Статья 171 УК РФ - Незаконное предпринимательство
Содержание признаков состава данного преступления раскрыто в Постановлении <consultantplus://offline/ref=5BDD913901C59E60126840F97CA9DD0D0CDE83213DA19F0A602350A7D7G6l3H> Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 (далее - Постановление 2004 г.):
«Под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам)» - п.3 Постановлени <consultantplus://offline/ref=5BDD913901C59E60126840F97CA9DD0D0CDE83213DA19F0A602350A7D7G6l3H>я 2004 г. ;
«под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий следует понимать занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности» - п.4 Постановлени <consultantplus://offline/ref=5BDD913901C59E60126840F97CA9DD0D0CDE83213DA19F0A602350A7D7G6l3H>я 2004 г.;
Если юридическое лицо, имеющее специальную правоспособность для осуществления лишь определенных видов деятельности (например, банковской, страховой, аудиторской), занимается также иными видами деятельности…заниматься не вправе, то такие действия…должны рассматриваться как незаконная предпринимательская деятельность без регистрации либо незаконная предпринимательская деятельность без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно» - п.6 Постановления 2004 г.;
«Если федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения (лицензии), то действия этого лица, сопряженные с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере либо с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству, следует квалифицировать как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии)» - п.9 Постановления 2004 г .
Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 171 <consultantplus://offline/ref=182E1B32BD21DCE46E7E7A84855E9DD7B9A0D7BA3586E0A2EEFD16B206A4A1201F6EA79A4058BEw2v0H> УК РФ, включает в себя действия (бездействие) различного содержания, образуя самостоятельные составы преступления, каждый из которых может быть либо материальным, либо формальным.
Осуществление предпринимательской деятельности - это общий признак объективной стороны всех составов незаконного предпринимательства, за исключением представления документов, содержащих заведомо ложные сведения. Наличие этого признака означает, что деяние совершилось, имело место, объективно выражено вовне и осуществлено.
Объективная сторона незаконного предпринимательства будет выражаться: 1) в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации; 2) с нарушением правил регистрации; 3) в представлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения; 4) в осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии, когда такая лицензия обязательна.
Предпринимательскими являются юридически значимые действия, направленные на извлечение прибыли в результате возмездного удовлетворения потребностей третьих лиц в заранее обусловленных либо предлагаемых услугах, имуществе, товарах и которые «образуют определенное единство, и деятельность признается предпринимательской и осуществляется в зависимости от продолжительности и содержания возмездных действий, объема получаемой прибыли и других факторов».
В свою очередь, осуществление предпринимательской деятельности без регистрации включает: 1) обязанность регистрации; 2) действия по осуществлению предпринимательской деятельности при отсутствии регистрации; 3) бездействие, состоящее в неисполнении возложенной законом обязанности по регистрации; 4) причинение крупного ущерба либо извлечение дохода в крупном размере; 5) причинную связь между деянием и его последствиями.
Незаконная предпринимательская деятельность в форме ее осуществления без государственной регистрации будет в следующих случаях: а) при уклонении от ее прохождения при создании юридического лица либо занятии индивидуальной предпринимательской деятельностью; б) до внесения соответствующей записи в государственный реестр; в) после аннулирования таковой при ликвидации юридического лица или по желанию индивидуального предпринимателя; г) после вынесения судом определения о признании индивидуального предпринимателя банкротом, вступления в силу приговора суда, которым ему назначено наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью на определенный срок.
Другой формой незаконного предпринимательства выступает осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации. Запрет осуществления предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации представляет собой резервную уголовно-правовую норму и означает (если исправление допущенного нарушения невозможно) отсутствие регистрации, поскольку она предполагает определенные правовые последствия. Возможность исправления технических ошибок (искаженное название юридического лица либо фамилии индивидуального предпринимателя и пр.) не влечет отсутствия регистрации и не является основанием признания деяния преступлением.
Как указал в своем решении Верховный суд РФ, под нарушением правил регистрации следует также понимать непредставление или несвоевременное представление юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями необходимых для включения в соответствующий государственный реестр сведений, таких как, например, изменения в составе учредителей юридического лица, размере уставного капитала либо о новом месте жительства индивидуального предпринимателя.
Еще одна форма незаконного предпринимательства - это осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно.
Данный состав включает в себя: 1) обязанность лица получить лицензию, установленную Федеральным законом (ч. 3 ст. 23 <consultantplus://offline/ref=182E1B32BD21DCE46E7E7A84855E9DD7B9A2D5B93286E0A2EEFD16B206A4A1201F6EA79A4159BFw2vBH>, ч. 2 ст. 49 <consultantplus://offline/ref=182E1B32BD21DCE46E7E7A84855E9DD7B9A2D5B93286E0A2EEFD16B206A4A1201F6EA0w9vDH> ГК РФ); 2) невыполнение этой обязанности, осуществление незаконной предпринимательской деятельности и наличие иных признаков, относящихся ко всем видам такого предпринимательства. Указанный признак означает, что субъект вообще не имеет лицензии. Она у него отсутствует, хотя должна быть им получена.
Как отмечает М. Занько, наиболее сложным в данном случае является: а) установить обязанности лица получить разрешение (лицензию); б) определить действительность разрешения (лицензии) для осуществляемой деятельности; в) решить ранее затронутый вопрос о том, что данный вид деятельности подпадает под признаки деятельности, относительно которой федеральным законодательством установлена обязанность получения разрешения.
Перечень видов деятельности, требующих обязательного лицензирования, содержится в Федеральном законе от 13 июля 2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности». К лицензируемым видам деятельности отнесены те виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов РФ и регулирование которых не может осуществляться никакими иными методами, кроме как лицензированием.
Как пишут А.А. Магомедов и С.Ф. Мазур, ст.17 Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» хотя и содержит исчерпывающий перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, но при этом законодатель не провел разделительной черты между предпринимательской и иной экономической деятельностью. В этом же аспекте, налицо незавершенность и самого уголовно-правового запрета - видимо, в современных политических и экономических условиях уголовным законом должно преследоваться не только незаконное предпринимательство, но и любая иная регистрация или дальнейшее функционирование организаций, сопряженные с указанными в диспозиции ст.171 УК РФ действиями, и распространяться на все некоммерческие организации, регистрирующиеся или действующие на территории Российской Федерации и подпадающие под юрисдикцию России.
Так, Ленинским районным судом г. Курска был осужден по ч. 1 ст. 171 <consultantplus://offline/ref=182E1B32BD21DCE46E7E7A84855E9DD7B9A0D7BA3586E0A2EEFD16B206A4A1201F6EA79A435EBAw2v0H> УК РФ гр. Ветров, который, являясь директором фирмы «Альбина-2», с 4 мая по 12 сентября 2010 г. осуществлял предпринимательскую деятельность в сфере оказания медицинской помощи по излечению варикозного расширения вен женщинам города Курска и Курской области. Срок действия лицензии истек 3 мая 2010 г. (лицензия была приостановлена), при этом все необходимые документы для получения новой лицензии были сданы в Управление лицензирования и аккредитации по Курской области. Прибыль за период с 4 мая по 12 сентября 2010 г. составила 1 млн 600 тыс. рублей, и соответственно ущерб с учетом всех обстоятельств дела был признан крупным.
Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий охватывает: а) действия, образующие нарушение требований и условий лицензии; б) причинение крупного ущерба либо извлечение дохода в ином размере; в) причинную связь между нарушением лицензионных требований и условий и последствиями. Нарушение лицензионных требований и условий образуют, например, такие действия, как: осуществление видов предпринимательской деятельности, не предусмотренных в лицензии; несоблюдение технических требований к осуществлению данного вида деятельности (размер необходимой площади, санитарные нормы и оборудование и др.), поскольку ответственность за них не наступает по другим нормам УК <consultantplus://offline/ref=182E1B32BD21DCE46E7E7A84855E9DD7B9A0D7BA3586E0A2EEFD16B2w0v6H> РФ; игнорирование обязательных правил, например, предписывающих использование кассовых аппаратов, маркирование продукции и др.
Как указывает М. Занько, именно количественные показатели, выступая обязательным признаком состава преступления, служат критерием их разграничения с иными правонарушениями, деяние становится преступлением, лишь достигая определенного уровня или причиняя ущерб определенного размера, величина которых выражается количественным значением стоимостных критериев.
Доход определяется в примечании к ст. 169 <consultantplus://offline/ref=182E1B32BD21DCE46E7E7A84855E9DD7B9A0D7BA3586E0A2EEFD16B206A4A1201F6EAEw9vEH> УК РФ как извлеченный в крупном размере, если он превышает сумму 1 млн 500 тыс. рублей, в особо крупном размере - 6 млн. рублей.
Квалифицирующие признаки преступления - это его совершение организованной группой (согласно ч. 3 ст. 35 <consultantplus://offline/ref=5C64F35E4F32692CA52A87989D0BA9EBC466E68EE86C0FFE50B46D4FAEF2DB3EAFA53E3232EEB3O55BL> УК РФ) или сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере. При исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками (п. 13 <consultantplus://offline/ref=5C64F35E4F32692CA52A87989D0BA9EBC866E58AE26C0FFE50B46D4FAEF2DB3EAFA53E3232EFB5O558L> Постановления).
Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого или косвенного умысла. Лицо осознает, что занимается предпринимательской деятельностью с нарушением установленного порядка, извлекая при этом доход в крупном размере, и желает этого. При материальности данного состава преступления виновным предвидится возможность или неизбежность причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству, оно желает этого либо сознательно допускает эти последствия или относится к ним безразлично.
Субъект преступления общий - вменяемое физическое лицо, достигшее возраста шестнадцати лет. Им могут являться согласно ст. 10 <consultantplus://offline/ref=5C64F35E4F32692CA52A87989D0BA9EBC866E58AE26C0FFE50B46D4FAEF2DB3EAFA53E3232EFB5O55CL> Постановления 2004 г. лицо, как имеющее, так и не имеющее статус индивидуального предпринимателя, руководитель организации или иное лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией, а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя.
Если лицо (за исключением руководителя организации или лица, на которое постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возложены обязанности по руководству организацией) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без регистрации, с нарушением правил регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением лицензионных требований и условий или с представлением заведомо подложных документов, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного ст. 171 <consultantplus://offline/ref=5C64F35E4F32692CA52A87989D0BA9EBC466E68EE86C0FFE50B46D4FAEF2DB3EAFA53E3233EFB4O55CL> УК РФ (п. 11 <consultantplus://offline/ref=5C64F35E4F32692CA52A87989D0BA9EBC866E58AE26C0FFE50B46D4FAEF2DB3EAFA53E3232EFB5O55AL> Постановления 2004 г.).
2) Статья 171.1 УК РФ - Производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции.
Как пишет А. Жеребцов, наиболее распространенной точкой зрения является представление о непосредственном объекте незаконного оборота немаркированных товаров и продукции, как об установленном порядке занятия предпринимательской деятельностью, обеспечивающем легальное производство и последующий оборот определенных видов товаров и продукции, экономические интересы государства, интересы и права потребителя.
По мнению Т.А. Гусевой и С.А. Васинева, непосредственным объектом ст. 171.1 <consultantplus://offline/ref=67A194F2D0AC09ECE0DCFFECC29342E9BB9FA35CC45620CD8A8737DD3B34A5CB3F5DF29BC7F9B3DFLFz2H> УК РФ следует считать установленный порядок занятия предпринимательской деятельностью, обеспечивающий легальное производство и последующий оборот товаров и продукции, контроль за поступлением акцизных платежей в федеральный бюджет. Хотя реализация акцизных марок, по мнению указанных авторов, имеет ярко выраженный фискальный характер, основным объектом следует считать порядок занятия предпринимательством, что подтверждает и законодатель, поместивший норму ст. 171.1 <consultantplus://offline/ref=67A194F2D0AC09ECE0DCFFECC29342E9BB9FA35CC45620CD8A8737DD3B34A5CB3F5DF29BC7F9B3DFLFz2H> УК РФ после ст. 171 <consultantplus://offline/ref=67A194F2D0AC09ECE0DCFFECC29342E9BB9FA35CC45620CD8A8737DD3B34A5CB3F5DF29BC7F9B3D8LFz1H> УК РФ (незаконное предпринимательство).
Дополнительным непосредственным объектом данного деяния являются нормальная деятельность органов государственной власти и местного самоуправления в сфере обращения с официальными документами, интересы и права потребителей.
Факультативным непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 171.1 <consultantplus://offline/ref=67A194F2D0AC09ECE0DCFFECC29342E9BB9FA35CC45620CD8A8737DD3B34A5CB3F5DF29BC7F9B3DFLFz2H> УК РФ, могут выступать правоотношения, обеспечивающие защиту здоровья человека.
Предметом преступления, предусмотренного ст. 171.1 <consultantplus://offline/ref=182AD87929372384A9631099F9A01D56D0AD038C44594E967ACE0793EF71F16CE1259AA41925A9QA03H> УК РФ, являются немаркированные товары и продукция, подлежащие обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок.
Маркировка установлена лишь для некоторых видов товаров. В частности, ст. 12 <consultantplus://offline/ref=3601CC4C2207C9AD1A19E18E2154F9D974A6D15E505DE6E75D8891D4BF237B26EB7AFBC40AY8qAH> Федерального закона от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» определено, какие виды алкогольной продукции подлежат обязательной маркировке, какими марками, кем, у кого и в каких случаях (производство на территории РФ, за исключением алкогольной продукции, поставляемой на экспорт, либо импорт) марки приобретаются. Маркировка иной алкогольной продукции, а также маркировка иными не предусмотренными данным Федеральным законом <consultantplus://offline/ref=3601CC4C2207C9AD1A19E18E2154F9D974A6D15E505DE6E75D8891D4BFY2q3H> марками не допускается. В этом же Законе дано определение алкогольной продукции (ст. 2) <consultantplus://offline/ref=3601CC4C2207C9AD1A19E18E2154F9D974A6D15E505DE6E75D8891D4BF237B26EB7AFBC405Y8qEH>, а также ее видов.
Условия и порядок маркировки также установлены Постановлениями Правительства РФ:
- от 20 ноября 2010 г. N 76 <consultantplus://offline/ref=3601CC4C2207C9AD1A19E18E2154F9D97CA0D0585753BBED55D19DD6YBq8H> «Об акцизных марках для маркировки ввозимой на таможенную территорию Российской Федерации табачной продукции»;
от 26 января 2010 г. N 27 <consultantplus://offline/ref=3601CC4C2207C9AD1A19E18E2154F9D97CA1DE555553BBED55D19DD6YBq8H> «О специальных марках для маркировки табачной продукции»;
от 21 декабря 2005 г. N 785 <consultantplus://offline/ref=3601CC4C2207C9AD1A19E18E2154F9D974A4DB595350E6E75D8891D4BFY2q3H> «О маркировке алкогольной продукции федеральными специальными марками»;
от 31 декабря 2005 г. N 866 <consultantplus://offline/ref=3601CC4C2207C9AD1A19E18E2154F9D974A4DA595751E6E75D8891D4BFY2q3H> «О маркировке алкогольной продукции акцизными марками».
Цели маркировки товаров, продукции отчасти совпадают. Так, маркировка табака и табачных изделий, производимых на территории РФ, специальной маркой подтверждает легальность их производства, а маркировка акцизными марками подтверждает оплату этих марок как авансовый платеж для всей суммы акциза и, следовательно, законность перемещения товаров через таможенную границу.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171.1 УК РФ, <consultantplus://offline/ref=182AD87929372384A9631099F9A01D56D0AD038C44594E967ACE0793EF71F16CE1259AA41925A9QA03H> состоит в производстве, приобретении, хранении, перевозке в целях сбыта или сбыте немаркированных товаров и продукции, которые подлежат обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенных в крупном размере.
Производство немаркированных товаров и продукции следует понимать как результат деятельности по их изготовлению. Преступление в этой форме окончено, когда товары без соответствующих марок полностью готовы к реализации и достоверно установлено, что производитель не собирался их маркировать.
Приобретение означает получение товаров, продукции путем покупки, обмена, займа и т.д. Момент окончания в теории связывают с фактическим обретением лицом возможности владеть, пользовать, распоряжаться такими товарами.
Под хранением следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением предметами (содержание на открытых площадках, в помещении, специальных хранилищах, тайниках и др.). Это преступление признается длящимся, что и определяет момент его окончания.
Под перевозкой следует понимать умышленные действия лица, которое перемещает предметы из одного места в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта, совершенные с использованием любого вида транспорта или какого-либо объекта, применяемого в виде перевозочного средства. В данной форме преступление окончено с момента начала перемещения, поэтому при задержании товара в пути следования деяние считается оконченным.
Сбытом является всякое отчуждение, например, продажа, дарение, оплата такими товарами услуг и т.п.; передача для временного хранения к сбыту не относится. Окончен сбыт с момента фактического отчуждения товара, продукции.
Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом, т.е. виновное лицо осознает, что производит, перевозит, хранит или приобретает в целях сбыта или сбывает немаркированную продукцию, которая требует обязательной маркировки, при отсутствии у данной продукции необходимой маркировки и желает совершения данных действий.
Субъект преступления - вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет. Профессор Б.В. Волженкин применительно к субъекту данного преступления отмечает, что, несмотря на отсутствие в уголовном законе указаний касательно субъекта данного преступления, таковым может являться только то лицо, в обязанности которого входит обеспечение товаров и продукции надлежащей маркировкой. Следовательно, субъектами преступления могут быть руководители коммерческих организаций, индивидуальные предприниматели, а также лица, занимающиеся подобной деятельностью без регистрации или при отсутствии лицензии.
Уголовная ответственность по данной статье наступает за деяние, совершенное: (ч.1 - в крупном размере), (ч.2 - в особо крупном; организованной группой).
Понятие крупного и особо крупно размера дано в примечании к ст. 169 <consultantplus://offline/ref=3601CC4C2207C9AD1A19E18E2154F9D974A3D95D5258E6E75D8891D4BF237B26EB7AFBC408Y8q4H> УК РФ. За незаконное производство и оборот немаркированных товаров и продукции, подлежащей обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками, не образующие крупный размер, предусмотрена административная ответственность.
Так, в соответствии с ч.2 ст.15.12 <consultantplus://offline/ref=56C246EEA06D12B0D1C8E6399965FD75C8A4CB2569D2B9D9D6CABC9E1713C60D11261EDC65J6sCD> КоАП РФ об административных правонарушениях продажа товаров и продукции без маркировки и (или) нанесения информации, предусмотренной законодательством Российской Федерации для осуществления налогового контроля, в случае, если такая маркировка и (или) нанесение такой информации обязательны, а также хранение, перевозка либо приобретение таких товаров и продукции в целях сбыта влечет назначение административного наказания.
) Статья 171.2 УК РФ - Незаконные организация и проведение азартных игр.
Как пишет Г. Чиндяскин, введение Федеральным законом <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92793F13FD198C23AFE48E6A5815C352127CB666EFF670Bs125H> от 20 июля 2011 г. N 250-ФЗ в УК РФ состава «незаконные организация и проведение азартных игр» (ст. 171.2 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92592F734DD98C23AFE48E6A5815C352127CB626CsF2FH> УК РФ) породило научно-теоретические и практические проблемы, связанные с соотношением незаконных организации и проведения азартных игр со смежными составами преступлений и административными правонарушениями. Автор указывает, что необходимо отличать данный состав преступления от незаконного предпринимательства (ст. 171 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92592F734DD98C23AFE48E6A5815C352127CB666EFE6709s126H> УК РФ), административных правонарушений, которые предусмотрены ст. 14.1 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92597F430DB98C23AFE48E6A5815C352127CB666EFE6602s12CH> КоАП РФ - осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии) и ст. 14.11 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92597F430DB98C23AFE48E6A5815C352127CB666EFE6508s12CH> КоАП РФ - незаконные организация и проведение азартных игр.
До внесения в УК <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92592F734DD98C23AFE48E6A5s821H> РФ и КоАП <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92597F430DB98C23AFE48E6A5s821H> РФ изменений, связанных с установлением уголовной и административной ответственности за незаконные организацию и проведение азартных игр, деяния, связанные с ведением незаконного игорного бизнеса, квалифицировались в зависимости от наличия или отсутствия признака извлечения дохода в крупном размере соответственно по ст. 171 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92592F734DD98C23AFE48E6A5815C352127CB666EFE6709s126H> УК РФ (незаконное предпринимательство) или по ст. 14.1 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92597F430DB98C23AFE48E6A5815C352127CB666EFE6602s12CH> КоАП РФ (осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)).
В частности, судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в Определении от 9 ноября 2011 г. N 22-911/2011 установила: «Вступление в силу Федерального закона <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92793F13FD198C23AFE48E6A5s821H> от 20 июля 2011 г. N 250-ФЗ, которым в УК РФ введена статья 171.2 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92592F734DD98C23AFE48E6A5815C352127CB626CsF2FH>, не свидетельствует об отсутствии оснований для привлечения к уголовной ответственности по ст. 171 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92592F734DD98C23AFE48E6A5815C352127CB666EFE6709s126H> УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за данный вид преступления, данным Законом в УК РФ введена специальная норма, предусматривающая уголовную ответственность за незаконную организацию и проведение азартных игр». Однако с учетом специфики дела суд по объективным причинам не мог изменить квалификацию преступления, поскольку содеянное необходимо было бы квалифицировать по п. п. «а <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92592F734DD98C23AFE48E6A5815C352127CB626CsF2BH>», «б» ч. 2 ст. 171.2 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92592F734DD98C23AFE48E6A5815C352127CB626CsF2AH> УК РФ, которые предусматривают более строгое наказание по сравнению с первоначальной квалификацией по п. п. «а <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92592F734DD98C23AFE48E6A5815C352127CB666EFE6709s122H>», «б» ч. 2 ст. 171 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92592F734DD98C23AFE48E6A5815C352127CB666EFD610Ds120H> УК РФ. Об этом также говорится в указанном определении: «Введение данной нормы не освобождает осужденную от уголовной ответственности за содеянное и не улучшает ее положение, поскольку преступление, предусмотренное данной статьей <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92592F734DD98C23AFE48E6A5815C352127CB626CsF2FH>, относится к категории тяжких, а санкция ч. 2 ст. 171.2 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92592F734DD98C23AFE48E6A5815C352127CB626CsF29H> УК РФ предусматривает более строгое наказание до 6 лет лишения свободы». Таким образом, соблюдаются положения ст. 10 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92592F734DD98C23AFE48E6A5815C352127CB666EFF6709s121H> УК РФ о том, что уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.
По мнению Г. Чиндяскина, разграничение ст.171 и ст.171.2 УК РФ проводится по объективной стороне. При этом, круг деяний, которые включаются в объективную сторону состава преступления, предусмотренного ст. 171.2 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92592F734DD98C23AFE48E6A5815C352127CB626CsF2FH> УК РФ, шире по сравнению с составом ст. 171 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92592F734DD98C23AFE48E6A5815C352127CB666EFE6709s126H> УК РФ. Разграничение состава преступления, предусмотренного ст. 171.2 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92592F734DD98C23AFE48E6A5815C352127CB626CsF2FH> УК РФ, и состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.1 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92597F430DB98C23AFE48E6A5815C352127CB666EFE6602s12CH> КоАП РФ, как и в предыдущем случае, осуществляется по объективной стороне. При этом ч. ч. 1 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92597F430DB98C23AFE48E6A5815C352127CB666EFE6602s12DH>, <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92597F430DB98C23AFE48E6A5815C352127CB666EFE6603s127H> и 4 ст. 14.1 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92597F430DB98C23AFE48E6A5815C352127CB616EsF27H> КоАП РФ включают в себя деяния, совсем не похожие и полностью не соответствующие деяниям, предусмотренным ст. 171.2 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92592F734DD98C23AFE48E6A5815C352127CB626CsF2FH> УК РФ.
Разграничение состава преступления, предусмотренного ст. 171.2 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92592F734DD98C23AFE48E6A5815C352127CB626CsF2FH> УК РФ, и состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.1.1 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92597F430DB98C23AFE48E6A5815C352127CB6566FFs626H> КоАП РФ, проводится по наличию или отсутствию признака извлечения дохода в крупном размере, под которым понимается доход, превышающий один миллион пятьсот тыс. руб. (в ст. 14.1.1 КоАП РФ указанный признак отсутствует). Кроме того, в отличие от состава ст. 171.2 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92592F734DD98C23AFE48E6A5815C352127CB626CsF2FH> УК РФ, ч. 2 ст. 14.1.1 <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92597F430DB98C23AFE48E6A5815C352127CB6566FFs623H> КоАП РФ предусматривает в качестве квалифицированного состава административного правонарушения осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии, а ч. 3 этой же статьи <consultantplus://offline/ref=488B5B11393729F52E256602A534E9E3B92597F430DB98C23AFE48E6A5815C352127CB6566FFs621H> в качестве особо квалифицированного - осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне с нарушением условий, предусмотренных разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, а также осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах с нарушением условий, предусмотренных лицензией.
Так, в частности, под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается выдаваемый в соответствии с данным Федеральным законом N 244-ФЗ документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; осуществляют функции по выдаче, переоформлению и аннулированию разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне органы управления игорными зонами (п. 8 ст. 4 <consultantplus://offline/ref=3601CC4C2207C9AD1A19E18E2154F9D974A4DB5E575EE6E75D8891D4BF237B26EB7AFBC70C8D371CY5qAH>, ст. 10 <consultantplus://offline/ref=3601CC4C2207C9AD1A19E18E2154F9D974A4DB5E575EE6E75D8891D4BF237B26EB7AFBC70C8D3716Y5q9H> Федерального закона N 244-ФЗ).
В ст. 5 <consultantplus://offline/ref=E9ECF1B4DDCFD16B312192AC12EA424EF476121ABAB1C81A91719A24419775D4E1F4F9E315B5A8DFoD40H> данного Закона содержится прямой запрет на использование в азартных играх информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи.
Объективная сторона характеризуется организацией или проведением азартных игр. Деяние образует состав рассматриваемого преступления, если оно осуществляется:
а) с использованием игрового оборудования вне игровой зоны;
б) с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи;
в) без получения в установленном порядке разрешения на деятельность по организации и проведению азартных игр в игровой зоне, сопряженные с извлечением дохода в крупном размере (свыше 1 млн. 500 тыс. руб.).
Проведение азартных игр охватывает начало, продолжение и завершение азартной игры на основании заключенных соглашений о выигрыше либо заключенных соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.
Состав преступления формальный, преступление признается оконченным с момента организации или проведения азартных игр. Обязательное условие уголовной ответственности - деяние должно быть сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.
Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом.
Субъект преступления - руководитель игорных заведений, организовавший их деятельность и (или) осуществляющий проведение азартных игр.
) Статья 172УК РФ - Незаконная банковская деятельность.
Общественная опасность данного преступления заключается в том, что оно подрывает основы нормального функционирования банковской системы государства, уменьшает доверие населения к банкам и иным кредитным организациям. А.Э. Жалинский применительно к общественной опасности незаконной банковской деятельности пишет, что «общественная опасность преступления состоит в возможном возникновении теневого сектора банковских услуг, отмывании «грязных денег», обмане физических и юридических лиц, нарушении фискальных интересов государства, игнорировании контрольных функций Центрального банка».
Основным непосредственным объектом незаконной банковской деятельности являются общественные отношения, обеспечивающие законное функционирование и деятельность кредитных организаций и банков.
Согласно ст.1 <consultantplus://offline/ref=7CB2E5E3FEEAB9C1F95FBA2D23399A00D3017656626457B37A33D8F041463227B7CE09FF2F8BADt379H> Закона «О банках и банковской деятельности» кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.
Банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.
Небанковская кредитная организация - кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции.
Иностранный банк - банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован.
К банковским операциям относятся:
) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);
) размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;
) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной форме;
) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
) выдача банковских гарантий;
) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).
Кредитная организация помимо перечисленных банковских операций вправе осуществлять следующие сделки:
) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;
) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;
) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;
) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;
) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;
) лизинговые операции;
) оказание консультационных и информационных услуг.
Состав незаконной банковской деятельности является формально-материальным, а следовательно, объективная сторона данного преступления в случае причинения крупного ущерба (материальный состав) включает три обязательных признака: деяние, преступные последствия и причинную связь между ними; в случае получения дохода в крупном размере (формальный состав) обязательным элементом объективной стороны преступления является лишь деяние в одной из альтернативных форм.
Деяние при незаконной банковской деятельности может быть выражено в одной из следующих альтернативных форм:
осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации;
осуществление банковской деятельности (банковских операций) без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно;
осуществление банковской деятельности (банковских операций) с нарушением лицензионных требований и условий.
Под осуществлением банковской деятельности (банковских операций) без регистрации следует понимать ее осуществление без регистрации, проведенной в установленном законодательством порядке, а равно если решение о регистрации кредитной организации еще не принято или уже отменено.
Обязательным элементом объективной стороны являются преступные последствия причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечение дохода в крупном размере согласно примечанию к ст. 169 <consultantplus://offline/ref=7CB2E5E3FEEAB9C1F95FBA2D23399A00DB067356656D0AB9726AD4F246496D30B08705FE2Ct879H> УК РФ.
В ч. 2 ст. 172 <consultantplus://offline/ref=7CB2E5E3FEEAB9C1F95FBA2D23399A00DB067356656D0AB9726AD4F246496D30B08705FE2F8AAD34t77CH> УК РФ предусмотрено два квалифицирующих признака:
осуществление данного преступления организованной группой, т.е. устойчивой группой лиц, объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений;
сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере, т.е. превышающем 6 млн. руб. (примечание к ст. 169 <consultantplus://offline/ref=7CB2E5E3FEEAB9C1F95FBA2D23399A00DB067356656D0AB9726AD4F246496D30B08705FE2Ct879H> УК РФ).
Субъект преступления - вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет. УК <consultantplus://offline/ref=7CB2E5E3FEEAB9C1F95FBA2D23399A00DB067356656D0AB9726AD4F246t479H> РФ не дает никаких специальных указаний по отношению к субъекту ст. 172 <consultantplus://offline/ref=7CB2E5E3FEEAB9C1F95FBA2D23399A00DB067356656D0AB9726AD4F246496D30B08705FE2F8AAD34t779H> УК РФ, но, как правило, это руководитель организации, осуществляющей незаконную банковскую деятельность. Н.А. Лопашенко применительно к субъекту незаконной банковской деятельности отмечает: «...субъектами незаконной банковской деятельности выступают учредители и руководители коммерческих организаций и прежде всего учредители кредитной организации и руководители ее исполнительных органов, в том числе главный бухгалтер. Могут нести ответственность по ст. 172 <consultantplus://offline/ref=7CB2E5E3FEEAB9C1F95FBA2D23399A00DB067356656D0AB9726AD4F246496D30B08705FE2F8AAD34t779H> УК РФ также руководители филиалов и представительств организации».
.2 Преступления, выражающиеся в незаконном использовании прав, предусмотренных законом для субъектов предпринимательской деятельности (ст.173.1, ст.173.2 УК РФ)
1) Статья 173.1 УК РФ - незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица.
Как указывают В. Тюнин и Т. Баградзе, Федеральным законом <consultantplus://offline/ref=CA760FA64571F6F192006B89CF96D46FF2AF6A89E24AFAA392BAD0F261qED5I> от 7 декабря 2011 г. N 419-ФЗ в состав Особенной части УК РФ введена ст. 173.1 <consultantplus://offline/ref=CA760FA64571F6F192006B89CF96D46FF2AF6B82E74AFAA392BAD0F261E530D307591304006BqCDFI> УК РФ. Место статьи в гл. 22 <consultantplus://offline/ref=CA760FA64571F6F192006B89CF96D46FF2AF6B82E74AFAA392BAD0F261E530D3075913040062C81Fq3D3I> УК РФ является подтверждением того, что норма ее, как и норма ст. 173 <consultantplus://offline/ref=CA760FA64571F6F192006B89CF96D46FF2AF6B82E74AFAA392BAD0F261E530D30759130403q6D6I> УК РФ, направлена на противодействие фиктивной экономической деятельности, приносящей ущерб обществу, государству, отдельным хозяйствующим субъектам. Фиктивная экономическая деятельность разнопланова, но во всех проявлениях она дискредитирует идею «здоровой предпринимательской деятельности» и искажает ее сущность.
В ст.173.1 УК РФ установлена ответственность за образование (создание, реорганизацию) юридического лица через подставных лиц - то есть фирм-однодневок.
Объектом преступления является установленный законодательством порядок создания или реорганизации юридических лиц.
Объективная сторона преступления определена как создание юридического лица через подставное лицо. Для установления объективной стороны преступления требуется обратиться к нормативным актам, определяющим порядок создания юридических лиц. Юридические лица могут быть коммерческими организациями либо некоммерческими организациями. Формы, в которых создаются коммерческие и некоммерческие организации, предусмотрены ст.50 ГК РФ.
Объективная сторона преступления предусматривает, что юридическое лицо создается путем введения в заблуждение лиц, являющихся учредителями (участниками) юридического лица или органами управления юридического лица. Уголовный закон называет их подставными. Следует предположить, как пишут В. Тюнин и Т. Баградзе, что введенные в заблуждение «подставные лица» в той или иной мере вольно или невольно способствуют регистрации и незаконному образованию юридического лица. Например, предоставляют на какое-то время виновному лицу документы удостоверяющие личность, ставят свою подпись на заявлении или иных документах, имеющих юридическое значение и необходимых для факта регистрации. Законодатель при криминализации деяния исходил из того, что «подставное лицо» вводится в заблуждение, т.е. не знает о том, что от его имени будет создано или реорганизовано юридическое лицо, субъект преступления скрывает истинные цели своих действий. Предполагается, что «введенное в заблуждение лицо» не знает об образовании от его имени (помощью) юридического лица. Но в то же время, как отмечают авторы, возникает вопрос: как квалифицировать действия лиц тем или иным образом содействующих образованию юридического лица, но относящихся к факту регистрации юридического лица безразлично.
Так, Рипенко И.Д. создал ООО «Центр Северных технологий» на подставное лицо - Солдатенкову Т.Ю., предоставившую за денежное вознаграждение свой гражданский паспорт Рипенко И.Д. через общую знакомую Михайлюк Е.А. После регистрации ООО «Центр Северных технологий» на подставное лицо - Солдатенкову Т.Ю. - Рипенко И.Д. в период с 1 января 2010 г. по 31 декабря 2010 г., являясь фактическим директором, осуществлял финансово-хозяйственную деятельность по закупке и продаже радиотелефонов и мобильных телефонов, запасных частей и аксессуаров к ним. Деятельность осуществлялась от имени ООО «Центр Северных технологий» по месту расположения торговых точек и офисов ИП «РИД», ООО «Связь Полар Сервис», учредителем которых являлся Рипенко И.Д. Бухгалтерский учет в ООО «Центр Северных технологий» не велся.
Такое «подставное лицо» нельзя привлечь к уголовной ответственности как пособника совершения преступления, предусмотренного ст. 173.1 <consultantplus://offline/ref=CA760FA64571F6F192006B89CF96D46FF2AF6B82E74AFAA392BAD0F261E530D307591304006BqCDFI> УК РФ. Пособник всегда действует с прямым умыслом. В пункте 6 <consultantplus://offline/ref=CA760FA64571F6F192006B89CF96D46FF5A96188E248A7A99AE3DCF066EA6FC400101F050063C9q1DBI> Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» прямо указано, что подставное лицо, которое формально было зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя, может нести ответственность как пособник уклонения от уплаты налогов (сборов) при условии осознания им того, что участвует в уклонении от уплаты налогов (сборов) и его умыслом охватывалось совершение этого преступления.
Субъективная сторона преступления выражается в прямом умысле на совершение деяния. В рамках ст. 173.1 <consultantplus://offline/ref=CA760FA64571F6F192006B89CF96D46FF2AF6B82E74AFAA392BAD0F261E530D307591304006BqCDFI> УК РФ законодатель ничего не говорит о цели совершения преступления, что представляется, как пишет И. Пузанов, нелогичным, тем более что эта цель названа, но уже в ст. 173.1 УК РФ. Определяется она так: «...в целях совершения одного или нескольких преступлений, связанных с финансовыми операциями либо сделками с денежными средствами или иным имуществом». Получается, что для определения субъективной стороны преступления в полном объеме следует обращаться к тексту ст. 173.1 <consultantplus://offline/ref=CA760FA64571F6F192006B89CF96D46FF2AF6B82E74AFAA392BAD0F261E530D307591304006BqCDFI> УК РФ. Либо законодатель поспешил и технически неточно определил субъективную сторону преступления, либо это было сделано намеренно. Но в любом случае имеет место противоречие (коллизия), которую придется решать судебным органам и органам предварительного расследования, что, безусловно, не способствует единообразному (законному) применению права.
Во вторых, как отмечает И. Пузанов, налицо смешение правовых и общелексических понятий. В примечании к ст. 173.1 <consultantplus://offline/ref=229A2E894FFE8C945714C306A1FCB7F621F5B980B648611EF28256D4C1F953A626E2FE8FF7CEo3F9I> УК РФ понятие «подставное лицо» раскрывается так: «Под подставными лицами в настоящей статье понимаются лица, являющиеся учредителями (участниками) юридического лица или органами управления юридического лица, путем введения в заблуждение которых было образовано (создано, реорганизовано) юридическое лицо». Сразу обращает на себя внимание несовершенство легальной дефиниции, противоречащее общелексическому значению подставного лица в русском языке. В русском языке «подставное лицо» - лицо, специально подобранное для какой-либо цели, «ложное». В рассматриваемой же статье <consultantplus://offline/ref=229A2E894FFE8C945714C306A1FCB7F621F5B980B648611EF28256D4C1F953A626E2FE8FF7CFo3FAI> УК РФ подставное лицо при создании (реорганизации) юридического лица означает номинального учредителя и/или руководителя этого юридического лица.
В ч. 2 ст. 173.1 <consultantplus://offline/ref=CA760FA64571F6F192006B89CF96D46FF2AF6B82E74AFAA392BAD0F261E530D307591304006AqCD8I> УК РФ предусмотрено еще одно отягчающее обстоятельство совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору». Предполагается, что все они являются исполнителями преступления.
Следовательно, все лица, образующие группу лиц, в той или иной мере принимали участие в подготовке пакета документов, необходимого для регистрации юридического лица. Например, подготовили текст заявления о регистрации, подписывали документы в регистрирующий орган. Сознанием всех этих лиц охватывалось, что совершенные действия приведут к незаконному образованию юридического лица.
При доказывании данного состава преступления необходимо обратить внимание на такие важные признаки преступления, как умысел, мотив и цель создания и регистрации юридического лица, то есть для чего создается такая организация. Умысел, как отмечалось, должен быть прямым, мотив и цель создания организации (хотя, и не указаны в номере) предполагают корысть, стремление к обогащению, ведение финансово-хозяйственной деятельности для последующего утаивания налогов, возмещения НДС, легализации имущества добытого преступным путем.
Субъект преступления представляет собой лицо, достигшее 16-летнего возраста (как правило, более старшего возраста и согласно ГК <consultantplus://offline/ref=CA760FA64571F6F192006B89CF96D46FF2AF6A82ED46FAA392BAD0F261qED5I> РФ достигшее 18 лет). Субъект преступления общий.
Субъект преступления может обладать специальными признаками, т.е. обладать определенными служебными полномочиями, облегчающими процедуру регистрации, например, являться должностным лицом, непосредственно в ведении которого находится ведение реестра юридических лиц. В этом случае уголовная ответственность за преступление должна наступать в соответствии с ч. 2 ст. 173.1 <consultantplus://offline/ref=CA760FA64571F6F192006B89CF96D46FF2AF6B82E74AFAA392BAD0F261E530D307591304006AqCD8I> УК РФ.
2) Статья 173.2 УК РФ - Незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица.
Данной статьей УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за предоставление документа, удостоверяющего личность, или выдачу доверенности, если эти действия совершены для образования (создания, реорганизации) юридического лица в целях совершения одного или нескольких преступлений, связанных с финансовыми операциями либо сделками с денежными средствами или иным имуществом.
Как отмечает И. Пузанов, прежде всего, эта статья <consultantplus://offline/ref=229A2E894FFE8C945714C306A1FCB7F621F5B980B648611EF28256D4C1F953A626E2FE8FF7CEo3F8I> также не запрещает деятельность в качестве номинальных учредителей (участников) и руководителей юридических лиц, она лишь в определенной степени запрещает такую деятельность в целях совершения преступлений, связанных с финансовыми операциями либо сделками с денежными средствами или иным имуществом.
Вместе с тем изначально непонятна цель самостоятельной криминализации таких деяний, поскольку и до этого они признавались преступными (например, соучастием согласно ст. 33 <consultantplus://offline/ref=229A2E894FFE8C945714C306A1FCB7F621F5B980B648611EF28256D4C1F953A626E2FE8FF7C73CB9oFFAI> УК РФ).
В некоторой степени ст. 173.2 <consultantplus://offline/ref=229A2E894FFE8C945714C306A1FCB7F621F5B980B648611EF28256D4C1F953A626E2FE8FF7CEo3F8I> УК РФ даже ослабляет ранее действовавшие уголовно-правовые запреты. Теперь наказание ограничено санкциями этой статьи, а ранее, когда лица, совершившие рассматриваемые деяния, подлежали уголовной ответственности как соучастники, они могли нести более строгие наказания согласно диспозициям статей УК РФ, предусматривающим уголовную ответственность за конкретные преступления.
Кроме того, указывает И. Пузанов, обращает на себя внимание крайняя юридическая нечеткость данной нормы и расплывчатость ее формулировок. Прежде всего непонятно, что же относится к объективной стороне данного преступления. Обычно для учреждения юридического лица со стороны номинального учредителя и/или руководителя недостаточно предоставить кому-либо документ, удостоверяющий личность, или выдать доверенность - надо лично посетить нотариуса, подписать соответствующее заявление и совершить ряд других юридических и фактических действий.
Как отмечает И. Пузанов, из конструкции данной уголовно-правовой нормы не следует, что совершение указанных действий в целях, предусмотренных данной нормой, является криминальным. Согласно буквальному смыслу нормы, криминальным является только предоставление документа или выдача доверенности, то есть если все дальнейшие действия, требующие личного участия субъекта преступления, совершаются не им, а в нарушение установленного законодательством о нотариате и о регистрации юридических лиц порядка третьими лицами.
Таким образом, «предоставление своей личности» для указанных целей не является деянием, криминализованным данной нормой, криминализовано лишь «предоставление документа или выдача доверенности» без «предоставления своей личности». По мнению И. Пузанова, с процессуальной точки зрения совершение подобного преступления практически недоказуемо, так как всегда можно заявить, что паспорт для совершения противоправных действий не предоставлялся, а был утерян, украден и т.п.
Следовательно, в силу принципа вины (ст. 5 <consultantplus://offline/ref=229A2E894FFE8C945714C306A1FCB7F621F5B980B648611EF28256D4C1F953A626E2FE8FF7C73DB8oFFAI> УК РФ) такие «номиналы» не подлежат уголовной ответственности за преступные действия своих бенефициаров.
При таком подходе, как пишет М. Соколовская, совершенно реальной становится угроза «сажать бомжей» , выступающих в качестве учредителей фирм-однодневок. Сложившаяся на основе новых норм уголовно-правовая практика станет реальной угрозой экономическому развитию России. Можно предположить, что выгодна эта практика только крупным корпорациям, стремящимся вопреки ст.8 Конституции РФ к предельной монополизации экономической деятельности за счет вытеснения и уничтожения малого и среднего бизнеса.
В ч. 1 <consultantplus://offline/ref=E9ECF1B4DDCFD16B312192AC12EA424EF4751419B0BFC81A91719A24419775D4E1F4F9E315BCoA4EH> и 2 ст. 173.2 <consultantplus://offline/ref=E9ECF1B4DDCFD16B312192AC12EA424EF4751419B0BFC81A91719A24419775D4E1F4F9E315BCoA40H> УК РФ закреплены два самостоятельных состава преступления.
Объективная сторона преступления (ч. 1) <consultantplus://offline/ref=E9ECF1B4DDCFD16B312192AC12EA424EF4751419B0BFC81A91719A24419775D4E1F4F9E315BCoA4EH> заключается в предоставлении документа, удостоверяющего личность, или выдачи доверенности другому лицу.
Преступление имеет формальный состав, преступление считается оконченным с момента получения названных документов лицами, которые в последующем будут использовать их для образования юридического лица.
Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом и специальной целью - образование (создание, реорганизация) юридического лица для совершения одного или нескольких преступлений, связанных с финансовыми операциями либо сделками с денежными средствами или иным имуществом.
Субъект преступления - лицо, достигшее возраста 16 лет, являющееся законным владельцем документа, удостоверяющего личность, или выдавшее доверенность на образование юридического лица от его имени.
Необходимым условием привлечения к уголовной ответственности является осознание виновным того, что он предоставляет свои документы, удостоверяющие личность, или выдает доверенность для образования (создания, реорганизации) юридического лица в целях совершения одного или нескольких преступлений, связанных с финансовыми операциями либо сделками с денежными средствами или иным имуществом. В противном случае уголовная ответственность по ст. 173.2 <consultantplus://offline/ref=E9ECF1B4DDCFD16B312192AC12EA424EF4751419B0BFC81A91719A24419775D4E1F4F9E315BCoA4DH> УК РФ исключается.
В ч. 2 ст. 173.2 <consultantplus://offline/ref=E9ECF1B4DDCFD16B312192AC12EA424EF4751419B0BFC81A91719A24419775D4E1F4F9E315BCoA40H> УК РФ закреплена уголовная ответственность за некоторые приготовительные действия к образованию юридического лица. К ним законодатель отнес приобретение документа, удостоверяющего личность, или использование персональных данных, полученных незаконным путем.
Под приобретением документа, удостоверяющего личность, понимается его получение на возмездной или безвозмездной основе, присвоение найденного или похищенного документа, удостоверяющего личность, а также завладение им путем обмана или злоупотребления доверием.
Преступление имеет усеченный состав, признается оконченным с момента приобретения документа, удостоверяющего личность, или использования персональных данных.
Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом и специальной целью - образование (создание, реорганизация) юридического лица для совершения одного или нескольких преступлений, связанных с финансовыми операциями либо сделками с денежными средствами или иным имуществом.
Субъект преступления - лицо, достигшее возраста 16 лет и имеющее намерение образовать юридическое лицо, используя чужие документы. Уголовная ответственность наступает независимо от того, удалось ли лицу «открыть фирму» или нет.
Таким образом:
целью уголовно-правового запрета незаконного предпринимательства (ст.171 -ст.172 УК РФ) является предупреждение фактического перехода предпринимательской деятельности в сферу незаконной (теневой) экономики. Для наступления уголовной ответственности необходимо наличие одного из двух условий: 1) причинение крупного и особо крупного ущерба гражданам, организациям или государству; 2) извлечение дохода в крупном и особо крупном размере. Наличие этих условий позволяет разграничить административное правонарушение и преступление;
статьи 173.1 и 173.2 УК РФ, направленные на борьбу с лжепредпринимательством, в результате несовершенства законодательной техники при формулировании данных правовых норм, не имеют точной правовой определенности. Соответственно, отсутствие правовой определенности при формулировании уголовно-правовых запретов нарушает права неопределенного круга лиц: неясно, можно ли по закону совершать те или иные деяния, каковы риски в случае их совершения, - что чревато массовым применением незаконных репрессий.
доход ущерб экономический преступление
Заключение
Преступления в сфере предпринимательской деятельности подразумевают: 1) причинение вреда охраняемым законом экономическим интересам граждан и государства; 2) совершение преступления лицами, включенными в систему экономических отношений, на которые они посягают; 3) совершение с целью получения имущественной выгоды.
Они классифицируются как преступления в сфере осуществления предпринимательской деятельности: незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ); производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции (ст.171.1 УК РФ); незаконные организация и проведение азартных игр (ст.171.2 УК РФ); незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК); незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица (ст.173.1 УК РФ); незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица (ст.173.2 УК РФ).
Родовым объектом преступлений в сфере предпринимательской деятельности является совокупность общественных отношений, обеспечивающих нормальное функционирование и развитие экономики. К видовым объектам преступлений в сфере экономики следует отнести: 1) общественные отношения, касающиеся права собственности; 2) общественные отношения в сфере экономической деятельности; 3) интересы службы в коммерческих и иных организациях.
Непосредственный объект - это конкретные общественные отношения, на которые направлены преступные посягательства и которым причиняется вред или создается угроза причинения такого вреда.
Объективная сторона преступлений в сфере предпринимательской деятельности в основном характеризуется деянием в форме действия.
Субъективная сторона рассматриваемой категории преступлений характеризуется исключительно умышленной формой вины, поскольку неосторожно совершить преступления в сфере экономической деятельности не представляется возможным. При этом умысел может быть как прямой, так и косвенный.
Субъектом преступлений в сфере экономической деятельности может быть исключительно вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста. Однако значительное число преступлений главы 22 <consultantplus://offline/ref=1E49A0A0E92CFBD2C39CEB0F21769A5C878A2E9C1E175113770E6C18E202F87599B3628C450C75E9S5gEF> УК связаны с отношениями в области предпринимательства, а предпринимательской деятельностью, согласно ГК <consultantplus://offline/ref=1E49A0A0E92CFBD2C39CEB0F21769A5C878A2A9C11115113770E6C18E2S0g2F> РФ, субъект может заниматься лишь по достижению им полной дееспособности, т.е. с 18 лет. Признаками специального субъекта характеризуются индивидуальный предприниматель, учредители и руководители коммерческих организаций, и руководители исполнительных органов организаций.
Субъект состава преступления в сфере экономики, совершаемого организованной группой, должен отвечать следующим требованиям: 1) физическое лицо; 2) вменяемое лицо; 3) лицо, достигшее возраста уголовной ответственности; 4) должно выполнять хотя бы одну из функций, указанную в ст. 33 <consultantplus://offline/ref=1E49A0A0E92CFBD2C39CEB0F21769A5C878A2E9C1E175113770E6C18E202F87599B3628C450D74E8S5gDF> УК РФ: исполнителя, организатора, подстрекателя, пособника; 5) в названной группе обязательно должно быть хотя бы еще одно лицо, обладающее всеми четырьмя выше обозначенными признаками и имеющее с данным соучастником двустороннюю связь.
Размеры крупного и особо крупного дохода, ущерба, задолженности приводятся в примечании к ст. 169 <consultantplus://offline/ref=2BDB89AAA5FA2498F6E6E04E0EBC9A8357FC00AD917186C7B5BBACEF2198C89E6F0CDC788EmCuFE> УК РФ.
Список использованных источников и литературы
Нормативно-правовые акты
. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (попр. 30.12.2008) /СПС Консультант Плюс.
. Уголовный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ (ред. от 07.04.2013) /СПС Консультант Плюс.
. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30 ноября 1994 г.N 51-ФЗ (ред. от 30.12.2012) /СПС Консультант Плюс.
. О лицензировании отдельных видов деятельности: Федеральный закон от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ (ред. от 28.07.2012) /СПС Консультант Плюс.
. О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ (ред. от 16.10.2012) /СПС Консультант Плюс.
. О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции: Федеральный закон от 22 ноября 1995 N 171-ФЗ (ред. от 28.07.2012) /СПС Консультант Плюс.
. О банках и банковской деятельности: Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-1 (ред. от 29.12.2012) /СПС Консультант Плюс.
Литература
. Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб: Издат-во СПбГУ, 2009. 452с.
. Гармаш А. Юридическое лицо и преступление//ЭЖ-Юрист. 2012. N 25.
. Гармаш А. Инвестор и предприниматель в одной связке // ЭЖ-Юрист. 2012. N 25. С. 10-11.
. Гармаш А. Организованные формы экономической преступности // ЭЖ-Юрист. 2012. N 29. С. 1; С.7-8.
12. Гусева Г.А., Васинев С.А. Товары и продукция без маркировки <consultantplus://offline/ref=67A194F2D0AC09ECE0DCF0E7DC9342E9BE9BA758CB0677CFDBD239LDz8H>: Административная и уголовная ответственность // Право и экономика. 2003. N 5. С. 11-12.
13. Занько М.В. Некоторые особенности установления объективных признаков состава незаконного предпринимательства // Российский следователь. 2010. N 6. С. 11-12.
. Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право. М.: ИНФРА-М, 2009. 270с.
. Жеребцов А.П. Проблемы уголовной ответственности за незаконный оборот немаркированных товаров и продукции (ст. 171.1 УК РФ) // Российский юридический журнал. 2006. N 1. С. 82-83.
. Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности: Предпринимательское право. М.: НОРМА, 2007. 316с.
. Жалинский А.Э. О соотношении уголовного и гражданского права в сфере экономики // Государство и право. 2009. N 12. С. 47-48.
. Игнатов А.Н. Криминализация и декриминализация в уголовном праве России //Уголовное право.2012.№5. С.14-15.
. Илюхин В.В. Преступления, совершаемые в сфере предпринимательской деятельности: квалификация, ответственность и предупреждение :Автореф... дис. канд. юрид. наук М.: 2006. 24с.
. Карпович О.Г. Совершенствование стратегии борьбы с экономическими преступлениями в России // Российская юстиция. 2011. N 12. С. 31-32.
21. Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений <consultantplus://offline/ref=1976E9133FFACA9734211C77A29BE77AC5890A3069F45AFEE232C94C3AC77DA43AEAE6D4756316YCA7F>. М.: Юристъ, 2005. 336с.
22. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой(постатейный) /Под ред. П. Крашенинникова М.: Юристъ, 2012. 740с.
. Комментарий к Закону «О банках и банковской деятельности» /Под ред. В. Соловьева М.: НОРМА, 2009. 108с.
. Кочои С.М. Уголовное право. Общая и Особенная части: краткий курс. М.: Волтерс Клувер, 2010. 410с.
. Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономики: Авторский комментарий к уголовному закону (раздел VIII УК РФ) (постатейный). М.: Волтерс Клувер, 2006. 450с.
. Магомедов А.А., Мазур С.Ф. Противодействие преступности в сфере экономической деятельности //Законность. 2010. №7. С.18-19.
. Муравьев А.И., Игнатьев А.М., Крутик А.Б. Предпринимательство СПб.: Питер, 2011. 295с.
. Новое в уголовном законодательстве /Под ред. А. Чучаева. М.: КОНТРАКТ, 2012. 86с.
. Панкратов Ф.Г., Серегина Т.К. Коммерческая деятельность М.: НОРМА, 2011. 312с.
. Русанов Г.А. Уголовная ответственность за незаконную банковскую деятельность (ст. 172 УК РФ) // Российский судья. 2010. N 8. С. 15-16.
. Русанов Г.А. Преступления в сфере экономической деятельности: учебное пособие. М.: Проспект, 2011. 264с.
. Середа И.М., Суханов С.В. Анализ некоторых изменений законодательной регламентации уголовной ответственности за незаконное предпринимательство // Российский следователь. 2011. N 14. С. 27-28.
33. Состояние преступности в России <consultantplus://offline/ref=22C145557DA28D5F5356039DC6A37E8E7B215E91C8726E372BD45673Z4F> за январь - декабрь 2012 г. #"justify">34. Тюнин В.И., Бадзгарадзе Т.А. Незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица (ст. 173.1 УК РФ) // Российская юстиция. 2012. N 2. С. 24-25.
.Уголовное право России. Особенная часть / Под ред. А. Рарога. М.: НОРМА, 2006. 746с.
. Уголовное право России. Особенная часть: учебник /Под ред. В. Ревина. М.: Юстицинформ, 2009. 429с.
.Уголовное право России. Особенная часть / Под ред. Ф.Сундурова. М.: Статут, 2012. 743с.
. Уголовное право. Часть Особенная /Под ред. Л. Гаухмана и С. Максимова. М.: Юриспруденция, 2010. 638с.
. Черняков А.Г. Непосредственный объект производства, приобретения, хранения, перевозки или сбыта немаркированных товаров и продукции // Общество и право. 2010. N 2. С. 135-137.
. Чиндяскин Г.А. Соотношение незаконных организации и проведения азартных игр со смежными составами преступлений и административными правонарушениями // Российский следователь. 2012. N 23. С. 26-27.
. Чукреев А.А. Добросовестность в системе принципов гражданского права Журнал российского права. 2010. N 11. С.22-23.
42. О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 64/СПС Консультант Плюс.
. О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 N 23 (ред. от 23.12.2010) /СПС Консультант Плюс.
. Постановление Верховного Суда РФ от 22 октября 2012 г.N 67-АД12-3 СПС Консультант Плюс.
. Решение Верховного Суда РФ от 13 июня 2012 г. N АКПИ12-491/СПС Консультант Плюс.
. Определение Верховного Суда РФ от 1 августа 2012 г. N 50-АПГ12-5 СПС Консультант Плюс.
. Постановление Верховного Суда РФ от 20 сентября 2011 г.N 87-П11-14 СПС Консультант Плюс.
. Определение Магаданского областного суда от 9 ноября 2011 г. N 22-911/2011 /СПС Консультант Плюс.
. Обзор судебной практики по уголовным делам за 2010 год. Подготовлен Курским областным судом. /СПС Консультант Плюс.