Обыск: понятие, основания и порядок производства

Обыск: понятие, основания и порядок производства

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ, ЦЕЛИ И ОСНОВАНИЯ ПРОВЕДЕНИЯ ОБЫСКА

.1 Понятие обыска в отечественном уголовном процессе: исторический аспект

.2 Обыск как самостоятельное следственное действие. Его место в системе следственных действий

.3 Фактические и юридические основания проведения обыска

ГЛАВА 2. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ ПОРЯДОК ПРОВЕДЕНИЯ ОБЫСКА

.1 Участники обыска и их роль в его проведении

.2 Процедура обыска

.3 Фиксация результатов обыска

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность исследования. В расследовании преступлений важнейшую роль играет обыск, являющийся одним из средств собирания доказательств по уголовному делу. Это следственное действие, выступая эффективным приемом расследования, носит ярко выраженный принудительный характер и ограничивает такие конституционные права граждан как право на частную жизнь, на неприкосновенность жилища. Поэтому строгое следование нормам закона при производстве обыска обеспечивает, с одной стороны, эффективность этого следственного действия, а с другой, соблюдение гарантированных Конституцией РФ прав и свобод лиц, вовлеченных в уголовный процесс, и допустимость собираемых по уголовному делу доказательств. Реализация этих требований, в конечном счете, соответствует целям процесса и назначению уголовного судопроизводства.

Степень научной разработанности темы. Проблемы производства различных следственных действий, в том числе и обыска, рассматривались такими учеными, как Г.А. Абумаджидов, О.Я. Баев, В.М. Быков, И.Е. Быховский, Ю.В. Гаврилин, А.К. Гаврилов, С.П. Ефимичев, Н.В. Жогин, В.В. Кальницкий, В.И. Куклин, A.M. Ларин, И.М. Лузгин, Г.М. Миньковский, А.В. Победкин, В.А. Семенцов, А.Б. Соловьев, Ф.Н. Фаткуллин, С.А. Шейфер, В.Н. Яшин.

В последние годы отдельные проблемы производства следственных действий затрагивались также в работах О.А. Анищика, А.В. Белоусова, Н.Н. Волошкиной, С.Н. Гонтарь, С.В. Ефремовой, О.В. Меремьяниной, А.В. Писарева, И.И. Ульвачевой.

Практическая значимость работы состоит в том, что обобщается опыт правоприменения нормативных актов, уточняются основные положения норм права, анализируются проблемы и выявляются нововведения в законодательстве. Содержащиеся в работе выводы могут быть учтены в дальнейших исследованиях. Объектом исследования выступают правоотношения, необходимые для отражения уголовно-процессуального характера производства обыска в уголовном процессе.

Предметом исследования выступают положения правовой доктрины уголовного процесса, нормы конституционного и уголовного законодательства Российской Федерации, а также судебная практика, связанная с отражением правовой природы обыска. Приведенные обстоятельства указывают на сложность обыска как предмета исследования и необходимость дальнейших концептуальных разработок с целью выработки рекомендаций по совершенствованию действующего законодательства и правоприменительной практики.

Цель исследования. Цель дипломного исследования заключается в разработке целостного теоретического представления о процессуальном порядке производства обыска в российском уголовном процессе, включающего комплексное исследование его сущности, понятия и особенностей, генезиса научного представления, его роли и места среди иных институтов уголовного процесса.

Задачи исследования. Цель исследования обусловила постановку и решение следующих задач:

определить сущностные признаки, правовую природу и понятие обыска в уголовном процессе;

выявить взаимосвязь между обыском и иными следственными действиями современном уголовном процессе;

рассмотреть фактические и юридические основания проведения обыска;

выявить роль участников обыска и его проведении;

раскрыть процедуру обыска и фиксацию его результатов.-

Основными средствами для написания работы, являются нормативные акты, сравнение новых редакций которых, при обращении к научным трудам ведущих специалистов в области уголовного процесса, позволит сделать выводы и достичь цели работы, имея высокую степень объективности с учетом существующих реалий.

Структура работы. Данная работа состоит из глав и параграфов.

В первой главе приводятся исторические и теоретико-методологические и основы исследования обыска в уголовном процессе Российской Федерации.

Во второй главе речь пойдет процессуальном порядке проведения обыска.

Методология исследования. Методологическую основу исследования составила система принципов, приемов и способов изучения общих закономерностей и правового регулирования процессуального порядка производства обыска. В частности, метод материалистической диалектики, в основе которого лежит объективный анализ реальной действительности, позволяющий рассматривать явления во взаимосвязи и взаимообусловленности, в их динамике и развитии.

Среди общенаучных методов в ходе исследования использовались также исторический, логический, социологический методы, которые позволили выявить наиболее существенное и закономерное и выразить это в научной, абстрактно-теоретической форме.

Наряду с общими методами в работе использованы как обще-, так и частно-научные методы исследования, в частности методы восхождения от частного к общему, от абстрактного к конкретному, структурно-функциональный метод и метод сравнительного анализа. В исследовании использованы специальные юридические методы: сравнительно-правовой, методы юридического моделирования, юридической логики и формально-юридический метод.

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ, ЦЕЛИ И ОСНОВАНИЯ ПРОВЕДЕНИЯ ОБЫСКА

.1 Понятие обыска в отечественном уголовном процессе: исторический аспект

Для понимания сущности обыска, необходим краткий исторический экскурс, иллюстрирующий развитие в отечественном законодательстве норм об этом следственном действии.

Впервые на законодательном уровне упоминание об обыске содержится в «Законах великого князя Иоанна Васильевича» (Судебник 1497 г.) Ст. 52 Судебника 1550 г. определяет «повальный обыск» как деятельность по сбору доказательств, от результатов которой решался вопрос о способе суда над подсудимым. «Повальный обыск» предполагал опрос неограниченного количества посторонних людей для установления репутации обвиняемого и проверки достоверности его показаний.

В царском наказе Белозерским губным старостам и целовальникам 1571 г. содержались достаточно подробные правила производства следствия над разбойниками. Одним из основных доказательств по рассматриваемому Наказу также являлся «повальный обыск», от результатов которого решался вопрос об ответственности подсудимого.

Соборное уложение 1649 г. закрепляло случаи проведения «повального обыска»: если у истца и ответчика отсутствуют общие свидетели; если оба ссылаются на многих безымянных людей; если подсудимый отрицает показания против себя.

Во указанных исторических актах «повальным обыском» обозначалось действие, не имеющее ничего общего с последующими представлениями о нем. Вместе с тем, Уложение 1649 г. знало и прообраз современного обыска - «поличное», которое представляло собой обнаружение у заподозренного краденой вещи.

К утвержденному Петром I в 1722 г. «Воинскому уставу» прилагалось «Краткое изображение процессов», заимствованное из Западной Европы и применявшееся не только для расследования и разрешения военных дел, но и общеуголовных преступлений. В качестве самостоятельного доказательства результаты обыска в этом нормативном акте не рассматривались.

Однако в Своде законов Российской империи 1832 г. говорилось об обыске и выемке, как способах собирания доказательств (ст.93 Свода). Хотя в законе не содержалось ясного разграничения этих действий, что позволяло предположить, что выемка - это элемент обыска (так, ст.94 Свода обязывает «выемщика» обыскать домовладение). В тоже время устанавливались общие правила проведения обыска, например, участие «приличного числа» понятых (ст.94), запрет на причинение имущественного вреда при производстве обыска или выемки (ст.97) т.д.

Существенное переосмысление понятия обыска как одного из средств собирания доказательств происходит в связи с принятием Устава уголовного судопроизводства 1864 года (далее по тексту УУС). Ст.ст.357-370 УУС, адресованные судебному следователю, содержали нормы, регламентирующие основные положения, связанные с производством обыска. Условия и порядок производства обыска в большинстве своем были сходны с современными положениями уголовно-процессуального закона. Например, «обыски и выемки в домах и других жилых помещениях производятся лишь в случае основательного подозрения, что в этих местах скрыты: обвиняемый или предмет преступления, или вещественные доказательства, необходимые для объяснения дела» (ст.357); «обыски и выемки производятся при понятых и при хозяине дома или помещения, а когда он в отсутствии то при жене его, если он женат, или при ком-либо из старших домашних его лиц» (ст.358) и др.

Впервые на законодательном уровне УУС установил порядок производства обыска в помещениях, занимаемых лицами, с особым статусом (государь или члены императорского дома). Для производства обыска у указанных лиц требовалось разрешение Министерства иностранных дел или надлежащего придворного начальства.

Производство выемки имело аналогичную процессуальную регламентацию. Из текста УУС нельзя сделать однозначный вывод о том, когда следователь имел право произвести обыск, а когда выемку, т.к. законодатель не определил отличий одного следственного действия от другого. В таком виде законодательная регламентация обыска просуществовала до 1917 г., когда УУС перестал действовать.

Декретом СНК РСФСР от 24.11.1917 «О суде» существовавший порядок предварительного следствия по уголовным делам был отменен. Вопросы, связанные с производством обыска затрагивались в Постановлении Народного Комиссариата Юстиции РСФСР от 16 декабря 1917 года. Однако данный нормативный акт устанавливал только перечень учреждений, которые были правомочны выдавать ордера на производство обыска, и не затрагивал вопросы, связанные с процедурой производства этого следственного действия.

В Приказе начальника милиции РСФСР №24 «О правилах производства обысков» от 16 марта 1921 г. содержались развернутые указания для сотрудников милиции, участвующих в производстве обысков, напоминающие положения УУС. В частности, основанием для производства обыска называлось «основательное подозрение в том, что в местах, которые должны быть обысканы, скрываются: а) необходимые для дела вещественные доказательства; б) разыскиваемый преступник». Формальным основанием для производства данного следственного действия служил «ордер, выданный начальником уголовно-розыскного учреждения».

Достаточно подробную регламентацию производство обыска получило в УПК РСФСР 1922 г.22 и УПК РСФСР 1923 г.23 Обыску и выемке в УПК РСФСР 1923 г. была посвящена глава XIV. Решение о производстве обыска принималось следователем единолично. Для производства обыска в помещениях дипломатических представительств требовалось разрешение Народного Комиссариата Иностранных Дел. Для изъятия документов, содержащих государственную, дипломатическую или военную тайну, соответствующими учреждениями по соглашению с прокурором могли устанавливаться особые гарантии их неразглашения.

Следует отметить, что УПК РСФСР 1922, 1923 гг. считали обыск самостоятельным следственным действием, предусматривающим свои цели, основания и детальный порядок производства.

Таким образом, в первых отечественных уголовно-процессуальных законах производство обыска получило достаточно детальную регламентацию. Вместе с тем, этими актами отрицалась роль суда в принятии решения об обыске, т.е. закон допускал возможность существенного ограничения прав личности без предварительной судебной проверки.

Реформа отечественного законодательства, предпринятая в конце 50-х гг. XX в. была направлена на преодоление последствий культа личности. С принятием в 1958 г. Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик для производства обыска следователю предписывалось получать санкцию прокурора (ч.1 ст.35 Основ). В случаях, не терпящих отлагательства, он мог провести обыск без санкции прокурора, но с последующим его уведомлением в течении 24 часов о произведенном следственном действии (ч.2 ст.35 Основ). Законодательное требование о санкционировании обыска было заметным шагом в укреплении законности, став определенной преградой от необоснованного вторжения в сферу личной жизни граждан.

Логическим итогом реформы стало принятие в 1960 году Уголовно-процессуального кодекса РСФСР (далее по тексту УПК РСФСР), в котором производству обыска было посвящено несколько статей. С этого момента и на протяжении более чем сорока лет действия УПК РСФСР, процессуальная регламентация обыска в основных своих чертах кардинальным изменениям не подвергалась. Важной вехой развития законодательных норм о производстве обыска стало принятие в 2001 году Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. УПК провозгласил необходимость получения судебного разрешение на производство обыска в жилище и установил особые процессуальные гарантии при производстве обыска у отдельных категорий лиц.

Общая уголовно-процессуальная модель обыска (ст. 182 УПК РФ) содержит следующие основные положения:

основанием производства обыска служит наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы, ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела;

обыск производится на основании постановления следователя (обыск в жилище производится на основании судебного решения);

до начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве, а в случае обыска в жилище - судебное решение, разрешающее его производство, и предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск;

при производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества;

следователь принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого производился обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц;

следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производился обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска;

во всех случаях при производстве обыска изымаются предметы и документы, изъятые из оборота;

изъятые предметы, документы, ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц;

при производстве обыска участвуют: лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. Вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск;

в составляемом при производстве обыска протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности; выданы ли они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые объекты должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и - по возможности - стоимости;

если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры;

копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации;

обыск может производиться и в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.

На основе изложенного, полагаем, что периодизация становления и развития уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего процедуру обыска может быть представлена рядом этапов: дореволюционный, советский и современный.

1.2 Обыск как самостоятельное следственное действие. Его место в системе следственных действий

В настоящее время исследователи единодушны в том, что обыск является самостоятельным следственным действием.

Следственные действия могут производиться только уполномоченными должностными лицами, перечень которых строго ограничен уголовно- процессуальным законом. Следственные действия обеспечены возможностью применения государственного принуждения. При производстве любого следственного действия в той или иной мере возможно применение принуждения. Это вызвано необходимостью гарантировать соблюдение его участниками своих обязанностей и, в конечном счете, направлено на реализацию назначения уголовного судопроизводства. Обыск является следственным действием, в котором его принудительный характер обусловлен целями проведения. При наличии достоверных сведений об искомом объекте и его местонахождении, а также при отсутствии оснований полагать, что искомый объект может быть сокрыт лицом, должна производиться выемка.

Для всех следственных действий характерно наличие в законе детальной процедуры их производства. Это, с одной стороны, продиктовано необходимостью свести к минимуму вред интересам личности, который может быть причинен при производстве следственных действий, оградить граждан от необоснованно вмешательства государственных органов в их личную жизнь. Вместе с тем, детальная процессуальная регламентация производства следственных действий, направлена на обеспечение реальной достижимости сведений, которые могут быть получены при их производстве, а также их допустимости. Это положение в полной мере относится и к обыску.

Обыски традиционно классифицируются: по объектам; по последовательности проведения; по способу организации; по времени проведения.

В качестве основания для обыска у подозреваемого или обвиняемого достаточно самого факта процессуального положения этих лиц. Обыск в жилых или иных помещениях физических и юридических лиц требует специального обоснования материалами уголовного дела. Поэтому необходимо, чтобы оперативно-розыскные подразделения в письменном виде представляли результаты оперативно-розыскных мероприятий, дающие основание предполагать нахождении интересующих следствие предметов, ценностей, документов в каком-то конкретном месте. В таких случаях поступившее от них письменное сообщение за подписью руководителя уполномоченного на то органа или оперативно-розыскного подразделения должно быть приобщено к материалам уголовного дела.

Если обыск производится с целью обнаружения похищенных вещей до проведения допросов обвиняемого или свидетелей, то он не даст таких результатов, которые можно было бы получить, если провести обыск после проведения допроса.

При обыске могут быть обнаружены предметы или документы, могущие иметь значение для дела, в том числе для установления местонахождения скрывшегося обвиняемого. Поэтому следователь, имея достаточные основания полагать, что обвиняемый скрывается в каком-либо помещении или ином месте, вправе произвести там обыск. Обвиняемый может скрываться у себя дома, у своих родственников или знакомых. Однако чаще обыск проводится с целью обнаружения предметов, которые могут помочь розыску: фотографий, дневников, писем, различных документов.

Обыск требует от следователя наблюдательности, умения быстро и правильно ориентироваться в сложной и постоянно меняющейся обстановке, принимать верные решения.

Задачи обыска:

отыскание и изъятие орудий преступления, предметов и ценностей, добытых преступным путем, а также других предметов и документов, которые могут иметь значение для дела;

обнаружение разыскиваемых лиц (ими могут быть преступники и лица, незаконно лишенные свободы);

обнаружение трупа или его частей; обнаружение имущества, на которое может быть наложен арест, для обеспечения предусмотренного законом возмещения причиненного преступлением материального ущерба;

обнаружение и изъятие предметов и документов, запрещенных к обращению (незаконно хранящиеся оружие и боеприпасы, наркотические и ядовитые вещества и т.д.). Эти предметы могут и не иметь непосредственного отношения к расследуемому делу и обнаруживаться попутно у лиц, подвергаемых обыску.

При производстве обыска различают следующие этапы:

) подготовительный:

а) подготовка до выезда на место обыска;

б) подготовка непосредственно на месте обыска.

) рабочий (включает в себя обзорную и детальную стадии);

) заключительный.

Успех обыска зависит от качества его подготовки, предполагающей подбор участников, сбор ориентирующих сведений и обеспечение техническими средствами. Следует учитывать, что, если обыск не является внезапным, результаты его чаще всего неэффективны.

Поэтому к общим тактическим положениям относится прежде всего внезапность. Обыск, как правило, должен быть неожиданным для того, у кого он производится.

Никогда нельзя рассчитывать на случай - "может быть, что-нибудь удастся найти". Для того чтобы обыск был успешным, необходимо четко представлять характерные признаки искомых объектов, так как от этого зависит, обратит ли внимание следователь на те места обследуемого помещения или участка местности, где вероятнее всего могут быть искомые объекты. Когда речь идет о подготовке до выезда на место производства обыска с целью розыска имущества, необходимо тщательно продумать и четко решить с учетом имеющейся информации следующие вопросы:

) получить судебное решение на производство обыска и подобрать понятых;

) у кого (с учетом анкетных данных и процессуального положения) и когда (в какое время) необходимо произвести обыск;

) что следует искать;

) как обеспечить внезапность обыска;

) кто должен принять участие в обыске (технические помощники) и как распределить обязанности между его участниками;

) какие технические средства и средства связи необходимо использовать;

) дать инструктаж участникам обыска;

) наметить тактические приемы;

) выбрать транспортное средство.

Все это отражается в примерном плане обыска.

Прибыв на место производства обыска, следователь останавливает транспорт в отдалении от объекта обыска, инструктирует всех участников, проверяет, убеждается в их готовности и после этого объявляет о начале следственного действия. Проникая в обыскиваемое помещение, следует принять меры предосторожности на случай возможного оказания сопротивления. Оказавшись на обыскиваемом объекте, следователь предъявляет обыскиваемому служебное удостоверение и постановление о производстве обыска, сообщает его цель и предлагает добровольно выдать искомое. С этого момента начинается рабочий этап обыска. Обыскиваемый должен ознакомиться с постановлением и расписаться в нем. После этого присутствующим понятым и участникам обыска разъясняются их права и обязанности. Затем в ходе обзорной стадии обыска следователь с одним из участников производит личный обыск обыскиваемого с целью не только обнаружения похищенного, но и выявления различного рода документов, в которых могут содержаться сведения о местонахождении разыскиваемых вещей, приобретении тех или иных ценностей и т.п., и после этого приступает к осмотру объекта и прилегающих к нему территорий с целью установления всех лиц домовладения, чтобы пресечь возможность скрыться или что-либо спрятать, уничтожить. Установив всех членов семьи и присутствующих посторонних лиц, следователь предлагает им занять удобное место в квартире под присмотром оперативных работников. Предметом обыска, проводимого с целью розыска похищенного, в первую очередь является похищенное имущество или другие ценности. Однако большое значение имеет и обнаружение предметов, которые могли бы помочь в поисках. К числу их относятся письма, записки, адреса, фотографии, квитанции, упаковочные материалы и пр.

Решить вопрос, у кого искать, - значит получить представление о лице, у которого намечается произвести обыск. А это, в свою очередь, значит, что следует получить сведения о его профессии, образе жизни, характере, привычках, обычном распорядке дня и связях.

Сведения подобного рода дают: изучение материалов дела, допрос свидетелей, анализ справок из тех или иных учреждений. Если есть необходимость, то сбор информации может быть поручен оперативным работникам.

Время производства обыска назначается с учетом образа жизни и распорядка дня обыскиваемого. Оперативность и быстрота имеют при этом решающее значение. Промедление может привести к тому, что преступник успеет сбыть или перепрятать похищенное. Вместе с тем важно, чтобы обыск не был преждевременным. Произведенный слишком рано, он может оказаться безрезультатным и насторожить обыскиваемого.

Разрешение вопроса, где искать, означает, прежде всего выбор объектов, которые необходимо подвергнуть обследованию. При обыске помещения усилия следователя должны быть направлены на обнаружение хранилищ, пригодных для сокрытия вещей. В таком качестве могут быть использованы самые различные предметы и вещи, окружающие нас в обыденной жизни. Поэтому все предметы, находящиеся в обыскиваемых помещениях, должны быть тщательно осмотрены. Иногда специальные тайники для сокрытия вещей создаются в стенах, под полом и над потолком жилого помещения; в шкафах, буфетах и сундуках делаются двойные стенки, в книгах вырезаются углубления, в которые помещаются ценности. Скрываемые вещи могут быть зашиты в постельные принадлежности - подушки, матрацы, одеяла. Иногда ценности прячут под обивкой мягкой мебели, закапывают в цветочных горшках, кладут в радиоприемники и т.д.

Поиски осуществляются с учетом признаков искомого - объема и веса и т.д.

При производстве обыска в служебном помещении осматриваются рабочее место обыскиваемого, столы, шкафы, сейфы и другие места, где может храниться похищенное. При обыске двора осматриваются все надворные постройки и подсобные помещения. Если обыск производится на большой территории, ее целесообразно разбить на участки (квадраты, секторы).

Обыск в служебных помещениях производится в присутствии представителя данного учреждения. Осматриваются: рабочее место, письменный стол, шкафы, стулья, сейфы, рабочий инструмент, предметы, которыми пользовался обыскиваемый, письменные принадлежности, содержимое емкостей для мусора и бумаг, а также мусор, вынесенный из осматриваемого помещения.

Все предметы, вызвавшие подозрение, целесообразно исследовать с привлечением специалистов и с использованием криминалистических средств и методов. Без использования тактических приемов и технических средств трудно отыскать тайники, имеющиеся в помещении. При поиске тайников необходимо учитывать не только конкретные условия того помещения, в котором он может быть устроен, но и профессиональные знания, умения и навыки обыскиваемого лица.

Обыск в общежитии производится только в том месте, где находятся вещи обыскиваемого, также осматриваются его кровать, шкаф, стол, тумбочка, светильник, стулья. Другим лицам, совместно проживающим с обыскиваемым, предлагается самим проверить, не были ли укрыты в их предметах или подброшены им какие-либо разыскиваемые предметы. Опросом у них выясняется, не передавал ли им обыскиваемый искомое на хранение. Каждый обнаруженный во время обыска объект, прежде чем быть изъятым, предъявляется участникам обыска, которые знакомятся с местом его обнаружения. Место обнаружения искомого объекта и сам объект фотографируются.

При производстве обыска следователь должен исходить из правила: какой бы на первый взгляд маловероятной ни казалась возможность укрытия вещей в том или ином месте, если такая вероятность существует - оно должно быть осмотрено и обыскано.

Так, в станице Воронцовской Динского района Краснодарского края работниками уголовного розыска при производстве обыска в частном доме (жилище) по поручению следователя о производстве следственного действия поленились осмотреть подвал, расположенный во дворе этого домовладения, ограничившись визуальным осмотром захламленного входа в подвал, покинули место обыска без положительных результатов.

На следующий день к следователю пришла мать подозреваемого и сообщила о том, что со слов сына ей стало известно, что в подвале спрятано похищенное им имущество. Как после стало известно от подозреваемого, вход им же и был заброшен (замаскирован) ящиками с целью сокрытия.

Нельзя упускать из виду, что отыскиваемые предметы могут быть изменены заинтересованными лицами: перекрашены, переделаны, перешиты и т.д. Значит, целесообразно брать с собой фотоснимки отыскиваемых или сходных с ними предметов; для участия в обыске приглашать лиц, видевших эти предметы ранее, или, если предметы специфичны, - специалистов (например, ювелира для отыскания драгоценностей; художника, работника музея или реставратора для обнаружения произведений живописи).

Если отыскивается обувь, след которой предположительно оставлен на месте происшествия, нужно брать с собой фотоснимок следа или слепок с него. Эта рекомендация распространяется и на случаи отыскания орудий взлома.

К тактическим приемам производства обыска относятся:

) последовательное и выборочное обследование. При выборочном поиске проверяются места наиболее вероятного хранения разыскиваемых объектов. Этот метод осуществляется при необходимости проведения трудоемких работ, которые целесообразны в начальной стадии, и при наличии оснований предполагать нахождение там искомых предметов.

Если выборочный поиск не дает результатов, прибегают к последовательному, который рекомендуется проводить, двигаясь в избранном направлении, поочередно проверяя встречающиеся объекты;

) одиночный и групповой поиск. Прием избирается в зависимости от количества обыскивающих;

) параллельное и встречное обследование. Параллельное обследование целесообразно при обыске в просторном помещении или на обширном участке местности. Если помещение загромождено, более эффективным является встречное обследование;

) сплошной или частичный поиск. Как правило, проводится сплошной поиск. Однако при крупных размерах разыскиваемого предмета, а также при поиске людей и животных обследуются лишь соответствующие по размерам хранилища;

) обследование без нарушения и с нарушением целостности проверяемых объектов. Обследование без нарушения целостности объектов осуществляется путем измерения, прощупывания, прокалывания, изучения на просвет, сравнения с аналогичными предметами.

Обследование с нарушением целостности объектов осуществляется только при наличии достаточных оснований. Запоры и замки вскрываются только после отказа их открыть или если обыск проводится в отсутствие обыскиваемого;

) микрообыск. Заключается в выявлении интересующих следствие мельчайших объектов и следов с помощью оптических приборов.

) отвлекающие приемы применяются, когда следователю известны места сокрытия, но целесообразно не раскрывать перед обыскиваемым свою осведомленность. Выражаются в изменении последовательности обыска, проведении выборочных поисков, умышленном задержании внимания на второстепенных объектах;

) систематичность, аккуратность поиска и учет действий. Следователь должен: не торопиться; быть внимательным; начав осмотр одного объекта, не отвлекаться на другой; не избегать пользоваться лупой и другими техническими средствами, что нередко экономит силы и дает значительный эффект. Следует записывать и отмечать на схеме, что и где осмотрено, кем из участников;

) постоянное наблюдение за поведением обыскиваемого и других лиц, оказавшихся на месте обыска. Его необходимо вести, чтобы установить, при каких действиях они проявляют беспокойство или реагируют иным путем.

) во время обыска его участники должны постоянно обмениваться информацией об обнаруженном в ходе поиска, о способах сокрытия и приемах выявления сокрытого.

Преступник, осознавая опасность обнаружения у него объектов преступления, принимает меры к их сокрытию и при этом выбирает место и способ под влиянием объективных (объем, масса, форма объектов, обстоятельства, в которых оказался) и субъективных факторов. К последним прежде всего относится пол обыскиваемого. Женщины редко занимаются устройством тайников, требующих значительных физических усилий. Обычно они хранят объекты среди своих вещей, в ящиках с бельем. Они чаще, чем мужчины, сохраняют письма и документы.

На избрание места укрытия влияют и возрастные особенности. Так, несовершеннолетним свойственно оборудовать тайники в подвалах и на чердаках домов, в которых они живут, в местах, где играют. К объективным факторам относятся и профессиональные навыки: каменщик сооружает тайник в стене, краснодеревщик - в мебели, пчеловод - в улье. Испытывая страх перед обнаружением разыскиваемых объектов, стараясь скрыть свои переживания, обыскиваемый чутко реагирует на действия следователя. Поэтому рекомендуется внимательно наблюдать за его поведением. Обнаружение разыскиваемых объектов оказывает сильное психологическое воздействие, вызывая у одних состояние растерянности и безысходности, а у других - озлобленность и агрессивность.

Некоторые особенности имеет обыск в помещении при отыскании трупа или его частей. Направление поисков в известной степени зависит от расположения дома. Если он находится в сельской местности, в пригороде или на окраине большого города и имеет приусадебный участок, преступники чаще скрывают труп в самом жилище либо рядом с ним. Во-первых, условия изолированного помещения позволяют рассчитывать на беспрепятственное укрытие трупа, а попытки вынести его целиком или по частям и спрятать в стороне от дома могут быть замечены окружающими; во-вторых, сокрытию преступниками трупа возле дома способствует наличие приусадебного участка, где он может быть зарыт.

В условиях города преступники стараются побыстрее удалить труп из квартиры. Чтобы это произошло незаметно, его нередко расчленяют и по частям выносят из помещения. Внутри квартиры временно спрятанный труп или его части нужно искать под кроватями, на кроватях, в диванах, гардеробах, кладовых, погребах, приняв во внимание, что спрятанное может находиться там в любой упаковке.

Случается, что преступники стремятся уничтожить труп, в частности, посредством сожжения. В первую очередь таким путем уничтожается голова, чтобы затруднить установление личности убитого. Однако и после сожжения почти всегда остаются не полностью сгоревшие части головы: зубы, кости, пряди волос. Поэтому при обыске нужно изучать содержимое печей. В просеянной золе обнаруживаются, кроме того, металлические предметы: пуговицы, заколки, кольца и др.

Большое значение для раскрытия преступления может иметь обнаружение вещей, с которыми исчезнувший обычно не расставался (например, очки, часы, кольца, бумажник, паспорт, военный билет, трудовая книжка), особенно если обыскиваемый утверждает, что их владелец уехал из дома навсегда или надолго.

На заключительном этапе осуществляется фиксация результатов в протоколе обыска, где следует указать: что было выдано добровольно; местонахождение искомых объектов, тайников, их устройство, размер; средства, с помощью которых они были обнаружены; уловки и противодействия, к которым прибегали обыскиваемые; какие принимались меры в ходе обыска (оцепление, доставление в милицию); повреждения, нанесенные при обыске; общие и индивидуальные признаки изымаемых объектов; тип, систему, марку, номер и состояние оружия и т.п. Изымаемые предметы из благородных или драгоценных металлов следует подробно описать и сфотографировать (для их осмотра пригласить специалиста-ювелира). Все обнаруженные и изъятые предметы должны быть упакованы в надлежащую заранее подготовленную тару с соответствующими надписями и опечатаны в присутствии понятых. К протоколу прилагаются схемы, рисунки, фотоиллюстрации. В нем должно быть указано, что велась видеосъемка хода и результатов обыска. Копия протокола обыска с описью изъятых предметов оставляется обыскиваемому под роспись в получении.

Принудительный характер поиска при обыске объясняется наличием опасности сокрытия искомых предметов и документов, что отличает его от следственного осмотра, а также добровольной выдачи (ч. 5 ст. 182 УПК). Обыск необходимо отграничивать от осмотра и по конечным целям. Хотя цели обыска частично и совпадают с целями осмотра, но все же отличаются от них. Как и осмотр, обыск в конечном итоге предназначен для обнаружения, фиксации и изъятия объектов, имеющих значение для уголовного дела. Однако при обыске объектами поиска являются предметы, документы (в том числе орудия преступления и ценности), трупы, тогда как при осмотре могут устанавливаться, кроме того, и следы преступления (например, отпечатки пальцев и т.д.). В отличие от осмотра целью обыска может быть и обнаружение разыскиваемых живых лиц (ч. 16 ст. 182). При проведении обыска, так же как и при осмотре, может фиксироваться окружающая обстановка, однако не с целью восстановления общей картины происшествия, а только для выяснения обстоятельств обнаружения, хранения и изъятия искомых объектов. Факультативно обыск может отличаться от осмотра и по месту проведения. Обыск всегда производится в месте или помещении, которое находится в законном (титульном) владении определенного физического, юридического лица или государственного органа, в то время как осмотр может проводиться как в титульном владении (например, в жилище), так и в месте, у которого нет конкретного владельца (например, на улице населенного пункта), либо владении, которое является беститульным. Проводить обыск в таких случаях избыточно и можно ограничиться осмотром или проверкой показаний на месте (например, когда необходимо отыскать и изъять похищенное имущество, спрятанное подозреваемым в заброшенном бесхозяйном строении, в котором он скрывался). При этом сомнения в законном (титульном) характере владения должны толковаться в пользу фактического владельца, у которого в этом случае проводится не осмотр, а обыск (при условии наличия опасности сокрытия искомых объектов).

Итак, обыск имеет как общие, так и отличительные признаки, позволяющие отграничить его от иных следственных действий, а также от имеющих определенное со следственными действиями сходство мероприятий, предусмотренных ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Для правильного определения сущности обыска как следственного действия, необходимо выявить его место в общей их системе. В настоящее время большинство ученых-процессуалистов рассматривают совокупность следственных действий как взаимосвязанную систему.

В.А. Семенцов определяет систему следственных действий как совокупность процессуальных действий по собиранию и проверке доказательств, которые предусмотрены уголовно-процессуальным законом, проводятся уполномоченными на то лицами и характеризуются детальной процедурой производства и оформления полученного результата. Как видно, автор не вполне прав, включая в систему, помимо следственных, и иные процессуальные действия познавательного характера.

Система следственных действий в отечественном законодательстве менялась по мере развития уголовно-процессуальных средств познания, отображая потребности государства в совершенствовании методов расследования преступлений.

Не вдаваясь в дискуссию об отнесении того или иного процессуального действия к следственным отметим, что большинством ученых в настоящее время на основании положений УПК в систему следственных действий включаются: осмотр; освидетельствование; следственный эксперимент; обыск; выемка; допрос; очная ставка; предъявление для опознания; проверка показаний на месте; назначение и производство судебной экспертизы; контроль и запись переговоров.

обыск следственный уголовный процессуальный

Обыск можно рассматривать и как поисковое действие, и как проводимое в принудительном порядке обследование отдельных объектов и лиц с целью отыскания и изъятия предметов и документов, имеющих значение для дела, а также обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.

Общая уголовно-процессуальная модель обыска (ст. 182 <consultantplus://offline/ref=E77F8B39E10A78A327BA70786E7031E79C4C63850DAF64FB8BD8B1C32DABA8E9DAE4E94397FF7608LFb1U> УПК РФ) содержит следующие основные положения:

основанием производства обыска служит наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы, ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела;

обыск производится на основании постановления следователя (обыск в жилище производится на основании судебного решения);

до начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве, а в случае обыска в жилище - судебное решение, разрешающее его производство, и предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск;

при производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества;

следователь принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого производился обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц;

следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производился обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска;

во всех случаях при производстве обыска изымаются предметы и документы, изъятые из оборота;

изъятые предметы, документы, ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц;

при производстве обыска участвуют: лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. Вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск;

в составляемом при производстве обыска протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности; выданы ли они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые объекты должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и - по возможности - стоимости;

если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры;

копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации;

обыск может производиться и в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.

Основанием для производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте (доме, квартире, гараже, комнате общежития или гостиницы, на рабочем месте или на территории земельного участка) или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Обыск может производиться также в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов, похищенных людей и заложников. Поскольку закон, формулируя основания производства обыска, указывает на наличие достаточных данных, а не доказательств (такая формулировка применялась и в ст. 168 УПК РСФСР 1960 г.), в практике прошлых лет сложилось мнение, что здесь имеются в виду не только сведения, имеющиеся в уголовном деле, но и оперативно-розыскная информация. Отрицать полностью значение такой информации при принятии решения о производстве данного следственного действия не приходится, однако только в том случае, если она носит дополнительный, "вспомогательный" характер. На одних только "голых" данных, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, принимать решение о производстве обыска, связанного с вторжением в жилище против воли проживающих в нем лиц, было бы столь же неправильно, как и решать на подобных основаниях вопрос, например, об аресте. Сказанное относится прежде всего, конечно, к обыску в жилище, для чего по общему правилу требуется судебное решение, а значит, следственные материалы, которые могут и должны быть представлены федеральному судье.

Одним из основных прав, ограничиваемых при производстве по уголовному делу и непосредственно в процессе проведения следственных действий, является право граждан на неприкосновенность жилища. Указанное право провозглашено в ст. 25 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF3E5EF83FF11AAC6D9DF899E13875F9D60177C3CCD8162X9U> Конституции РФ, где говорится: "Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения". Закрепление в Конституции <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF3E5EF83FF11AAC6D9DF8969XEU> РФ рассматриваемого предписания, безусловно, предопределило необходимость установления системы гарантий реализации права на неприкосновенность жилища в УПК <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B9961XCU> РФ.

Полагаем, что обыск, пожалуй, является одним из таких следственных действий, которое в наибольшей степени стесняет права гражданина и требует особо четкого соблюдения законодательных предписаний и норм морали.

Обыск производится тогда, когда для этого есть достаточные правовые основания, когда он необходим по обстоятельствам дела и, следовательно, нравственно оправдан. Незаконное производство обыска - грубое нарушение конституционных прав гражданина. Из ст. 25 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF3E5EF83FF11AAC6D9DF899E13875F9D60177C3CCD8162X9U> Конституции РФ следует, что для производства обыска необходимо получить разрешение суда, что означает, в частности, повышение ответственности за необоснованный обыск. Обыск без соответствующего разрешения по причине его безотлагательности, обыск в ночное время по той же причине допускаются лишь тогда, когда получение разрешения затруднено или же промедление с обыском может сделать его безрезультатным. При производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. Одновременно необходимо принять меры к тому, чтобы дети, проживающие в помещении, были удалены и размещены в другом месте. Если в семье находятся больные, то их следует изолировать таким образом, чтобы обыск не мог непосредственно влиять на их состояние.

Для личности, ее прав и интересов важны гарантии при проведении следственного действия, и в этой связи заслуживает внимания вопрос о проведении обыска в случаях, не терпящих отлагательства. Требования принципа неприкосновенности жилища обусловливают возможность ограничения данного конституционного права лишь при наличии соответствующих оснований. Причем, как верно замечает Л.И. Герасимова, не следует смешивать две процессуальные категории - "основания производства обыска" и "случаи, не терпящие отлагательства". С одной стороны, наличие достаточных оснований само по себе не вызывает необходимости производства обыска в неотложных случаях. С другой - возникновение не терпящих отлагательства случаев не означает, что обыск может быть проведен без достаточных оснований, лишь в результате умозрительного вывода следователя. Для производства данного следственного действия необходимо, чтобы в материалах уголовного дела содержались доказательства, подтверждающие как необходимость производства обыска, так и необходимость использования особого правового режима при его производстве.

Так, в производстве Центрального суда г. Оренбурга имеется материал о проведенном 11 марта 2004 г. следователем СО Управления Госнаркоконтроля России по Оренбургской области М. обыске жилища Н. без судебного решения. В уведомлении следователем указывается, что проведение обыска жилища Н. без судебного решения вызвано обстоятельствами, не терпящими отлагательства. Однако такие обстоятельства, которые повлекли проведение обыска в жилище Н. без судебного решения, ни в уведомлении, ни в постановлении о производстве обыска не указаны. Отражена лишь цель проведения обыска - обнаружение и изъятие наркотических средств и денег, полученных от сбыта наркотиков. Как следует из материала, уголовное дело в отношении Н. было возбуждено по эпизодам сбыта наркотических средств от 04.02.2004 и от 24.02.2004. В копиях постановлений указано, что уголовные дела по данным эпизодам возбуждены 11.03.2004, а в постановлении о соединении уголовных дел указано, что данные дела возбуждены 09.03.2004. Устранить данные противоречия суду не представилось возможным. На неоднократные запросы и уведомления о рассмотрении материала следственные органы в суд не явились и представить материалы уголовного дела суду отказались. Судом установлено, что обыск в жилище Н. проводился 11.03.2004. При возбуждении уголовного дела 09.03.2004 у следственных органов имелась реальная возможность получить судебное решение на производство обыска в жилище. Таким образом, суду не были представлены доказательства, подтверждающие законность и необходимость проведенного обыска в жилище Н. без судебного решения. Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о неотложности проведения обыска в жилище, суд не установил. Далее, согласно представленному протоколу обыска, в графе "подпись понятого" отсутствует подпись второго понятого - М. В итоге можно заключить, что нарушены п. 5 ст. 164 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7D3CCD832D69X8U> УПК и п. 4 ст. 170 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7D3CCD832169XAU> УПК. Кроме того, в нарушение ч. 5 ст. 165 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7E3A6CX9U> УПК уведомление о проведении обыска поступило в суд только 15.03.2004, т.е. по истечении 24 часов. Тогда как в соответствии с ч. 1 ст. 75 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7D3CCC872169XEU> УПК доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, являются недопустимыми. На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. 165 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7D3CCD832D69XCU> УПК, суд обоснованно признал обыск, проведенный в жилище Н. без судебного решения, незаконным. Таким образом, можно констатировать, что законность проведения осмотра жилища, обыска и выемки в жилище в исключительных случаях, не терпящих отлагательств, обеспечивается наличием и отражением в деле:

) убедительных данных, свидетельствующих о необходимости неотложного производства этих следственных действий;

) данных о нахождении в жилище объектов, имеющих значение для расследуемого дела;

) неукоснительного соблюдения процессуального регламента указанных следственных действий.

По данным управления Судебного департамента при Верховном Суде РФ по Оренбургской области, районными судами Оренбургской области всего было рассмотрено 8001 ходатайство о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыска и (или) выемки в жилище (п. п. 4 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7D3CCC832969XEU>, 5 ч. 2 ст. 29 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7D3CCC832969XFU> УПК). В 2004 г. было рассмотрено 1755 ходатайств, из них удовлетворено 1725 (98,2%). За 2005 г. рассмотрено 2109 таких ходатайств, из них удовлетворено 2056 (97,6%). За 2006 г. рассмотрено 2069 ходатайств, удовлетворено 2030 (98%). В 2007 г. рассмотрено 2068 ходатайств, удовлетворено 2038 (98,5%). Таким образом, практически большинство ходатайств о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыска и (или) выемки в жилище (п. п. 4 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7D3CCC832969XEU>, 5 ч. 2 ст. 29 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7D3CCC832969XFU> УПК) удовлетворяется в порядке судебного контроля.

Поскольку неприкосновенность жилища свято чтится законодательством США, полицейские, когда разыскивают подозреваемого, чтобы арестовать его, не вправе войти в дом знакомого этого подозреваемого, даже имея при себе ордер на арест. Для того чтобы войти в какой-либо дом, кроме того, в котором проживает подозреваемый, у полицейских на руках должен быть ордер на обыск, разрешающий им войти в такой дом, чтобы произвести обыск с целью обнаружения подозреваемого. В противном случае сотрудники полиции могли бы использовать ордер на арест в качестве предлога для проведения обыска и ждать, пока подозреваемый не появится в доме, чтобы арестовать его. При этом они бы могли ссылаться на то, что обыск им необходим ввиду простых подозрений, что в этом доме имеет место противозаконная деятельность (как установлено Верховным Судом США по делу Steagald v. United States, 451 U.S. 204 (1981)).

Полицейские вправе взломать дверь в жилище человека для проведения там обыска или производства ареста. Но в своем решении по делу Wilson v. Arkanzas Верховный Суд США единогласно постановил, что правило, требующее от сотрудников полиции "постучать и представиться" ("knock and announce"), сформулированное в общем праве, является частью юриспруденции IV поправки.

Европейский суд по правам человека отмечает, что в начале обыска производящие его должностные лица обязаны документально подтвердить свои полномочия и известить лицо, занимающее помещение, о целях обыска, а также обеспечить присутствие этого лица, его близких или других представителей при проведении обыска.

Законодательство Англии предоставляет полиции право войти в помещение, куда нет свободного доступа публике (жилой дом, деловая контора и т.п.), произвести там обыск, изъять доказательства, которые, как предполагается, будут иметь значение для расследования опасного арестного преступления. Приказ на совершение этих действий полицейский должен получить у магистрата, который, перед тем как выдать приказ, убеждается в том, что владелец не согласен добровольно открыть двери дома, или в том, что он может уничтожить доказательства. Но английское законодательство, в отличие от американского, дает право полицейскому войти в любое помещение для производства обыска без приказа магистрата в том случае, если необходимо исполнить приказ об аресте или арестовать какое-либо лицо, которое незаконно находится на свободе, либо сохранить жизнь, телесную неприкосновенность и предупредить серьезный ущерб собственности. И наоборот, коль скоро лицо арестовано, дозволяется произвести обыск без приказа с целью получения доказательств преступления, в связи с которым осуществлен арест. Если следственные действия по своей природе являются мерами принудительными, то государство в силу своей ответственности перед человеком, личностью должно проявить особое внимание к законодательной регламентации таких действий, а именно: их оснований, порядка проведения, круга лиц, полномочных их совершать. Регламентируя все это, законодатель должен руководствоваться целью ограничить сферу принуждения, применяемого к гражданину действительной потребностью в данном следственном действии для раскрытия преступления, изобличения виновных, а равно недопущения привлечения к уголовной ответственности и осуждения невиновных. Признание принудительной природы следственных действий обязывает следователя, суд с особой тщательностью проверять, есть ли предусмотренные законом основания для совершения данного следственного действия, и строго следовать его процедуре.

Чаще всего обыск необходим у подозреваемого, обвиняемого, но он может производиться и у любого другого лица, в том числе вообще не занимающего процессуального положения в данном деле, и даже у потерпевшего. Не исключен и повторный обыск у одного и того же лица, однако в этом случае он носит чрезвычайный характер и необходимость в нем должна быть убедительно мотивирована.

Обыск проводится на основании постановления следователя, а обыск в жилище, т.е. в помещении, используемом для постоянного или временного проживания (п. 10 ст. 5 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330990FE5C91P0cCU> УПК РФ), - на основании судебного решения, которое принимается по ходатайству следователя в порядке, установленном ст. 165 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330990FF5E96P0c9U> УПК РФ. На всех других объектах, в том числе в служебных помещениях, занимаемых учреждениями и организациями (офисах), а также в производственных, торговых и складских помещениях, на земельных участках достаточным формальным основанием для производства обыска является постановление следователя. В случаях, когда производство обыска в жилище не терпит отлагательства, он также может быть произведен по единоличному решению (постановлению) следователя (ч. 5 ст. 165 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330B97PFcCU> УПК РФ), который несет за обоснованность такого решения полную ответственность.

Производство обыска не терпит отлагательства, например, когда из обстоятельств дела или из полученных сведений явствует, что разыскиваемый находится на такой-то квартире и в любую минуту может покинуть ее навсегда, или что доказательства, находящиеся в жилище, могут быть в любую минуту перепрятаны или уничтожены. В подобных случаях обыск на основании только постановления следователя, причем, может быть, в ночное время, - пусть даже остроконфликтная, но законная, необходимая мера, требующая силовой поддержки со стороны милицейских спецподразделений.

Что касается зарубежного опыта, то в уголовно-процессуальном законодательстве Республики Беларусь обыск производится только после возбуждения уголовного дела уполномоченным лицом (дознавателем, следователем, должностным лицом органа дознания, прокурором) на основании постановления о производстве обыска, санкционированного прокурором, в целях, прямо закрепленных статьями 208, 211 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь (далее - УПК). Не требуется санкции прокурора на проведение обыска в случаях проведения обыска по постановлению Министра внутренних дел Республики Беларусь, Председателя Комитета государственной безопасности Республики Беларусь, заместителя Председателя Комитета государственного контроля Республики Беларусь - директора Департамента финансовых расследований или лиц, исполняющих их обязанности (часть 1 статьи 210 УПК).

Вне указанных выше вариантов без санкции прокурора обыск может производиться в следующих случаях.

Во-первых, когда имеется реальное опасение, что разыскиваемый и подлежащий изъятию объект может быть из-за промедления с его обнаружением утрачен, поврежден или использован в преступных целях либо разыскиваемое лицо может скрыться, обыск может быть проведен без санкции прокурора с последующим направлением ему в течение 24 часов сообщения о проведенном обыске (часть 3 статьи 210 УПК).

Во-вторых, личный обыск может быть проведен без вынесения постановления и без санкции прокурора, а также без участия понятых, если он проводится при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором проводится обыск, скрывает при себе орудие преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (часть 2 статьи 211 УПК).

Производство обыска должно соответствовать уголовно-процессуальным нормам, регулирующим основание проведения обыска (статьи 208, 211 УПК) и порядок его проведения (статья 210 УПК, части 8 - 10 статьи 204 УПК). Нарушение обозначенных требований, предъявляемых к обыску, является основанием для признания его незаконным и соответственно привлечения виновных к ответственности по статье 398 УК.

Незаконным обыском во всех случаях следует признавать обыск без достаточных оснований, являющихся обязательными для его производства.

Вместе с тем нарушение порядка проведения обыска, указанного в статье 211 УПК, не во всех случаях будет являться основанием для признания таких действий преступлением.

Итак, для производства следственного действия необходимо наличие фактических (а в некоторых случаях и формального) оснований. Обыск относится к следственным действиям, существенно затрагивающим права и законные интересы граждан, поэтому для его производства необходимо наличие как фактических оснований - данных, свидетельствующих о возможной результативности следственного действия, так и формального основания (соответствующего постановления).

ГЛАВА 2. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ ПОРЯДОК ПРОВЕДЕНИЯ ОБЫСКА

2.1 Участники обыска и их роль в его проведении

Процессуальная регламентация любого следственного действия, прежде всего очерчивает круг лиц, участвующих в его проведении. УПК не содержит исчерпывающего определения круга лиц, которые могут участвовать в производстве обыска. Среди обязательных участников этого следственного действия законодатель называет следователя (РСО, дознавателя, орган дознания), понятых и лицо, у которого производится обыск (ст.ст. 170, 182 УПК).

В тоже время к участию в производстве обыска по усмотрению следователя или по ходатайству лица, у которого он проводится, могут привлекаться: сотрудники органа дознания (ст.40, ч.7 ст. 164), защитник, адвокат (ст.53, ст.182), специалист (ст.58, 168), переводчик (ст.59, 169), а также иные лица, призванные выполнять вспомогательные действия для достижения целей обыска (например, сотрудники подразделений силовой поддержки).

Рассмотрим роль участников обыска в его производстве и связанные с этим проблемы.

В соответствии с УПК (ст.38) все следственные действия по уголовному делу проводятся тем следователем, в производстве которого оно находится. Орган дознания, после направления уголовного дела РСО, вправе проводить по нему следственные действия лишь по поручению следователя (ч.4 ст. 157 УПК).

В ходе обыска следователь распределяет полномочия между его участниками, осуществляет правообеспечительные действия, руководит поисковыми мероприятиями и лично их проводит, составляет протокол следственного действия.

По данным А.Н. Иванова сотрудники органов дознания производили обыск по 77% изученных им уголовных дел. Поручение производства следственных действий органу дознания, целиком отдано законодателем на усмотрение следователя.

Особенностью производства обыска является требование обязательного обеспечения участия в нем лица, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи. По смыслу УПК к участию в обыске привлекаются владелец обыскиваемого объекта (а не только помещения), либо его представитель (аналогия ч. 6 ст. 177 и ч. 15 ком. статьи), либо проживающие в жилище лица. Невыполнение этого требования при наличии возможности его выполнить является существенным нарушением процессуального закона (ч. 3 ст. 7) и влечет недопустимость полученных доказательств. В неотложных ситуациях участие владельца обеспечить невозможно. Кодекс (ч. 6 ст. 177 УПК) предусматривает лишь запись в протоколе об этом. Более удачной была аналогичная норма УПК РСФСР (ч. 2 ст. 169 УПК), допускающая приглашение представителя жилищно-эксплуатационной организации или местного самоуправления. Представляется, что на уровне рекомендации ее целесообразно использовать и в настоящее время. Следователь не вправе отказать в присутствии при производстве обыска защитнику (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК) или адвокату владельца обыскиваемого объекта. Более того, для обеспечения гарантий допустимости результатов обыска следователю целесообразно привлекать к участию в деле защитника или адвоката. При этом вполне могут быть соблюдены требования внезапности обыска (защитник приглашается в кабинет следователя в определенное время для участия в каких-то следственных действиях, лишь после начала обыска он только узнает, что это обыск). С учетом Постановления КС РФ от 27.06.2000 N 11-П по делу Маслова, лицо, в отношении которого проводится обыск с целью уличения его в совершении преступления, обладает правом на защиту, так как находится в положении подозреваемого в конституционном смысле слова. Поэтому его адвокат должен обладать всеми правами защитника. Сложившееся у многих ученых и практиков мнение о том, что лица, осуществляющие предварительное расследование, достаточно подготовлены по технико-криминалистическим вопросам, определило процессуально-факультативное (необязательное) привлечение специалистов для производства обыска. Вместе с тем именно участие в следственных действиях специалистов позволяет эффективно применять технико-криминалистические средства и методы, оказывать консультационно-справочную помощь, предварительно исследовать те или иные следы, предметы и др.

Специалист может принимать участие в следственных действиях как в случаях, прямо предусмотренных законом, так и в случаях, когда это сочтет необходимым сам следователь. Анализ действующего законодательства позволяет выделить следующие ситуации участия специалистов в следственных действиях:

. Специалист, профессия или специальные познания которого законом не определены и вопрос о привлечении которого к участию в проведении следственного действия решает следователь по своему усмотрению.

. Специалист, профессия или специальные познания которого законом определены, но вопрос о привлечении которого к участию в проведении следственного действия также решается следователем по своему усмотрению.

. Закон предусматривает ряд случаев, когда следователь обязан привлечь к участию в проведении следственных действий специалистов определенной профессии.

Круг лиц, которые могут быть включены в состав участников обыска в качестве специалистов, весьма разнообразен (это могут быть инженеры- строители, товароведы, водолазы, альпинисты и пр.). Он определяется с учетом конкретных обстоятельств и сложившейся в данный момент следственной ситуации. На наш взгляд, специалиста необходимо привлекать во всех случаях, когда возникает или только прогнозируется следственная ситуация, требующая применения специальных знаний и навыков как научного, так и технического характера. С учетом социальных изменений, происходящих в нашем обществе, следует шире смотреть на сферы деятельности специалиста, включив в них и религиозно-культовую. Между тем проведенное обобщение следственной практики показало, что специалистов приглашали для участия в обыске лишь в 5,1% случаев.

Обыск проводился практически по каждому второму из изученных А.Р. Сысенко уголовных дел, однако только в 47,3% случаев он был результативным, в 52,7% случаев искомые объекты не были найдены. Думается, что низкая эффективность производства обысков напрямую обусловливает необходимость разработки и активного внедрения в следственную практику рекомендаций криминалистики по использованию специальных знаний при проведении обыска, так как поиск нужного объекта без использования технических средств, специальных познаний часто завершается неудачей. Многообразие обстоятельств, с которыми приходится сталкиваться следователю при производстве обыска, требует помощи специалистов. Так, еще Р.А. Рейсс писал, что "должно быть принято за правило, подлежащее неуклонному выполнению, чтобы следователю при производстве обыска сопутствовал специалист".

Качественную помощь в подготовке и проведении обыска следователю могут оказать сотрудники оперативно-розыскных подразделений и полученная ими оперативная информация. Последняя позволяет выбрать оптимальное время его проведения, способ проникновения на место обыска, определить специфику действий, обеспечивающих безопасность и успешность его проведения. Оперативные сотрудники на месте обыска могут выполнять вспомогательные функции, согласованные со следователем.

В специальной литературе традиционно выделяются определенные цели, которые могут быть достигнуты при привлечении специалиста к производству обыска:

) применение научно-технических средств для выявления скрытых предметов и тайников;

) распознавание действительной сущности тех или иных предметов и объектов (например, провизор, фармаколог, химик, ботаник помогут в отыскании наркотических средств лекарственного, химического или растительного происхождения; с помощью товароведа или геммолога можно предварительно определить ценность ювелирных украшений и др.);

) определение возможного способа сокрытия ценностей и других искомых объектов.

На наш взгляд, этот ряд должен быть модифицирован и дополнен следующим образом. Специалиста можно привлекать:

а) в целях изучения рельефа местности, определения границ обыскиваемого участка; в помещении - для изучения характера строений, особенностей чердачных и подвальных помещений и т.д., обнаружения в них скрытых пустот, где могут быть заложены тайники и т.д.;

б) демонстрации технических возможностей обнаружения сокрытых объектов (в конфликтной ситуации) и разъяснения обыскиваемому условий обнаружения искомых предметов в целях создания у него верного представления о том, что искомые объекты могут быть найдены без его помощи;

в) выполнения отдельных поручений, требующих специальных познаний и навыков;

г) получения консультаций, например, по вопросам соблюдения правил безопасности (при обращении с ядовитыми и взрывчатыми веществами, электроприборами, оружием и т.д.);

д) проведения предварительных исследований обнаруженных криминалистически значимых объектов;

е) оказания помощи в обнаружении предметов и следов на них, с учетом необходимости их изъятия, упаковки и транспортировки, включая ситуацию обсуждения результатов обыска;

ж) поиска свободных образцов для сравнительного исследования (к примеру, образцов почерка и т.п.).

Предложенный перечень не является исчерпывающим.

Для подготовки и проведения обыска при расследовании по горячим следам корыстных и корыстно-насильственных преступлений целесообразно приглашать специалиста-криминалиста, который участвовал в осмотре места происшествия, поскольку он может иметь более полное представление об отыскиваемых объектах (орудиях преступления, похищенных ценностях и т.д.). Если специалист-криминалист, участвующий в осмотре места происшествия при раскрытии преступлений по горячим следам, не принимает участия в обыске, он должен составить ориентировку (розыскную таблицу) на отыскиваемые вещи с подробным описанием их внешнего вида и отличительных признаков, что будет способствовать целенаправленному поиску нужных объектов.

Во всех перечисленных выше случаях вызов специалиста, по действующему УПК РФ, является правом следователя. И лишь в случае производства обыска с целью обнаружения трупа или его частей закон (ст. 178 <consultantplus://offline/ref=D7F81B267487B9971F943052B3B07F7C9423686133E2ED911E1BEA93EF97AA0C706D443D96AB7A8Ey6V8U> УПК РФ) обязывает следователя привлечь судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача.

Ряд авторов (А.Ф. Кривцов и др.) для получения информации о месте нахождения разыскиваемых лиц и трупов предлагают обращаться к помощи экстрасенсов, способных к ясновидению. Другие исследователи в целях обнаружения тайников и сокрытых объектов рекомендуют использовать лозоходов, т.е. лиц, от природы способных обнаруживать скрытые, невидимые объекты живой и неживой природы с помощью лозы, деревянных рамок, маятников и т.п. Указанные рекомендации представляются сомнительными, так как в настоящий момент ясновидению, лозоходству и тому подобным методам нет научного объяснения. В данной области отсутствуют сколько-нибудь систематические и компетентные экспериментальные исследования, на основе которых можно было бы внедрить указанные методы в следственную практику.

Непременным условием надлежащего криминалистического обеспечения следственного действия является не столько применение научно-технических средств самим следователем, сколько привлечение специалиста, который обладает специальными знаниями, профессионально владея научно-техническими средствами и методами, что в значительной степени определяет успех следственного действия. Данное положение очень существенно для такого специфичного следственного действия, как обыск, поскольку решение вопроса о том, что обнаруживаемый объект может быть вещественным доказательством, что на нем могут быть следы преступления, возможно лишь при использовании специальных знаний.

Таким образом, специалист, участвующий в допросе, обыске, других следственных действиях, может помочь следователю обратить внимание на некоторые обстоятельства, имеющие значение для дела, обеспечив получение дополнительных сведений, на которые сам следователь мог бы и не обратить внимания, поскольку для их понимания нужны специальные познания. Немало вопросов возникает в связи с возможностью участия в обыске адвоката. Закон (ч.11 ст. 182 УПК) предусматривает возможность присутствия при проведении обыска защитника или адвоката того лица, у которого производится обыск. Это нормативное предписание, как отмечает С.А.Шейфер - проявление стремления законодателя усилить гарантии интересов лиц, против которых фактически, хотя и в неявной форме, осуществляется уголовное преследование.

А.Н.Иванов и Е.С.Лапин отмечают, что адвокаты крайне редко участвуют при производстве обыска, так как следователи не предоставляют им реальную возможность участвовать в нем, не ставят их заблаговременно в известность о его проведении.

Согласно п.5 ч.І ст.53 УПК защитник вправе участвовать в любых следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого. Рассматриваемая норма закона не предусматривает обязанности защитника участвовать во всех без исключения следственных действиях с его подзащитным, если он на этом не настаивает. Применительно к производству обыска, право защитника участвовать в его проведении конкретизировано в УПК. Эта норма сконструирована законодателем по аналогии с п.5 ч.1ст.53 УПК (участие защитника в следственных действиях с участием подзащитных) и предусматривает возможность защитника по собственному усмотрению (но с учетом мнения подзащитного) решать вопрос о необходимости участия в обыске. Вместе с тем, УПК не содержит нормы, обязывающей защитника являться для производства следственных действий, это его право.

Одним из процессуальных условий законности обыска является присутствие при его производстве понятых. Понятой - "по праву РФ лицо, приглашаемое для участия в производстве осмотра, обыска... и других следственных действий в случаях, предусмотренных УПК РФ". Задачей понятых согласно ст. 60 <consultantplus://offline/ref=4F1BFE928E146E35633C92603921F2AFEE03E02EDC3B6B72820123586F8A3308CA165CCEBB6FD4V8YFU> УПК РФ является удостоверение факта производства следственного действия, а также содержания, хода и его результатов.

Многие авторы подчеркивают эффективность привлечения понятых к участию в следственных действиях. Однако существует и иное мнение по этому вопросу. Некоторые авторы полагают, что институт понятых должен быть факультативным, так как он не является средством контроля над деятельностью лица, производящего следственное действие. Роль понятых заключается в том, чтобы удостоверить законные действия следователя при оказании противодействия расследованию со стороны заинтересованных лиц, а следовательно, решение о привлечении понятых должно приниматься следователем по его усмотрению.

Действительно, на наш взгляд, институт понятых, в том виде, в каком он существует в российском процессуальном законодательстве, не справляется с выполнением возложенной на него удостоверительной функции. На практике нередки случаи, когда участие понятых в следственном действии сводится лишь к подписанию протокола того или иного следственного действия. К тому же неполное и нечеткое разъяснение понятым их прав и обязанностей в совокупности с их юридической неосведомленностью не позволяет им эффективно осуществлять возложенные на них законом задачи. Данное обстоятельство подтверждается материалами изученных уголовных дел, согласно которым ни в одном протоколе обыска не было зафиксировано ни одного заявления или замечания со стороны понятых.

Также отдельные авторы обоснованно заключают, что сотрудники правоохранительных органов испытывают трудности, связанные с нежеланием граждан участвовать в производстве следственных действий (в качестве понятых). При этом правоприменители не убеждают последних в неправильности занятой ими позиции, а проводят обыск "с участием не необходимого, а минимального количества понятых". Данное обстоятельство приводит к тому, что на большом по площади объекте понятые не в состоянии удостоверить все действия обыскивающих, однако "протокол обыска они подписывают так, как будто присутствовали одновременно при обследовании всех помещений и при изъятии всех объектов". К тому же отдельные авторы подчеркивают, что при производстве следственного действия сложно определить заинтересованность понятого в его результате, что нередко приводит к потере доказательственной силы обнаруженных объектов. Так, при производстве обыска в доме Л., подозреваемого в организации банды, был обнаружен автомат с патронами. Один их понятых был их числа работников магазина, принадлежащего матери подозреваемого. В ходе расследования подозреваемый заявил, что оружие ему было подкинуто оперативными работниками. Эту же версию подтвердил допрошенный в качестве свидетеля понятой, в результате чего доказательственное значение результатов обыска было утрачено.

Указанные обстоятельства заставляют усомниться в том, что "присутствие понятых побуждает следователя неукоснительно соблюдать требования уголовно-процессуального закона", и тем более, создает препятствия незаконным действиям "плохого" следователя, обеспечивает соблюдение им закона, повышает качественный уровень составленного по итогам следственного действия протокола.

Представляется, что при производстве обыска "плохой" следователь при желании сможет нарушить закон ("найти" интересующие его предметы), несмотря на участие понятых. При этом последние будут думать, что следователь действительно обнаружил объекты, уличающие обыскиваемого. В этом контексте мы не можем согласиться с тем, что присутствие понятых обеспечивает соблюдение следователем закона и, тем более, повышает качественный уровень протокола обыска.

С другой стороны, внимание научной мысли справедливо обращается на тот факт, что допрос понятого в ходе судебного заседания (при рассмотрении уголовного дела) позволяет выявить некоторые нарушения при проведении того или иного следственного действия, что нередко приводит к признанию полученных доказательств недопустимыми. Следственная практика знает немало подобных случаев, однако, как правило, с момента производства следственного действия до судебного рассмотрения уголовного дела проходит значительное количество времени, в связи с чем лица, привлекавшиеся в качестве понятых, не могут вспомнить детали производства следственного действия и их допрос в судебном заседании является бесполезным.

Взгляд на понятых как на "беспристрастных свидетелей законности действий следователя... если возникает необходимость применить процессуальное принуждение, существенно ограничивающее права граждан", нам кажется не вполне оправданным. Для того, чтобы быть свидетелем правильности чьих-либо действий, их необходимо оценить, в нашем случае, с точки зрения их соответствия букве закона. Авторы, предлагающие возложить на понятых подобную функцию, сами указывают на их правовую безграмотность. В этой связи возникает вопрос: каким образом понятые будут оценивать законность действий должностного лица, если они не обладают необходимыми для этого правовыми знаниями?

В силу изложенных обстоятельств мы разделяем позицию отдельных авторов относительно возможности отказа от участия понятых в некоторых следственных действиях (в том числе и обыска) при применении видеозаписи.

Некоторые ученые критикуют указанное мнение, ссылаясь на то, что "...применение технических средств фиксации хода и результатов следственных действий, если в них не участвуют понятые, никаких проблем фиксации доказательств не решают, так как эти средства будут применяться всецело по усмотрению лиц, проводящих соответствующее следственное действие". Также названные криминалисты предлагают обязательное участие понятых при производстве любых следственных действий без всяких исключений (в том числе и положений ч. 3 ст. 170 <consultantplus://offline/ref=4F1BFE928E146E35633C92603921F2AFEE03E02EDC3B6B72820123586F8A3308CA165CCEBA68DAV8YEU> УПК РФ) и считают эффективным создание института дежурных понятых в каждом органе дознания и следственном аппарате. Отдельные авторы даже предлагают предусмотреть ответственность граждан в случае отказа от участия в следственном действии в качестве понятых. Представляется, что применение видеозаписи (технического средства фиксации) позволит гораздо эффективнее осуществлять функции удостоверения факта, хода и результатов следственного действия. При этом существует ряд правил и рекомендаций, разработанных криминалистикой с целью квалифицированного применения видеозаписи, соблюдение которых, а следовательно, и допустимость полученных при производстве следственного действия доказательств, оценивается судом при рассмотрении уголовного дела. Создание института дежурных понятых, помимо указанных нами выше негативных явлений, вызывает немало организационных трудностей, в частности, большое количество людей и, соответственно, существенные затраты на их содержание. К тому же исполнение обязанностей понятых на постоянной основе длительное время может еще больше усугубить практику производства некоторых следственных действий без их участия, но с последующим составлением формально правильного протокола. К таким же последствиям, по нашему мнению, может привести и введение ответственности граждан за отказ от участия в следственном действии в качестве понятых. При анализе круга участников обыска, имеют значительную остроту проблемы, связанные с привлечением к обыску лица, у которого он проводится. 4.11 ст. 182 УПК устанавливает, что при производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска в помещении учреждения, организации необходимо обеспечить присутствие представителя администрации данного учреждения или организации.

Классификация обыскиваемых предложена А.Р. Ратиновым. Автор выделяет три группы лиц, у которых возможно производство обыска. Ими являются:

подозреваемые и обвиняемые в совершении преступления. Из 224 изученных в ходе исследования протоколов обыска, в 146 случаях (65.2%) он проводился у этих участников процесса.

лица, в отношении которых нет достаточных оснований для задержания, избрания меры пресечения и предъявления обвинения, но имеются некоторые сведения, позволяющие подозревать этих лиц в совершении преступления. Изучение практики показывает, что производство обыска у этих лиц не такое редкое явление (18.75%).

случайные держатели искомых предметов, т.е. лица, у кого разыскиваемые предметы могут находиться не в силу какой-либо прикосновенности их к преступлению, а лишь вследствие их связи с подозреваемым (обвиняемым). Это либо потерпевшие, свидетели, либо лица, не имеющие процессуального статуса, но являющиеся родственниками (знакомыми) подозреваемого (обвиняемого), потерпевшего (свидетеля).

Таким образом, УПК не содержит исчерпывающего определения круга лиц, которые могут участвовать в производстве обыска. Среди обязательных участников этого следственного действия законодатель называет следователя, понятых и лицо, у которого производится обыск. В тоже время к участию в производстве обыска по усмотрению следователя или по ходатайству лица, у которого он проводится, могут привлекаться: сотрудники органа дознания, защитник, адвокат, специалист, переводчик, а также иные лица, призванные выполнять вспомогательные действия для достижения целей обыска (например, сотрудники подразделений силовой поддержки).

2.2 Процедура обыска

До начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве или же судебное решение, разрешающее его производство, и предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить поиска. Итак, лицу, у которого производится обыск, следует разъяснить его обязанности. Таковыми, по нашему мнению, являются: подчиниться законным требованиям следователя о беспрепятственном вхождении в помещение на основании соответствующего постановления; не препятствовать производству поисковых мероприятий; при наличии запрета не общаться во время обыска с другими лицами; подвергаться личному обыску; иным образом не препятствовать производству обыска (например, путем уничтожения предметов).

Лицу следует разъяснить, что в случае нарушения им своих обязанностей, этот факт будет отражен в протоколе и в целях обеспечения нормального хода обыска следователем могут быть применены предусмотренные законом принудительные меры (например, вскрыты запорные устройства, применено физическое принуждение для преодоления противодействия).

После разъяснения обыскиваемому прав и обязанностей следователь обязан предложить ему добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч.5 ст. 182 УПК).

Наиболее важное значение данное законоположение имеет при производстве обыска по делам о незаконном приобретении, передаче, сбыте, хранении, перевозке и ношении оружия (ст. 222 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93E9FB4311D8310E222631210D5F62EBA8330990FF5897P0cEU> УК РФ), о незаконном изготовлении оружия (ст. 223 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93E9FB4311D8310E222631210D5F62EBA8330990FF5894P0cEU> УК РФ) и о незаконном приобретении, хранении, перевозке, изготовлении, переработке наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов (ст. 228 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93E9FB4311D8310E222631210D5F62EBA833P0c9U> УК РФ), т.е. по делам о широко распространенных преступлениях, за совершение которых виновный, в силу специальных примечаний к вышеупомянутым статьям УК РФ, освобождается от уголовной ответственности, если он добровольно выдал незаконно хранящиеся у него оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, наркотические средства или психотропные, сильнодействующие и ядовитые вещества. Согласно разъяснению Верховного Суда РФ по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 228 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93E9FB4311D8310E222631210D5F62EBA833P0c9U> УК РФ, добровольной следует считать только такую выдачу указанных в этой статье средств и веществ, которая производится при реальной возможности распорядиться ими иначе.

Вместе с тем, добровольная выдача обыскиваемым искомых предметов имеет значение и для следователя. Как справедливо отмечают А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский, добровольная выдача опровергает версию о подбрасывании предмета во время обыска и подтверждает осознанное владение обыскиваемым этим предметом.

Согласно ч.5 ст.182 УПК, в случае добровольной выдачи подлежащих изъятию предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела, и если у следователя нет оснований опасаться их сокрытия, обыск может не производиться. Рассматриваемое положение закона оставляет на усмотрение следователя возможность проведения (не проведения) поисковых мероприятий. Следует согласиться с мнением А.Р. Ратинова, который полагает, что отказаться от производства обыска при выдаче искомого возможно, если следователь безусловно убежден, что требуемое выдано полностью. В этом случае решение о непроведении поисковых мероприятий должно приниматься с учетом личного опыта работы следователя, а также полученной до начала обыска ориентирующей информации о личности обыскиваемого, особенностей искомых предметов и подлежащего обыску объекта.

В свете данного разъяснения такую выдачу перед самым началом обыска нельзя назвать добровольной; после предъявления судебного решения или следственного постановления об обыске и соответствующего требования, предъявленного с прибытием на место следственно-оперативной группы, владелец теряет реальную возможность свободно распорядиться незаконно хранимым. Однако практика, как это явствует из аналитических материалов ВНИИ МВД России, упорно следует своим путем: уголовные дела по признакам ст. 228 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93E9FB4311D8310E222631210D5F62EBA833P0c9U> УК РФ возбуждаются только в случае, если перед досмотром в порядке ст. 27.7 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF64E18D8310E222631210D5F62EBA8330990FC5992P0cFU> КоАП РФ досматриваемый скрыл наличие у него средств или веществ, перечисленных в этой статье, а до суда уголовное дело доводится, если он не выдал их и перед обыском и если, конечно, речь не идет о крупных партиях запрещенного к обороту.

При производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества, а также принимаются меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска (ч. 6 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330990FF5F94P0cFU> - 8 ст. 182 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330990FF5F94P0cDU> УПК РФ). Вплоть до полного завершения следственного действия никто не должен иметь возможности ни вынести отыскиваемое и подлежащее изъятию, ни передать его другим лицам. При производстве обыска, во всяком случае, изымаются предметы и документы, изъятые из оборота (ч. 9 ст. 182 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330990FF5F94P0cCU> УПК РФ).

Ведомственные инструкции, адресованные органам расследования, обязывают при производстве следственных действий, прежде всего, конечно, при производстве обыска и выемки, во всех случаях изымать: 1) предметы и документы, запрещенные к обращению; 2) удостоверяющие личность документы, награды и документы к ним арестованных обвиняемых и подозреваемых (см. пп. "б" <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF96E8FE4A13853B067B2A3326020075ECE13F0890FE5EP9c4U> и "в" § 2 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF96E8FE4A13853B067B2A3326020075ECE13F0890FE5EP9c5U> уже упоминавшейся при характеристике правил хранения вещественных доказательств Инструкции о порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам). Эти указания не противоречат закону и имеют важный практический смысл. Изъятие предметов, запрещенных к обращению, но не имеющих отношения к уголовному делу, диктуется и оправдывается тем, что орган расследования - правоохранительный орган государства - не может закрыть глаза на правонарушение, с которым столкнулся воочию, и пройти мимо него. Изъятие незаконно хранимых предметов в подобных случаях - пресечение правонарушения, которое для органа расследования является делом попутным, подобно тому, как попутно он выполняет профилактическую функцию, выясняя обстоятельства, способствовавшие совершению расследуемого преступления (ч. 2 ст. 73 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330990FE5A95P0cCU> УПК РФ), и принимать меры по их устранению путем внесения представления (ч. 2 ст. 158 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330990FA5495P0cDU> УПК РФ). А изъятие личных документов арестованного, наград и документов к ним, во-первых, служит дополнительной мерой предупреждения побега заключенного из-под стражи, а во-вторых, мерой обеспечения исполнения обвинительного приговора, которым осужденному назначено дополнительное наказание в виде лишения государственных наград (ст. 48 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93E9FB4311D8310E222631210D5F62EBA8330990FE5E92P0c6U> УК РФ). Изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц.

Согласно ч. 11 ст. 182 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330990FF5F94P0cAU> УПК РФ при производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. Участие самого обыскиваемого крайне важно; оно служит одной из гарантий соблюдения законной процедуры следственного действия, что, в свою очередь, обеспечивает достоверность его результатов. Эти правила имеют особое значение по делам о незаконном хранении оружия, боеприпасов, наркотических средств и об имущественных преступлениях, по которым обнаружение искомого при обыске - почти то же, что и задержание с поличным. При обыске вправе присутствовать защитник обвиняемого или подозреваемого, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск и которое не является ни подозреваемым, ни обвиняемым (ст. 182 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330990FF5F94P0cAU> УПК РФ).

Обыск, связанный с вторжением в жилище, наносит сильнейший психологический удар по "домашнему спокойствию", особенно если в обыскиваемом помещении находятся дети. Именно этим обстоятельством продиктовано имеющее очевидный нравственный смысл правило, согласно которому производство обыска не допускается в ночное время, т.е. в период с 22 до 6 ч по местному времени. В ночное время обыск допускается лишь в случаях, не терпящих отлагательства, когда промедление может повлечь невосполнимую утрату возможности добыть доказательства по делу.

В результате обыска могут быть добыты доказательства трех видов: 1) фактические данные (сведения), зафиксированные в протоколе обыска и отражающие обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела: где, что и как обнаружено, добровольно ли выдано искомое, предпринимались ли попытки его противодействия или уничтожения и т.д.; 2) сами предметы, факт обнаружения которых в определенном месте является уликой, т.е. вещественные доказательства; 3) документы, обнаруженные при обыске, которые значимы прежде всего своим содержанием, т.е. "иные документы" в смысле ст. 84 <consultantplus://offline/ref=AA3D9FEFC8791711F371D3A490E197DDEF93EEF6421DD8310E222631210D5F62EBA8330990FE5B91P0c8U> УПК РФ.

Таким образом, в процедуре обыска начальным элементом является предъявление постановления (судебного решения) о его производстве лицу, у которого он проводится, либо совершеннолетним членам его семьи. Обыск в жилище, по общему правилу, производится на основании судебного решения. Однако в соответствии с ч.5 ст. 165 УПК в случаях, не терпящих отлагательства, это следственное действие может быть произведено и на основании постановления следователя. От правильной интерпретации этого термина напрямую зависит законность принятого следователем решения.

После вручения копии постановления обыскиваемому следователь должен разъяснить всем участвующим в производстве обыска лицам их права и обязанности, а также порядок его проведения. Это нормативное предписание тоже сопряжено с рядом проблем. В случае, если лицо на момент производства обыска имеет процессуальный статус, следователь должен руководствоваться соответствующими статьями УПК, которые этот статус определяют. Заметим, однако, что статус подозреваемого (ст.46 УПК), обвиняемого (ст.47 УПК), и других участников (ст.ст.42, 56 УПК), не охватывает специфических прав, которыми должен располагать обыскиваемый для того, чтобы защищать свои законные интересы. Лицу, у которого производится обыск, следует разъяснить его обязанности. Таковыми, по нашему мнению, являются: подчиниться законным требованиям следователя о беспрепятственном вхождении в помещение на основании соответствующего постановления; не препятствовать производству поисковых мероприятий; при наличии запрета не общаться во время обыска с другими лицами; подвергаться личному обыску; иным образом не препятствовать производству обыска (например, путем уничтожения предметов). После разъяснения обыскиваемому прав и обязанностей следователь обязан предложить ему добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч.5 ст. 182 УПК). Для лица, у которого производится обыск это законоположение имеет исключительно важное значение. Добровольная выдача искомых предметов позволяет следователю не производить поисковые мероприятия и ограничиться изъятием выданного.

2.3 Фиксация результатов обыска

Важной гарантией прав и законных интересов личности при совершении следственных действий является фиксация их хода и результата, обеспечивающая адекватность того, что имело место в действительности. Закон предусмотрел обязательность протоколирования хода и результатов следственных действий, в том числе и обыска.

В протоколе обыска необходимо отразить, на основании чего производился обыск, при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы ли они добровольно или изъяты принудительно, место обнаружения, перечень изъятых предметов с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности их стоимости и упаковки. Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры (ч. 14 ст. 182 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7D3CCD822F69X2U> УПК). В протоколе обязательно должно быть указано, применялись ли меры процессуального принуждения в ходе обыска, какие именно, результаты применения мер принуждения.

По данным А.П. Гуськовой, к числу распространенных недостатков составления протокола обыска относится то, что в них, как правило, отражаются лишь результаты следственных действий (т.е. какие предметы, документы, ценности обнаружены и где именно). Тогда как в протоколе должен найти отражение весь ход обыска с указанием не только обстоятельств обнаружения значимых для уголовного дела объектов, но и с описанием порядка обследования помещений, местности и др.

Итальянский процессуалист XIX в. Франческо Каррара обвинял итальянских следователей в "пренебрежении при обыске к расследованию обстоятельств, благоприятных обвиняемому". Профессор В.П. Даневский также отмечал, что такая погрешность встречается и в русской практике: "...следователь, задавшись целью найти необходимое в данном помещении, создав себе нередко определенный взгляд на дело и весь план действий, тщательно ищет и, если находит искомое или что-либо к нему подходящее, укрепляется в своем взгляде и плане. Если он ведет дело серьезно и с жаром, увлечен своими планами, то он или не видит ничего другого, или поверхностно скользит по нему, т.е. видит, но не воспринимает тех следов и указаний, которые могут поколебать его представления. Таковы, по нашему мнению, психологические основания односторонних действий следователя при обыске, образованию которых ничто не препятствует, кроме случайностей, резко бьющих в глаза и до очевидности не примиряющихся со взглядами следователя".

И сегодня для уголовного досудебного производства характерно "...устойчивое сохранение правового нигилизма должностных лиц уголовного судопроизводства в виде установки на достижение социально значимых результатов при предельно минимальном использовании юридических средств и возможностей в правоприменительной деятельности", пишет Ю.В. Деришев.

Л.И. Герасимова также обращает внимание на необходимость создания практики использования номерных (т.е. строгой отчетности) бланков протоколов осмотра жилища, обыска и выемки в жилище. Это обяжет следователя приобщать к материалам уголовного дела протоколы следственных действий, в том числе в тех случаях, когда в их ходе не были получены обвинительные доказательства. В ходе следственного действия следователь обязан составить об этом протокол, независимо от того, дало ли это следственное действие искомые результаты. Как нам представляется, соблюдение данного порядка производства следственного действия будет служить гарантией защиты прав личности, позволит способствовать равному обеспечению прав лиц в ходе следственных действий, затрагивающих конституционное право граждан на неприкосновенность жилища. Более того, из смысла ст. 6 <consultantplus://offline/ref=0EEDF1EC54666E72E4A25A1EC48B28ABF6EAEE80F24CA0CE80D38B991CD8489A291B7D3CCC812169XFU> УПК усматривается, что назначением уголовного судопроизводства является установление как обвинительных, так и оправдательных доказательств.

А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский понимают под «фиксацией доказательств» закрепление и оформление доказательственной информации по средством занесения ее в протокол следственного действия, а в определенных случаях - также путем предъявления обнаруженных предметов понятым, фотографировании или звуко- и видеозаписи, упаковки и опечатывания вещественных доказательств.

При производстве обыска могут быть использованы различные формы фиксации. Обязательной формой фиксации является составление протокола (ч.8 ст. 164 УПК). В случае положительного результата обыска, т.е. изъятия искомого, вербальная форма фиксации дополняется предметной. Предметная, графическая и наглядно-образная формы фиксации результатов обыска (как и других следственных действий) являются, в отличие от протоколирования, факультативными, т.е. необязательными. Протоколирование, как способ фиксации хода и результатов обыска. Рассмотрим более подробно порядок протоколирования хода и результатов обыска, а также проблемы, возникающие в связи с этим на практике и их влияние на эффективность обыска.

Как сказано выше, универсальным и обязательным средством фиксации результатов обыска является протоколирование. В литературе верно отмечено, что «протокол дает возможность отображения сообщений, материальных предметов, а также процессов независимо от продолжительности последних, не требует изготовления сложных технических средств, в достаточной мере защищен от искажения, свободен от избыточной информации».

Прав А.В. Белоусов полагая, что в настоящее время, и в обозримом будущем протокол останется наиболее общедоступным и распространенным способом фиксации доказательств.

Положения уголовно-процессуального закона (ст.ст.166-167) позволяют выделить в структуре любого протокола следственного действия три относительно самостоятельные части: вводную, описательную и заключительную. С учетом этого рассмотрим подробнее структуру и содержание протокола обыска.

Вводная часть включает указание на круг участников обыска. Данные о должностном лице, производившим обыск, позволяет проверить наличие у него полномочий на его проведение, а также установить наличие или отсутствие оснований для отвода. Нередки случаи производства обыска сотрудниками органов дознания. Практика показывает, что во всех этих случаях в материалах уголовного дела имелось соответствующее поручение следователя. В ином случае протокол обыска следует признавать недопустимым доказательством, т.к. орган дознания может проводить следственные действия по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя, только по его письменному поручению (ч.4 ст. 157 УПК).

Описательная часть. Изучение уголовных дел позволило выявить недостатки и нарушения при изложении этой части протокола обыска.

Общие требования, предъявляемые к протоколам следственных действий, указаны в ч.4 ст. 166 УПК, а применительно к обыску конкретизируются в виде требования указывать - в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно.

Заключительная часть. Закон (ч.10 ст.182 УПК) оставляет вопрос о необходимости упаковки и опечатывания предметов (документов), изъятых в ходе обыска, на усмотрение следователя. Думается, что это не техническое, а важное нормативное предписание. Аналогичное положение было закреплено и в ч.2 ст.171 УПК РСФСР. На наш взгляд, усмотрение следователя в этом случае оправданно, поскольку в результате обыска могут быть изъяты предметы, упаковка и (или) опечатывание которых невозможно в силу объективных причин (например, громоздкости).

При производстве обыска могут быть использованы различные формы. Обязательной формой фиксации является составление протокола (ч.8 ст. 164 УПК). В случае положительного результата обыска, т.е. изъятия искомого, вербальная форма фиксации дополняется предметной. Предметная, графическая и наглядно-образная формы фиксации результатов обыска (как и других следственных действий) являются, в отличие от протоколирования, факультативными, т.е. необязательными.

Подводя итог изложенным рассуждениям, полагаем, что производство обыска (всех его видов, за исключением личного обыска, сопровождающегося обнажением лица, а также личного обыска, проведенного в ходе задержания) требует обязательного применения видеозаписи. В этом случае удостоверение факта производства обыска, его хода и результатов реализуется благодаря использованию указанного средства технической фиксации. Реализация данного положения на законодательном уровне позволит, по нашему мнению:

во-первых, устранить указанные выше негативные моменты участия понятых при производстве обыска;

во-вторых, существенно повысит уровень защиты прав и законных интересов обыскиваемого, в частности, при обжаловании действий следователя при производстве обыска;

в-третьих, позволит суду провести всестороннюю правовую оценку действий следователя при производстве обыска;

в-четвертых, позволит следователю оценить собственные действия при производстве обыска для выявления допущенных ошибок, что способствует их устранению в ходе расследования других уголовных дел.

Также, как уже было отмечено выше, обыск зачастую проводится в условиях конфликтной ситуации, а следовательно, обыскиваемый оказывает следователю противодействие при производстве поисков, в частности пытается вывести следователя из психологического равновесия, уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы. При этом следователь должен принимать меры по устранению подобного поведения обыскиваемого (вплоть до его удаления с места обыска), что нередко влечет за собой жалобы со стороны последнего на неправомерные действия обыскивающего. Мы разделяем точку зрения В.И. Комиссарова, который полагает, что "в необходимых случаях, когда обыскиваемый своим поведением активно препятствует обыску, правомерным и нравственно допустимым будет его удаление из помещения". В этом смысле применение видеозаписи в определенной степени является гарантией защиты следователя от подобного рода провокаций со стороны обыскиваемого.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Таким образом, проведенный анализ источников и обобщение материалов специальной литературы позволяют автору сделать следующие выводы:

Важной вехой развития законодательных норм о производстве обыска стало принятие в 2001 году Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. УПК провозгласил необходимость получения судебного разрешение на производство обыска в жилище и установил особые процессуальные гарантии при производстве обыска у отдельных категорий лиц.

Периодизация становления и развития уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего процедуру обыска может быть представлена рядом этапов: дореволюционный, советский и современный.

УПК не содержит исчерпывающего определения круга лиц, которые могут участвовать в производстве обыска. Среди обязательных участников этого следственного действия законодатель называет следователя, понятых и лицо, у которого производится обыск. В тоже время к участию в производстве обыска по усмотрению следователя или по ходатайству лица, у которого он проводится, могут привлекаться: сотрудники органа дознания, защитник, адвокат, специалист, переводчик, а также иные лица, призванные выполнять вспомогательные действия для достижения целей обыска (например, сотрудники подразделений силовой поддержки).

В процедуре обыска начальным элементом является предъявление постановления (судебного решения) о его производстве лицу, у которого он проводится, либо совершеннолетним членам его семьи. Обыск в жилище, по общему правилу, производится на основании судебного решения. Однако в соответствии с ч.5 ст. 165 УПК в случаях, не терпящих отлагательства, это следственное действие может быть произведено и на основании постановления следователя. От правильной интерпретации этого термина напрямую зависит законность принятого следователем решения. После вручения копии постановления обыскиваемому следователь должен разъяснить всем участвующим в производстве обыска лицам их права и обязанности, а также порядок его проведения.

Это нормативное предписание тоже сопряжено с рядом проблем. В случае, если лицо на момент производства обыска имеет процессуальный статус, следователь должен руководствоваться соответствующими статьями УПК, которые этот статус определяют. Заметим, однако, что статус подозреваемого (ст.46 УПК), обвиняемого (ст.47 УПК), и других участников (ст.ст.42, 56 УПК), не охватывает специфических прав, которыми должен располагать обыскиваемый для того, чтобы защищать свои законные интересы. Лицу, у которого производится обыск, следует разъяснить его обязанности.

После разъяснения обыскиваемому прав и обязанностей следователь обязан предложить ему добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч.5 ст. 182 УПК).

Для лица, у которого производится обыск это законоположение имеет исключительно важное значение. Добровольная выдача искомых предметов позволяет следователю не производить поисковые мероприятия и ограничиться изъятием выданного.

Производство обыска (всех его видов, за исключением личного обыска, сопровождающегося обнажением лица, а также личного обыска, проведенного в ходе задержания) требует обязательного применения видеозаписи. В этом случае удостоверение факта производства обыска, его хода и результатов реализуется благодаря использованию указанного средства технической фиксации. Реализация данного положения на законодательном уровне позволит, по нашему мнению:

во-вторых, существенно повысит уровень защиты прав и законных интересов обыскиваемого, в частности, при обжаловании действий следователя при производстве обыска;

в-третьих, позволит суду провести всестороннюю правовую оценку действий следователя при производстве обыска;

в-четвертых, позволит следователю оценить собственные действия при производстве обыска для выявления допущенных ошибок, что способствует их устранению в ходе расследования других уголовных дел.

Также, как уже было отмечено выше, обыск зачастую проводится в условиях конфликтной ситуации, а следовательно, обыскиваемый оказывает следователю противодействие при производстве поисков, в частности пытается вывести следователя из психологического равновесия, уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы. При этом следователь должен принимать меры по устранению подобного поведения обыскиваемого (вплоть до его удаления с места обыска), что нередко влечет за собой жалобы со стороны последнего на неправомерные действия обыскивающего. В этом смысле применение видеозаписи в определенной степени является гарантией защиты следователя от подобного рода провокаций со стороны обыскиваемого.

Список литературы

Нормативно-правовые акты

.Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) // Российская газета. 2009. 21 янв.

.Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 25.11.2013) // Парламентская газета", N 241-242, 22.12.2001,"Российская газета", N 249, 22.12.2001.

.Декрет СНК РСФСР №1 от 24.11.1917 «О суде»//Справочно-правовая система «Консультант», 2013 (утратил силу).

.Российское законодательство X-XX веков. В 9 т. T.2. Законодательство периода образования и укрепления Русского централизованного законодательства. - М.: Юрид.лит., 1985. - С. 106-107.

.Российское законодательство X-XX веков. В 9 т. Т.З. Акты Земских соборов. - М.: Юрид.лит., 1985. - С.106.

.Российское законодательство Х-ХХ веков. В 9 т. Т.З. Акты Земских соборов. - С. 106.

Литература

1.Абумаджидов Г.А. Расследование преступление. - Ташкент: Изд-во Узбекистан, 1986; Кальницкий В.В. Следственные действия. - Омск: Изд-во Омской академии МВД, 2003;

.Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесс. - Воронеж: 1980.

.Баев О.Я Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ/Под общ.ред. А.А.Чекалина. - M.: Экзамен, 2006. - С.507-508.

.Баев О.Я. Процессуально-тактические приемы обыска. В кн.: Проблемы совершенствования тактики и методики расследования преступлений. - Иркутск: ИГУ, 1980. - С.81-82.

.Балакшин B.C. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания (важнейшие проблемы в свете УПК Российской Федерации): автореф. дисс. ...докт.юрид.наук. 12.00.09. - Екатеринбург, 2005. -

.Белоусов А.В. Проблема фиксации доказательств в досудебных стадиях уголовного процесса России: дисс. ...канд.юрид.наук: 12.00.09. - M., 2001. - С.137.

.Быховский И.Е. Развитие процессуальной регламентации следственных действий // Советское государство и право. - 1972. -№4. -С.108.

.Ветрова Г.Н. Уголовно-процессуальная ответственность. - М.: Наука, 1987. - С.6.

.Викторский С.И. Русский уголовный процесс. - М.: ГОРОДЕЦ, 1997. - С.332.

.Гаврилин Ю.В., Победкин А.В., Я шин В.Н. Следственные действия. Учебное пособие. - М.: МосУ МВД России, Книжный мир, 2006. - С. 10

.Гирько С.И. Уголовно-процессуальные проблемы деятельности милиции. - М.: Издательская группа «Юрист», 2004. - С.57.

.Григорьев В.Н. Победкин A.B., Яшин В.Н. Уголовный процесс: Учебник. - М.: Изд-во Эксмо, 2006. - С.423;

.Жогин Н.В. Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. - M.: Юрид.лит., 1965.-С. 124;

.Иванов А.Н. Обыск как средство поиска и предварительного исследования материальных источников криминалистической информации: дисс. ...канд.юрид.наук: 12.00.09. - Саратов, 1999. - С.37.

.Исаева Л. Обыск: роль специалиста//Законность. - 2001. - №6. - С. 19.

16.Кассационное определение Верховного Суда РФ №15-о03-32 от 31.10.2003. URL. #"justify">Судебная практика

1.Уголовное дело №1/95-05//Архив Волжского районного суда г. Самары за 2005 г.

.Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 10 декабря 2008 г. №308П08//БВС РФ. - 2009. - №5. - С.6.

3.Обзор судебной практики судов Астраханской области за 2006 г. URL. <http://www.regioncourt.astranct.ru/ss_detale.php7idK32698.htiril> (дата обращения 01.12.2013)