 (часть 1). Ст. 4921 (с последующими изменениями и дополнениями).
.Уголовный кодекс Российской Федерации // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954 (с последующими изменениями и дополнениями).
.Вандер М., Холопов А. Цифровая фиксация аудио- и видеоинформации // Законность. 2011. N 8.
.Гаврилин Ю.В., Победкин А.В., Яшин В.Н. Следственные действия. - М.: МосУ МВД России, Книжный мир, 2006.
.Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе: Учебно-практическое пособие. М.: Высшее образование, 2009. С. 296.
.Орлов Ю.К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. М.: Издательство "Институт повышения квалификации Российского федерального центра судебной экспертизы", 2005. С. 62.
.Практика применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: практ. пособие / под ред. В.М. Лебедева. - 4-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство Юрайт, 2011.
.Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник / Под общ. ред. проф. А.В. Смирнова. 4-е изд., перераб. и доп. М.: КНОРУС, 2008. С. 157.
.Соловьев А.Б. Система следственных действий как средство уголовно-процессуального доказывания: Научно-методич. пособие. - М.: Юрлитинформ, 2006.
.Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник для студентов высших учебных заведений, обучающихся по специальности 021100 «Юриспруденция» / отв. ред. П.А. Лупинская. 2-е изд., перераб. и доп. - Москва: Норма, 2010.
.Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. И.Л. Петрухин. М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2008. С. 173 - 174.
.Уголовный процесс: учебник / отв. ред. В.П. Божьев. 3-е изд. перераб. и доп. - М.: Издательство Юрайт, 2011.
.Уголовный процесс: Учебник / Под ред. В.П. Божьева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Высшее образование, 2008. С. 147 - 148.
.Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по юридическим специальностям / М.Х. Гельдибаев, В.В. Вандышев. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2009.
.Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.: Норма, 2008. С. 171.