Правовой обычай как источник права

План

Введение

Глава I. Понятие правового обычая как источника права, восприятие его у различных народов мира. Связь с религией

Глава II. Правовой обычай в древних цивилизациях

.1 Страны Древней Месопотамии

.2 Древний Ислам

.3 Древняя Греция

.4 Древний Рим

.5 Правовой обычай Древней Руси

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Теория государства и права существует и развивается как один из важнейших компонентов сложной и целостной системы знаний об обществе. Коренной вопрос общественной жизни - вопрос о государстве и о праве. Рассматривая в данный момент правовой обычай, нужно сказать что, право регулирует общественные отношения в самых различных областях человеческой деятельности, самых различных субъектов права, по самым различным фактическим основаниям, а также в самых различных обстоятельствах.

В настоящее время форма права рассматривается как источник права. Одним из древнейших и важнейших источников права является правовой обычай, который в той или иной степени используется в правовых семьях прошлого и настоящего.

В своей курсовой, я преследую цель выявления истока правового обычая. То есть, рассматривая Восток и Запад, я хочу выявить их сходства и различия, а также сравнить их с правовым обычаем Древней Руси.

Актуальность этой темы объясняется тем, что начальные периоды социальной и правовой истории все чаще становятся объектом повышенного интереса, благодаря очередному подъёму этнографических исследований. Так, например французский историк Люсьен Февр, один из обновителей современного исторического знания, писал:

"Сколько в них тайн, ждущих открытия, сколько забытых истин, жаждущих воскрешения. Это необозримые пустыни, среди которых так и хочется - были бы только силы - отыскать подземные источники и посредством упорного труда породить, вызвать из небытия оазисы новых знаний". Эти слова восхищают, они притягивают и без них я не нашла бы смысла в написании этой курсовой работы.

Глава I. Понятие правового обычая как источника права, восприятие его у различных народов мира. Связь с религией

Существует множество подходов для понимания теории государства и права. Вне зависимости от того или иного подхода к её рассмотрению, понимание права и государства имеет под собой известное мировоззренческое философское основание.

Например, если рассматривать логический и исторический подходы, то не трудно догадаться, что они связаны с восхождением науки от абстрактного к конкретному, они определяют порядок и последовательность выработки определений, понятий, категорий, составляющих содержание государственно-правовой теории. Логическое показывает степень понимания исторического, тогда как историческое лежит в основании логического. Специфика предмета теории права и государства отдает предпочтение логическому подходу. Какой бы подход в изучении права и государства ни применялся, он необходимо учитывает принципиальную философскую мировоззренческую основу, лежащую в фундаменте любой науки.

Таким образом, имея дело с правовым обычаем, рассматривать его мы будем именно в тех цивилизациях, которые являются его началом, и именно с помощью логически - исторического подхода.

Но прежде чем говорить о формировании правового обычая как источника права в тех или иных государствах, нужно выяснить какой же смысл вкладывается в понятие источника права?

Во-первых, нужно отметить, что те материальные, социальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания либо изменения и дополнения различных нормативно-правовых актов, а также правовой системы в целом являются источниками права. Такого рода источники называют материальными источниками права.

Во-вторых, под источниками права понимают такие фундаментальные исторические памятники и правовые акты, которые оказали значительное влияние на развитие как национального, так и зарубежного права.

И, в-третьих, источники права традиционно рассматриваются в виде "способа выражения государственной воли", способа установления правовых велений или "способа, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила". Это - юридический смысл формы или источника права. Именно в этом, юридическом смысле, форма права и источник права широко применяются отечественными и зарубежными государствоведами и правоведами как тождественные понятия.

Вообще, обычай - это унаследованный стереотипный способ поведения, который воспроизводится в определённом обществе или социальной группе и является привычным для их членов. В качестве основного регулятора отношений между людьми обычай выступает главным образом в архаических, то есть в докапиталистических обществах, что связано с устойчивым и неподвижным характером социальной жизни и слабым развитием межкультурных отношений. Обычай служит средством приобщения индивидов к определённому социальному и культурному опыту, передаёт его от поколения к поколению, регламентирует поведение индивидов, поддерживает внутригрупповую сплочённость, освящает различные объекты и социальные отношения. При этом могут освящаться как реальные, так и воображаемые объекты (боги и т.п.). В роли обычая могут выступать производственные навыки, религиозные обряды, гражданские праздники и т.д. С появлением государства и права целый ряд обычаев был санкционирован господствующим классом и включен в систему правовых норм в связи с чем, соблюдение обычая обеспечивается государством.

Таким образом, совокупность стихийно возникающих неписаных норм - обычаев (правил поведения), санкционированных государственной властью называется правовым обычаем. В юридическую систему входит только тот обычай, который выполняет функции правовой нормы, т. е. выражает интересы и волю экономически и политически господствующего класса, приспосабливается государством к конкретным политическим и экономическим условиям. Историческими памятниками, в которых значительное место занимала запись обычаев, являются, например, законы Хаммурапи , законы Двенадцати таблиц , Салическая правда, Русская правда. В ряде стран Западной Европы (например, во Франции) обычное право играло значительную роль в эпоху феодализма вплоть до формирования централизованных абсолютных монархий. Но их рассматривать мы не будем по причине того, что правовой обычай имел начало гораздо раньше и в других странах.

Рост буржуазных общественных отношений, развёртывание производства и товарооборота потребовали введения твёрдых гарантий стабильности этих отношений, т. е. создания системы норм права, установленных государством. В современных буржуазных государствах обычное право существенного значения не имеет (за исключением судебной практики, где его нормы используются для разрешения судебных дел в соответствии со сложившимися обычаями). Несколько большую роль обычное право играет в международных отношениях (например, обычай торговый, обыкновение торговое).

Правовые обычаи в основном имеют те же характерные черты и особенности, что и неправовые обычаи с одной весьма существенной разницей. Первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. Вторые, неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

На ранних стадиях развития общества обычаи были основой источников права. Однако по мере развития общества и государства правовой обычай, постепенно вытеснялся законами и другими формами права, становился второстепенным его источником. Не мало важен также и тот факт, что с возникновения крупных государственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно правовыми актами не только замедлился, а, наоборот ускорился.

Для права, действовавшего в первобытном обществе, характерны две особенности, которые частично будут унаследованы и на стадии перехода от правового обычая к законоустановлениям государственной власти. Это, во-первых, казуистичность права, или регулирование по принципу "если - то - иначе", и, во-вторых, объективизм или стремление к точному уяснению того, что произошло, с помощью вещественных доказательств и словесных подтверждений. Эволюция (изменение) права совершает движение в следующих направлениях и в следующих формах правового регулирования и контроля: от неписаного права к писаному, от патриархальной семьи к индивидуальной и моногамной, от судейского посреднического миротворчества к стадии законодательной и судебной активности государственной власти или правителей племен и протогосударственных властных образований. Преемственными элементами в переходе от обычного права к закону можно считать нацеленность того и другого на поддержание мирного социального общежития, порядка и справедливое разрешение возникающих конфликтов личного или имущественного характера, наказание за нарушение запретов различного назначения - бытового, обрядового и т.д.

Таким образом, можно сделать вывод: обычное право поначалу - это орудие поддержания порядка без участия государственно-властного администрирования.

В последние десятилетия отечественная и зарубежная литература по истории культуры обогатилась новыми глубокими обобщениями, касающимися первобытного общества, социальной и политической эволюции древних обществ. Значительное место в этих исследованиях занял сравнительно-исторический метод, позволяющий обозревать обширнейшую картину развития ранней государственности, моральных и правовых институтов и обычаев и т.д. При этом становится возможным выявлять не только черты отличия социальных процессов в разных исторических регионах Древнего Востока и Запада, но не менее существенные для их осмысления черты и элементы сходства и повторяемости, что я хочу и выяснить в этой работе.

Важную роль в уяснении происхождения права и государства выполняет современная наука о религиозно-мифологических воззрениях и социальных функциях мифа в первобытном обществе. Миф обычно излагает сакральную историю, повествует о событиях, происшедших в достопамятные времена "начала всех начал", о деяниях сверхъестественных существ и проявлениях и сверхмогущества, которые становятся образцом для подражания в любом значительном проявлении человеческой активности. "Миф рассказывает, каким образом реальность благодаря подвигам сверхъестественных существ достигла своего воплощения и осуществления, будь то всеобъемлющая реальность, космос, или только её фрагмент.

П. А. Сорокин, русский социолог, один из крупных знатоков истории культуры, утверждает, что каждая культура имеет некий ряд деления человеческих поступков и событий в оппозиционных категория, таких как "правый и неправый", "рекомендуемый и нерекомендуемый", "святой и дьявольский", "моральный и неморальный", "законный и незаконный".

Такое деление прослеживается еще в примитивных обществах, затем в греко-римской и западной культуре и далее до наших дней. Оппозиционные компоненты могут принимать градации меры или степени, например правильный - более правильный - самый правильный. В оценках неправильности поступков также имеется своя градация: преступление - проступок - нарушение (во французском и русском дореволюционном праве). Правильные и неправильные поступки могут принять и более усложненный классифицированный вид. Например, проступок может характеризоваться как героический, праведный, священный или дурной, святотатственный.

Следовательно, делая выводы по первой главе, становится ясно, что правовой обычай - это один из важных структурных элементов первобытной социальной культуры, куда помимо права также входят язык, родственные связи, социальная организация, магия, религия и искусство.

Глава II. Правовой обычай в древних цивилизациях

.1 Страны Древней Месопотамии

Самые древние государства возникли около 5 тыс. лет назад в долинах крупных рек: Нила, Тигра и Евфрата, Инда, Ганга, Янцзы и др. Именно там впервые были созданы условия для возникновения государственности: появилась материальная возможность содержать ничего непроизводящий, но необходимый для успешного развития общества аппарат управления.

История Древнего Двуречья, точнее междуречья (Месопотамии) Тигра и Ефрата, отмечена наиболее ранним и высоким уровнем развитости управленческой культуры.

Так в государствах Древней Месопотамии основным источником права очень рано стал писаный законодательный акт, принятый по воле правителя того или иного царства. Появление царских узаконений было обусловлено здесь особыми условиями становления и развития многочисленных государств, возникавших в ходе войн, переворотов, завоеваний, когда складывались непрочные территориально-политические объединения, падала или укреплялась власть того или иного правителя - гегемона, устанавливалось верховенство того или иного этноса. Царское законодательство стимулировалось и относительно ранним развитием товарно-денежных отношений, внутренней и внешней торговли. Вавилон был одним из главных центров международной торговли в древнем мире.

Первые царские надписи не были законами или реформами в собственном смысле слова. Они содержали сведения о действительных или мнимых победах месопотамских царей, их благодеяниях жителям своей страны, городам, храмам, богам. Непременным атрибутом этих апологетических надписей становится утверждение о восстановлении справедливости, о защите царем обездоленных: бедных, сирот, вдов и т.д. К числу таких исторических документов и принадлежат так называемые "реформы" Уруингины, правителя царства Лагаша, относящиеся к 2400 году до н.э. В них говорилось о проведенных им реформах, об освобождении бедняков от долгов, побоев, произвольных поборов, о защите храмового имущества, на которое посягали прежние правители.

Основная цель Уруингины - оставить память о себе грядущим поколениям как о родителе "старых порядков", "старых обычаев", в чем сказалось влияние общинной идеологии. Не будучи изложением действующих законов, первые надписи, между тем, заложили основу письменной традиции составления и обнародования законодательных повелений правителя, законов в собственном смысле слова.

Так давайте посмотрим, как развивалось обычное право в Вавилонии, древнем государстве, расположенном в южной части Месопотамии (территория современного Ирака), возникшее в начале 2-го тыс. до н. э. и окончательно утратившее независимость в 539 году до н. э. Получило название от главного города Вавилона. До возвышения этого центра территория Вавилона носила наименование "Шумер и Аккад". До начала XIX века до н. э. город Вавилон не играл самостоятельной роли, он подчинялся царям Аккада (примерно XXIV - XXII века до н.э..), позднее - царям III династии Ура (конец 22-21 вв.). В 1894 году до н. э. в Вавилоне утвердилась местная династия аморитского происхождения, которой удалось при царе Хаммурапи объединить большую часть Двуречья и создать крупную централизованную рабовладельческую деспотию.

Свод законов Вавилонии - Законы Хаммурапи, созданные в конце царствования царя Хаммурапи около 1760 года до н. э. Свод является важнейшим памятником древневосточного рабовладельческого права. Оригинальный текст законов, начертанный клинописью на диоритовой стеле, был найден в 1901-1902 годах при раскопках на месте столицы древнего Элама - города Сузы, куда он, видимо, был увезён эламитянами в качестве военного трофея. Хранится свод законов Хаммурапи в Лувре. Известно также много фрагментов более поздних копий этих законов, найденных при раскопках Суз, Ниневии и других городов Месопотамии.

Текст законов Хаммурапи состоит из пролога, 282 статей и эпилога. Они отражали сравнительно высокую ступень развития классовой и социальной дифференциации. Хотя клинописное право не знало деления на гражданское и уголовное, статьи сгруппированы тематически, по предметам. Например: процесс, собственность, царская служба, брак и семья, обязательства и т.д., причём каждая тема трактуется как с уголовно-правовой, так и с гражданско-правовой точки зрения. Субъектами права признаются свободный общинник (авилум - "человек") и неполноправный свободный, находящийся на царской службе (мушкенум - "падающий ниц"). Некоторыми правами (право на развод и возвращение приданого) пользовались также свободные женщины. Рабы и дети рассматривались лишь как объекты права. В Законах Хаммурапи уделялось особое внимание укреплению власти рабовладельцев над рабами, частной собственности вообще и охране интересов царских служилых людей.

По этим законам можно сделать вывод о весьма значительном развитии товарно-денежных отношений в Вавилонии. Законы Хаммурапи в научной литературе рассматриваются либо как сборник действовавшего права, либо как юридический трактат, изображающий картину "социальной справедливости", либо как отчёт царя Хаммурапи перед богами о своей деятельности. Но версия того что законы Хаммурапи рассматривались именно как сборник действовавшего права подходит больше. На законы Хаммурапи, возможно, оказали влияние более древние (XX - XIX века до н. э.) законы из Ура, Эшнунны и Исина. Законы Хаммурапи повлияли на позднейшее законодательство древней Передней Азии.

В государстве Эшнунна, Древней Месопотамии, например, действовал "Законник Билаламы", составленный в середине XX века до н. э. Сохранился в двух неполных списках на глиняных табличках. Состоял он из 60 статей, составленных на аккадском языке. "Законник Билаламы" во многом сходен с законником Хаммурапи, однако, в отличие от него, не карает похищение раба смертью, а ограничивается имущественным возмещением ("за раба привести еще одного раба"), запрещает "принимать из рук раба" деньги или вещи и давать рабу взаймы (т. е. всякое совершение рабом сделок), ростовщикам - самовольный захват заложников как свободных, так и рабов.

.2 Древний Ислам

По древнему Исламу, комплекс верований и религиозно-правовых норм, которым должен следовать каждый мусульманин называется шариат. В переводе с арабского значит "Закон", "ясно установленный путь". Нормы шариата охватывают две области: отношения человека с Богом и его отношения с другими людьми и общиной, регулируя практически все сферы повседневной жизни.

В узком смысле шариат включает в себя только ясно зафиксированные нормы Корана и сунны. В более широком толковании он охватывает также нормы, выработанные в школах исламской религиозно-правовой мысли (фикха). Поэтому, хотя законодателем в Исламе выступает Бог, шариат наряду с нормами, имеющими прямое божественное происхождение, включает установления, сформулированные людьми в согласии с ними или на их основе. Поэтому наряду с Кораном и сунной в суннитском Исламе в качестве источника права выступают иджм' ("единогласное мнение") общины и ийс ("соизмерение") случаев, прямо не описанных в Коране и сунне и не регулируемых консенсусом, с теми, что описаны в одном из этих источников, и определение для них правовой нормы на основании такого соизмерения. Консенсус признается на основе известного хадиса, утверждающего, что община мусульман никогда не примет единогласно неверного решения. Единогласие общины было в дальнейшем заменено на единогласие факихов (знатоков фикха), но даже и в такой формулировке возможность установления действительного единогласия неоднократно подвергалась сомнению. ийс признается разными мазхабами в разной степени, а разработка его теории составила одну из наиболее развитых отраслей "основ фикха" ('ул ал-фих) в классическом исламской обществе. В шиизме иджм' и ийс не признаются в качестве источника права, их место занимают установления имамов, которые, согласно шиитским доктринам, обладают абсолютным знанием о любом предмете.

Коран и сунна - источники исламского права. Одним из источников шариата является Коран как слово Божье, полученное в Откровении. В некоторых его стихах содержатся вполне законченные предписания. Однако, хотя и сказано: "О вы, которые уверовали! Будьте верны в договорах", - в этих словах, ставших краеугольным камнем договорного права, не определено, какие формальности необходимо соблюсти при заключении контракта или каковы материальные последствия его нарушения.

По мере расширения исламского государства и включения в его состав народов, знакомых с римской и иными правовыми системами, все более отчетливо выступала необходимость развития шариата и его приспособления к новым условиям. Важную роль сыграло обращение к хадисам - преданиям о поступках и словах Мухаммеда, его ближайших родственников, а также сподвижников. Собрание хадисов образует сунну - "закон", ориентир для каждого мусульманина. В исламском праве действует принцип, согласно которому сунна служит для разъяснения и детализации общих положений Корана, а Коран - для разъяснения сунны. При этом предполагается, что сунна не содержит установлений, принципиально противоречащих кораническим, и наоборот. Хотя традиционная мусульманская наука выработала сложную систему проверки хадисов на достоверность и их соответствующей классификации, в обширный их корпус могли попасть и подложные. Установлению таких хадисов западное востоковедение традиционно уделяло значительное внимание, причем его выводы часто не совпадают с тезисами исламского фикха.

2.3 Древняя Греция

В отличие от восточного пути, имевшего универсальный характер, западный путь был явлением своего рода уникальным, скорее, исключением из общего правила. Однако надо иметь в виду, что именно западное общество стало "локомотивом истории", именно европейские государства в короткий исторический срок обогнали значительно раньше возникшие восточные и в решающей степени определили весь ход человеческого прогресса.

Посмотрим, каков же был правовой обычай в Древней Греции. Представляется Греция перед нами небольшой горной страной в южной части Балканского полуострова, причем морские заливы обособляют южную часть (полуостров Пелопоннес) от средней. Самый большой остров Эгейского моря, которое омывает Грецию с востока и юга, - это Крит.

До Македонской империи Греция не была единым государством и состояла из множества самостоятельных городов-государств, именуемых полисами. В VIII - VII веках до н.э. на материке возникают Афины, Коринф, Мегары, Спарта, Фивы, которые отчасти унаследовали опыт Микен (недалеко от Спарты) и Кносса (на о. Крит). Самым крупным был афинский полис, располагавшийся на площади 2500 кв. км, тогда как большинство других полисов имели территорию около 250 кв. км.

Спартанское государство образовано дорийцами на юге Пелопоннеса, в долине Эврота, очень благоприятной для земледелия.

В течение ХП - ХI веков до н.э. возникают поселенческие колонии греков в восточной, северной и западной частях Средиземноморья, а затем и в более отдаленных районах мира, например на побережье Черного моря (Понта Эвксинского, как оно тогда ими называлось). Подобно малоазийским полисам были организованы колонии в Италии и на о. Сицилия (Великая Греция) с такими известными городами, как Сибарис и Кротон, а также Кумы, Сиракузы и Агригент - "зеница Сицилии". В северных колониях вдоль моря располагались эллинские рудники. На берегу Боспора (пролива) был построен Византий (будущий Константинополь и Царьград, а затем Стамбул). В Крыму возник город Пантикапей (Керчь) и Херсонес (Корсунь-полуостров), а также Ольвия (неподалеку от впадения Днепра в море). В Египте обосновалась колония милетских купцов.

Спарта управлялась помимо народного собрания и коллегии эфоров (правительственная власть) еще Советом старцев (герусий), созданным по замыслу легендарного законодателя Ликурга и включавшим 28 уважаемых сограждан старше 60 лет и двух царей (архагетов) спартанских племен - дорийского и ахейского. Социальное и политическое устройство Спарты скреплено было договором (ретрой), который приписывался Ликургу, Ретра относится к VIII - VII вв. до н.э., но окончательно "Ликургов строй" сложился только к концу VII - началу VI в. до н.э. Это устройство было нацелено на обеспечение единства спартиатов с помощью искусственного сдерживания имущественного расслоения и совместных усилий по обеспечению господства над завоеванными землями и племенами. После завоеваний Лаконики и Мессении в Спарте стали проживать 200 тыс. илотов, 32 тыс. периэков (неполноправные окрестные жители) и 10 тыс. спартиатов (мужчины-воины).

Устройство Спарты, по авторитетному обобщению Аристотеля, принадлежало к числу образцов наилучшего устройства. Наряду с Карфагеном и государством на о. Крит при царе Миносе (родственнике и предке Ликурга) Спарта являла собой "прекрасное смешение олигархического и демократического строя". К демократическому элементу Аристотель относил такую черту спартанского быта, как "равенство в образе жизни всех спартиатов без различия их имущественного состояния и происхождения".

Рассматривая правовой обычай Греции, нужно выделить реформы которые производились в то время. Один из великих архонтов Спарты был Ликург. Он учредил Совет спартанцев, избиравшихся пожизненно из числа лиц старше 60 лет, которые совместно с царями были призваны быть залогом успеха в обеспечении благополучия и благоразумия. Совет старцев помогал царям в их сопротивлении своеволию большинства в народном собрании, но в то же время помогал народу в его сопротивлении тирании.

Ликург произвел также своеобразный передел земли; он разделил земли Лаконики на участки и поделил их по жребию между спартиатами и жителями окрестных со Спартой областей (периэками). Земельные наделы (клеры) нельзя было делить, дарить или завещать. Спартиаты обязывались также к совместным трапезам и несению военной службы. Обучение военному делу начиналось с 7-летнего возраста и продолжалось до 20 лет. Затем наступал 40-летний срок участия в военных предприятиях, в том числе в мирное время. Воины упражнялись в набегах на селения илотов - покоренных местных племен, прикрепленных к земле и ставших разновидностью государственных крепостных людей. Ликург, по преданию, изгонял из быта спартиатов роскошь и жажду наживы. С целью воспрепятствовать этим порокам он ввел тяжелые металлические деньги неудобные для обращения. Даже разбогатевшие спартиаты не имели возможности свободно распоряжаться накопленным ими имуществом, находясь под столь строгим и пристальным надзором полиции нравов.

Политический и правовой опыт спартиатов при всей его уникальности имеет черты сходства с опытом других греческих городов-государств, как предшествующих, так и современных спартанскому полису. Особенно велико значение Крита, который еще в XVI - XV вв. до н.э. был известен как могущественная морская держава со столицей в г. Кносс. Сохранилось предание о наличии критских законов, в которых предусматривалась практика вынесения судебного приговора по принципу талиона. Критские законы и правление Миноса были выбиты на медных досках и стали доступны для ознакомления. Судебное разбирательство здесь ускорялось путем учета клятвенного заверения относительно какого-либо вызывающего сомнение вопроса.

Здесь практиковались совместные трапезы, функционировал Государственный совет с высшими контрольными функциями, похожими на функции эфората в Спарте. Опыт Крита оказал значительное влияние на реформаторскую деятельность Ликурга.

По мнению Плутарха, Ликург своим изобретением Совета старцев сильно упрочил положение государственного корабля. Уподобление города-государства морскому кораблю было у греков привычным и обиходным. Например, полис, в котором демос возвысился над аристократией, они сравнивали с неуправляемым кораблем.

Афины наряду с государством спартиатов являются самым известным и одновременно самым почитаемым древним городом-государством.

Первой кодификацией афинского (аттического) права были законы Драконта, осуществлённые архонтом Афин Драконтом в 621 году до н. э. Запись обычаев в законах Драконта сопровождалась их отбором и пересмотром. Они содержат и уголовные законы, отличавшиеся крайней жестокостью: смертная казнь назначалась не только за кражу, поджог или умышленное убийство, но также и за незначительные проступки.

Сохранился отрывок из законов Драконты в надписи 409-408 годах до н. э., из которого видно, что за непредумышленное убийство назначалось изгнание, но вместе с тем устанавливалась возможность примирения родственников обеих сторон; если таковых не окажется, 10 членов фратрии, к которой принадлежал убитый, могли разрешить невольному убийце доступ в страну. Ограничивая кровную месть, законы Драконта. запрещали самовольную расправу над убийцей, за исключением тех случаев, когда он будет застигнут на его собственной земле. Не считалось преступлением убийство вора, если оно было совершено для самозащиты или отобрания украденного имущества. Важное значение имели и нормы законов Драконты, посвящённые организации судебного процесса по уголовным делам.

Законы Драконта действовали, по-видимому, вплоть до реформ Солона (594 год до н. э.), однако нормы, касающиеся непредумышленного убийства и самозащиты, сохранялись в афинском праве дольше. Суровость Законов Драконта. лежит в основе распространённых выражений "драконовские меры", "драконовские законы".

В пору своего расцвета, относящегося к правлению Перикла, Афины воспринимаются образцом демократии, причем начало этому преобразованию положено политическими реформами Солона. Чтобы примерить враждебные группы населения (народ и власть) Солон в VI в. до н.э. издает ряд реформ. Одна из них называлась сисахфия, то есть стягивание бремени. Кроме этого запрещалась долговая кабала, а также продажа несостоятельных должников в рабство. Вторая реформа связана с изданием закона, который ограничивал разделы земельных владений. А третья реформа провозглашала свободу завещания. Все это способствовало развитию частной собственности на землю и обезземеливанию бедноты.

Солон провел еще ряд реформ, улучшивших положение народа, а именно был разрешен вывоз оливково масла. Поощрялось ремесло. Центральное место среди преобразований Солона заняли политические реформы. Например, цензовая реформа осуществила разделение всех афинских граждан по имущественному положению на 4 разряда. Таким образом, каждому разряду был предоставлен определенный уровень политических прав: 1) занимали любую должность; 2),3) не могли избираться в архонты; 4) имели только право избирать. Солон создал специальный государственный орган Совет Четырехсот, который готовил дела для обсуждения на народном собрании, а на народном собрании учавствовали все взрослые граждане. Солон сохранил ареопаг - аристократический орган, он осуществлял надзор за деятельностью народного собрания. В конце VI в. до н.э. новый архонт - Клисфен провел ряд новых реформ. Одна из них была территориальную реформа, введен астракизм (изгнание отдельных граждан). В результате в Афинах сложилось рабовладельческое государство в форме демократической республки.

2.4 Древний Рим

Западному пути развития общества также относится и Древний Рим, от латинского Roma, город, возникший из группы поселений, к середине III века до н. э. согласно античному преданию, в 754 - 753 годах до н. э. Древний Рим, подчинивший себе весь Апеннинский полуостров, в дальнейшем становится средиземноморской державой, включавшей западную и юго-восточную части Европы, Малую Азию, побережье Северной Африки, Сирию, а также Палестину.

Один из величайших византийских императоров, кодификатор римского права и строитель собора св. Софии - Юстиниан I Великий, правивший в 527 - 565 годах до н.э. Это время всестороннего расцвета восточно-римской цивилизации.

Законы двенадцати таблиц (Leges duodecim tabularum) - свод законов Древнего Рима, созданный, согласно традиции, особо избранными коллегиями децемвиров в 451-450 годах до н. э. Представлял собой запись обычного права римской общины. Название законов двенадцати таблиц связано с тем, что они были записаны на 12 досках, выставленных на городской площади. Текст их не сохранился и реконструируется на основе упоминаний и ссылок, содержавшихся в сочинениях римских писателей и юристов (Цицерона, Гая и др.).

Собственно кодификацией римского права, в единстве принципов переработки всех правовых источников и систематизационных задач, можно считать лишь три первые составные части законов Двенадцати Таблиц.

"Институции" (Institutiones) представляли систематизированное предложение основ права, то есть общие начала правоприменения и систематическое изложение догматических принципов в основном частного права. "Институции" подразделялись на 4 книги и 98 титулов. В них рассматриваются: общее учение о праве и учение, о субъектах прав - лицах; общие институты вещного права и обязательственного; учение об исках и принципах правоприменения в суде. С этого времени аналогичная схема систематизации права стала называться институционной. В числе наиболее принципиальных понятий правовой культуры "Институции" заключали исходное определение смысла правоприменения и знания права как постоянного стремления воздавать каждому его должное. В свою очередь юриспруденция, то есть наука права, определялась как "знание вещей божественных, равно и человеческих, познание справедливого, равно как и несправедливого".

"Институции" не были изложением только отвлеченной философии права. Юстиниан прямо предписал, что они имеют значение обязательного свода основ права, а все текстуальные правоположения имеют силу, равную другим законодательным сборникам как утвержденные императором. То есть зафиксированные в "Институциях" нормы права были в полном смысле нормативными требованиями.

Дигесты, или Пандекты (Digesta, Pandectae) были самой объемной частью свода. Они представляли систематическую компиляцию цитат - отрывков из работ наиболее известных римских правоведов. Всего в составе "Дигест" насчитывают до 9200 отрывков из 2 тыс. работ, принадлежавших перу 39 известных юристов I - V вв.н.э., причем в большинстве случаев составители приводили достаточно определенные указания на названия и даже разделы использованных трудов. Это была своего рода энциклопедия римской юриспруденции, но отражавшая в т.ч. и правовые приоритеты. Так, наибольшее число откликов пришлось на долю работ Ульпиана (2462), Павла (2083), Папиниана (595), Помпония, Гая, Модестина, Юлиана (по нескольку сотен). "Дигесты" разделялись на 50 книг по разным юридическим темам, внутри книг - на титулы и отдельные фрагменты. Фрагменты также располагались не произвольно: вначале систематизировались фрагменты, комментирующие юридические проблемы, поставленные в известном тогда сочинении юриста Сабина по гражданскому праву; затем толкования к постоянному, преторскому эдикту - следуя его системе и вопросам; в заключение давались ответы практической направленности, главным образом следуя сочинениям Папиниана; в некоторых титулах "Дигест" был также дополнительный Appendix - приложение.

"Дигесты" в целом также представляли собой структурированный свод высказываний и правоположений: весь материал условно подразделялся на семь частей. В первой (кн.1-4) рассматривались общие вопросы права и учение о субъектах права - лицах; во второй (кн.5-11) - "о праве лиц на свои собственные и на чужие вещи, о защите права собственности", т.е. вещное право; в третьей (12-19) - об обязательствах двусторонних, или возникающих из "взаимного доверия"; в четвертой (20-27) - об обеспечении обязательств, о своего рода издержках и исковых требованиях из обязательств и об обязательствах, связанных с реализацией семейных и опекунских прав; в пятой (28-36) - о завещаниях; в шестой (37-43) - о самых разнообразны правовых коллизиях, решаемых по судейскому усмотрению; в седьмой (44-50) трактовались вопросы, связанные преимущественно с уголовным и публичным правом; последняя книга посвящалась старым юридическим выражениям, терминологии, высказываниям, пословицам и т.п.

Кодекс (Codex) был систематизацией 4600 императорских конституций, начиная со 117 года, в 12 книгах и 765 титулах. В первой книге содержались постановления по церковному праву, в отношении источников права, а также государственной службы и обязанностей чиновников, в книгах со второй по восьмую в основном были обобщены акты императоров по гражданскому праву и судопроизводству, в девятой книге - по уголовному праву, с десятую по двенадцатую - по государственному управлению, финансам и т.д.

Собрание Новелл (Novellae), которые считаются условно дополнительной четвертой частью Свода Юстиниана, было связано уже с частной систематизаторской деятельностью после смерти императора. Сохранились три сборника, первый из которых был составлен в 556 году. И включил 122 конституции; два других (содержащие 134 и 168 актов) относятся ко второй половине VI века. Помимо обобщения императорских постановлений, в них есть эдикты начальников крупных провинций и вообще многое в их содержании касалось управления провинциями и специфики новшеств в наследственном праве.

2.5 Правовой обычай Древней Руси

В Древней Руси обычай как источник права имел определяющее значение. В коллективном сознании той эпохи закрепилось убеждение: "все то, что было, имеет тем самым право на существование". Это суть правовой традиции.

Однако это вовсе не означает, что правовой обычай и традиция Древней Руси делают право неизменным и неподвижным. Все как раз наоборот, устная форма обычного права не давала возможность точно закрепить то или иное положение. Таким образом, допускалась вполне свободная интерпретация фактов в устных свидетельствах.

В Древней Руси Заключение договоров, контрактов, получение согласия сторон в споре часто выражались посредством жестов и ритуальных действий. Носителями такой памяти были живые люди и чтобы память "жила" дольше в судебный процесс приводили детей.

Кодификацией Права Древней Руси бала Русская Правда. Её источниками были нормы обычного права, княжеская судебная практика и церковное законодательство. Определенное влияние на эту кодификацию оказало византийское каноническое право.

Русская правда - это не только памятник законодательства XI - XII веков, но и памятник считающийся самым ранним из дошедших до современных исследователей кодексом правовых норм раннесредневековой Руси.

Термин "правда", часто встречающийся в древнерусских источниках, означает правовые нормы, на основании которых вершился суд. Источниками кодификации также являются заимствованные нормы из авторитетных источников - прежде всего Священного Писания. Есть мнение, что еще до Русской правды существовал некий Закон Русский (на его нормы есть ссылки в тексте Договора Руси с Византией, 907 год), однако какие из его статей вошли в текст Русской Правды, а какие являются оригинальными, - точных данных нет. Согласно еще одной гипотезе, название "Правда Роськая" происходит от лексемы "рось" (или "русь"), что означает "дружинник". В этом случае, в тексте свода норм следует видеть кодекс, принятый для регулирования отношений в княжеско-дружинной среде. Значение традиции и норм обычного права было в ней меньшим, нежели в среде общинной.

Русская Правда дошла до сегодняшнего дня в списках XV века и одиннадцати списках XVIII - XIX веков. Согласно традиционной русской историографии, эти тексты и списки разделяют на три редакции Русскую Правду: Краткую, Пространную и Сокращенную.

Древнейшим списком или первой редакцией Правды Русской является Краткая Правда (20-70-е годы XI века), которую принято делить на Правду Ярослава Мудрого (1019-1054 годы) и Правду Ярославичей. Первые 17 статей Правды Ярослава (однако, в самом тексте источника деления на статьи нет). Здесь содержится первые 10 записанных норм, "якоже Ярослав судил" - их называют Древнейшей Правдой. Эти нормы легли в основу Правды Ярослава и регулировали отношения в пределах княжеского хозяйства. Среди них - постановления о платах за убийство, нанесение оскорблений, увечий и побоев, кражу и порчу чужого имущества. Начало Краткой Правды убеждает в фиксации норм обычного права, так как в них идет речь о кровной мести (ст. 1) и круговой поруке (ст. 19).

Правдой Ярославичей (сыновей Ярослава Мудрого) именуются статьи 19-41 в тексте Краткой Правды. Эта часть кодекса была составлена в 70-е годы XI века и до конца столетия постоянно пополнялась новыми статьями. К ним относят статьи 27-41, разделяемые на Покон вирный (то есть Устав о штрафах в пользу князя за убийство свободных людей и нормах прокорма сборщиков этих платежей), и Урок мостникам (то есть Правила для тех, кто мостит проезжую часть в городах). В целом Краткая редакция Русской Правды отражает процесс оформления законов от частных случаев к общим нормам, от решения конкретных вопросов к оформлению общегосударственного права на стадии становления средневекового феодального порядка.

Пространная Правда - вторая редакция Русской Правды, памятник развитого феодального общества. Некоторые исследователи (М.Н.Тихомиров, А.А.Зимин) полагали, что Пространная Правда была прежде всего памятником новгородского гражданского законодательства, а позже его нормы стали общерусскими. Степень "официальности" Пространной Правды неизвестна, как и точные границы региона, охваченного действием ее норм.

Самым спорным памятником древнерусского права является так называемая Сокращенная Правда - или третья редакция Русской Правды, возникшая в XV веке. Считается, что эта редакция возникла как сокращение текста Пространной Правды. Другие ученые не исключают, что в основе этого текста лежал более ранний и неизвестный памятник второй половины XII века.

С начала XIV века Русская Правда стала терять свое значение как действующий источник права. Смысл многих использованных в ней терминов, становился непонятен переписчикам и редакторам, что вело к искажениям текста. С начала XV века Русскую Правду перестали включать в юридические сборники, а это говорит об утрате ее нормами правовой силы. В то же время ее текст стали вписывать в летописные своды - она стала историей. Текст Русской Правды лег в основу многих юридических источников Древней Руси.

Однако в советской историографии главное внимание обращалось на "классовую сущность" рассматриваемого источника - то есть на изучение с помощью Русской Правды социальных отношений и классовой борьбы в Киевской Руси. Советские историки подчеркивали, что Русская Правда закрепила социальное неравенство. Всесторонне защитив интересы господствующего класса, она откровенно провозглашала бесправие несвободных тружеников - холопов, челяди (так, жизнь холопа оценивалась в 16 раз ниже, чем жизнь свободного "мужа": 5 гривен против 80). Согласно выводам советской историографии, Русская Правда утверждала неполноправие женщин как в имущественной, так и в частной сфере, однако современные исследования показывают, что это не так (Н.Л.Пушкарева). В советское время принято было говорить о Русской Правде как о едином источнике, имевшем три редакции. Это соответствовало общей идеологической установке на существование в древней Руси единого правового кодекса, как и само Древнерусское государство, рассматривалось как "колыбель" трех восточнославянских народностей. Интересно заметить также, что Русская Правда не содержала статей о государственных преступлениях и о преступлениях против нравственности. Объясняется это тем, что обычай и церковное законодательство, как "государство не фигурирует, поэтому преступные посягательства на него не предусмотрены.

Таким образом, о Краткой, Пространной и Сокращенной Правдах следует говорить как о самостоятельных памятниках, имеющих важнейшее значение для изучения различных частей государства Русь, аналогичное общерусским и местным летописям.

Тем самым Русская Правда стремилась охватить важнейшие общественные отношения, существовавшие в Руси. Это преступление и наказание, собственность, судебный процесс, договоры и т.п. Однако неупорядоченная судебная практика и стремление кодификаторов исключить из кодекса некоторые нежелательные для него моменты (например, смертная казнь, судебный поединок), обусловили тот факт, что Русская Правда в конечном итоге не отразила всю реально существовавшую на Руси систему правоотношений.

Заключение

Делая вывод по обширной работе с правовым обычаем, я хочу установить основополагающие заключения, опираясь на сходства и различия Востока и Запада. Следовательно, будем рассматривать правовой обычай в древнейших цивилизациях, как "начала всех начал".

Исходя из истоков первобытного строя нужно заметить, что основной единицей такого общества была родовая община - объединение на основе родственных связей людей, ведущих совместную хозяйственную деятельность и опиравшихся на традиции, зародившиеся в ходе эволюции общества. Именно там впервые зародился правовой обычай, а также были созданы условия для возникновения государственности: появилась материальная возможность содержать ничего непроизводящий, но необходимый для успешного развития общества аппарат управления.

В последствии с возникновением государственности первые памятники права в основном закрепляли наиболее распространенные обычаи. И как раз с этим связаны их неполнота, неразработанность ряда институтов и норм, их казуистический характер, ибо правовая норма фиксировалась не в абстрактной форме, а в виде конкретного случая.

Говоря об общих элементах правовых систем стран Древнего Востока, нельзя не видеть и специфических черт их правовых принципов, институтов и норм, связанных с особенностями духовной культуры, религии, а также всевозможных ценностей.

Прослеживая основные источники права древневосточных государств на протяжении веков ими оставались обычаи. Однако в течение длительного времени эти обычаи не записывались, а сохранялись в устной традиции и памяти соплеменников, а также являлись продуктом общинного творчества. Почти во всех памятниках древневосточного права можно найти ссылки на древних мудрецов, обладающих священным авторитетом, хранителей обычаев, в чем и сказался традиционный характер правового обычая. Нормы права опирались на установившиеся образцы поведения, сложившиеся в прошлом, и ориентировались на них. Обычай, выполняемый новым социальным содержанием, санкционированный государством, оставался главным источником права и тогда, когда появились письменные судебники, брахманские компиляции и пр.

В древневосточном праве нельзя обнаружить представления об отраслях права, о четких отличиях преступлений от частных правонарушений. На первый взгляд, правовые документы Древнего Востока изложены не только бессистемно, но и без какой бы то ни было внутренней логики. Но внутренняя логика изложения норм в этих правовых памятниках присутствует. Она может, определяется религиозными концепциями о тяжести, греховности того или иного поведения человека. Как, например это было в Древнем Вавилоне.

В частности, правовой обычай Древнего Востока открыто закреплял социальное неравенство, что проявлялось, прежде всего, в приниженном положении рабов. Вне зависимости от того мог ли раб иметь семью или владеть в интересах хозяина тем или иным имуществом, на Востоке он выступал в качестве вещи и таковой рассматривался действующим правом. Во всех нормах древневосточного брачно-семейного и наследственного права прослеживаются, например, такие традиционные черты, как подчиненное, приниженное положение женщин, детей в патриархальной семье, неравенство наследственных прав женщин с мужчинами и пр. Древневосточное законодательство закрепляло также сословное неравенство свободных. Оно в той или иной форме присутствовало во всех древневосточных правовых системах.

Анализируя эпоху западного развития общества, правовой обычай как один из факторов, скрепляющих гражданское общество и элементы его культуры, не сразу достигло зрелости и совершенства. На ранних этапах своего развития обычай, по уровню юридической техники и степени разработанности основных институтов имел немало сходства с правовыми системами стран Востока. А развитие права в античных Греции и Риме осуществлялось в рамках отдельных полисов, и уровень этого развития находил свое отражение в праве.

Римское право отражало и закрепляло сложившиеся в римском рабовладельческом обществе социально-экономические и политические отношения. В древнейший период право, источником которого были обычаи и немногочисленные законы, характеризовалось влиянием религии и общинных отношений, примитивностью основных институтов, строгим формализмом.

Более плодотворными оказались колоссальные усилия, приложенные Юстинианом к разработке римского права. Римская империя постепенно отказалась от прежней жесткости и негибкости, так что все в больших (быть может, даже чрезмерных) масштабах в расчет стали приниматься нормы так называемого "права народов" и даже "естественного права".

Тогда как в Греции уже на раннем этапе разложения общинного строя наблюдается экономическое неравенство народа и господствующего класса. В наиболее чистом виде это можно наблюдать на примере Древних Афин. Правовой обычай там действовал в жестоких намерениях: смертная казнь назначалась и за незначительные проступки.

Проведенные там реформы известными архонтами Солоном и Клисфеном приводят к примирению двух враждующих между собой масс населения. И в результате этого, в Древних Афинах складывается рабовладельческое государство в форме демократической республики

Правовой обычай Древней Руси, основой которого явилась Русская Правда, также как и на Востоке не имел четкого деления на отрасли права. А значит, Русская Правда не отражала реально существовавшую систему правоотношений в Древней Руси. Объясняется это тем, что её правовой обычай, как на Востоке, так и на Западе опирался на  религию. В связи, с чем на Руси не существует преступлений против государства, так как объект "государство" еще не присутствует, а присутствует только церковь.

Сохраняются здесь и древнейшие элементы обычая, связанные с принципом талиона (крайней жестокостью), например в случаях с кровной местью. Но главной целью наказания на Руси становится возмещение ущерба, как материального, так и морального.

Русскую Правду в отличие от римского правового обычая можно определить как кодекс частного права - то есть все субъекты являлись физическими лицами. В древнем Риме же существовали понятия и физического и юридического лица (публичное право).

Исследуя правовой обычай на Руси В.О. Ключевский заметил, что Русская Правда - это хорошее, но разбитое зеркало древнерусского права.

Исходя из всего изложенного, "началом всех начал" правового обычая неизменно следует считать Римское право. В древнем Риме, как ни где больше обычай послужил своего рода всеобщей догмой и универсальной конструкцией правовых институтов и норм. Все это привело к прорыву в юридической науке, а в частности правового обычая в целом.

правовой религия обычай законодательный

Список использованной литературы

. Всеобщая история права и государства. В.Г. Графский, М.,2000

. История государства и права зарубежных стран. Учебник: В 2-х ч. Ч.1

/ Под ред. О.А. Жидкова, Н.А. Крашенинниковой, М.,2004

3. История государства и права России. И.А. Исаев, М.,2004

4. Общая теория права и государства. В.С. Нерсесянц, М., 2002

. Римское право. О.А. Омельченко, М.,2004

. Теория государства и права. М.Н. Марченко, М.,2003