ч. 2 ст. 29 УПК РФ);
д) производство личного обыска, за исключением случаев, предусмотренных ст. 93 УПК РФ, т.е. личного обыска подозреваемого, который согласно ч. 2 ст. 184 УПК РФ может быть произведен без соответствующего постановления при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела (п. 6 ч. 2 ст. 29 УПК РФ);
е) производство выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях (п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК РФ);
ж) наложение ареста на корреспонденцию, ее осмотр и выемка в учреждениях связи (п. 8 ч. 2 ст. 29 УПК РФ);
з) наложение ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящихся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях (п. 9 ч. 2 ст. 29 УПК РФ);
и) контроль и запись телефонных и иных переговоров (п. 11 ч. 2 ст. 29 УПК РФ).
. Производство следственных действий в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства.
. При производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц.
. Следователь, привлекая к участию в следственных действиях потерпевшего, гражданского истца и (или) их законных представителей, подозреваемого, обвиняемого, защитника, законного представителя несовершеннолетнего обвиняемого, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика, разъясняет им их права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. При этом потерпевший, свидетель, специалист, эксперт, переводчик предупреждаются об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 «Заведомо ложное показание, заключение эксперта или неправильный перевод» и ст. 308 «Отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний» УК РФ.
. При производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств.
. Следователь вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о чем делается соответствующая отметка в протоколе данного следственного действия.
. В ходе производства следственного действия или непосредственно после его окончания составляется протокол в соответствии со ст. 166 УПК РФ.
Вместе с тем анализ содержания данных и других положений уголовно-процессуального закона позволяет прийти к выводу, что в ст. 164 УПК РФ изложены не все требования общего характера, распространяющиеся на порядок производства следственных действий. К их числу можно также отнести положения, устанавливающие: а) право следователя удостоверить факт отказа от подписания или невозможности подписания протокола следственного действия (ст. 167 УПК РФ); б) участие специалиста (ст. 168 УПК РФ); в) участие переводчика (ст. 169 УПК РФ);
г) участие понятых (ст. 170 УПК РФ).
В целом же многие требования, распространяющиеся на процедуру производства следственных действий, установлены статьями гл. 2 УПК РФ «Принципы уголовного судопроизводства». Это, например, требования об уважении чести и достоинства личности (ст. 9), об охране прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. 11), о языке уголовного судопроизводства (ст. 18). Многие принципиальные положения УПК РФ по сути являются нормами прямого действия, устанавливающими как общие, так и частные условия производства отдельных следственных действий.
Уголовно-процессуальная процедура производства отдельных следственных действий регламентирована в статьях, включенных в гл. 23 - 27 УПК РФ, детализирующих выполнение отдельных видов допроса, следственного осмотра, освидетельствования, следственного эксперимента, обыска (в том числе личного), выемки, контроля и записи переговоров, получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, очной ставки, предъявления для опознания, проверки показаний на месте, назначение судебной экспертизы.
. Характеристика типичных нарушений уголовно-процессуального закона, допускаемых при производстве следственных действий
Источниками информации о типичных нарушениях уголовно-процессуального законодательства при производстве следственных действий являются: 1) материалы прокурорской надзорной практики, в том числе облеченные в форму обобщений, анализов, обзоров и др.; 2) материалы судебной практики. Обобщение и анализ данных материалов в совокупности с личным опытом практики надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного расследования и практики участия в рассмотрении уголовных дел судами позволяет выявлять наиболее распространенные нарушения законов при производстве следственных действий, их причины и, соответственно, принимать необходимые организационные и практические меры по их предупреждению. В свою очередь, знание прокурорскими работниками, участвующими в уголовном судопроизводстве, ситуации с исполнением законов органами дознания и органами предварительного следствия на данном участке позволяет им своевременно выявлять их нарушения и не допускать использования в доказывании процессуально ущербных материалов. Поэтому целесообразно рассмотреть более подробно типичные нарушения уголовно-процессуального закона, допускаемые при производстве следственных действий, а также остановиться и на процессуальных нарушениях иного характера, на которые обращают внимание защитники подозреваемых и обвиняемых. В частности, в пособии для адвокатов «Защита по уголовному делу» указано, что ходатайства об исключении протоколов следственных действий могут быть мотивированы тем, что:
а) нет постановления о принятии дела к своему производству;
б) нет постановления о создании следственной бригады;
в) нет постановления прокурора о передаче дела другому следственному органу;
г) нет отдельного поручения другому следователю или органу дознания на производство следственных действий;
д) производство органом дознания неотложных следственных действий осуществлялось без возбуждения уголовного дела;
е) деятельность органов дознания по уголовному делу, по которому производство предварительного следствия обязательно, продолжалась свыше 10 суток после возбуждения уголовного дела;
ж) имели место нарушения правил подследственности.
Широкий перечень нарушений УПК РФ, допускаемых при производстве предварительного расследования, приводят Ю.В. Кореневский и Г.П. Падва, рекомендуя признавать недопустимыми доказательства, полученные:
лицом, не уполномоченным на то законом (перечень должностных лиц, которым предоставлено право собирать доказательства, приведен в ч. 1 ст. 86 УПК РФ). По этому основанию доказательства должны признаваться также недопустимыми, в частности, если они получены следователем или дознавателем, не принявшим дело к производству (ст. 156 УПК РФ); дознавателем вместо следователя, которому подследственно дело (ст. 150, ч. 1 и 3 ст. 157 УПК РФ); следователем, дознавателем или судьей, подлежащим по закону отводу (ст. 61, 62, 63 УПК РФ); если нарушены правила подследственности или подсудности (ст. 151, 31 - 35 УПК РФ);
из ненадлежащего источника, в частности, показания потерпевшего, когда по заключению экспертизы в силу его психического или физического состояния возникают сомнения в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания (п. 4 ст. 196 УПК РФ), заключение эксперта, подлежащего отводу в силу его заинтересованности в исходе дела, некомпетентности и других причин, предусмотренных ст. 70 УПК РФ;
в результате следственного действия, не предусмотренного УПК РФ, например получения от подозреваемого так называемого чистосердечного признания вместо явки с повинной (ст. 142 УПК РФ) или допроса его в соответствии с законом; всякого рода объяснения, полученные от подозреваемого за время его административного ареста вместо задержания в порядке ст. 92 УПК РФ.
Б.Т. Безлепкин в «Справочнике адвоката по уголовному процессу» излагает примерно такие же типичные ситуации, влекущие недопустимость доказательств, полученных в досудебном уголовном судопроизводстве:
когда следственное действие по собиранию доказательств произведено лицом, не управомоченным на это;
когда следственное действие, в производстве которого, согласно закону, обязательно участие понятых, произведено без их участия;
когда показания получены с применением обмана, угроз и иных незаконных мер;
когда предмет или документ имеют неизвестное происхождение и данное обстоятельство порождает неразрешимые сомнения при оценке его достоверности;
когда доказательство получено в результате следственного действия, участникам которого не были разъяснены их права, обязанности и ответственность;
когда нарушена процедура следственного действия и это нарушение ставит под сомнение достоверность полученных результатов (например, лицо предъявлено для опознания в группе внешне резко отличающихся лиц).
Перечисленные нарушения уголовно-процессуального закона относятся, как видим, и к организации предварительного расследования, и к его непосредственному осуществлению. Несоблюдение норм УПК РФ, распространяющихся на организационные моменты этой деятельности, по смыслу норм, содержащихся в ч. 1 и 2 ст. 1, ч. 3 ст. 7 и ч. 1 ст. 75 УПК РФ, изначально негативно влияет на результаты ее выполнения.
Данный перечень можно дополнить следующими нарушениями УПК РФ, с которыми прокуроры сталкиваются в своей практике:
) возбуждение уголовного дела неуправомоченным должностным лицом;
) производство следственных действий по истечении установленного уголовно-процессуальным законом срока предварительного расследования, а также их производство до вынесения постановления о продлении данного срока;
) производство следственных действий по уголовному делу, срок предварительного расследования по которому продлен неуправомоченным должностным лицом;
) фактическое производство другого следственного действия, нежели названный в протоколе (обыска под видом осмотра помещения, личного обыска под видом освидетельствования, следственного эксперимента с оформлением проверкой показаний и др.);
) нарушение установленной в УПК РФ обязательной очередности производства следственных действий;
) привлечение к участию в производстве следственных действий в качестве понятых несовершеннолетних, родственников участников уголовного судопроизводства, сотрудников правоохранительных органов, а также заинтересованных в исходе дела лиц;
) отсутствие в протоколе следственного действия сведений о дате, месте, времени производства следственного действия;
) указание в протоколах двух и более следственных действий одного и того же времени их проведения (дата, часы, минуты);
) исполнение подписей от имени понятых, якобы участвовавших в осмотре места происшествия, осмотре предметов и других следственных действиях другими лицами;
) ненадлежащая упаковка и оформление предметов, документов, копий следов, обнаруженных и изъятых в результате производства осмотра, обыска, выемки и других следственных действий.
В информационном письме Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 11.12.2008 № 36-12-08 «О результатах изучения практики возвращения прокурорами уголовных дел для производства дополнительного расследования» вполне определенно названы процессуальные нарушения, влекущие признание недопустимыми доказательств, полученных в результате производства следственных действий:
нарушение порядка их собирания;
нарушение прав участников следственных действий (отсутствие при допросе несовершеннолетнего обвиняемого законного представителя, производство следственных действий с участием обвиняемого без его защитника, когда участие последнего обязательно);
производство следственных действий ненадлежащим должностным лицом;
производство следственных действий с участием одного понятого или без таковых вообще;
Анализ материалов прокурорской надзорной практики, имеющихся в прокуратурах субъектов Российской Федерации, свидетельствует о том, что наиболее часто нарушения УПК РФ допускаются при производстве следующих следственных действий: осмотра места происшествия, обыска, проверки показаний на месте, допроса. При этом каждому из этих следственных действий присущи сопровождающие их производство процессуальные нарушения.
Так, распространенными нарушениями УПК РФ при производстве осмотра места происшествия являются:
) производство данного следственного действия без понятых при отсутствии оснований, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК РФ. В подобных ситуациях данные о лицах, якобы участвовавших в осмотре в качестве понятых, вносятся в протокол позднее, что вскрывается, как правило, при рассмотрении уголовного дела судом, когда эти лица подвергаются допросу в качестве свидетелей об обстоятельствах и результатах осмотра. Имеют место случаи производства осмотра с участием только одного понятого, а также внесение в протокол вымышленных установочных данных о понятых и местах их проживания, что впоследствии опровергается результатами соответствующих проверок;
) не соответствующее действительности описание в протоколе осмотра обстановки места происшествия, взаимного расположения обнаруженных в на нем объектов (трупа, предметов, следов и др.). Особенно наглядно это выявляется при изучении текста протокола осмотра и приложений у нему в виде фототаблиц или видеозаписей;
) производство осмотра места происшествия сотрудниками органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сразу по завершении проводившегося ими оперативно-розыскного мероприятия (порой в одно и то же время с его проведением).
Производство обыска характеризуется следующими нарушениями требований УПК РФ:
) выполнение данного следственного действия без вынесения следователем, дознавателем соответствующего постановления и без получения судебного решения на производство обыска в жилище в соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 29 и ч. 3 ст. 182 УПК РФ,
а также без последующего уведомления об этом судьи и прокурора в течение 24 часов с момента начала обыска в жилище;
) необеспечение участия в производстве обыска в помещении лица, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи;
) отсутствие в протоколе обыска записей о разъяснении лицу, у которого проводится обыск, его прав и обязанностей;
) отказ в удовлетворении ходатайства защитника подозреваемого, обвиняемого, в жилом помещении которого производится обыск, о присутствии при обыске;
) отсутствие в протоколе обыска записей о том, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, а также перечисления этих объектов с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков, а также об их предъявлении лицам, присутствовавшим при производстве обыска;
) отсутствие в протоколе обыска подписей понятых, а также лиц, в чьем жилом помещении производился обыск;
) отсутствие в протоколе обыска подписи лица, в жилом помещении которого производился обыск, без удостоверения факта отказа от подписания протокола следственного действия в порядке, предусмотренном ст. 167 УПК РФ, а также отметки о вручении ему копии протокола обыска; отсутствие в протоколе обыска, производившегося в служебном помещении, расписки представителя администрации соответствующей организации о вручении ему копии протокола обыска.
Прокурор должен знать, что при производстве допроса могут быть допущены нарушения требований УПК РФ следующего характера:
) допрос лица, обладающего свидетельским иммунитетом, без его согласия, без предупреждения о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств в ходе дальнейшего производства по уголовному делу;
) допрос в качестве свидетеля лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело и, соответственно, являющегося подозреваемым по этому делу;
) допрос в качестве подозреваемого лица, не имеющего на момент производства его допроса в этом качестве процессуального статуса подозреваемого;
) предупреждение об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний потерпевших и свидетелей, не достигших возраста 16 лет, что может рассматриваться как оказание на них неправомерного психологического воздействия;
) отсутствие в протоколе допроса совершеннолетнего потерпевшего или свидетеля его подписи, подтверждающей факт его предупреждения следователем, дознавателем об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу ложных показаний;
) непредставление возможности пользоваться услугами переводчика лицу, не владеющему или недостаточно владеющему языком, на котором ведется производство по уголовному делу;
) производство допроса потерпевшего, свидетеля, не достигшего возраста 14 лет, без участия педагога; невыяснение вопроса о целесообразности участия педагога в допросе потерпевшего или свидетеля в возрасте от 14 до 18 лет;
) необоснованный отказ в удовлетворении ходатайства законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля о присутствии при его допросе;
) производство допроса подозреваемого, обвиняемого в отсутствие защитника, включая случаи их отказа от услуг защитника.
Предъявление лица для опознания может сопровождаться следующими процессуальными нарушениями:
) производство данного следственного действия без обязательного предварительного допроса опознающего о признаках внешности лица, предъявляемого для опознания, об особенностях предмета, по которым он может опознать предъявляемый ему объект;
) отсутствие в показаниях допрошенного лица описания признаков внешности лица или особенностей предмета, предъявленного ему для опознания;
) предъявление предмета для опознания не в группе однородных предметов;
) предъявление лица для опознания в числе статистов, существенно отличающихся от него по возрасту, росту, комплекции, одежде, признакам внешности и т.д.;
) отсутствие в протоколе предъявления для опознания описания признаков, по которым опознающий выделил предъявленное ему лицо или предмет из числа других, среди которых он был предъявлен для опознания;
) производство предъявления для опознания без понятых и т.д.
Безусловным основанием для признания результатов предъявления для опознания недопустимыми является невыполнение следователем обязанности разъяснения опознаваемому лицу его права занять любое место среди статистов до того, как все они будут предъявлены опознающему. Если в деле отсутствует протокол предъявления для опознания, однако в качестве свидетелей допрошены лица, выполнявшие роль статистов и сообщившие следователю о том, что опознаваемый указал при этом на конкретное лицо, этого достаточно, чтобы сделать вывод о нарушении следователем установленной ст. 193 УПК РФ процедуры предъявления для опознания.
Если следователь не разъяснил предъявляемому для опознания подозреваемому, обвиняемому его право занять любое место среди статистов, то тем самым он существенно ущемил право опознаваемого на защиту, не обеспечил объективность производства данного следственного действия.
Следует иметь в виду, что суды считают серьезным нарушением требований УПК РФ (ч. 7 ст. 193) запись в протоколе предъявления для опознания о том, что опознающий в числе предъявленных ему лиц узнал одного из них по общим очертаниям фигуры и лица, без конкретизации индивидуальных признаков внешности. Нередко в связи с этим результаты предъявления для опознания признаются недопустимым доказательством.
Согласно ч. 5 ст. 193 УПК РФ допускается опознание лица по фотографии, если отсутствует возможность предъявления опознающему его самого. Однако если такая возможность существовала, а опознание тем не менее произведено по фотографии, это также рассматривается как нарушение уголовно-процессуального закона.
Нарушениями уголовно-процессуального закона при производстве проверки показаний на месте считаются:
) производство этого следственного действия без предварительного допроса участника уголовного судопроизводства в нарушение требования, содержащегося в ч. 2 ст. 194 УПК РФ;
) повторение ранее допрошенным лицом своих показаний на месте, связанном с расследуемым преступлением, без уточнения сообщенных на допросе или установления новых обстоятельств;
) отражение в протоколе проверки показаний на месте выводов следователя о совпадении мест и расположенных на них объектов, указанных лицом, с участием которого производится данное следственное действие, с местами и объектами, обследованными в ходе осмотра места происшествия (такие выводы могут быть сделаны в последующем на основании сопоставления данных, содержащихся в протоколе осмотра места происшествия и на приложениях к нему с протоколом проверки показаний на месте и приложениями к нему, и отражением результатов сопоставления в обвинительном заключении);
) наличие на месте проверки показаний своего рода сигнальных обозначений («маяков»), по расположению которых лицо, не осведомленное не только об обстоятельствах преступления, но и о месте его совершения, якобы самостоятельно отыскивает это место (порой они явно просматриваются на фотоснимках и видеозаписях);
) отражение в протоколе проверки показаний фактов задавания следователем наводящих вопросов лицу, чьи показания проверяются на месте (это выявляется при прослушивании аудиозаписи или просмотре видеозаписи, выполнявшейся для фиксации факта, хода и результатов проверки показаний на месте).
Производство иных следственных действий может сопровождаться как перечисленными, так и другими нарушениями требований уголовно-процессуального закона, в каждом случае выявления которых прокурор обязан объективно их оценить и принять соответствующее решение.
. Критерии оценки законности производства следственных действий
Как отмечено во втором параграфе первой главы пособия, прокурор должен максимально использовать возможности разрешения вопроса о законности производства следственных действий и, соответственно, допустимости полученных в результате их производства доказательств в стадии досудебного производства по уголовному делу. Оценочная деятельность, как отмечено ранее, - неотъемлемый компонент доказывания на всех его этапах, начиная от проверки сообщения о преступлении до завершения производства по делу в предусмотренной законом форме. Она же - обязательный компонент прокурорской надзорной деятельности. Многие принимаемые им в рамках уголовного судопроизводства решения предваряются оценкой доказательств, которыми эти решения обосновываются (возбуждение уголовного дела, задержание в качестве подозреваемого, привлечение в качестве обвиняемого, соединение уголовных дел и др.). Видный отечественный ученый-процессуалист И.Д. Перлов подчеркивал, что «доказательства оцениваются на всех стадиях уголовного процесса. В каждой стадии процесса они оцениваются, исходя из тех задач, которые стоят перед судом, органами расследования и прокуратурой на данной стадии». А.Б. Соловьев отметил, что принятие и обоснование процессуальных решений как практическая деятельность, основанная на анализе доказательств, не может считаться завершающим элементом процессуального доказывания. Принятие по завершении предварительного расследования законного и обоснованного решения, безусловно, требует оценки доказательств как необходимой предпосылки любого процессуального решения. Однако оценка доказательств выступает здесь не в качестве самостоятельной итоговой цели доказывания, а служит средством ее осуществления.
Исходя из положений ст. 75 УПК РФ, устанавливающей основания признания доказательств недопустимыми, несложно сделать вывод, что в качестве таких критериев в первую очередь рассматривается законность производства того или иного следственного действия с точки зрения соблюдения его процессуальной формы. Вместе с тем можно утверждать, что сведения, полученные в результате производства следственных действий, должны рассматриваться как недопустимые доказательства, если при этом нарушены права и свободы человека и гражданина. Согласно ч. 1 ст. 11 УПК РФ, следователь, дознаватель обязаны разъяснить подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав. Несоблюдение этого требования при производстве следственных действий может повлечь признание полученных доказательств недопустимыми.
К процессуальным нарушениям такого рода относятся, в частности:
допросы свидетелей без разъяснения им положений ст. 51 Конституции Российской Федерации (особенно близких родственников подозреваемых, обвиняемых);
отсутствие переводчика при производстве следственных действий с участием лиц, не владеющих языком судопроизводства;
производство допросов подозреваемого, обвиняемого без участия защитника;
производство допросов потерпевших и свидетелей, не достигших возраста 14 лет, без участия педагога;
отказ в удовлетворении ходатайства законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля о присутствии при их допросе;
отказ в удовлетворении ходатайства законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого об участии в его допросе и в производстве иных следственных действий, проводимых с его участием.
Доказательства, полученные в результате проведения следственных действий, могут быть признаны допустимыми только тогда, когда при их выполнении соблюдаются следующие условия (частично они названы в предыдущем параграфе):
. Следственные действия выполняются по возбужденному уголовному делу. При этом следователь возбуждает его самостоятельно, а дознаватель должен получить соответствующее согласие прокурора при возбуждении им дела, уголовное преследование по которому осуществляется в частном или в частно-публичном порядке (ч. 4 ст. 20, ч. 1 ст. 146, ч. 3 ст. 147 УПК РФ). До возбуждения уголовного дела возможно проведение осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК РФ), осмотра трупа (ч. 4 ст. 178 УПК РФ), освидетельствования (ч. 1 ст. 179 УПК РФ). Проведение иных следственных действий до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела влечет признание недопустимыми и исключение из уголовного дела полученных при этом доказательств.
. Участникам следственных действий разъяснены их права и обязанности, предусмотренные уголовно-процессуальным законом. В протоколах следственных действий имеется отметка об этом, удостоверенная подписью участника.
. Отдельные следственные действия, перечисленные в ч. 1 ст. 164 УПК РФ, должны быть выполнены на основании мотивированных постановлений об их производстве (осмотр жилища, эксгумация трупа, обыск, выемка). Отсутствие таких постановлений равнозначно отсутствию формальных оснований на производство перечисленных следственных действий, что влечет недопустимость полученных путем их проведения доказательств.
. Следственные действия вправе проводить только надлежащие субъекты, которыми являются:
а) следователь, дознаватель, руководитель следственного органа, начальник подразделения дознания, принявший уголовное дело к своему производству;
б) следователь, включенный в состав следственной группы в соответствии с ч. 5 ст. 163 УПК РФ. Ненадлежащим субъектом признаются следователь, введение которого в состав следственной группы не оговорено постановлением об изменении ее состава, а равно вновь назначенный руководитель следственной группы, не вынесший постановления о принятии дела к своему производству;
в) следователь, орган дознания, которому адресовано соответствующее следственное поручение на основании ч. 1 ст. 152 УПК РФ.
. Следственные действия проводятся в интервале от 6 до 22 час. местного времени, за исключением не терпящих отлагательства случаев, как это установлено в ч. 3 ст. 164 УПК РФ.
При возникновении ситуации, требующей неотложного проведения следственного действия в ночное время, следователь, дознаватель должен вынести постановление, в котором мотивируется необходимость проведения следственного действия в этот период. Если УПК РФ не требует вынесения постановления, мотивировка решения о производстве следственного действия в ночное время излагается в протоколе соответствующего следственного действия.
. Следственные действия, перечисленные в ч. 2 ст. 29 УПК РФ, могут быть выполнены только на основании решения суда или с последующим уведомлением суда и прокурора о том, что ввиду объективно существовавшей безотлагательности они были проведены без предварительного обращения в суд.
В соответствии с п. 1.6 приказа Генерального прокурора Российской Федерации от 02.06.2011 № 162, давая правовую оценку постановлению следователя, руководителя следственного органа о проведении следственных действий без судебного решения в случаях, не терпящих отлагательства, прокуроры обязаны изучать соответствующие материалы, обосновывающие его вынесение. При этом они должны акцентировать внимание на данных, свидетельствующих об исключительности обстоятельств, требующих безотлагательного производства следственных действий, и исходить при этом из того, что указанные следственные действия производятся без судебного решения, а промедление может повлечь за собой утрату следов преступления, других доказательств, позволит скрыться лицам, его совершившим, негативно повлияет на возмещение причиненного преступлением ущерба.
В п. 1.9 приказа Следственного комитета Российской Федерации от 15.01.2011 № 2 содержится положение, обязывающее следователей не допускать производство следственных действий, требующих вынесения судебного решения, кроме случаев, не терпящих отлагательства, когда:
а) необходимо реализовать меры по предотвращению, пресечению преступления, закреплению его следов;
б) фактические основания для производства этих следственных действий появились в ходе осмотра, обыска и выемки в другом месте;
в) промедление с их производством позволит подозреваемому скрыться;
г) неотложность их проведения обусловлена обстановкой только что совершенного преступления;
д) возникла реальная угроза уничтожения или сокрытия искомых объектов;
В свою очередь, руководители следственных органов согласно п. 1.12 приказа Следственного комитета РФ от 15.01.2011 № 1 «Об организации процессуального контроля в Следственном комитете Российской Федерации» обязаны обеспечивать незамедлительное получение от следователей информации о производстве ими без судебного решения осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также о наложении ареста на имущество, указанное в ч. 1 ст. 1041 УК РФ, для правовой оценки законности и обоснованности этих следственных действий. Они же в соответствии с п. 1.11 названного приказа должны контролировать своевременное направление следователями прокурорам уведомлений о производстве следственных действий без судебного решения.
Вполне очевидно, что вопрос о существовании объективной необходимости производства следственного действия без санкции суда является оценочным. При его решении прокурором на основании изучения представленных ему документов и получения при необходимости устного объяснения следователя многое зависит от того, несколько мотивированно и объективно необходимость поспешного проведения изложена в соответствующей части протокола такого следственного действия. При этом учитывается, что ситуации, в которых органы предварительного расследования вторгаются в частную жизнь человека и гражданина без судебного решения, относятся к категории исключительных. Как отмечается в юридической литературе, в этих ситуациях превентивные формы и методы надзора и контроля заменяются их последующими формами и методами. Несмотря на то что они осуществляются в режиме пост-фактум, они являются действительно неотложными. Поскольку российский законодатель на их осуществление отводит сутки, то есть все основания рассматривать их как специализированные формы и методы последующего неотложного надзора и судебного контроля.
. Наложение ареста на имущество, осмотр, эксгумация трупа, обыск, личный обыск, выемка, следственный эксперимент, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений, осмотр и прослушивание фонограмм, предъявление для опознания, проверка показаний на месте производятся с участием не менее двух понятых.
Если существовало объективное препятствие участию понятых в следственном действии и принималось решение о его проведении в их отсутствие в соответствии с ч. 3 ст. 170 УПК РФ, то в протоколе этого следственного действия должны быть изложены обусловившие принятие такого решения причины.
Протокол следственного действия, выполненного без понятых, и приложение к нему (фототаблица, видеозапись, фонограмма) являются взаимно дополняющими друг друга документами, удостоверяющими факт, содержание и результаты отраженного в них следственного действия. Отсутствие результатов применения технических средств в ходе следственного действия, а равно невозможность их применения должны иметь аргументированное и приемлемое объяснение. В противном случае сведения, полученные в результате такого следственного действия, могут оказаться исключенными из числа доказательств не только по формальному признаку в соответствии с ч. 2 ст. 75 УПК РФ, но и в связи с тем, что содержащиеся в протоколе следственного действия сведения, не подтвержденные подписями понятых, не имеют и другого объективного подтверждения. При таких условиях невозможна их проверка в результате допроса понятых в качестве свидетелей.
. Протоколы следственных действий допускаются в качестве доказательств, предусмотренных в п. 5 ч. 2 ст. 74 УПК РФ, не только тогда, когда в них зафиксировано наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, иных имеющих значение обстоятельств, но также при их соответствии требованиям ст. 166 УПК РФ.
В сжатом виде критерии допустимости полученных в результате их производства доказательств представляется возможным охарактеризовать следующим образом: а) законность источника, из которого получены сведения, рассматривающиеся как доказательства; б) использование установленного уголовно-процессуальным законом способа получения указанных сведений; в) соблюдение процессуальных прав участников данной процедуры; г) надлежащий субъект получения и процессуального документирования полученных сведений; д) соблюдение установленной уголовно-процессуальным законом формы процессуального документирования факта и результатов их получения.
следственное действие законность
4. Критерии оценки законности применения технических средств при производстве следственных действий
В ч. 6 ст. 164 УПК РФ содержится положение общего характера, согласно которому технические средства могут применяться при производстве следственных действий для обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. В статьях УПК РФ, регулирующих производство отдельных следственных действий, их применение предусмотрено для фиксации хода и результатов освидетельствования (ч. 5
ст. 179 УПК РФ), допроса (ч. 4 ст. 189 УПК РФ), а также с идентификационными целями (ч. 2 ст. 178 УПК РФ). Однако это не исключает применения технических средств и при производстве других следственных действий (следственного эксперимента, обыска, очной ставки, предъявления для опознания, проверки показаний на месте). Нередко демонстрация, воспроизведение результатов их применения в судебном заседании существенно влияют на результат судебного разбирательства.
Применение технических средств в досудебном уголовном судопроизводстве должно соответствовать ряду требований, вытекающих из принципиальных положений уголовно-процессуального закона:
. Они должны использоваться исключительно для установления и исследования обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу в соответствии с ч. 1 ст. 73 УПК РФ, а также иных имеющих значение для расследования данных.
. Тактико-технические возможности используемых в ходе следственных действий технических средств должны обеспечивать решение намеченных задач. Недопустимо использование таких технических средств, надежность результатов применения которых не может быть гарантирована.
. При их использовании не могут быть нарушены или ограничены права и законные интересы граждан, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства. Применение технических средств не должно происходить без согласия тех участников следственных действий, которые вправе возражать против их применения, если иное не установлено законом. Оно не может сопровождаться действиями, унижающими честь и достоинство участников уголовного судопроизводства, а также нарушением этических норм, требований морали и нравственности.
. Не допускается применение технических средств и вспомогательных материалов, использование которых создает угрозу жизни и здоровью участников следственных действий, а также окружающей среде. В процессе применения технических средств недопустимо повреждение или уничтожение объектов, могущих иметь значение для установления обстоятельств расследуемого преступления.
. Применение технических средств, оформление результатов их применения должно осуществляться в соответствии с правилами, установленными в уголовно-процессуальном законе в целях обеспечения возможности их использования в доказывании.
Перечисленные в ч. 2 ст. 37 УПК РФ полномочия прокурора по надзору за процессуальной деятельностью органов предварительного расследования направлены в том числе на обеспечение законности при использовании технических средств и специальных знаний лиц, оказывающих следователю, дознавателю содействие в их применении. С этой целью прокурор при изучении протоколов следственных действий обязан обращать внимание на следующие обстоятельства:
применялись ли технические средства в соответствии с требованиями, установленными в УПК РФ;
объявлялось ли участникам следственного действия об их применении;
способствовали ли результаты их применения установлению признаков преступления и его обстоятельств, а также обеспечению полноты, всесторонности и объективности уголовного преследования подозреваемого, обвиняемого;
соответствует ли содержание протокола следственного действия информации о его ходе и результатах, зафиксированной с применением технического средства;
возможно ли оперирование полученными в результате их применения сведениями при поддержании государственного обвинения в суде.
С этой целью прокурор проверяет наличие в протоколе следственного действия записей о применении технических средств с указанием их вида, характеристик, условий и порядка использования, объектов, к которым эти средства были применены, и полученных результатов (ч. 5 ст. 166 УПК РФ). Выясняется также наличие приложений к протоколам следственных действий в виде фотоснимков и их носителей (негативов, компакт-дисков, дискет), диапозитивов, видеозаписей, фонограмм допроса, носителей компьютерной информации, чертежей, планов, схем, слепков и оттисков следов, выполненных при производстве следственного действия (ч. 8 ст. 166 УПК РФ).
Необходимо подчеркнуть необходимость и важность личного ознакомления прокурора с результатами применения технических средств при осмотре места происшествия, освидетельствовании, обыске, предъявлении для опознания, проверке показаний на месте, зафиксированными на приложениях к протоколам этих следственных действий в виде фонограмм и видеозаписей. Анализ их содержания и сопоставления с текстовым содержанием протокола следственного действия обеспечивает выяснение:
) соответствия содержания протокола следственного действия фонограмме или видеозаписи;
) соблюдения уголовно-процессуального закона при производстве следственного действия, приложение к протоколу которого изучает прокурор, с точки зрения точного соблюдения следователем процедурных требований выполнения следственного действия, соблюдения прав его участников;
) отсутствия или наличия нарушений уголовно-процессуального закона при производстве следственного действия, зафиксированных на приложении.
Известен не один случай существенного расхождения содержания протоколов следственных действий и отражения их фактического хода и результатов, зафиксированных на фонограммах и видеозаписях. Так, прослушивание фонограммы допроса позволяет выявить наличие наводящих вопросов, которые согласно требованиям ч. 2 ст. 189 УПК РФ следователь задавал допрашиваемому лицу.
При просмотре видеозаписи - приложения к протоколу предъявления лица для опознания порой выявляются существенные различия в возрасте, внешности и одежде опознаваемого и других лиц, привлеченных к участию в этом следственном действии в качестве статистов. Иногда просмотр такой записи свидетельствует о том, что место, которое опознаваемый занял среди других лиц, ему указал следователь, не разъяснив опознаваемому его право занять любое место среди этих лиц.
Анализируя содержание протокола проверки показаний на месте и содержание видеозаписи - приложения к нему, прокурор может обнаружить, что лицо, чьи показания проверяются таким образом, совершенно не ориентируется на местности, не может пояснить, какое отношение к расследуемому преступлению имеет тот или иной расположенный на нем объект, не может правильно описать последовательность якобы совершенных им преступных действий и т.д. Иной раз просмотр видеозаписи дает возможность выявить такие нарушения закона следователем, как неуведомление лица, чьи показания проверяются на месте, о применении видеозаписи, неразъяснение ему и понятым их прав и другие отступления от требований уголовно-процессуального закона.
Изучение прокурором приложений к протоколам следственных действий обеспечивает не только проверку исполнения следователем законов при их производстве и, соответственно, решение вопроса о допустимости полученных в результате их производства доказательств, но также решение задач тактического плана при подготовке к поддержанию в суде государственного обвинения по соответствующему уголовному делу.
В связи с этим при изучении уголовного дела, поступившего к нему с обвинительным заключением (обвинительным актом), прокурор проверяет, использованы ли полученные в результате применения технических средств сведения в процессе доказывания, имеются ли ссылки на них в постановлениях о принятии процессуальных решений, в обвинительном заключении (обвинительном акте).
5. Критерии оценки законности действий следователя, дознавателя при назначении судебных экспертиз
Производство экспертизы в уголовном судопроизводстве сопряжено с выполнением комплекса взаимосвязанных и осуществляемых в определенной в УПК РФ последовательности процессуальных действий, в сферу которых вовлекается широкий круг участников. Правовым основанием производства экспертизы является постановление следователя, дознавателя, в производстве которого находится уголовное дело либо входящего в состав следственной группы, группы дознавателей. Вместе с тем результат проведенного по этим постановлениям исследования получает эксперт - иной участник уголовного судопроизводства.
Прокурорский надзор за исполнением законов при назначении и производстве судебных экспертиз в досудебном производстве по уголовному делу направлен на решение комплекса задач в целях:
) обеспечения процессуальных гарантий прав лиц, интересы которых затрагивает назначение и производство судебной экспертизы;
) неуклонного выполнения установленного уголовно-процессуальным законом порядка назначения и производства экспертизы;
) обеспечения всесторонности, полноты и объективности судебно-экспертного исследования изъятых в связи с расследованием следов, предметов, документов, иных объектов;
) исключения противоречий между заключениями экспертов и другими доказательствами.
Судебная экспертиза может быть назначена и проведена только после возбуждения уголовного дела. Мнение специалиста, полученное следователем, дознавателем на этапе проверки сообщения о преступлении на основании ч. 1 ст. 144 УПК РФ по результатам исследования документов, предметов, трупов и других объектов, как неоднократно отмечено ранее, не может рассматриваться как источник доказательств. Его выводы должны быть проверены в результате назначения и проведения соответствующей судебной экспертизы.
Оценивая процессуальные документы, связанные с назначением и производством судебной экспертизы с точки зрения их соответствия требованиям уголовно-процессуального закона, прокурор обязан выяснять следующие обстоятельства.
. В уголовном деле должны находиться материалы, подтверждающие процессуальную доброкачественность объектов судебно-экспертного исследования (копий следов, предметов, документов, срезов ногтей подозреваемого и т.д.). Эти объекты могут быть изъяты в результате следующих следственных действий: 1) осмотра места происшествия; 2) обыска (в том числе личного обыска); 3) освидетельствования; 4) выемки; 5) проверки показаний на месте; 6) контроля и записи переговоров.
. Индивидуальные признаки изымаемых объектов должны быть в соответствии с ч. 3 ст. 177 УПК РФ описаны в протоколе соответствующего следственного действия, а если это оказалось затруднительным - в протоколе их осмотра, произведенного до назначения судебнойэкспертизы.
. Направляемые в судебно-экспертное учреждение объекты должны быть надлежаще оформлены, т.е. помещены в упаковку, снабжены бирками с необходимыми реквизитами и опечатаны, что отражается в протоколе соответствующего следственного действия. В свою очередь, во вводной части акта судебной экспертизы должно быть указано, в каком состоянии и в какой упаковке объекты для исследования поступили в судебно-экспертное учреждение. Больше всего случаев небрежного обращения с ними происходит на временном отрезке от их изъятия с мест производства следственных действий до представления в судебно-экспертное учреждение. Во многих случаях сомнение в подлинности объектов и в их относимости к данному уголовному делу обусловлено невыполнением следователями и дознавателями требований уголовно-процессуального закона об удостоверении изымаемых объектов. Упаковка также служит средством индивидуализации и установления факта представления в судебно-экспертное учреждение именно тех объектов, которые изымались в связи с расследованием данного дела.
. Подозреваемый, обвиняемый, потерпевший должны быть своевременно ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы с одновоременным разъяснением им их прав на заявление ходатайств, перечисленных в ст. 198 УПК РФ. Поэтому при изучении постановления следователя о назначении судебной экспертизы прокурор должен выяснить:
а) наличие в уголовном деле документов, подтверждающих факт предъявления подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему постановления о назначении экспертизы и разъяснения им их прав;
б) законность и обоснованность разрешения ходатайств названных участников уголовного судопроизводства, их защитников и законных представителей, поступивших после ознакомления с постановлением о назначении экспертизы.
В соответствии с ч. 1 ст. 198 УПК РФ при назначении
судебной экспертизы подозреваемый, обвиняемый, защитник вправе:
знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;
заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении;
ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных им лиц либо о производстве экспертизы в конкретном экспертном учреждении;
ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;
присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;
знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта.
Согласно ч. 2 ст. 198 УПК РФ потерпевший вправе знакомиться с постановлением о назначении экспертизы, а также заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве экспертизы в другом экспертном учреждении.
Поскольку перечень прав потерпевшего, которыми он может воспользоваться при назначении судебной экспертизы, значительно уже перечня соответствующих прав подозреваемого, обвиняемого, Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.11.2002 № 345-О по жалобе О.В. Старовойтовой разъяснил, что в соответствии с принципом равноправия сторон в уголовном судопроизводстве потерпевший при назначении экспертизы может иметь такие же права, которыми наделены обвиняемый и подозреваемый.
В п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» также содержится разъяснение, в соответствии с которым потерпевшему должна быть обеспечена возможность знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы независимо от ее вида и с полученным на ее основании экспертным заключением либо с сообщением о невозможности дать заключение; право заявить отвод эксперту или ходатайствовать о производстве экспертизы в другом экспертном учреждении, о привлечении в качестве эксперта указанного им лица либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении, о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту. При наличии в уголовном деле такого ходатайства потерпевшего прокурор обязан выяснить, не было ли оно отклонено следователем, дознавателем из-за того, что в ч. 2 ст. 198 УПК РФ не предусмотрено наделение потерпевшего такими правами. Подобная мотивировка отклонения его ходатайства несостоятельна.
Следует обращать внимание и на то, чтобы предъявление постановления о назначении экспертизы подозреваемому, обвиняемому, их защитникам и законным представителям, потерпевшему и его законному представителю производилось до его направления вместе с материалами для производства экспертизы в судебно-экспертное учреждение. Это необходимо для обеспечения реализации права названных участников уголовного судопроизводства на заявление перечисленных ходатайств и их рассмотрение следователем, дознавателем. Особенно это относится к ходатайствам об отводе эксперта, о производстве экспертизы в другом экспертном учреждении, о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц, о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении, о внесении в постановление дополнительных вопросов эксперту. Каждое ходатайство, равно как и постановление следователя о его удовлетворении или об отказе в его удовлетворении, должно быть объективно аргументировано.
Вместе с тем при поступлении жалобы от участника уголовного судопроизводства о нарушении его прав при назначении судебной экспертизы прокурору надлежит тщательно выяснять вопрос о том, нарушены ли эти права в действительности, а также обусловлено ли это нарушение несвоевременным предъявлением заявителю следователем, дознавателем постановления о назначении экспертизы. В названном ранее постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 28 содержится разъяснение, согласно которому при установлении нарушения прав участников уголовного судопроизводства, которые повлияли или могли повлиять на содержание выводов экспертов, может быть назначена повторная экспертиза. С данной правовой позицией сложно согласиться. Во-первых, в постановлении не разъясняется, какие отступления от УПК РФ должны расцениваться как потенциальная угрозы правам участников процесса. Во-вторых, в нем не названы негативные последствия для реализации ими своих прав, которые могли бы наступить в результате этих нарушений. В-третьих, очевидно отождествление возможных и реальных негативных последствий отступления от требований уголовно-процессуального закона при назначении судебной экспертизы.
По смыслу данного разъяснения реальные негативные последствия несоблюдения следователем, дознавателем этих требований должны выражаться в таком нарушении процессуальных прав конкретного участника процесса, которые обусловили дачу экспертом недостоверного заключения. Нельзя не учитывать и то, что в ч. 2 ст. 207 УПК РФ вполне определенно названы основания назначения повторной экспертизы, среди которых нет основания, названного в п. 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 28.
Целесообразно в связи с этим обратиться с постановлению Европейского Суда по правам человека по делу «Климентьев против Российской Федерации», в котором по результатам рассмотрения конкретной жалобы об отдельных фактах несвоевременного ознакомления следователем заявителя с постановлениями о назначении судебных экспертиз Европейский Суд пришел к выводу, что эти случаи не поставили заявителя в значительно менее благоприятное положение по сравнению со стороной обвинения и никаким другим образом не нарушили его права по смыслу ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
В УПК РФ отсутствует указание на то, в каких документах должен быть отражен факт ознакомления потерпевшего с постановлением о назначении судебной экспертизы, разъяснения ему прав, перечисленных в ст. 198 УПК РФ, а также заявления им ходатайств. Вряд ли возможно согласиться с высказываемыми иногда мнениями о том, что данные обстоятельства отражаются в предъявляемом им постановлении. Полагаем, что не будет противоречить уголовно-процессуальному закону и в то же время более полно отражать выполнение следователем, дознавателем столь важной процедуры, как составление протокола об ознакомлении названных участников процесса с постановлением о назначении экспертизы, с обязательным указанием в нем следующих обстоятельств: а) дата и место ознакомления с постановлением о назначении экспертизы; б) дата вынесения постановления и вид назначенной данным постановлением экспертизы; в) перечень процессуальных прав, разъясненных лицу, которому предъявлено постановление; г) содержание заявленных им ходатайств, если они поступили.
Если следователь допросил эксперта с целью разъяснения отдельных положений акта экспертизы, то протокол его допроса также должен быть представлен подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему для ознакомления вместе с заключением эксперта.
Предоставление уголовно-процессуальным законом подозреваемому, обвиняемому, их защитникам и законным представителям, а также потерпевшему и его законному представителю права заявления ходатайств в связи с назначением по делу судебных экспертиз призвано обеспечивать соблюдение их права на защиту, реальное участие в досудебном уголовном судопроизводстве, а также полноту, всесторонность и объективность судебно-экспертных исследований. Вместе с тем каждый случай отступления от этих требований прокурор обязан оценивать с учетом конкретного характера такого отступления и его последствий с принятием законного, обоснованного, мотивированного решения, базирующегося на установлении или неустановлении факта реального влияния рассматриваемого отступления на содержание выводов эксперта, их соответствия или противоречия другим доказательствам.
Если экспертиза назначена и проведена до установления подозреваемого, обвиняемого, постановление о ее назначении, а также заключение эксперта (если оно к этому времени получено следователем) должны быть ему предъявлены немедленно по приобретении ими соответствующего процессуального статуса. Недопустимо отнесение данной процедуры на момент ознакомления обвиняемого и его защитника с уголовным делом в соответствии со ст. 217 УПК РФ, что может быть расценено как нарушение их права на защиту.
Существенным является вопрос о соблюдении требований уголовно-процессуального закона при получении следователем, дознавателем образцов для сравнительного исследования при назначении идентификационных экспертиз. Эти образцы должны точно отражать свойства, индивидуальные характеристики идентифицируемого (проверяемого) объекта. Они не могут признаваться вещественными доказательствами, поскольку их происхождение не связано непосредственно с преступными действиями подозреваемого, обвиняемого. Требования, которые должны соблюдать при получении образцов для сравнительного исследования, изложены в ст. 202 УПК РФ и отчасти в ст. 35 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».
Ситуации, связанные с рассмотрением ходатайств защитников об исключении заключений экспертов, мотивированные нарушением процедуры получения образцов для сравнительного исследования, возникают, как правило, в судебном заседании. Эти ходатайства в основном аргументируются следующими доводами: а) образцы для сравнительного исследования получены с нарушением требований, установленных в ст. 202 УПК РФ;
б) в качестве образцов для сравнительного исследования использованы объекты, полученные не в соответствии со ст. 202 УПК РФ, а в результате производства других процессуальных (следственных) действий; в) образцы для сравнительного исследования получены в результате производства оперативно-розыскных мероприятий.
Если образцы для сравнительного исследования получены не в соответствии со ст. 202 УПК РФ, а в результате производства других процессуальных (следственных) действий (в частности, при отказе подозреваемого, обвиняемого представить такие образцы), следует учитывать следующее.
Статья 202 УПК РФ не является единственной нормой, в соответствии с положениями которой могут быть получены образцы для сравнительного исследования. Иногда подозреваемые, обвиняемые отказываются представить такие образцы, ссылаясь на ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации. Однако эта конституционная норма закрепляет только право гражданина не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников. Поэтому расширительное ее толкование не может быть приемлемым. В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 18.04.2006 № 123-О по жалобе гражданки Передерий Л.А. указано, что право, предусмотренное ч. 1 ст. 51 Конституции, является непосредственно действующим и должно обеспечиваться на основе закрепленного в ч. 1 ст. 15 Конституции требования о прямом действии конституционных норм. Вместе с тем право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников не исключает возможности проведения в отношении этих лиц следственных действий, направленных на получение у них и использование в уголовном процессе помимо их воли существующих объективно материалов, которые могут иметь доказательственное значение.
В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.12.2004 № 448-О по запросу Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики отмечено, что подобные действия - при условии соблюдения установленной уголовно-процессуальным законом процедуры и последующей судебной проверки и оценки полученных доказательств - не могут быть расценены как недопустимое ограничение гарантированного
ст. 51 (ч. 1) Конституции права, поскольку их совершение предполагает достижение конституционно значимых целей.
Принимая решение по ходатайству защитника об исключении заключения эксперта по мотивам получения образцов для сравнительного исследования не в соответствии со ст. 202 УПК РФ, следователь вправе подходить к его формулированию с правовых позиций Конституционного Суда РФ, изложенных в приведенных определениях. В свою очередь, прокурор может учесть эти позиции при проверке законности и обоснованности постановления следователя, дознавателя об отказе в удовлетворении ходатайства защитника.
Использование в качестве образцов для сравнительного исследования объектов, полученных не процессуальным путем, а в результате производства оперативно-розыскных мероприятий, однозначно недопустимо. В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 01.12.1999 № 211-О по жалобе гражданина Барковского К.О. констатировано, что «производство оперативно-розыскных мероприятий, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не должно подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом». Еще более конкретно Конституционный Суд высказался по этому вопросу в определении от 24.01.2008 № 104-О-О по жалобе гражданина Бухрова Д.Ю.: «…проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности статьей 202 «Получение образцов для сравнительного исследования» УПК Российской Федерации, установлена специальная процедура».
Позиция судов общей юрисдикции о получении образцов для сравнительного исследования в рамках действующего уголовного дела оперативным путем однозначно высказана, в частности, в определении Верховного Суда Российской Федерации № 83-О09-34: «Суд обоснованно исключил из числа доказательств ряд заключений фоноскопических экспертиз, поскольку органами предварительного следствия не выполнены надлежащим образом требования ст. 202 УПК РФ в части получения образцов голосов обвиняемых для проведения сравнительного исследования. В частности, образцы голосов обвиняемых были получены скрытно от них, в отсутствие их защитников, без разъяснения им процессуальных прав, результаты проведенных бесед с обвиняемыми были сразу же переданы для производства фоноскопических экспертиз, что противоречит положениям ст. 46, 166 УПК РФ».
Приведенные материалы прямо указывают на несостоятельность с правовой точки зрения действий отдельных следователей, которые в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ направляют органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, поручения о производстве оперативно-розыскных мероприятий по сбору образцов для сравнительного исследования на основании п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а по получении этими органами требуемых материалов производят их выемку либо получают их в соответствии с Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России от 17.04.2007 № 368/185/164/481/32/184/97/147. Прокурору при рассмотрении подобных случаев следует иметь в виду, что полученные в результате производства оперативно-розыскного мероприятия материалы являются результатами оперативно-розыскной деятельности и служить образцами для сравнительного исследования при производстве судебной экспертизы не могут, поскольку таковые должны быть получены процессуальным путем. Заключение эксперта, полученное с их использованием, не соответствует критериям допустимости доказательств.
В пособиях для адвокатов перечисляются и другие процессуальные нарушения при назначении и производстве экспертиз, которыми могут быть обоснованы ходатайства об исключении заключений экспертов из уголовных дел по мотивам их недопустимости:
1)производство судебной экспертизы лицом, подлежащим отводу;
2)отсутствие в заключении эксперта его подписи о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;
)производство экспертизы с использованием методики, использование которой не гарантирует получения достоверного результата;
4)отсутствие в заключении указания на использованную методику исследования, а также сведений об их результатах, которыми обоснованы выводы эксперта;
5)производство экспертизы на основании обращения защитника, адвокатского образования, а не на основании постановления следователя, дознавателя.
Перечисленные недостатки при производстве экспертизы не являются исчерпывающими. Если у прокурора возникло сомнение относительно возможности признания заключения допустимым доказательством, то он обязан глубоко проанализировать и оценить основания такого сомнения, прежде чем принять окончательное решение по данному вопросу. В любом случае прокурор должен располагать достаточным объемом профессиональных знаний в области назначения и производства судебных экспертиз, возможностей отдельных их видов, что является непременной составляющей его профессиональной подготовки. Вместе с тем нередки ситуации, когда ему необходимо воспользоваться помощью специалиста для оценки достоверности и обоснованности заключения эксперта. Таким специалистом может быть как эксперт, выполнивший исследование, так и другое компетентное в данной области лицо. В данном случае помимо оценки заключения эксперта решается вопрос о его участии в судебном разбирательстве, а при необходимости - о его допросе в суде по вопросам, не требующим назначения дополнительной или повторной экспертизы.
Литература
1.Бессарабов В.Г. Прокурорский надзор: учебник. - М.: Проспект, 2006.
.Левина Л.Н. Прокурорский надзор. - СПб.: Издательство «Питер», 2005.
.Прокурорский надзор. Учебник. Под редакцией Ю. Е. Винокурова. - М.: Высшее образование. 2006.
.Прокурорский надзор. Издательство: Юнити-Дана, Закон и право. 2007.
.Гражданский процесс: Учебник (издание 5-е, переработанное и дополненное) / Под ред. В.В. Яркова. - М., Волтерс Клувер, 2004.
.Прокурорский надзор. Ответы на экзаменационные вопросы / A.M. Гатин, И.М. Хужокова. - М: Издательство «Экзамен», 2004.
.Прокурорский надзор в Российской Федерации: Учебное пособие в схемах / Суслов В. - М., Меженцева А.Я., Григорьева Н.В. - М.: Щит-М, 2006.
.Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РФ / Рузакова О.А. - М. Эксмо, 2006.