Выявить проблемные вопросы оснований возникновения трудовых правоотношений в России.
При отработке вопросов курсовой работы использовалась нормативная, научная и учебная литература О.В. Смирнова, С.В. Колобовой, В.Н. Скобелкина, В.В. Яркова и др. авторов, комментарии к трудовому законодательству, материалы периодических юридических изданий.
Структурно работа состоит из введения, основной части, разбитой на три главы, заключения и списка использованной литературы. В первой части рассматриваются основные положения об основаниях возникновения трудовых правоотношениях, во второй главе проводится анализ оснований возникновения трудовых правоотношений, а третья посвящена проблемным вопросам в сфере оснований возникновения российских трудовых отношений.
Глава 1. Понятие и Виды оснований возникновения трудовых правоотношений
1.1 Понятие оснований возникновения трудовых правоотношений
Согласно ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) отношения между работником и работодателем возникают на основе заключенного между ними трудового договора, который закрепляет юридическую связь субъектов трудового права, регулируемую государством посредством норм трудового права.
В случаях и порядке, которые установлены законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате: избрания (выборов) на должность; избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности; назначения на должность или утверждения в должности; направления на работу уполномоченными законом органами в счет установленной квоты; судебного решения о заключении трудового договора; фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен (ст. 16 ТК РФ).
Современное трудовое законодательство четко дифференцирует основания возникновения трудовых правоотношений, предусматривающих, как уже отмечено, заключение трудового договора между работником и работодателем в результате:
) избрания (выборов) на должность (ст. 17 ТК РФ). Состоявшееся избрание (выборы) на должность может порождать трудовые отношения, только если поручаемая работнику работа предполагает выполнение им определенной трудовой функции (ст. 15 ТК РФ) и заключение трудового договора.
К примеру, в соответствии с Федеральным законом от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» директор, генеральный директор акционерного общества избирается общим собранием акционеров или назначается советом директоров (наблюдательным советом), если решение этого вопроса отнесено уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Следовательно, руководитель акционерного общества (его единоличный исполнительный орган) может быть избран на общем собрании акционеров, а факт избрания служит основанием для заключения трудового договора.
Другой пример: в Федеральном законе от 19 июля 1998 г. № 115-ФЗ «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)» прямо предусматривается необходимость избрания генерального директора такого предприятия общим собранием акционеров на срок, определенный уставом данного юридического лица, но не более чем на пять лет.
Непременными условиями для возникновения трудовых отношений являются наличие в штатном расписании организации соответствующей должности или специальности по установленной квалификации и последующее за выборами заключение с перечисленными руководящими работниками трудового договора.
Особенности регулирования труда руководителя организации и членов ее коллегиального исполнительного органа предусмотрены гл. 43 ТК РФ;
) избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности (ст. 18 ТК РФ). Избрание работника по конкурсу признается правомочным, если нормативным правовым актом или уставом (положением) организации предусмотрен именно такой порядок замещения конкретной должности.
Конкурсное избрание может производиться:
а) руководителей федеральных государственных унитарных предприятий (строительных, сельскохозяйственных, военной торговли и др.), заключение (изменение и расторжение) трудовых договоров с которыми осуществляется этим министерством по согласованию с федеральным органом исполнительной власти. Их конкурсный отбор производится в соответствии с Положением, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 16 марта 2000 г. № 234. Состав комиссии по аттестации этих руководителей определен приказом Госстроя России от 11 марта 2003 г. № 67, а типовая форма заключаемых с ними трудовых договоров - распоряжением Министерства имущественных отношений Российской Федерации «Об утверждении Примерного трудового договора с руководителем федерального государственного унитарного предприятия» от 11 декабря 2003 г. № 6946-р;
б) научно-педагогического состава (профессорско-преподавательского состава и научных работников). Замещение ими всех должностей производится по срочному трудовому договору (ст. 58 ТК РФ) до 5 лет на основании Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» и Положения о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства образования РФ от 26 ноября 2002 г. №4114;
в) на замещение федеральными государственными служащими старшей, ведущей, главной и высшей вакантных государственных должностей федеральной государственной службы на основании Федерального закона от 27 июля 2004 года № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и Положения, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 01.02.2005 № 112. Конкурс проводится в форме конкурса документов на замещение старшей государственной должности или конкурса-испытания на замещение ведущей, главной и высшей государственных должностей.
Избрание в приведенных случаях работника по конкурсу уполномоченным органом (комиссией) предшествует заключению с ним трудового договора, который и является основанием для возникновения трудовых отношений;
) назначения на должность или утверждения в должности на основании заключения трудового договора (ст. 19 ТК РФ). Например, ст. 275 ТК РФ предусматривает, что заключению трудового договора с руководителем организации могут предшествовать различные процедуры: проведение конкурса, избрание или назначение на должность и др., т.е. трудовые отношения в этих случаях возникают из сложного юридического факта;
) направления на работу уполномоченными органами в счет установленной квоты. Такое направление может иметь место в отношении лиц, нуждающихся в повышенной социальной защите (например, инвалидов, лиц моложе 18 лет);
) судебного решения о заключении трудового договора. Судебное решение имеет роль юридического факта в случаях необоснованного отказа в приеме на работу. Такой отказ согласно ст. 64 ТК РФ может быть обжалован в судебном порядке. Признав незаконным отказ в приеме на работу, суд выносит решение, обязывающее работодателя заключить с работником трудовой договор;
) фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя либо его представителя независимого от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен. В то же время фактический допуск работника к работе влечет за собой обязанность работодателя оформить с ним трудовой договор в письменной форме (ст. 67 ТК РФ).
В анализируемой ст. 16 ТК РФ определены юридические факты, порождающие трудовые отношения. Такие юридические факты в Кодексе названы основаниями возникновения трудовых отношений. Для абсолютного большинства трудовых отношений достаточно заключить трудовой договор, других юридических фактов не требуется.
Итак, основным основанием возникновения трудовых правоотношений является заключение трудового договора между работодателем и работником.
1.2 Юридические факты и сложные составы как основания возникновения трудовых правоотношений
В качестве оснований возникновения правоотношений, в том числе и трудовых, выступают не только отдельные юридические факты, рассмотренные выше, но и сложные составы. Иногда достаточно только трудового договора, чтобы возникло правоотношение. Трудовой договор в этом случае выступает как самостоятельный юридический факт. Но нередко трудовое правоотношение может быть порождено лишь совокупностью нескольких юридических фактов, представляющих собой основание, называемое «сложным составом». Это объясняется и сложностью самих трудовых отношений, и различными условиями, в которых они возникают, и особенностями трудовой деятельности, и другими обстоятельствами. Присутствие сложных правообразующих составов в трудовом праве необходимо.
Сложные правообразующие составы могут быть завершенными и незавершенными. Под завершенными составами понимаются такие, в которых процесс накопления юридических фактов завершен, в связи с чем наступают правовые последствия. Незавершенные - составы, в которых отсутствует один или несколько элементов.
Порядок накопления юридических фактов в составе и его значение для возникновения правоотношения - не бесспорный вопрос в правовой науке. Некоторые ученые считают, что вне зависимости от очередности накопления элементов состава, юридические последствия наступают только тогда, когда количественные изменения закончены, и наступают изменения качественные. Тогда и происходит «скачок», который переводит состав из состояния фактического в состояние юридическое. Другие обращают внимание на то, что последовательность накопления может зависеть от особенностей отраслевых правоотношений, возникающих на основе сложного состава. Например, последовательность накопления юридических фактов в гражданско-процессуальном сложном составе заранее установлена законом. По мнению третьих, при наступлении некоторых или хотя бы даже одного из фактов, являющихся элементами юридического основания права, могут наступить известные, хотя и незавершенные правовые последствия.
Строгая последовательность накопления юридических фактов и, как следствие, возможность возникновения правоотношения только из полного, завершенного состава предусмотрена законодательством для тех случаев, когда трудовая деятельность работника связана с выполнением особых трудовых функций, либо когда наличие предыдущего юридического факта состава необходимо для наступления следующего. Так, приему на работу и заключению трудового договора с лицами, допущенными к государственной тайне, предшествует особая процедура, связанная с проведением органами безопасности проверочных мероприятий. Результатом таких мероприятий является собственно допуск к государственной тайне, который включает в себя:
-принятие обязательств перед государством по нераспространению доверенных ему сведений, составляющих государственную тайну;
-ознакомление с законодательством о государственной тайне;
-принятие компетентным руководителем решения о допуске лица к сведениям, содержащим государственную тайну.
Разумеется, до получения допуска возникновение трудовых правоотношений невозможно.
Особые требования, предъявляемые к работникам транспорта, вытекают из ст. 328 Трудового кодекса РФ и других нормативно-правовых актов. Так, в состав летного экипажа могут входить только граждане Российской Федерации, имеющие свидетельство о специальной подготовке (ст. 56, 52 Воздушного кодекса РФ). Эти юридические факты являются строго предшествующими трудовому договору.
Иногда наступление следующего юридического факта в составе обусловлено наличием предыдущего. Например, если трудовое правоотношение возникает на основе судебного решения (ст. 16 ТК РФ), то последнее является обязательной предтечей заключения трудового договора при восстановлении на работе в судебном порядке.
В соответствии со ст. 63 ТК РФ 14-летнего подростка можно принять на работу, если налицо:
а) правоотношение с учебным заведением (то есть он учится);
б) согласие одного из родителей (попечителя, опекуна);
в) согласие органа опеки и попечительства.
Когда все эти юридические факты в наличии, заключается трудовой договор, который и сделает возможным «качественный скачок», превращающий фактический состав в юридический, способствующий возникновению трудового правоотношения.
Совместительство также предполагает, что трудовой договор на условиях совместительства может быть заключен только при наличии трудового договора по основному месту работы (ст. 282 ТК РФ).
Законодатель не всегда последователен в установлении порядка накопления юридических фактов в сложном составе. Так, в Федеральном законе от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» сказано, что собственник назначает на должность руководителя унитарного предприятия, заключает с ним, изменяет и прекращает трудовой договор в соответствии с трудовым законодательством и иными содержащими нормы трудового права нормативными правовыми актами (п. 7 ст. 20). Последовательность накопления юридических фактов очевидна: собственник сначала назначает руководителя на должность, потом заключает трудовой договор. Однако в Примерном трудовом договоре с руководителем федерального государственного унитарного предприятия, утвержденном Распоряжением Минимущества РФ от 11 декабря 2003 г. № 6945-р, говорится, что «орган исполнительной власти обязан назначить на должность руководителя: в соответствии с настоящим трудовым договором» (п. 3.2.1).
В случае с руководителем федерального государственного унитарного предприятия это еще не весь правообразующий состав: согласно вышеназванному Распоряжению Минимущества РФ, трудовой договор вступает в силу с даты согласования с федеральным органом по управлению государственным имуществом (п. 7.1). Кроме того, назначение на должность предполагает согласие работника, которое выражается в трудовом договоре. Каким же должен быть порядок юридических фактов в этом случае? В.Л. Гейхман пишет, что до издания соответствующего акта о назначении лицо не может приступить к осуществлению той деятельности, для которой оно назначается. В отличие от трудового договора волеизъявление гражданина в случаях назначения на должность вышестоящим органом не совпадает во времени с волеизъявлением данного органа. «Здесь воля одного лица является условием для выражения воли другого. Сперва объективируется одна воля, потом другая. Юридические же последствия наступают только после выражения второй воли».
Содержание приведенных сложных составов свидетельствует о том, что индивидуальный акт - трудовой договор, - «дождавшись» (по выражению В.Б. Исакова) поступления всех требуемых юридических фактов, завершает создание сложного состава, в результате чего образуется основание правоотношения. Причем накопленный состав юридических фактов, как правило, предполагает принятие индивидуального акта - трудового договора, а иногда просто не оставляет другой возможности для субъекта трудового правоотношения.
Почти во всех сложных правообразующих составах ст. 16 ТК РФ их завершение зависит только от работника, но не работодателя: при избрании на должность; избрании по конкурсу; направлении в счет квоты; при наличии судебного решения о восстановлении на работе.
Вопрос об очередности накопления юридических фактов в составе можно было бы вообще считать решенным, а момент возникновения трудового правоотношения из законченного состава установленным, в силу ч. 2 ст. 16 ТК РФ, где говорится о заключении трудового договора в результате избрания на должность, избрания по конкурсу, назначения на должность и т.д. По логике вещей так и должно быть.
Однако законодатель, как следует из п. 3 ст. 83 ТК РФ, допускает возможность наступления правовых последствий из неоконченного состава. В статье, как известно, говорится о прекращении трудового договора вследствие неизбрания на должность. Следовательно, наличие трудовых правоотношений до избрания презюмируется. Об этом прямо указывается, например, в Приказе Минобразования РФ от 26 ноября 2002 г. № 4114: «В исключительных случаях в целях непрерывности учебного процесса допускается заключение трудового договора между работодателем и преподавателями вузов до проведения конкурсной процедуры в установленном порядке».
Такие ситуации возможны не только в случае возникновения трудового правоотношения из сложного состава, включающего избрание по конкурсу, но и при избрании (выборах) на должность, утверждения в должности. Поэтому п. 3 ст. 83 ТК РФ по тем же соображениям мог включать в себя и неизбрание на должность (неутверждение в должности). Правоотношение, возникшее из незавершенного состава, существует как бы в состоянии «неуверенности».
В трудовом праве проблема незавершенного состава переносится в проблему срочных трудовых договоров, поскольку «условных» договоров трудовое законодательство не предусматривает. Завершающий юридический факт как условие не может считаться таковым, так как в отличие от условия в гражданско-правовых сделках (которое неизвестно, наступит или нет), завершающий юридический факт (отрицательный или положительный) наступит обязательно. Поэтому трудовой договор из незавершенного состава (в случаях, когда допущение к работе при неполном составе в принципе возможно) предстает в виде срочного трудового договора. Трудовой договор, который заключается в этих случаях, не может не быть срочным. Основание его заключения не предусмотрено ст. 59 ТК РФ. В связи с этим п. 3 ст. 83 ТК РФ мог бы быть сформулирован в более общем виде, а именно предусматривать прекращение трудового договора в случае, если не наступило обстоятельство, в соответствии с которым трудовой договор перезаключается на срок, определенный законом.
Таким образом, в качестве оснований возникновения трудовых правоотношений выступают отдельные юридические факты и сложные составы.
Глава 2. Общая характеристика и проблемные вопросы оснований возникновения трудовых отношений
2.1 Трудовой договор как основание возникновения трудовых отношений
В соответствии со ст. 56 ТК РФ под трудовым договором понимается правовой акт - соглашение между работником и работодателем, согласно которому работник (рабочий, педагог, методист и т.д.) обязуется лично выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, действующему у данного работодателя, а работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, выплачивать работнику своевременно и в полном размере заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон. Кроме того, из смысла этой статьи вытекает, что работодатель не может без согласия работника (кроме особых случаев, предусмотренных в законе) поручить ему выполнение работы, не обусловленной трудовым договором. Так, преподавателя по трудовому праву нельзя обязать вести занятия по административному или иному праву или же методиста - выполнять должностные обязанности секретаря и т.д..
Определение трудового договора, данное в ст. 56 ТК РФ, равно как и любое иное определение понятия, нельзя считать всеобъемлющим (полным). Поэтому наука трудового права рассматривает понятие трудового договора как бы в трех взаимосвязанных измерениях: как одну из важнейших форм реализации права на труд; как основание возникновения и временного существования трудовых отношений; как институт трудового права, объединяющий нормы трудового права, регулирующие эти отношения.
Формирование рынка труда базируется на свободном стремлении граждан найти подходящую для себя работу и волеизъявлении работодателей, когда они имеют возможность такую работу предоставить. При этом граждане на рынке труда реализуют право на труд, зафиксированное в Кодексе, и право свободно распоряжаться своими способностями к труду, вытекающее из ст. 37 Конституции РФ, которое в настоящее время осуществляется в следующих формах: в виде заключения трудового договора; посредством вступления в члены кооперативной организации или акционерного общества; поступления на государственную службу; занятия индивидуальной и частнопредпринимательской трудовой деятельностью. При этом следует отграничивать трудовой договор от смежных с ним гражданско-правовых договоров.
Фактическая реализация права на труд в одних случаях целиком определяется желанием гражданина (например, при индивидуальной и частнопредпринимательской деятельности), в других - зависит от согласия работодателя (другой стороны трудового договора), в третьих - обусловливается дополнительными юридическими фактами (избранием или назначением на должность и т.д.). Словом, в настоящее время из всех форм (способов) реализации права граждан на участие в трудовых отношениях именно трудовой договор (из всего предложенного законодателем) лучше отвечает потребностям рыночных трудовых отношений, основанных на наемном характере труда. Являясь основанием возникновения и существования во времени трудовых правоотношений, трудовой договор выполняет функцию их специфического регулятора. Он призван индивидуализировать трудовые правоотношения применительно к конкретной личности работника и конкретного работодателя. Посредством трудового договора осуществляется обычно включение гражданина-работника в трудовой коллектив организации. С момента заключения трудового договора гражданин становится работником данной организации и на него полностью распространяется трудовое законодательство и действие локальных правовых актов нормативного характера, принятых в этой организации по трудовым вопросам.
Юридическое значение трудового договора, как отмечалось ранее, не ограничивается только установлением конкретного трудового правоотношения. Он служит также основанием существования и развития трудового правоотношения, т.е. изменение сторонами условий трудового договора означает обычно переводы и перемещения по работе (изменение трудовых правоотношений), а расторжение трудового договора - прекращение трудовых правоотношений. Посредством заключения трудового договора реализуется принцип свободы труда. Каждый гражданин России имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ). При этом он может заниматься предпринимательской деятельностью сам или вступать в договорные отношения с другими предпринимателями либо с государственными хозяйственными структурами.
Предметом трудового договора является «рабочая сила» конкретного человека, которая определяется как совокупность физических и духовных способностей человека. Существенно заметить, что, хотя рабочая сила является товаром, она неотделима от его носителя - человека, поэтому рабочая сила не переходит в собственность покупателя, а передается ему во временное пользование. «Таким образом, - отмечает В.М. Пустозерова, - с экономической точки зрения трудовой договор - это договор купли-продажи рабочей силы, а по юридической природе - это договор найма труда». Не менее важной функцией трудового договора является то, что он служит правовой формой организации труда на предприятии (в организации, учреждении). Через него распределяются рабочая сила на производстве и трудовые обязанности работников.
Основой всякого договора является соглашение сторон. Существо трудового договора составляет соглашение о трудовой функции работника, т.е. о выполнении им работы по определенной специальности, квалификации или должности.
В нынешних условиях государство, как правило, в сфере трудовых отношений определяет преимущественно принципы их правового регулирования и гарантии для работников. Работодатель же посредством коллективного и индивидуального договоров конкретизирует и согласовывает условия труда. Последние могут быть улучшены по сравнению с гарантиями, установленными законом, но не могут быть ухудшены. В противном случае такие условия договоров о труде будут считаться недействительными (ст. 8 ТК РФ).
Из статьи 56 ТК РФ следует, что в самом обобщенном виде сторонами трудового договора являются работник и работодатель. Как правило, одной стороной является гражданин, заключивший трудовой договор о выполнении определенной работы и выступающий в качестве работника. Другой стороной трудового договора является организация или физическое лицо согласно ст. 20 ТК РФ, которые могут быть в качестве стороны трудового договора только в том случае, когда они являются субъектами трудового права. В то же время способностью быть стороной трудового договора могут обладать также организации, не наделенные статусом юридического лица. Например, в университете входящие в него институты и факультеты могут по поручению работодателя самостоятельно принимать работников на работу и, следовательно, быть стороной трудового договора.
Правом заключения трудового договора (по общему правилу) пользуются лица, достигшие 16-летнего возраста (ст. 63 ТК РФ). В то же время в трудовые отношения могут вступать лица, достигшие 15-летнего возраста, в случае если ими получено основное общее образование либо они продолжили освоение программы основного общего образования по иной, чем очная, форме обучения или они оставили общеобразовательное учреждение (не получив при этом образования) для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью. Учащиеся образовательных учреждений, достигшие возраста 14 лет, также могут вступать в трудовые отношения, но лишь для выполнения в свободное от учебы время «легкого» труда, не причиняющего вреда их здоровью и не нарушающего процесса обучения. Для этого, помимо желания самого учащегося, необходимо также согласие одного из его родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства.
Согласно части четвертой ст. 63 ТК РФ в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному воспитанию. Трудовой договор в этом случае подписывается родителем (опекуном). В свою очередь, в разрешении органа опеки и попечительства должны быть указаны максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа.
В Трудовом кодексе РФ и других нормативных актах перечислены случаи, когда лицо моложе 18 лет не может стать участником трудовых отношений - работником, т.е. не может быть принято на работу (например, в качестве государственного служащего).
Особый правовой режим установлен для приема на работу иностранцев. В соответствии с Федеральным законом от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранным гражданам установлено ограничение в осуществлении трудовой деятельности в России. Она может, как правило, иметь место только при наличии разрешения на работу.
Содержание трудового договора определяется в настоящее время не только государственным стандартом на основе ст. 57 ТК РФ, но и взаимной договоренностью между работником и работодателем относительно условий трудового договора. Обычно она касается места работы с указанием структурного подразделения, в которое работник принимается на работу, даты начала работы, наименования профессии или должности работника, прав и обязанностей работника и работодателя, в том числе по обеспечению охраны труда, условий оплаты труда, в том числе размера тарифной ставки или должностного оклада, доплат и надбавок, поощрительных выплат, режима рабочего времени и времени отдыха, продолжительности ежегодного отпуска, условий повышения квалификации, льгот по социальному обслуживанию, социальному обеспечению, медицинскому и социальному страхованию.
Кроме того, в трудовом договоре указываются:
-сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя (физического лица);
-идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями);
-сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями, и др.
Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных ст. 57 ТК РФ, то данное обстоятельство не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. В этом случае трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключенным в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.
Таким образом, совокупность условий, определяющих взаимные права и обязанности сторон, составляет содержание трудового договора. К ним относятся условия, установленные как самими сторонами, так и законами и другими нормативно-правовыми актами о труде.
С учетом неоднозначности и многообразия условий трудового договора, сложившейся практики трудовых правоотношений наука трудового права выделяет среди них две группы условий: необходимые (обязательные или конституционные) и дополнительные (факультативные). Необходимые условия должны обязательно содержаться в любом трудовом договоре. К обязательным условиям трудового договора следует отнести соглашение между гражданином и работодателем (представителем работодателя), которое касается специальности, квалификации или должности (трудовой функции); подчинения работника правилам внутреннего трудового распорядка; размера оплаты труда; обеспечения условий труда, предусмотренных законодательством о труде и коллективным договором; срока трудового договора; неразглашения охраняемой законом тайны.
При заключении трудового договора должно быть обусловлено время, когда работник приступит к исполнению своих обязанностей, а если таковое не было предусмотрено соглашением, то началом действия трудового договора считается момент фактического допуска работника к исполнению служебных обязанностей. Фактическое допущение к работе осуществляется должностным лицом, имеющим право приема на работу, либо с его ведома.
Дополнительные (факультативные) условия не являются обязательно присущими трудовому договору. Они могут составлять, а могут и не составлять конкретное содержание трудового договора. К дополнительным относятся следующие условия: об испытательном сроке; о неполном рабочем дне или неполной рабочей неделе; о ненормированном рабочем дне; о совмещении профессий (должностей) и расширении зоны обслуживания; о внутреннем совместительстве; о предоставлении жилплощади или места ребенку в детском саду и т.д.
В ряде случаев установление поощрительных (дополнительных) условий трудового договора прямо предусмотрено действующим законодательством. По соглашению между работником и работодателем может устанавливаться как при приеме на работу, так и впоследствии неполный рабочий день или неполная рабочая неделя.
К дополнительным условиям трудового договора по соглашению между сторонами можно отнести и любые другие права и обязанности работника и работодателя, не ухудшающие положение работника в трудовых отношениях соотносительно с законодательством о труде.
В соответствии со ст. 61 ТК РФ трудовой договор вступает в силу со дня подписания его работником и работодателем, если иное не предусмотрено федеральными законами или другими нормативно-правовыми актами Российской Федерации или самим трудовым договором, либо со дня фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. В случаях если в заключенном трудовом договоре не определен день начала работы, работник должен приступить к ее выполнению на следующий рабочий день после вступления договора в силу. Если работник не приступил к выполнению своих обязанностей на основании трудового договора в установленный срок в соответствии с указанными выше правилами, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор (ч. 4 ст. 61 ТК РФ). Аннулированный трудовой договор считается незаключенным.
При спорных ситуациях факт наличия трудового договора, а также его условия могут подтверждаться с помощью любых доказательств, в том числе свидетельских показаний, которые могут быть приняты во внимание судом на основании ст. 55 ГПК РФ.
Итак, наука трудового права рассматривает понятие трудового договора как бы в трех взаимосвязанных измерениях: как одну из важнейших форм реализации права на труд; как основание возникновения и временного существования трудовых отношений; как институт трудового права, объединяющий нормы трудового права, регулирующие эти отношения.
Совокупность условий, определяющих взаимные права и обязанности сторон, составляет содержание трудового договора. К ним относятся условия, установленные как самими сторонами, так и законами и другими нормативно-правовыми актами о труде.
2.2 Допущение к работе как основание возникновения трудовых отношений
Статьей 67 ТК РФ установлено, что трудовой договор заключается в письменной форме в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами, после чего один экземпляр передается работнику, а другой хранится у работодателя. В той же статье указано, что трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Часто возникает вопрос: что следует считать допуском к работе и каковы последствия таких действий работодателя? В законе указано, что в этом случае трудовой договор необходимо оформить в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. Однако и данное требование не всегда соблюдается. Рассмотрим несколько примеров из судебной практики.
Выдача пропуска для входа в здание с целью осуществления трудовых функций является фактическим допущением к работе и обязывает работодателя соблюдать нормы трудового законодательства. Так, ФАС СКО Постановлением от 12.05.2009 по делу № А53-20105/2008-С4-4 отказал в удовлетворении заявления НОУ ВПО «Институт управления, бизнеса и права» (далее - учреждение) о признании незаконным и отмене Постановления УФМС по Ростовской области от 08.10.2008 № 021168 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, в виде 250 тыс. руб. штрафа.
В Постановлении ФАС СКО указал, что привлечение учреждения к административной ответственности последовало в связи с нарушением им правил привлечения и использования иностранной рабочей силы, установленных Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закон № 115-ФЗ). В частности, учреждением к трудовой деятельности в качестве уборщицы была привлечена гражданка Республики Азербайджан Мамедова И.М.К., у которой отсутствовало разрешение на работу, оформленное в соответствии с требованиями законодательства. Кроме того, согласно п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на их привлечение и использование.
При составлении протокола об административном правонарушении было указано на п. 1 примечания к ст. 18.15 КоАП РФ: под привлечением к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.
Изложенные в кассационной жалобе доводы об отсутствии в действиях общества состава вмененного правонарушения в связи с тем, что Мамедова И.М.К. не является работником общества, не были приняты как обоснованные. В соответствии со ст. ст. 16, 67 ТК РФ основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, оформлен ли трудовой договор надлежащим образом. Мамедовой И.М.К. был выдан пропуск для входа в здание с целью осуществления ею своих трудовых обязанностей. При изложенных обстоятельствах суд пришел к выводу, что привлечение учреждения к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, правомерно, а довод заявителя жалобы о том, что в рассматриваемом случае учреждение не является работодателем, несостоятелен.
Фактический допуск работника к работе при наличии осведомленности или поручения лица, наделенного полномочиями по найму работников или его представителя, является достаточным условием возникновения трудовых отношений. Так из текста Постановления ФАС МО от 19.03.2009 № КА-А40/1989-09 по делу № А40-73086/08-120-396 известно, что общество с ограниченной ответственностью «Белстрой» (далее - ООО «Белстрой») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании недействительным Постановления УФМС по г. Москве по делу об административном правонарушении от 17.10.2008 № 9/9-03-3069 о признании общества виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.
Протокол об административном правонарушении был составлен по результатам проверки, выявившей факт привлечения обществом к трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего гражданина Республики Кыргызстан В.Р.М., не имеющего разрешения на осуществление трудовой деятельности. ООО «Белстрой» полагало, что оснований для привлечения к ответственности нет в связи с недоказанностью события вменяемого административного правонарушения. В качестве довода об отсутствии вины во вменяемом административном правонарушении в кассационной жалобе было указано, что между ООО «Белстрой» и ООО «АртБизнесСтрой» был заключен договор от 01.08.2008 № 103/БЛ о предоставлении трудовых ресурсов, руководствуясь которым, «АртБизнесСтрой» привлек к работе гражданина В.Р.М. без непосредственного участия и ведома генерального директора ООО «Белстрой», но согласовав вопрос с прорабом. Однако довод был отклонен судом.
В соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. Из смысла ст. 16 ТК РФ и п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 2) следует, что фактический допуск работника к работе при наличии осведомленности или поручения лица, наделенного полномочиями по найму работников, или его представителя, является достаточным условием возникновения трудовых отношений, которые не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения лица к работе подлежат оформлению трудовым договором в письменной форме в соответствии с ч. 2 ст. 67 ТК РФ.
Привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности прорабом без ведома генерального директора общества в данном случае не исключает вины общества, поскольку ООО «Белстрой» не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеются доказательства об отсутствии у общества возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.
Кассационная инстанция оставила без изменения решение нижестоящего суда, которым было отказано в удовлетворении иска и указано, что оспариваемое Постановление является законным и обоснованным, так как административным органом установлены состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, и вина общества в совершении указанного административного правонарушения, а также УФМС по г. Москве соблюден порядок привлечения к административной ответственности, установленный КоАП РФ.
Неисполнение ответчиком обязанности, установленной ст. 67 ТК РФ, по письменному оформлению с работником трудовых отношений в течение трех дней с момента его фактического допуска к работе не может повлечь неблагоприятных последствий для работника.
Рассмотрим Определение ВС РФ от 16.01.2006 № 59-В05ПР-36. Д. обратился в суд с иском к администрации Константиновского района о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула. Из содержания данного Определения следует, что распоряжением главы администрации Константиновского района Амурской области от 24.07.2000 Д. назначен на главную должность муниципальной службы категории «B» - начальник отдела труда. Распоряжением главы администрации района от 06.12.2004 Д., достигший возраста 63 лет, уволен с данной должности на основании абз. 2 п. 1 ст. 20.1 Федерального закона № 8-ФЗ «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» в связи с достижением предельного возраста, установленного для замещения муниципальной должности муниципальной службы.
Районный суд отказал в удовлетворении иска и сообщил (с выводами согласился суд кассационной инстанции), что увольнение Д. с должности начальника отдела труда законно, поскольку на момент увольнения истец являлся муниципальным служащим, достигшим предельного 60-летнего возраста, и его увольнение состоялось в соответствии с п. 1 ст. 20.1 Закона № 8-ФЗ. Президиум областного суда ранее принятые судебные постановления отменил и указал, что предусмотренная законом возможность продления не более чем на один год срока нахождения на муниципальной службе муниципального служащего может быть реализована путем заключения с ним трудового договора сроком до одного года, во время действия которого на работника распространяются все предусмотренные ТК РФ и Законом № 8-ФЗ гарантии и компенсации, в том числе препятствующие произвольному увольнению.
Судом было установлено, что по достижении Д. 07.10.2001 предельного возраста для пребывания на муниципальной службе (60 лет) трудовые отношения с ним трижды продлевались на год без заключения срочного договора. В силу ч. 2 ст. 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе. При этом неисполнение ответчиком обязанности по письменному оформлению с работником трудовых отношений в течение трех дней с момента его фактического допуска к работе не может повлечь неблагоприятных последствий для работника.
Доказательств истечения 06.12.2004 срока взаимного соглашения о продолжении нахождения Д. на муниципальной службе ответчик суду не представил. Выводы районного суда о том, что в силу ст. 20.1 Закона № 8-ФЗ у работодателя возникает право на увольнение муниципального служащего при достижении им предельного возраста независимо от того, производилось ли с работником заключение срочного трудового договора по достижении им предельного возраста, признаны судом надзорной инстанции не основанными на законе, поскольку положения указанной нормы не наделяют работодателя правом произвольного прекращения действия трудового договора с муниципальным служащим, достигшим предельного возраста. Учитывая указанное, Президиум отменил судебные постановления и вынес новое решение об удовлетворении исковых требований Д. в части восстановления на работе.
Отсутствие письменного трудового договора не дает работодателю права изменять в одностороннем порядке сложившиеся условия труда без соблюдения установленных ТК РФ правил. Из Постановления Президиума Московского областного суда от 28.09.2005 № 532 известно, что У. принят на работу в ФГУП «Пансионат «Звенигородский» машинистом котла 4-го разряда 10.07.1987, с 10.05.1996 переведен на должность старшего оператора котельной. С 02.02.2004 приказом от 22.03.2004 N 14/к на основании пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (за прогул) с занимаемой должности уволен. Судом установлено и письменными материалами дела подтверждается, что истец в должности старшего оператора котельной работал в сменном режиме до 01.02.2004, когда он был выведен из сменного режима работы и ему была установлена дневная смена.
У. обратился в суд с иском к администрации ФГУП «Пансионат «Звенигородский» о признании увольнения по п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (за прогул) незаконным, изменении формулировки увольнения на п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (отказ от работы в связи с изменением существенных условий трудового договора), изменении даты увольнения на 26.03.2004, выплате премии за период работы по совместительству с 01.02.2002 по 31.05.2003 с начислением процентов за задержку ее выплаты, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, оплате заработка за дни задержки выдачи трудовой книжки, компенсации морального вреда. В обоснование своих требований указал, что ответчик незаконно изменил существенные условия трудового договора: поставил его работать только в дневную смену, в то время как ранее он работал посменно, сутками и ему оплачивалась работа в ночное время. Пояснил, что трудового договора, приказа, иного документа, содержащего условие его работы посменно, не имеется. Задержка ответчиком выдачи трудовой книжки препятствовала истцу в трудоустройстве.
Решением Звенигородского городского суда от 02.07.2004 в иске отказано. Определением судебной коллегии по гражданским делам Московского областного суда от 20.07.2004 решение оставлено без изменения. Отказывая в изменении формулировки увольнения, суды указали, что отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора, предусмотренных ст. 57 ТК РФ, места не имел, так как в связи с переводом истца из сменного режима работы на работу в дневную смену этих изменений не произошло. Судебные инстанции исходили из того, что:
-ни штатное расписание, ни приказ о переводе на должность старшего оператора котельной 1996 г. не предусматривают наличия только сменного графика работы (с учетом работы в ночное время) для старшего оператора котельной;
-из графиков работы и табелей учета рабочего времени за 2003-2004 гг. следует, что старшие операторы котельной, в том числе и истец, выполняли работу и в дневную смену;
-работа в определенном сменном режиме, включающем работу в ночное время, сторонами трудового договора как существенное условие не определялась;
-трудового договора, содержащего названные существенные условия работы, оформленного в письменной форме, не имеется, трудовая функция истца не менялась, в связи с чем истец не имел оснований для невыхода на работу.
Следовательно, при отсутствии уважительных причин невыхода на работу его действия нужно расценивать как прогул.
Президиум Московского областного суда с такими выводами не согласился и указал, что письменная форма трудового договора в соответствии с ч. 1 ст. 67 ТК РФ является обязательной, однако работник не отвечает за то, что трудовой договор с ним не оформлен в письменной форме или оформлен ненадлежащим образом. А трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя (ч. 2 ст. 67 ТК РФ).
К числу существенных условий трудового договора, которые не могут быть изменены работодателем без согласия работника или перечисленных в законе оснований, отнесен режим труда и отдыха (ст. 57 ТК РФ). Изменение определенных сторонами существенных условий трудового договора по инициативе работодателя при продолжении работником работы без изменения трудовой функции допускается по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, о введении указанных изменений работник должен быть уведомлен работодателем в письменной форме не позднее чем за два месяца до их введения (ст. 73 ТК РФ). При этом, как указано в ст. 73 ТК РФ и разъяснено в п. 21 Постановления № 2, обязанность доказать перечисленные обстоятельства возложена на работодателя.
Между тем изменения в организации труда или организации производства работодателем не доказаны. Отсутствие доказательств, подтверждающих названные обстоятельства, в соответствии со ст. 72 ТК РФ и абз. 2 п. 16 указанного Постановления Пленума ВС РФ является основанием для признания изменения ответчиком режима труда и отдыха, условий оплаты труда истца, перевода истца на другую работу, требующего согласия работника.
Из материалов дела видно, что для отдельных категорий работников время работы у ответчика определяется графиком сменности, к числу которых относился и истец. Работа на условиях 8-часового рабочего дня трудовым договором, который не был оформлен сторонами спора в письменном виде, предусмотрена не была, в связи с чем истец вправе был отказаться от перевода со сменной работы на условия ежедневной 8-часовой работы (ст. 379 ТК РФ).
Также к числу существенных условий трудового договора отнесены условия оплаты труда, включая размер заработной платы работника (ст. 57 ТК РФ). Как утверждает У., перевод истца на работу из сменного режима в условия ежедневной 8-часовой работы привел к уменьшению его заработной платы. Однако данному обстоятельству судебными инстанциями оценка не дана.
Таким образом, невыход истца на работу с 02.02.2004 был обусловлен отказом от выполнения работы в связи с изменением работодателем существенных условий трудового договора (режима труда и отдыха, условий оплаты труда), что в соответствии с абз. 5 п. 35 Постановления Пленума ВС РФ N 2 не является нарушением трудовой дисциплины, а служит основанием для прекращения трудового договора по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ с соблюдением порядка, предусмотренного ст. 73 ТК РФ (рассматриваемое Постановление принято в 2005 г. Согласно действовавшей в то время редакции ст. 73 ТК РФ был установлен порядок изменения существенных условий трудового договора. В настоящее время аналогичная норма установлена в ст. 74 ТК РФ).
Таким образом, не оформленный в письменной форме трудовой договор считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. На основании рассмотренных судебных решений можно заключить, что достаточным условием возникновения трудовых отношений является фактический допуск работника к работе при наличии осведомленности или поручения лица, наделенного полномочиями по найму работников или его представителя. В законе указано, что в этом случае трудовой договор необходимо оформить в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. Отсутствие письменного трудового договора не дает работодателю права изменять в одностороннем порядке сложившиеся условия труда без соблюдения установленных ТК РФ правил.
Глава 3. Проблемные вопросы оснований возникновения трудовых правоотношений
трудовой правоотношение договор административный
Согласно ТК РФ трудовые отношения могут возникать на основании трудового договора, заключенного в соответствии с решением суда. На сегодняшний день вопрос «В каких случаях суд может обязать работодателя заключить трудовой договор?» однозначного ответа на имеет.
По общему правилу трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора (ч. 1 ст. 16 ТК РФ). В случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании сложного фактического состава: судебного решения и трудового договора (абз. 6 ч. 2 ст. 16 ТК РФ).
Таким случаем в комментариях к ТК РФ называют необоснованный отказ работодателя в заключении трудового договора. Согласно ТК РФ не допускается отказ в приеме на работу по обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника (ст. 64 ТК РФ). Лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда (ст. 3 ТК РФ).
Из указанных норм прямо не следует, что лицо, обжалующее в суде отказ в приеме на работу по дискриминирующим основаниям, вправе требовать обязания работодателя заключить с ним трудовой договор, а речь идет о восстановлении нарушенного права. Какое право имел в виду законодатель: право на труд или право на обоснованный отказ?
Пленум ВС РСФСР в Постановлении от 16.12.1986 № 5 указывал, что при обоснованности иска суд выносит решение, обязывающее администрацию предприятия, учреждения, организации заключить с истцом трудовой договор. Также перечислялись случаи, когда такой договор должен был быть заключен: с лицом, приглашенным на работу в порядке перевода, инвалидами в случаях, предусмотренных законодательством, другими лицами.
В действующем Постановлении Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 предусмотрено, что работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала), и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, а ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы.
Такое различие позиций объясняется изменением законодательства и прежде всего Конституции: если в 1978 году Основной Закон обязывал трудиться, то в 1993 году была провозглашена свобода труда. Как неоднократно указывал КС РФ, из Конституции РФ не вытекает ни субъективное право выполнять конкретную работу в соответствии с избранными родом деятельности и профессией, ни обязанность кого бы то ни было такую работу предоставить - свобода труда в сфере трудовых отношений проявляется прежде всего в договорном характере труда (Постановление от 15.03.2005 № 3-П).
Вместе с тем свобода труда предполагает обеспечение каждому возможности на равных с другими гражданами условиях и без какой-либо дискриминации вступать в трудовые отношения, реализуя свои способности к труду, поэтому положения Конституции РФ предопределяют обязанность государства обеспечивать, в частности, справедливые условия найма. На что же может претендовать лицо, которому необоснованно отказали в заключении трудового договора?
Единого мнения относительно возможности удовлетворения требования об обязании работодателя заключить трудовой договор не выработано. Так, например, Можайский городской суд Московской области полагает, что, установив нарушение законных интересов истца при приеме на работу, суд может вынести решение о заключении с ним трудового договора, но только в случаях, прямо предусмотренных федеральными законами (решение от 10.10.2012 по делу № 2-979/12).
В силу закона работодатель обязан заключить трудовой договор, например, с работником, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ч. 4 ст. 64 ТК РФ), с работниками, направленными на работу в счет установленной квоты рабочих мест (Федеральный закон от 24.11.1995 № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в РФ»).
В случае с переводом судебная практика идет по пути обязания работодателя заключить трудовой договор, мотивируя решения императивностью положений ст. 64 ТК РФ (решение Демского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 27.06.2012 № 2-642/2012). Аналогичным образом дела обстоят с инвалидами, так как за отказ работодателя в приеме на работу инвалида в пределах установленной квоты полагается административная ответственность (ст. 5.42 КоАП РФ).
В других ситуациях суды не столь однозначны, встречаются решения, удовлетворяющие требования об обязании заключить трудовой договор со ссылкой на ст. ст. 3, 16, 64, 381 и 391 ТК РФ, но при этом различаются моменты, с которых работодатель обязан заключить трудовой договор. Одни суды полагают, что трудовой договор должен быть заключен со дня подачи заявления кандидата о приеме на работу (решение Заднепровского районного суда г. Смоленска от 07.12.2011 № 2-2642/2011), другие считают, что таким моментом должно стать фактическое подписание трудового договора (решение Воткинского городского суда Удмуртской Республики от 06.09.2010 № 2-869/10).
В противоположность указанной позиции нередко принимаются решения, в которых в удовлетворении требований о понуждении к заключению трудового договора суды отказывают исходя из гарантий Конституции РФ и принципа свободы договора, опираясь на правовую позицию ВС РФ (решение Калининского районного суда г. Чебоксары Чувашской Республики от 12.04.2011 № 2-1512-2011, Кассационное определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Удмуртской Республики от 29.12.2010 № 33-3579/10).
В одном из решений суд справедливо отметил, что к его компетенции не относится проверка деловых качеств кандидата на работу, необходимых для приема на работу, и он не является уполномоченным представителем работодателя. А поскольку отказ работодателя был не обоснован, суд обязал работодателя повторно рассмотреть кандидатуру лица на вакантную должность (решение Хорошевского районного суда г. Москвы от 08.07.2010 № 2-2406/10). По всей видимости, в последнем примере суд исходил из того, что нарушено право лица на обоснованный отказ.
Разброс решений в судебной практике по рассматриваемым делам связан с тем, что суд, обязывая работодателя заключить трудовой договор с кандидатом, не вправе определять содержание такого трудового договора. Но тогда возникает вопрос: на каких же условиях он должен быть заключен.
Одно дело, когда работодатель при опубликовании вакансии объявил конкретные условия трудового договора и суд, вынося решение, отмечает, что именно на этих условиях должен быть заключен трудовой договор. Другое дело, когда работодатель при поиске работника указывает в объявлении не все условия трудового договора, а иногда и вовсе только вакантную должность.
Даже если суд вынесет решение о понуждении работодателя к заключению трудового договора с лицом, которому необоснованно отказали в приеме на работу на конкретную должность, работодатель и потенциальный работник должны прийти к обоюдному соглашению по всем остальным условиям трудового договора, перечень которых установлен ТК РФ. А это весьма непросто, учитывая уже сложившуюся ситуацию конфликта, перенесенного в суд.
Кроме того, если моментом заключения трудового договора выбран день необоснованного отказа работодателя от заключения трудового договора, возникает необходимость взыскать заработную плату за время вынужденного прогула. В этом случае суды оперируют положением, что работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться (ст. 234 ТК РФ).
Таким образом, лицо, которому необоснованно отказали в заключении трудового договора, может требовать в суде признания отказа в приеме на работу незаконным и необоснованным, обязания работодателя заключить с ним трудовой договор по определенной должности со дня, когда он обратился к работодателю с заявлением о приеме на работу, взыскания заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.
Если суд придет к выводу, что требования обоснованны, он удовлетворит иск полностью. Однако из анализа судебной практики о понуждении работодателя к заключению трудового договора можно констатировать, что суды неохотно признают исковые требования об обязании заключить трудовой договор и взыскании заработной платы и чаще удовлетворяют иски в части признания отказа в приеме на работу незаконным, необоснованным и компенсации морального вреда.
Тем не менее лицам, заинтересованным в работе, стоит заявлять все возможные требования, а работодателям следует внимательно подходить к обоснованию отказа в заключении трудового договора, чтобы избежать впоследствии необходимости согласовывать условия трудового договора с неподходящим работником.
Заключение
В системе правоотношений главным является трудовое правоотношение как связывающее все другие виды правоотношений. Трудовые отношения - это «отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором» (ст. 15 ТК РФ). Трудовое отношение в действительности выступает как трудовое правоотношение, поскольку оно урегулировано нормами права.
Согласно ст. 16 ТК РФ отношения между работником и работодателем возникают на основе заключенного между ними трудового договора, который закрепляет юридическую связь субъектов трудового права, регулируемую государством посредством норм трудового права.
В случаях и порядке, которые установлены законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате: избрания (выборов) на должность; избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности; назначения на должность или утверждения в должности; направления на работу уполномоченными законом органами в счет установленной квоты; судебного решения о заключении трудового договора; фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.
В качестве оснований возникновения правоотношений, в том числе и трудовых, выступают не только отдельные юридические факты, рассмотренные выше, но и сложные составы. Иногда достаточно только трудового договора, чтобы возникло правоотношение. Трудовой договор в этом случае выступает как самостоятельный юридический факт. Но нередко трудовое правоотношение может быть порождено лишь совокупностью нескольких юридических фактов, представляющих собой основание, называемое «сложным составом». Это объясняется и сложностью самих трудовых отношений, и различными условиями, в которых они возникают, и особенностями трудовой деятельности, и другими обстоятельствами. Присутствие сложных правообразующих составов в трудовом праве необходимо.
Сложные правообразующие составы могут быть завершенными и незавершенными. Под завершенными составами понимаются такие, в которых процесс накопления юридических фактов завершен, в связи с чем наступают правовые последствия. Незавершенные - составы, в которых отсутствует один или несколько элементов.
Не оформленный в письменной форме трудовой договор считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. На основании рассмотренных судебных решений можно заключить, что достаточным условием возникновения трудовых отношений является фактический допуск работника к работе при наличии осведомленности или поручения лица, наделенного полномочиями по найму работников или его представителя. В законе указано, что в этом случае трудовой договор необходимо оформить в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. Отсутствие письменного трудового договора не дает работодателю права изменять в одностороннем порядке сложившиеся условия труда без соблюдения установленных ТК РФ правил.
Проблемным на сегодняшний день является вопрос «в каких случаях суд может обязать работодателя заключить трудовой договор?», хотя согласно ТК РФ трудовые отношения могут возникать на основании заключенного в соответствии с решением суда трудового договора.
Из анализа судебной практики о понуждении работодателя к заключению трудового договора можно констатировать, что суды неохотно признают исковые требования об обязании заключить трудовой договор и взыскании заработной платы и чаще удовлетворяют иски в части признания отказа в приеме на работу незаконным, необоснованным и компенсации морального вреда.
Список использованных источников и литературы
1.Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) (с поправками от 30 декабря 2008 г.) // Собр. законодательства РФ. 2009. № 4. Ст. 445.
2.Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Собр. законодательства РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 3.
.Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 02.11.2013) // Собр. законодательства РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 1.
.О социальной защите инвалидов в Российской Федерации: Федеральный закон от 24.11.1995 № 181-ФЗ (ред. от 02.07.2013) // Собр. законодательства РФ. 1995. № 48. Ст. 4563.
.Об акционерных обществах: Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ (ред. от 06.11.2013) // Собр. законодательства РФ. 1996. № 1. Ст. 1.
.Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий): Федеральный закон от 19.07.1998 № 115-ФЗ (ред. от 21.03.2002) // Собр. законодательства РФ. 1998. № 30. Ст. 3611.
.О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации: Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Собр. законодательства РФ. 2002. № 30. Ст. 3032.
.О государственных и муниципальных унитарных предприятиях: Федеральный закон от 14.11.2002 № 161-ФЗ (ред. от 02.07.2013) // Собр. законодательства РФ. 2002. № 48. Ст. 4746.
.О государственной гражданской службе Российской Федерации: Федеральный закон от 27.07.2004 № 79-ФЗ (ред. от 25.11.2013) // Собр. законодательства РФ. 2004. № 31. Ст. 3215.
.Об образовании в Российской Федерации: Федеральный закон от 29.12.2012 № 273-ФЗ (ред. от 25.11.2013) // Собр. законодательства РФ. 2012. № 53 (ч. 1). Ст. 7598.
.О государственной тайне: Закон РФ от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 08.11.2011) // Собр. законодательства РФ. 1997. № 41. Ст. 8220-8235.
.О конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации: Указ Президента РФ от 01.02.2005 № 112 (ред. от 19.03.2013) // Собр. законодательства РФ. 2005. № 6. Ст. 439.
.О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий: Постановление Правительства РФ от 16.03.2000 № 234 (ред. от 20.06.2011) // Собр. законодательства РФ. 2000. № 13. Ст. 1373.
.Об утверждении Положения о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении Российской Федерации: приказ Минобразования РФ от 26.11.2002 № 4114 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 27 января 2003. № 4.
.Об утверждении Примерного устава федерального государственного унитарного предприятия: Распоряжение Минимущества РФ от 11.12.2003 № 6945-р // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2004. № 8.
.О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 (ред. от 28.09.2010) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 6.
.Анисимов Л.Н. Трудовой договор как основание возникновения трудовых отношений // Право и экономика. 2012. № 3. С. 42-46.
.Анисимов Л.Н. Трудовые правоотношения на современном этапе: вопросы, ответы, комментарии. М.: Норма, 1993. 218 с.
.Бегичев Б.К. Трудовая правоспособность советских граждан. М.: Юридическая литература, 1972. 264 с.
.Бондаренко Э.Н. Возникновение трудового правоотношения из незавершенного сложного юридического состава // Журнал российского права. 2005. № 1. С. 23-28.
.Гейхман В.Л. Особые основания возникновения трудовых правоотношений // Советское государство и право. 1973. № 5. С. 105-112.
.Головина С.Ю. Правовое регулирование труда отдельных категорий работников. М.: Дело, 2003. 262 с.
.Государственная тайна в Российской Федерации: учебно-метод. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. / под ред. М.А. Вуса. СПб.: Питер, 2000. 218 с.
.Екабсон В. Вынужденный трудовой договор // ЭЖ-Юрист. 2013. № 33. С. 12-15.
.Иванова Т.С. Письменная форма трудового договора: фиксация факта возникновения трудовых отношений. Проблемы и комментарии // Трудовое право. 2009. № 10. С. 61-75.
.Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2000. 746 с.
.Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Саратов: Изд-во Саратовского ун-та, 1999. 174 с.
.Козлова Т. Дополнительные гарантии // Кадровик.ру. 2013. № 8. С. 44-48.
.Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1988. 154 с.
.Крючков А.П. Допущение к работе как основание возникновения трудовых отношений // Отдел кадров бюджетного учреждения. 2009. № 12. С. 63-70.
.Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / отв. ред. А.М. Куренной, С.П. Маврин, Е.Б. Хохлов. М.: Норма, 2012. 326 с.
.Крючков А.П. Допущение к работе как основание возникновения трудовых отношений // Отдел кадров бюджетного учреждения. 2009. № 12. С. 62-65.
.Куренной А.М. Трудовое право на пути к рынку. М.: Норма, 1995. 285 с.
.Курс российского трудового права. Т. 2 / под ред. С.П. Маврина, А.С. Пашкова, Е.Б. Хохлова. М.: Юристъ, 2001. 512 с.
.Лопатин В.Н. Правовая охрана и защита служебной тайны // Государство и право. 2000. № 6. С. 85-91.
.Надирова А.К. Договоры в сфере труда // Цивилист. 2013. № 2. С. 92-97.
.Пашерстник А.Е. Право на труд. М.: Горюриздат, 1991. 248 с.
.Пустозерова В.М. Трудовой договор. М.: Новый юрист, 2010. 368 с.
.Трудовое и социальное право России / под ред. проф. Л.Н. Анисимова. М.: Юристъ, 2011. 382 с.
.Трудовое право: учебник / под ред. проф. О.В. Смирнова. М.: Норма, 1996. 462 с.
.Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург, 1992. 154 с.