Правове регулювання договору іпотеки в Україні
План
Вступ
1. Розвиток інституту іпотеки в Україні: історичний аспект
2. Зміст та форма договору іпотеки
2.1 Характеристика предмету іпотеки
2.2 Права та обовязки сторін
2.3 Особливості державної реєстрації договору іпотеки
3. Стан та перспективи розвитку іпотеки в Україні
Висновки
Список використаних джерел
Вступ
У розквіт ринкових відносин в Україні, який багато хто, і не безпідставно, іменує "розгулом", коли сфера обігу нерухомості, грошової маси і цінних паперів постійно розширюється, а елементарні основи цивілізованого ринку ще не устоялися, не набули закінчених форм, застава виступає однією з деяких і найбільш ефективних гарантій стабільності відносин між суб'єктами економіки в повсякденній практиці, по суті своїй представляючи реальне забезпечення виконання зобов'язань. У чинному законодавстві визначається два види застави: іпотека та заклад.
Іпотека є одним з найбільш ефективних серед передбачених чинним законодавством України видів забезпечення виконання зобов'язань, що пояснюється важливою роллю її предмета у задоволенні життєво важливих людських потреб. Значення цього інституту зростає в умовах реалізації громадянами права приватної власності на землю і нерухоме майно, що відкриває додаткові можливості для іпотечного кредитування.
Справді, після набуття Україною незалежності та проголошення права приватної власності на землю проблема іпотеки набуває дедалі більшої актуальності серед вітчизняних і зарубіжних науковців. На всіх історичних етапах свого розвитку іпотека - важливий чинник житлової, аграрної, фінансової політики держави на різних етапах її розвитку. Намагаючись дослідити цей правовий інститут, представники органів державної влади, як правило, звертаються до зарубіжного досвіду, не враховуючи власного. Але інститут іпотеки в Україні не є новим, а тому дослідження історії його розвитку заслуговує на увагу з точки зору не лише історії та теорії, а й практики. Оскільки іпотека протягом тривалого періоду в Україні не використовувалася, відсутній позитивний досвід її широкого застосування. Україна в цьому плані значно відстала від інших розвинутих країн. Тому дослідження цього питання особливо важливе для ефективного функціонування ринкової економіки в нашій державі.
У сучасних умовах іпотека має займати особливе місце серед способів забезпечення виконання зобов'язань. З огляду на стан нашої економіки, який властиві падіння рівня виробництва, інфляція, повсюдні неплатежі за поставлені товари, виконані роботи або надані послуги, широке застосування раніше популярних способів забезпечення виконання зобов'язань втрачає свій практичний зміст. Іпотека ж в сучасних умовах має безсумнівні переваги.
Тому мета нашої курсової роботи полягає у зясуванні правової природи іпотечних договорів та визначення їх місця серед засобів забезпечення виконання зобовязань.
На досягнення вказаної мети спрямовано вирішення наступних завдань:
. Дослідити історію становлення інституту іпотеки в Україні;
.Проаналізувати зміст, предмет, форму та особливості державної реєстрації договорів іпотеки;
3.Визначити стан та перспективи розвитку іпотеки в Україні.
Нормативно-правовою основою курсової роботи є чинне цивільне законодавство України та міжнародні нормативно правові акти, згода на які надана Верховною Радою України.
договір іпотека україна реєстрація
1. Розвиток інституту іпотеки в Україні: історичний аспект
Дослідження інституту іпотеки, як і будь-якого правового інституту, потребує не тільки аналізу його внутрішніх характерних ознак, а й детального вивчення історичних умов, в яких цей правовий інститут виник, розвивався і застосовується сьогодні.
Вивчення історії розвитку правового інституту, передумов його виникнення, нормативної бази його регулювання в минулому дає можливість глибше зрозуміти природу правового явища, його значення і мету, а також уникнути цілої низки помилок у процесі його застосування.
Історичний розвиток іпотеки в Україні не відрізняється суттєво від розвитку ринку іпотеки в Європі. Система іпотечного кредитування виникла в Україні ще у ХVII ст., але без відповідної законодавчої бази. Перші іпотечні повноцінні інститути зявились у другій половині ХІХ ст.: у 1864 р. були засновані іпотечні банки у Херсоні та Одесі, у 1871 р. зявляється Харківський земельний банк, у 1872 р. - Полтавський земельний банк. Одночасно з акціонерними виникли і приватні іпотечні банки, наприклад, у Білій Церкві (1875 р.) та Сумах (1885 р.). З початку ХХ ст. у великих містах України банки почали здійснювати житлове іпотечне кредитування, кредитні кооперативи та будівельні товариства стали частиною загальної фінансової інфраструктури [26, с.2].
Досліджуючи зародження, формування та розвиток іпотечних правовідносин в Україні, неможливо залишити поза увагою питання щодо порядку оформлення іпотечних правовідносин за часів першої кодифікації цивільного права, коли Україна входила до складу Радянського Союзу Саме в цей період іпотечні правовідносини в Україні почали поступово відроджуватися, оскільки за часів воєнного комунізму 1918-1920 рр. не було жодного нормативного акта, що регулював би як цивільно-правові, так і заставні правовідносини. Протягом 1918-1920 рр. не дивлячись на положення Декрету "Про суд" № 1, що на законодавчому рівні закріпив положення про те, що керуватися законами царських або цивільних урядів, що були скинуті, лише в звязку з тим що такі закони не були скасовані революцією та не суперечать революційному сумлінню та революційній правосвідомості, норми Зводу законів на практиці не застосовувалися, що призвело до того, що в часи воєнного комунізму іпотечні правовідносини були повністю виключені з цивільно-правових відносин, що в свою чергу не могло не позначитися на розвитку іпотечного законодавства в Радянській Україні на початку 20-х років.
Аналізуючи розвиток іпотеки в післяреволюційний період, Ч.Н. Азімов виділяє два періоди становлення іпотечних правовідносин, що певною мірою відображають історичний розвиток іпотеки в Радянській Україні, як складової Радянського Союзу
Так, до першого періоду становлення іпотечних правовідносин відносилося регулювання іпотечних правовідносин на законодавчому рівні в період НЕПу коли в цивільному обігу приймав участь приватний капітал.
Так, у період нової економічної політики зобовязальні правовідносини відігравали велику роль в комерційному обігу у звязку з чим виникла нагальна потреба в більш детальному законодавчому регулюванні механізму застосування засобів забезпечення виконання зобовязань, в тому числі й іпотеки.
До другого періоду вже відносилася іпотека на початку 60 - х років, що формувалася під впливом другої кодифікації цивільного права, коли державна власність зайняла панівне становище, звівши нанівець правове регулювання іпотечних правовідносин, що завжди повинно було базуватися на приватно капіталі.
Цивільний кодекс УРСР 1923 р. не застосовував термін "іпотека", а користувався при регулюванні заставних правовідносин щодо нерухомості (будівлі, права на забудову) загальним терміном "застава". Аналіз положень Цивільного кодексу УРСР 1923 р. свідчить про те, що застава в Радянській Україні мала похідний, додатковий характер по відношенню до основного зобовязання оскільки в силу застави кредитор (заставодержатель) мав право у випадку невиконання боржником забезпеченої заставою вимоги отримати привілейоване право перед іншими кредиторами задоволення із цінності заставленого майна. Однак механізм переходу права власності на майно до кредитора не був передбачений на законодавчому рівні, а отже кредитор мав лише право на отримання привілейованого права перед іншими кредиторами щодо задоволення із цінності заставленого майна, при цьому таке право він не міг реалізувати, що певною мірою зводило нанівець наявну на той час іпотечну систему.
Так, відповідно до Цивільного кодексу УРСР 1923 р. предметом іпотеки могло бути будь-яке майно, не вилучене з обігу, в тому числі боргові вимоги, право забудови, а також право на гірський відвід і на розробку місцезнаходження корисних копалин.
Однак, такі видатні цивілісти, як Л. О Лунц та І.Б. Новицький наголошували увагу на тому, що застосування цієї норми на практиці було практично неможливе, оскільки "застави гірських відводів не було та не могло бути. якщо в умовах соціалістичного суспільства взагалі немає підґрунтя для широкого застосування застави, то особливо це можна визнати по відношенню до застави права вимоги" [28, с.181].
Предметом іпотеки не могло бути майно що було вилучене з цивільного обігу, тобто, відповідно до ст.22 Цивільного кодексу УРСР 1923 р, націоналізовані будівлі. Окрім того, відповідно до ст.27 Земельного кодексу РСФСР від 30 жовтня 1922 року, предметом іпотеки не могла бути і земля, що на момент прийняття Цивільного кодексу УРСР 1923 р. вже була повністю націоналізована в Радянському Союзі, в тому числі і на території Радянської України.
У разі порушення заборони щодо передачі землі в іпотеку такий правочин визнавався недійсним а особи, що були винні в оформленні такого договору, притягалися до кримінальної відповідальності та позбавлялися земельних ділянок, що знаходилися в їх користуванні.
Як Цивільний кодекс СРСР 1922 р., так і Цивільний кодекс УРСР 1923 р. закріпили на законодавчому рівні як законну, так і договірну іпотеку, оскільки дозволяли, щоб іпотека виникала на підставі закону та за взаємною згодою сторін.
Законодавець у післяреволюційний період більшу увагу приділяв правовому регулюванню саме договірної іпотеки. Окрім того, слід звернути увагу на той факт, що законодавець у часи першої кодифікації радянського права відвів особливе місце саме нотаріусу при встановленні договірної іпотеки, оскільки прямо встановив, що договір іпотеки будівлі, а також права на гірський відвід та на розробку місцезнаходження корисних копалин підлягає обовязковому нотаріальному посвідченню з подальшою реєстрацією в комунальному відділі за місцем знаходження відповідного майна.
Закріплення на законодавчому рівні вимоги щодо нотаріального посвідчення іпотечного договору свідчить про те, що нотаріус зайняв провідне місце під час оформлення договорів іпотеки, а отже саме він повинен був забезпечувати безспірність іпотечних договірних правовідносин.
Однак, проведення кредитної реформи в 1930-1931 рр. призвело до того, що застава перестала виступати приватноправовим засобом забезпечення виконання основного зобов'язання, тепер договір застави міг забезпечувати лише пряме планове банківське кредитування.
Так, саме в цей період законодавець втрачає інтерес до іпотеки, оскільки нею, як засобом забезпечення виконання зобов'язання, могло бути забезпечене лише зобов'язання щодо кредитування населення, оскільки основне місце посідає вже не приватна власність, а державна, звернення стягнення на яку було заборонено на законодавчому рівні.
Фактично цей етап розвитку іпотечних правовідносин закінчився в середині 30-х років, після проведення кредитної реформи, однак, юридично він закінчився у 1963 р., тобто в часи другої кодифікації цивільного права оскільки з розвитком радянського суспільства панівне місце серед форм власності остаточно зайняла державна а отже потреба в детальному регулюванні іпотечних правовідносин у Радянській Україні, як і в Радянському Союзі взагалі зникла.
Цивільний кодекс Української РСР 1963 р. містив тільки відсильні норми щодо правового регулювання надання кредитних коштів під забезпечення виконання зобовязань нерухомим майном. Так, ст.178 передбачала можливість забезпечення виконання зобовязань заставою, а ст.181 лише давала загальне визначення самого поняття терміна "застава" і містила норму, відповідно до якої відносини застави регулюються окремим Законом України "Про заставу" [6] та іншими нормативними актами [Юр. Газ№8, с.23].
З точки зору динаміки та за результатами розвитку законотворчого процесу в галузі правового регулювання питань іпотеки плідним був 2003 рік, коли було прийнято Закон України "Про іпотеку" [7], Цивільний кодекс України [2], Господарський кодекс України [5] та ін.
Із прийняттям 16 січня 2003 р. нової редакції Цивільного кодексу ситуація дещо змінилася. Тепер базовий законодавчий акт у сфері цивільних правовідносин детальніше врегульовує загальні питання забезпечення виконання зобовязань заставою майна. Глава 49 Розділу І Книги пятої "Зобовязальне право" детально врегульовує питання забезпечення виконання зобовязання, зокрема заставою майна. Відповідно до ст.575 "Окремі види застав" Цивільного кодексу, іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи. Проте слід мати на увазі, що хоча іпотека є одним з видів застави, все ж її застосування має свої властивості. Саме тому ст.575 ЦК визначено, що іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи. Правила про іпотеку землі та інші окремі види застав встановлюються законом.
Законом від 5 червня 2003 р. "Про іпотеку" закріплено поняття "іпотеки" як виду забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому законодавством [7].
З огляду на це, можна вважати, що основні засади відповідних правовідносин законодавчо визначені. Але проблема застосування інституту іпотеки і досі має характер дискусій.
Отже, аналіз історії розвитку інституту іпотеки на українських землях свідчить, що ті іпотечні відносини, що склалися протягом багатьох століть, пустили глибоке коріння та досягли істотного вдосконалення вже за часів сучасного розвитку цивільного законодавства України.
2. Зміст та форма договору іпотеки
2.1 Характеристика предмету іпотеки
Іпотека - забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні та користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотеко-держатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому законом [19, с.255].
Законодавець зазначає, що в іпотечному договорі мають зазначатися:
.для іпотекодавця та іпотекодержателя-юридичних осіб, відомості про найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб-підприємців (для резидентів) або найменування, місцезнаходження та державу, де зареєстровано особу (для нерезидентів);
для іпотекодавця та іпотекодержателя-фізичних осіб: відомості про прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання із зазначенням адреси та індивідуальний ідентифікаційний номер у Державному реєстрі фізичних осіб-платників податків та інших обов'язкових платежів (для громадян України) або прізвище, ім'я, по батькові (за наявності), адресу постійного місця проживання за межами України (для іноземців, осіб без громадянства);
.зміст та розмір основного зобов'язання, строк і порядок його виконання та/або посилання на правочин, у якому встановлено основне зобов'язання;
3.цільове призначення земельної ділянки, що передається в іпотеку;
.посилання на видачу заставної або її відсутність [18, с.126].
Зміст ст.1 Закону "Про іпотеку", ст.575 Цивільного кодексу України дозволяють віднести до предмета іпотеки нерухоме майно, а також рухомі речі, що прирівняні до нерухомих, або майнові права. Але постає питання: чи будь-яке нерухоме майно може бути предметом іпотеки. Відповідно до ст.5 Закону "Про іпотеку" предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна, а згідно зі ст.181 ЦК до нерухомого майна (нерухомості) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці і невід'ємно пов'язані з нею, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Стаття 191 ЦК нерухомістю визнає і особливий об'єкт цивільних прав - єдиний майновий комплекс. Таке саме за суттю визначення надано і у ст.2 Закону "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" [8].
У зв'язку з наведеним практичного значення набуває питання щодо розмежування рухомих і нерухомих об'єктів цивільних правовідносин Законодавець пропонує наступні критерії віднесення об'єктів цивільних прав до нерухомого майна: природні властивості об'єктів (земельні ділянки, ділянки надр, відокремлені водні об'єкти), фізичні властивості об'єктів (тісний зв'язок із землею, неможливість переміщення без знецінення та зміни їх призначення - ліси, будівлі, споруди та інші об'єкти), об'єкти, вказані у законі (за законом). Крім наведених критеріїв, ст.376 ЦК дозволяє виділити наявність не тільки фізичного а й юридичного зв'язку між зазначеними об'єктами нерухомості і земельною ділянкою, на якій цей об'єкт знаходиться.
Однак Д. Гриджук та В. Олійник слушно зазначають, що запропоновані критерії є не зовсім вдалими. На їхню думку, предметом іпотеки об'єкти нерухомості можуть бути за наступних умов:
Øнерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне чи комунальне підприємство, установа або організація;
Øнерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення;
Øнерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об'єкт права власності, якщо інше не встановлено Законом "Про іпотеку" [23, с.21].
Враховуючи наведені умови, можливо надати короткий перелік об'єктів нерухомості, які можуть бути предметом іпотеки.
Відповідно до вимог ст. 191 ЦК нерухомістю, а, отже, і предметом іпотеки є підприємство як єдиний майновий комплекс. Особливістю є те, що він може бути предметом іпотеки незалежно від наявності нерухомого майна у його складі. Однак для реалізації можливих вимог стягнення доцільно зазначити певний його склад, зареєструвати в реєстрах іпотек і обтяжень.
Предметом іпотеки може бути майно державного підприємства, щодо якого прийнято рішення про приватизацію чи корпоратизацію. Його особливістю є те, що існує порядок узгодження органами приватизації умов договору застави та іпотеки. Він закріплений статтями 4, 11 Закону "Про заставу", а також наказом Фонду державного майна України № 163 від 6 лютого 2001 р. Хоча за відсутності згоди органу приватизації договір застави не може бути визнаний нікчемним, якщо на момент його укладення у чинному законодавстві не зазначено такі наслідки, на практиці все ж виникає ризик його оспорювання.
Пункт 3 ст.575 Цивільного кодексу наголошує, що правила про іпотеку землі та інші окремі види застав встановлюються законом. Земельний кодекс України від 25 жовтня 2001 р. у ст.133 регламентує, що земельні ділянки, які належать фізичним і юридичним особам на праві власності, можуть передаватися ними у заставу. Згідно з п.4 цієї статті заставодержателем земельної ділянки можуть бути лише банки [29, с.74].
Земельні ділянки як предмет іпотеки характеризуються низкою обмежень, на які необхідно звертати увагу при укладенні договорів іпотеки. По-перше, треба враховувати наявність дев'яти категорій земель за цільовим призначенням (Утому числі землі під забудову, сільськогосподарського призначення тощо) - ст. 19 Земельного кодексу [3]. Ця обставина може значно впливати на ліквідність предмета іпотеки у подальшому. По-друге, заставодавцями можуть бути тільки власники земельної ділянки. Що стосується можливості передання в іпотеку права оренди землі, передбаченої ст.5 Закону "Про іпотеку", то сьогодні у практиці укладення договорів іпотеки воно вважається досить ризикованим. Ризик пов'язаний з тим, що для оформлення права оренди на заставодержателя необхідний новий відвід землі на нового орендатора (заставодержателя). По-третє, заставодержателями земельних ділянок сільськогосподарського призначення можуть бути тільки банки. По-четверте, наявність вимог до змісту угод про перехід права власності на земельні ділянки (місцезнаходження, цільове призначення, склад, правовий режим, відомості про відсутність заборон тощо). По-п'яте, обов'язкова експертна грошова оцінка землі.
Крім того, виникають труднощі при іпотеці окремих видів земельних ділянок. Так, якщо на земельній ділянці, яка передається в іпотеку, розташований об'єкт незавершеного будівництва, то він також вважається предметом іпотеки незалежно від того, хто є власником (ч.6 ст.6 Закону "Про іпотеку"). В такому випадку може виникнути конфлікт з власником об'єкта незавершеного будівництва, який не був стороною договору іпотеки. У разі звернення стягнення на земельну ділянку, на котрій розташована будівля, яка належить на праві власності іншій особі, іпотекодавець зобов'язаний надати власнику будівлі ті самі умови користування, що мав й іпотекодавець.
Наявність обмежень у разі відчуження не сприяє реалізації можливості укладення договорів іпотек, предметом яких є землі сільськогосподарського призначення.
Однак у судовій практиці не завжди враховується обставина, що передбачає можливість передачі частини нерухомого майна, яка належить одній особі і не є спільною власністю, без її виділення у натурі. Можливо, на рішення суду деякою мірою впливає зазначення у витягу з реєстру прав власності виду і розміру частин для спільної власності, передбачене п.5.8 Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності, п.3.1 Інструкції про порядок видачі довідок характеристик на об'єкт нерухомого майна, що перебуває у власності юридичних та фізичних осіб і зареєстровано в БТІ. У зв'язку з цим можна рекомендувати БТІ не проставляти такі дані у разі належності частини нерухомого майна одній особі.
Удосконалюється правове регулювання іпотеки житла сім'ї, яке спрямоване на захист прав й інтересів іншого з подружжя, а також дитини. При укладенні договору іпотеки житла необхідно мати письмову, нотаріально посвідчену згоду іншого з подружжя (ст.65 Сімейного кодексу України [4]). У всіх випадках, коли діти мають право власності на нерухомість, чи право користування, чи право проживання, для вчинення будь-яких правочинів з нерухомістю необхідна згода органів опіки та піклування. Ця вимога міститься у ч.3 ст.17 Закону "Про охорону дитинства" [9], ст.12 Закону "Про основи соціального захисту бездомних громадян та безпритульних дітей" [10], ч.2. ст.177 Сімейного кодексу, а її недотримання може мати правовим наслідком визнання договору недійсним. Треба зазначити, що судова практика сьогодні не вважає відсутність згоди органів опіки та піклування абсолютною підставою для визнання договору іпотеки недійсним, а у кожному конкретному випадку інтереси дитини вивчає окремо. Тому для усунення ризику визнання недійсним договору іпотеки житла, що укладається без згоди органу опіки та піклування, можна надати деякі пропозиції. Банк повинен перевірити наявність іншого житла, крім того, що передається в іпотеку, в якому дитина має право на проживання. Про це може свідчити наявність права власності у іпотекодавця на інше житло або факт реєстрації дитини за іншою адресою. У разі позитивних результатів перевірки у договорі доцільно зазначите "договір не порушує права та інтереси дитини іпотекодавця, оскільки житло, що передається у іпотеку, не є єдиним придатним для дитини іпотекодавця місцем проживання".
Окремого розгляду потребують майнові права на нерухомість, у тому числі недобудовану, що також віднесені законодавцем до предмета іпотеки. Згідно зі ст. З Закону "Про оцінку і оціночну діяльність" [11] майновими правами визнаються будь-які права, що відрізняються від права власності. Підставами виникнення майнових прав іпотекодавця можуть бути різні договори. Наприклад, для замовника і забудовника - договір підряду, для інвестора - інвестиційний договір.
Предметом іпотеки (разом з об'єктами нерухомості та незавершеного будівництва) можуть бути права на нерухомість та користування нею, а також майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а також майнові права на нерухомість, що є об'єктом будівництва, та об'єкт інвестування, який стане власністю позичальника у майбутньому, та/або майнові права на нього.
Об'єкт незавершеного будівництва може бути предметом іпотеки як річ (у добудованій частині) і як майнове право на нерухомість, будівництво котрої незавершене. При укладенні договору іпотеки має бути документально підтверджене право іпотекодавця на об'єкт незавершеного будівництва, яке виникає з моменту реєстрації. У ч.3 ст.331 ЦК та Листі Мін'юсту України № 19-32/1 від 10 травня 2006 р. міститься перелік документів, на підставі яких здійснюється реєстрація. Обтяження такого нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку незалежно від того, хто є власником цього майна на час укладення іпотечного договору.
Частина 2 ст.16 Закону "Про іпотеку" містить окремий випадок іпотеки об'єкта незавершеного будівництва, за яким він передається шляхом передання прав власності на земельну ділянку. В цьому випадку необхідно пам'ятати, що заставодавцями можуть бути тільки власники землі, заставодержателями земель сільськогосподарського призначення - лише банки. Такі обмеження передбачені ст.15 Закону "Про іпотеку" і ст.133 Земельного кодексу, а ст.132 Земельного кодексу містить вимоги до змісту угод про перехід права власності на земельні ділянки (місцезнаходження, цільове призначення, правовий режим, відомості про відсутність заборон.
Практичні рекомендації для будь-якого випадку іпотеки об'єкта незавершеного будівництва можуть полягати у тому, що в тексті договору іпотеки обов'язково слід зазначати: предметом іпотеки є об'єкт незавершеного будівництва з наданням його опису. Незалежно від того, передаються в іпотеку майнові права чи право власності на об'єкт незавершеного будівництва, потрібно зазначати документи, що підтверджують права іпотекодавця, документи, на підставі яких зареєстровано право власності на об'єкт незавершеного будівництва. Якщо право власності не зареєстровано, необхідно вказати договори, у яких описані майнові права (права вимоги) іпотекодавця і зобов'язаної особи.
Не слід залишати поза увагою: перелік майна яке може бути предметом іпотеки; законодавець включив до нього рухомі речі, на котрі поширюється правовий режим нерухомих речей (повітряні й морські судна, судна внутрішнього плавання космічні об'єкти). На вказані об'єкти цивільних прав законодавець поширив правовий режим нерухомих речей. Разом з тим правовий режим державної реєстрації речових прав на нерухоме майно на них не поширюється.
Правило "усе, що може бути продано, може бути і заставлено" не поширюється на низку об'єктів, на які законодавство передбачає обмеження стосовно іпотеки (застави) [23, с.24].
Зокрема, предметом іпотеки не можуть бути: національні культурні цінності, що перебувають у державній власності або підлягають занесенню до Державного реєстру національного культурного надбання; об'єкти державної власності, приватизація яких заборонена законодавчими актами, а також майнові комплекси державних підприємств та їх структурні підрозділи, що знаходяться у процесі корпоратизації; об'єкти, які мають загальнодержавне значення, а також казенні підприємства; об'єкти права державної власності, що не підлягають приватизації; майно благодійних організацій; майно вищих навчальних закладів державної та комунальної форм власності, яке забезпечує їх статутну діяльність; земельний сервітут.
Сьогодні виникають деякі спірні питання щодо можливості застави майна громадян і юридичних осіб, стосовно якого законодавець передбачив ряд обмежень щодо звернення стягнення. Але, на думку Д. Гриджука та В. Олійника, з такою іпотекою краще не мати справи [23, с.28].
На підставі проведеного аналізу законодавства, що містить норми правового регулювання предмета іпотеки, можна зробити наступний висновок: зазначене вище свідчить про необхідність приділення належної уваги правовому режиму майна, яке може бути заставлено, оскільки недотримання норм закону щодо предмета іпотечного договору матиме негативні правові наслідки. Так, іпотечні договори, укладені з порушенням вказаних вимог до предмета іпотеки, можуть бути визнані у судовому порядку недійсними.
.2 Права та обовязки сторін
Відповідно до ст.1 Закону України "Про іпотеку" учасниками іпотечних відносин виступають іпотекодавець та іпотекодержатель. Іпотекодавцем та іпотекодержателем можуть виступати громадяни, юридичні особи і держава. Іпотекодержателем є кредитор за основним зобовязанням. Іпотекодавцем може бути як боржник, так і третя особа (майновий поручитель).
Характеризуючи учасників, доцільно було б розглянути сукупність прав та обовязків, які виникають між ними в процесі реалізації іпотечних правовідносин. На підставі аналізу визначення поняття "іпотека" можна зробити висновок про те, що іпотекодавець зберігає за собою право володіння та користування предметом іпотеки. При користуванні іпотекодавець має право одержувати продукцію, плоди і доходи, якщо інше не передбачено договором, а також повинен не припускати погіршення стану предмета іпотеки та зменшення його вартості понад норми його звичайної амортизації. Невиконання іпотекодавцем обовязку по збереженню вартості заставленого майна слід розглядати як зловживання субєктивним правом. Іпотекодавець також зобовязаний вживати за власний кошт всі необхідні заходи для належного збереження предмета іпотеки, включаючи своєчасне проведення поточного ремонту, відновлення незначних пошкоджень, раціональну експлуатацію та захист предмета іпотеки від незаконних посягань та вимог інших осіб; повинен своєчасно повідомляти іпотекодержателя про будь-яку загрозу знищення, пошкодження, псування чи погіршення стану предмета іпотеки, а також про будь-які обставини, що можуть негативно вплинути на права іпотекодержателя [29, с.75].
Іпотекодавець має право передавати в наступну іпотеку, якщо інше не встановлено попереднім іпотечним договором, предмет іпотеки за погодженням з іпотекодержателем. Це повязано з тим, що вартість заставленого майна може перевищувати вартість основного зобовязання. Тому боржникові надано права заставляти одне і те ж саме майно одночасно декільком кредиторам. У світовій практиці це явище одержало назву "застава застави". При цьому на іпотекодавця законом покладається обовязок до укладення іпотечного договору попередити кредитора про всі відомі йому права та вимоги інших осіб на предмет іпотеки. У разі порушення цього обовязку іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобовязання та відшкодування завданих збитків.
Законом передбачено надання іпотекодавцю права дострокового виконання основного зобовязання, а також за погодженням з іпотекодержателем: відчужувати, заповідати предмет іпотеки; передавати у спільну діяльність, лізинг, оренду, користування; зводити, знищувати або проводити капітальний ремонт будівлі (споруди), розташованої на земельній ділянці, що є предметом іпотеки, чи здійснювати істотні поліпшення цієї земельної ділянки.
Закон України "Про іпотеку" говорить, що іпотекодержатель за рахунок предмета іпотеки має право задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачено умовами договору, що обумовлює основне зобовязання. У разі порушення іпотекодавцем обовязків, встановлених договором, має право вимагати дострокового виконання основного зобовязання, а в разі його невиконання звернути стягнення на предмет іпотеки. Якщо договором передбачено випуск заставної, то іпотекодержатель (власник заставної) може до настання строку виконання боржником зобовязання за заставною проводити операції з належними йому заставними для рефінансування власної діяльності шляхом залучення додаткових грошових коштів від інших осіб.
Кредитор має право передати свої права за договором іпотеки іншій особі шляхом відступлення права вимоги. Відступлення іпотекодержателем своїх прав за договором іпотеки іншій особі здійснюється без згоди іпотекодавця і означає одночасне відступлення права вимоги тій самій особі за основним зобовязанням, якщо не буде доведено інше.
Відповідно до розділу V Закону України "Про заставу" [6] передбачена застава майнових прав. Таким чином, іпотекодержатель має право укласти договір застави права вимоги по кредитному договору чи іншому основному зобовязанню забезпеченому іпотекою. Дане право може бути заставлене шляхом передачі договору іпотеки іншій особі - заставодержателю договору іпотеки в забезпечення кредитного договору між цією особою і заставодержателем, названим в договорі іпотеки (іпотекодержателем). Іпотекодержатель зобовязаний повідомити свого іпотекодавця-боржника про здійснену заставу прав. Строкове право вимоги, яке належить заставодавцю-кредитору, яким виступає іпотекодержатель, може бути предметом застави тільки до закінчення строку його дії. При невиконанні кредитного договору, забезпеченого заставою договору іпотеки, іпотекодержатель буде зобовязаний на вимогу заставодержателя договору іпотеки відступити йому свої права, що він має до іпотекодавця за іпотечним договором. У разі відмови від відступлення права вимоги заставодержатель договору іпотеки має право вимагати в судовому порядку переведення на себе такого права. При цьому заставодержатель договору іпотеки набуває всіх прав та обовязків, що мав іпотекодержатель за іпотечним договором, і вправі звернути стягнення на предмет іпотеки відповідно до умов договору іпотеки та забезпеченого ним основного зобовязання.
Закон України "Про іпотеку" [7] передбачає сукупність норм диспозитивного характеру щодо прав та обовязків сторін за договором.
Стаття 5 передбачає, що ризик випадкового знищення, пошкодження або псування предмета іпотеки несе іпотекодавець, якщо інше не встановлено договором. Вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем або шляхом проведення оцінки предмета іпотеки відповідним субєктом оціночної діяльності. У випадках встановлених законом, оцінка предмета іпотеки має проводитися виключно субєктом оціночної діяльності.
За загальним правилом, страхування предмета іпотеки на його повну вартість від ризиків випадкового знищення, пошкодження або псування лежить на іпотекодавцеві, якщо договором цей обовязок не буде покладено на іпотекодержателя. Якщо іпотекодавець не застрахував предмет іпотеки і такого обовязку не було покладено договором на іпотекодержателя, то іпотекодержатель має право застрахувати предмет іпотеки і вимагати від іпотекодавця негайного відшкодування всіх витрат, понесених ним у звязку з страхуванням предмета іпотеки. Договір страхування укладається на користь іпотекодержателя, який у разі настання страхового випадку набуває право вимоги до страховика.
Обовязки майнового поручителя як учасника заставних (іпотечних) відносин передбачаються договором. Це може бути окремий договір кредитора (іпотекодержателя) з майновим поручителем (іпотекодавцем), або єдиний договір іпотеки, який укладається за участю іпотекодержателя (кредитора), боржника та іпотекодавця (майнового поручителя).
2.3 Особливості державної реєстрації договору іпотеки
Варто зазначити, що на сьогоднішній день, мабуть, найменш дослідженим є питання стосовно необхідності проведення державної реєстрації іпотечних договорів у Державному реєстрі правочинів, враховуючи, що подібна процедура чітко не врегульована чинним українським законодавством, та відсутні будь-які рекомендації або роз'яснення з цього питання.
Так, Тимчасовим порядком державної реєстрації правочинів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 671 (далі - Тимчасовий порядок), передбачено, що державній реєстрації підлягають такі правочини:
договір купівлі-продажу, міни земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна;
договір про передачу нерухомого майна під виплату ренти;
договір довічного утримання (догляду), за якими набувачеві передається у власність нерухоме майно;
договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їхньої окремої частини), укладений на строк, не менший за один рік;
договір управління нерухомим майном;
інші правочини, державна реєстрація яких передбачена законом.
Звісно, у Тимчасовому порядку закріплено перелік тих правочинів, державна реєстрація яких чітко встановлена Цивільним кодексом України (відповідно, ст. ст.657, 716, 732, 745, 794, 1031), але Кабінет Міністрів України у Тимчасовому порядку відсилочною нормою розширив перелік таких правочинів, вказавши, що до Державного реєстру правочинів вносяться відомості також і стосовно інших правочинів, але за умови, що їхня державна реєстрація передбачена законом.
У такому випадку нотаріус (реєстратор), звичайно, звернеться до спеціального законодавства, яке регулює, зокрема, іпотечні відносини. Так, наприклад, Законом України "Про іпотеку" (ст.4) передбачено лише, що державній реєстрації підлягає обтяження нерухомого майна іпотекою, проте, уданому Законі немає жодного слова про державну реєстрацію іпотечного договору. При цьому у разі недотримання вищевикладеної умови іпотечний договір є дійсним, але вимога іпотекодержателя не набуває пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно.
Щодо недійсності іпотечного договору ст.18 Закону України "Про іпотеку" встановлює випадки, коли такий договір може бути визнаний недійсним на підставі рішення суду, а саме - у разі відсутності у ньому хоча б однієї з істотних умов, передбачених згаданою статтею.
Отже, державна реєстрація правочинів та державна реєстрація іпотеки мають різну природу та мету. Таким чином, відповідно до п.1 Тимчасового порядку державної реєстрації іпотек, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.03.2004 № 410, державна реєстрація іпотек здійснюється з метою реалізації переважного права іпотекодержателя у задоволенні вимог за рахунок предмета іпотеки перед іншими іпотекодержателями незареєстрованих або зареєстрованих пізніше прав чи вимог на предмет іпотеки; надання в інтересах фізичних чи юридичних осіб інформації про обтяження нерухомого майна іпотекою або про відсутність такого обтяження. Згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 671 "Про затвердження Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів" [16] державна реєстрація правочинів здійснюється задля забезпечення реалізації фізичними і юридичними особами права на визнання державою правочинів, щодо яких передбачена державна реєстрація.
Державна реєстрація іпотек є добровільною та здійснюється на підставі заяви іпотекодержателя.
Таким чином, реєстрація в Державному реєстрі іпотек відомостей про іпотеку є процедурою незалежною від державної реєстрації правочинів. При цьому із Закону України "Про іпотеку" обов'язкової реєстрації зазначених правочинів не вбачається.
У більшості випадків саме на даному етапі дослідження питання щодо необхідності державної реєстрації іпотечних договорів закінчується, і тому нотаріус (реєстратор) приймає рішення не реєструвати його у Державному реєстрі правочинів, але слід врахувати, що деякі реєстратори дотримуються дещо іншої думки, а тому, вважаю, що і ця точка зору заслуговує на увагу та відповідний правовий аналіз.
Так, до державної реєстрації правочинів слід також застосовувати і Закон України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" [8], який регулює відносини, пов'язані з державною реєстрацією речових прав на нерухоме майно всіх форм власності, їхніх обмежень та правочинів щодо нерухомості.
За вимогами ст.3 зазначеного Закону, зокрема, правочини стосовно нерухомого майна підлягають обов'язковій державній реєстрації, що за змістом цього Закону є одним із принципів державної реєстрації прав.
Хоча на сьогоднішній день Державний реєстр прав досі не запроваджений, вищевказаний Закон є чинним, а тому загальна вимога відносно обов'язковості здійснення державної реєстрації правочинів щодо нерухомого майна також застосовується до цих правочинів. Дана реєстрація має здійснюватися шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру правочинів.
Тому, зважаючи на вимогу ст.210 Цивільного кодексу України щодо обов'язковості державної реєстрації лише тих правочинів, для яких така реєстрація передбачена законом, та прямо встановлену відповідним законом норму стосовно обов'язковості державної реєстрації правочинів щодо нерухомого майна, можна впевнено стверджувати, що іпотечний договір також необхідно піддати державній реєстрації.
Програмне забезпечення Державного реєстру правочинів побудоване у чіткій відповідності до чинних нормативно-правових актів України, отже, передбачає можливість внесення до вказаного Реєстру, зокрема, і відомостей про іпотечні договори.
Аналізуючи порушене на початку цієї статті питання, варто враховувати і правоутворюючу сутність державної реєстрації, адже зазначеною статтею встановлено момент, з якого правочин вважається укладеним (момент його державної реєстрації).
Крім того, ст.640 цього Кодексу закріплює подібну норму. Так, договір, що підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності - і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації - з моменту державної реєстрації (ст.640 ЦК України).
Порушуючи питання, чи здійснювати державну реєстрацію іпотечного договору, слід також замислитися щодо наслідків реєстрації або ж відсутності такої реєстрації.
Як зазначалося вище, без державної реєстрації договір є неукладеним, наслідки ж при цьому загальновідомі. Неукладення правочину свідчить про відсутність правовідносин між його сторонами, тобто про відсутність прав і обов'язків сторін правочину. У даному випадку з'являється можливість стверджувати, що правочину взагалі не існувало.
Таким чином, не можливе застосування до правовідносин, які виникли за даним правочином, установлених способів захисту порушених прав, що обумовлено існуванням ст.631 ЦК України, відповідно до якої правочин набирає чинності і породжує суб'єктивні права та обов'язки з моменту його укладання. Отже, результатом визнання правочину неукладеним буде відсутність наступних можливостей:
сторони правочину позбавлятимуться можливості взаємного спонукання до виконання умов неукладеного правочину;
неукладений правочин не може бути доповнений, змінений чи розірваний, оскільки подібні дії застосовуються тільки по відношенню до укладеного правочину;
за визнаним неукладеним правочином не існує можливості вимоги відшкодування збитків з винної сторони, пов'язаних з невиконанням чи неналежним виконанням правочину через те, що неукладений правочин не може встановити обов'язку виконання умов правочину, а це, в свою чергу, позбавляє можливості залучення винної сторони до відповідальності за невиконання правочину.
Існує вірогідність використання відсутності державної реєстрації іпотечного договору як правоутворюючого фактору недобросовісною стороною для власних шахрайських цілей, що може призвести до певних негативних наслідків та відповідних судових тяжб.
Задля запобігання таких зловживань, на мою думку, при посвідченні іпотечних договорів нотаріусам слід враховувати всі фактори, які можуть впливати на чинність посвідчуваних ними договорів, з метою недопущення недобросовісних дій з боку сторін того чи іншого договору.
Вважаю, що одним із механізмів вирішення вказаної проблеми є здійснення державної реєстрації іпотечних договорів шляхом внесення відомостей про них до Державного реєстру правочинів одночасно з їхнім нотаріальним посвідченням, адже на сьогоднішній день чинна база законодавства з досліджуваного питання дає право зробити висновок, що іпотечні договори підлягають державній реєстрації.
Але все ж таки це поки що - лише окрема думка, яка може знайти як своїх прихильників, так і суперечників, проте, дана стаття, перш за все, є певною спробою врегулювати питання, яке вже довгий час, а саме - з 2 серпня 2004 року (дата запровадження Державного реєстру правочинів) не знаходить однозначної відповіді. Однак, для надання цій точці зору певної ваги необхідні, як мінімум, відповідні роз'яснення або рекомендації уповноважених органів.
3. Стан та перспективи розвитку іпотеки в Україні
Іпотека - важливий рушій економіки. По-перше, це один із ефективних способів спрямування потужних інвестиційних потоків у найперспективніші її сектори. По-друге, іпотека стимулює розвиток будівництва, будівельної індустрії, аграрного виробництва тощо, які створюють сприятливі умови для розвитку всієї економіки.
В останні роки іпотека в Україні бурхливо розвивалася, але зараз переживає гостру кризу. Пошук виходу з такої кризи є завданням, що постало перед науковцями та практиками.
Економічна криза суттєво погіршила стан справ в іпотечній сфері, що потребує нового аналізу та переосмислення реалій.
Станом на 01.12.2008 р. іпотечний портфель українських банків становив 13970,9 млн. дол. США. Він зріс порівняно з 01.01.2007 р. у 2,6 раза.
Майже 79,0 % іпотечних кредитів отримано фізичними особами, в основному під придбання житла. Решта припадає на кредитування під заставу нерухомості комерційного та промислового призначення. Банки активно надавали іпотечні кредити як корпоративним клієнтам, так і фізичним особам. Так, З.М. Криховецька відзначає, що в 2002-2004 рр. характерним було перевищення обсягів іпотечних кредитів, наданих субєктам господарювання, над кредитами фізичним особам, однак далі їх частка в загальному обсязі поступово зменшувалася. Якщо на кінець 2002 р. частка іпотечних кредитів, наданих юридичним особам, становила 67 %, то на кінець 2004 р. - 59,3 %, а вже на кінець 2007 р. - тільки 25,6 % [24, с.172].
Характерною рисою ринку іпотечного кредитування України є значний рівень валютизації - існує великий розрив між обсягами кредитування в національній та іноземній валютах. За 2002-2006 рр. простежувалася чітка тенденція зростання частки іпотечних кредитів в іноземній валюті. Українці віддавали перевагу іноземній валюті при отриманні іпотечних кредитів, зважаючи на їх нижчу вартість. Кредити в гривні до вересня 2008 р. були дорожчі за кредити в доларах США в середньому на 4-5 %. За період 2002-2008 років простежуються значні зміни стосовно плати за користування іпотечним кредитом: в іноземній валюті - з 18 % до 12-14 %; у національній валюті - з 27 % до 17-14 % при LTV (відношенні величини кредиту до вартості застави) - не більше 50-75 % й обовязковим страхуванням нерухомості, що є предметом застави. Аналіз регіональної структури іпотечного портфеля банків показує, що на Київ та Київську область припадає 27 % виданих іпотек (причому область акумулює не більше 1,5 %). На другому місці - Одеська область - 16 %, а третє місце посідає Дніпропетровськ із часткою понад 8 %.
Разом із тим, бурхливе зростання іпотеки в Україні до осені 2008 р. ще не означало, що вона зайняла належне їй місце в українській економіці. Іпотечний портфель українських банків становив лише 8,3 % від ВВП (у розвинених країнах він становить 60-80 % і більше).
У серпні 2008 р. на іпотечному ринку України зявились ознаки кризових явищ: українські банки зіштовхнулися з кризою ліквідності через обмеження доступу до закордонних кредитів, які були основним джерелом збільшення обсягів кредитування. Скорочення й подальше припинення у вересні 2008 року іпотечного кредитування спричинило масове призупинення проектів у житловому будівництві. Окрім того, на думку експертів, через досить значний рівень інтегрованості економіки України в загальносвітову економіку зростання рівня світової інфляції суттєво вплинуло на ріст інфляції в Україні [25, с.59].
Разом із труднощами зовнішньоекономічного та зовнішньополітичного характеру розвиток іпотеки в Україні гальмує й низка невирішених проблем економічного, правового та інституційного характеру.
До проблем економічного характеру насамперед слід віднести:
. Низькі доходи населення. Середня заробітна платня в 2008 р. становила 337 дол. США і знизилася наприкінці року до 220 дол. США у звязку з падінням курсу гривні.
. Незначна частка середнього класу. Менше 10 % населення належить до цього соціального прошарку.
. Обмежені можливості банків щодо залучення довгострокових кредитних ресурсів. Емісія іпотечних боргових зобовязань знаходиться в зародковому стані.
Серед проблем правового характеру слід виділити такі:
. Не врегульована належним чином діяльність іпотечних установ другого рівня. Уже в 2002 р. розроблено проект закону України "Про особливості створення і діяльності іпотечних установ", але до Верховної Ради України цей законопроект так і не потрапив. Діяльність Державної іпотечної установи (ДІУ), створеної в 2005 р., регулюється нормативними актами Кабінету Міністрів України. Створити недержавну іпотечну установу другого рівня в Україні практично неможливо через відсутність нормативно-правового забезпечення.
. Законодавство України визначає лише так звану акцесорну іпотеку, яка може існувати тільки в разі існування забезпечуваного нею зобовязання (частина 4 статті 3 Закону Україні "Про іпотеку" сформульована так: "Іпотека має похідний характер від основного зобовязання і є дійсною до припинення основного зобовязання"). Отже, залишається невизначеним такий перспективний вид забезпечення зобовязання нерухомим майном, як поземельний борг.
. Законодавство України не визначає так звану забезпечувальну іпотеку, яка виконує обмежену функцію забезпечення зобовязання і не може бути підставою для емісії іпотечних боргових зобовязань у звязку з особливостями забезпечення зобовязання або видом нерухомого майна.
. Відсутність Закону України "Про Державний земельний кадастр", незважаючи на розроблення його численних проектів. А без нього неможливо суттєво поліпшити Закон України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень".
. Серйозного доопрацювання потребує Закон України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність" [12], а також Закон України "Про оцінку земель" [13], які скоріше є законами про права й прерогативи Фонду держмайна і Держкомзему у сфері оціночної діяльності.
У цих законах слід чітко визначити перелік вимог, які ставляться до експертної грошової оцінки нерухомого майна, у тому числі земельних ділянок.
. Серйозного доопрацювання потребують Національні стандарти оцінки нерухомого майна, рівень яких не відповідає рівневі міжнародних стандартів оцінки.
Серед інституційних проблем найважливішими є:
. Відсутність ефективної єдиної системи реєстрації прав на нерухоме майно. Україна йде зараз хибним шляхом створення численних окремих реєстрів залежно від виду нерухомого майна або права на нього. Центр державного земельного кадастру, бюро технічної інвентаризації, нотаріуси ведуть різні реєстри, не сумісні між особою, що аж ніяк не сприяє транспарентності операції з нерухомістю, підвищенню ефективності економіки.
. Недостатній розвиток фондових ринків та ринків нерухомості. Ця обставина не сприятиме ефективному розміщенню іпотечних боргових зобовязань, а також утруднюватиме примусову реалізацію іпотеки в разі звернення стягнення на її предмет.
. Відсутність відчутного впливу ДІУ на стан іпотечного ринку.
Крім проблем загального характеру існують також специфічні проблеми, насамперед у сфері аграрної іпотеки, а саме:
. Низька вартість земельних ділянок сільськогосподарського призначення у звязку з їх загальною низькою дохідністю. В Україні є землі, які коштують досить дорого, але це приміські землі, які вилучені або будуть вилучені із сільськогосподарського обороту, а також землі деяких рекреаційних зон.
. Відсутність крупних і компактних масивів сільськогосподарських земель, належних на праві власності юридичним або фізичним особам. Частина 13 Перехідних положень Земельного кодексу України обмежує загальну площу сільськогосподарських земель, які можуть набувати у власність юридичні або фізичні особи, до 100 га.
Сьогодні певні кроки в напрямку усунення внутрішніх і зовнішніх проблем у сфері іпотеки та житлового будівництва вже зроблено. Інша справа, що вони поки що не набули системного характеру.
Так, у будівельній галузі було ухвалено закон "Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва" [14], яким передбачається комплекс заходів, спрямованих на покращення стану будівельної галузі України, забезпечення житлових прав громадян, які потребують державної підтримки, і на стимулювання житлового будівництва в умовах світової фінансової кризи. Законом передбачено, що держава оплачуватиме 30 % вартості житла у вигляді першого внеску, на інші 70 % люди, які гостро потребують покращення своїх житлових умов, братимуть кредити під невисокі відсотки.
До певної міри окреслилася схема допомоги держави компаніям-забудовникам, які мають незавершені будівлі. Законом передбачається завершення в 2009 р. будiвництва житла зі ступенем готовності понад 70 %, у 2010 р. - завершення будівництва житла зі ступенем готовності понад 50 %. Законом забороняється розірвання фізичними та юридичними особами будь-яких договорів, результатом яких є передача забудовниками завершеного обєкта житлового будівництва, за умови, що за такими договорами здійснено оплату 100 % вартості обєкта житлового будівництва, крім випадків, якщо таке розірвання здійснюється за згодою сторін. Повернення коштів, внесених фізичними та юридичними особами на користь забудовників за розірваними договорами, за якими здійснено часткову оплату вартості обєкта житлового будівництва, здійснюється після подальшої реалізації такого обєкта житлового будівництва. Таким чином, інвестор не має права повернути вкладені кошти, а вимушений буде чекати на квартиру. Забрати кошти можна за умови, якщо забудовник порушить термін введення будинку в експлуатацію більше ніж на 18 місяців. Тобто ризики інвестування в будівництво нового житла настільки великі, що купувати квартиру в недобудові не є доцільним і вигідним.
При неповерненні субєктом господарської діяльності (забудовником) пільгового кредиту у визначений договором термін кредитно-фінансова установа набуває майнових прав на збудоване житло й інші обєкти будівництва й має право продати його за вартістю виданого кредиту державним органам або органам місцевого самоврядування через державну іпотечну установу для забезпечення громадян, які потребують покращення житлових умов відповідно до чинного законодавства, чи здійснювати його вільний продаж на ринку житла. Але Закон не містить підстав і порядку для звернення стягнення на предмет іпотеки, чим не враховує вимоги ч.3 ст.47 Конституції України. Також за відсутності таких коштів діяльність банку, який надаватиме іпотечні кредити відповідно до цього Закону, може створити загрозу інтересам вкладників, інших кредиторів банку, а також НБУ, що надає довгострокове рефінансування уповноваженому банку під заставу таких іпотечних кредитів.
Інший Закон України "Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва" дозволяє кредитно-фінансовим установам кредитувати недобудоване житло й надавати пільгові кредити для будівництва нового житла. Порядок надання таких кредитів визначається КМУ спільно з НБУ. Це положення Закону не гарантує надання таких кредитів банками, зважаючи на те, що зараз комерційні банки знаходяться в досить важкій кризі й кредитувати небезпечне будівництво, яке принаймні 2-3 роки не має в Україні майбутнього, просто неможливо.
Змінами до Закону України "Про планування і забудову територій" [15] передбачається, що дозвіл на виконання будівельних робіт при здійсненні реконструкції або капітального ремонту автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередач, звязку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах існуючих смуг відведення може надаватися власникам таких обєктів реконструкції без документа, який посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою. На нашу думку, таке положення не відповідає концепції Закону України "Про планування і забудову територій" щодо підстав, за яких надається дозвіл на виконання будівельних робіт, а також порушує конституційний припис щодо непорушності права приватної власності (ст.41 Конституції України [1]).
Ураховуючи певний позитивний вплив цього Закону на стабілізацію ситуації на ринку нерухомості, експерти звертають увагу на необхідність його доопрацювання, оскільки ухвалений Закон не вирішує всіх питань, які постали перед будівельною галуззю. Водночас більшість питань, повязаних із підтримкою будівництва житла, передбачається врегулювати нормативно-правовими актами КМУ й НБУ, чим, фактично, делегуються законодавчі повноваження ВР України.
Таким чином, ситуація на ринку нерухомості України потребує ґрунтовного врегулювання на законодавчому рівні, оскільки нормативно-правові акти, які приймаються ВР України, не містять комплексного підходу до вирішення проблем, які постали перед галуззю, а тільки фрагментарно регулюють ці правовідносини.
Окрім того, розвязанню наведених вище проблем сприятимуть: економічне зростання, підвищення доходів населення, ріст чисельності середнього класу; зниження рівня інфляції та кредитних ставок до декількох відсотків на рік; створення сприятливих умов для збільшення довгострокових кредитних ресурсів, у тому числі через діяльність іпотечних установ другого рівня; створення ефективної системи реєстрації прав на нерухоме майно; удосконалення схем оцінювальної діяльності через покращення нормативно-правового забезпечення та суттєве підвищення відповідальності за зловживання в цій сфері; розвиток фондових ринків та ринків нерухомості; створення сприятливих умов для виникнення крупних і компактних масивів сільськогосподарських земель, належних на праві власності юридичним або фізичним особам, шляхом внесення змін до Земельного кодексу України про підвищення максимального розміру земельної ділянки сільськогосподарського призначення, яка може набуватися у власність юридичною або фізичною особою, до 400-600 га залежно від ґрунтово-кліматичного зонування України. Одночасно має бути чітко визначено вимоги до юридичних і фізичних осіб, які матимуть право набувати у власність земельні ділянки сільськогосподарського призначення.
Висновки
Досліджуючи зародження, формування та розвиток іпотечних правовідносин, можна говорити, що історичний розвиток іпотеки в Україні не відрізняється суттєво від розвитку ринку іпотеки в Європі. Система іпотечного кредитування виникла в Україні ще у ХVII ст., але без відповідної законодавчої бази.
Іпотека - це застава нерухомого майна, яке належить фізичним або юридичним особам на праві власності, коли земельна ділянка та (або) інші об'єкти, що становлять предмет іпотеки, залишаються у заставодавця (боржника або третьої особи (майнового поручителя), а заставодержатель (кредитор) має право у разі невиконання забезпеченого іпотекою основного зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки. Розглядаючи іпотеку як елемент економіки, можна виділити наступні її характерні риси: по-перше, застава нерухомості виступає в ролі інструмента залучення необхідних для розвитку виробництва фінансових ресурсів; по-друге, іпотека здатна забезпечити реалізацію майнових прав на об'єкти, коли інші форми (наприклад, купівля-продаж) у даних конкретних умовах недоцільні; по-третє, за допомогою іпотеки створюється фіктивний капітал на базі цінного папера (заставної).
Зміст статті 1 Закону "Про іпотеку", статті 575 Цивільного кодексу України дозволяють віднести до предмета іпотеки нерухоме майно, а також рухомі речі, що прирівняні до нерухомих, або майнові права. Відповідно до ст.5 Закону "Про іпотеку" предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна, а згідно зі ст.181 ЦК до нерухомого майна (нерухомості) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці і невід'ємно пов'язані з нею, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Стаття 191 ЦК нерухомістю визнає і особливий об'єкт цивільних прав - єдиний майновий комплекс.
Учасниками іпотечних відносин виступають іпотекодавець та іпотекодержатель. Іпотекодавцем та іпотекодержателем можуть виступати громадяни, юридичні особи і держава. Іпотекодержателем є кредитор за основним зобовязанням. Іпотекодавцем може бути як боржник, так і третя особа (майновий поручитель).
На сьогоднішній день, мабуть, найменш дослідженим є питання стосовно необхідності проведення державної реєстрації іпотечних договорів у Державному реєстрі правочинів, враховуючи, що подібна процедура чітко не врегульована чинним українським законодавством, та відсутні будь-які рекомендації або роз'яснення з цього питання.
Говорячи про стан та перспективи іпотеки в Україні, необхідно зазначити, що іпотека має займати особливе місце серед способів забезпечення виконання зобов'язань. З огляду на стан нашої економіки, який властиві падіння рівня виробництва, інфляція, повсюдні неплатежі за поставлені товари, виконані роботи або надані послуги, широке застосування раніше популярних способів забезпечення виконання зобов'язань втрачає свій практичний зміст. Іпотека ж в сучасних умовах має безсумнівні переваги.
Список використаних джерел
1.Конституція України: Закон України від 28 червня 1996 року // Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 30 - Ст.141.
2.Цивільний кодекс України. // Відомості Верховної Ради України. - 2003. - №40-44. - Ст.356.
.Земельний кодекс України: Закон України від 25 жовтня 2001 № 2768-IІІ, // Відомості Верховної Ради України. - 2002. - № 3-4. - Ст.27.
4.Сімейний кодекс України // Чинне законодавство зі змінами та доповненнями станом на 15 березня 2011 р. (відповідає офіційному текстові). - К.: Вид. ПАЛИВОДА А.В. 2011. - 76 с.
.Господарський кодекс України // Відомості Верховної Ради України. - 2003. - №18-22. - Ст.144.
.Про заставу: Закон України // Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 47. - Ст.642.
.Про іпотеку: Закон України // Відомості Верховної Ради України, 2003, N 38, ст.313
.Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень: Закон України // Відомості Верховної Рада України - 2004. - № 51. - Ст.553.
.Про охорону дитинства: Закон України // № 2414-IV
.Про основи соціального захисту бездомних громадян та безпритульних дітей: Закон України // 2005, N 26, ст.354
.Про оцінку і оціночну діяльність: Закон України // 2003, N 38, ст.313.
.Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність: Закон України // Відомості Верховної Рада України - 2001. - № 47. - Ст.251.
.Про оцінку земель: Закон України // Відомості Верховної Рада України - 2004. - № 15. - Ст.229.
.Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва: Закон України // 2001 р., N 37-38, ст.189
.Про планування і забудову територій: Закон України // 2000р., N 31, ст.250
.Про затвердження Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів: Постанова Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 671
.Цивільний кодекс України. Науково-практичний коментар. Видання третє перероблене та доповнене / За заг. ред. Харитонова Є.О. - Х.: ТОВ "Одіссей", 2007. - 1200 с.
.Цивільне право України. Особлива частина: підручник/ за ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової, Р.А. Майданика. - 3-тє вид., перероб. і допов. - К.: Юрін-ком Інтер, 2010. - 1176 с.
.Цивільне право України: навч. посіб. / Ю.В. Білоусов, В.А. Ватрас, Ц58 С.Д. Гринько та ін.; за ред.Р.О. Стефанчука. - К.: Правова єдність, 2009. - 536 с.
.Цивільне право України: Підручник у 2-х кн. / О.В. Дзера (кер. авт. кол.) Д.В. Доброва, А.С. Девгерт та ін.; За ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової. - 2-ге вид., допов, і переробл. - К.: Юрінком Інтер, 2004. - Кн.2. - 640 с.
.Цивільне право України: Підручник: У 2-х т. / Борисова В.І. (кер авт кол), Баранова Л.М., Жилінкова І.В. та ін. За заг ред.В.І. Борисової, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького. - К.: Юрінком Інтер, 2004. - Т.2. - 552 с.
.Цивільне право України. Академічний курс: Підруч у 2-х томах / За заг ред.Я.М. Шевченко. - Т.2. Особлива частина. - К.: Концерн "Видавничий Дім" "Ін Юре", 2003. - 408 с.
.Гриджук Д.М., Олійник В.О. Іпотека у кредитуванні: Практичні аспекти. - К., 2006. - 463 с
.Криховецька З.Р. Тенденції розвитку іпотечного кредитування в Україні // Економіка: проблеми теорії та практики [Електронний ресурс]. - Режим доступу: www.rusnauka.com/1_NIO_2008/Economics/24496. doc. htm
.Кравченко В.І. Теоретичні проблеми становлення іпотечного ринку в Україні // Іпотечний ринок в Україні: матеріали міжнародної науково-практичної конференції ["Проблеми розвитку іпотечного ринку та шляхи її розвязання"], (Київ, 7-8 грудня 2001 р.). - C.58-63.
.Історія і еволюція застави нерухомості як передумови українського іпотечного ринку // Юр. газета. - №15 (51) 18 серпня 2005 року.
.Блідченко В. Правові аспекти іпотечного кредитування // Юр. газета №8 (20) 21 квітня 2004 року.
.Рибачок В.А. Правове регулювання іпотечних правовідносин та роль нотаріуса у їх оформленні в радянському праві під час першої кодифікації цивільного права // Часопис Київського університету права 2010. - №1. - С.179-183.
.Малий В. Поняття і правові форми іпотеки землі за законодавством України // Право України. - 2004. - № 1. С.72-77.