И с этой точки зрения основополагающее место ГК в системе источников гражданского права приобретает принципиальное значение.
Наряду с кодифицированными нормативными актами - источниками гражданского законодательства (права) являются специальные законы, регулирующие отдельные виды общественных отношений, входящие в предмет гражданского права: например Закон РФ «О страховании», регулирующий отношения в области страхования между страховыми организациями и гражданами, предприятиями, учреждениями, организациями, а также отношения страховых организаций между собой; Патентный Закон РФ, регулирующий имущественные и тесно связанные с ними личные неимущественные отношения, возникающие в связи с созданием, правовой охраной и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов; Закон РФ «О защите прав потребителей», регулирующий отношения по защите прав потребителей, отношения между потребителями и предпринимателями. Эти и другие специальные законы, хотя и не носят такого всеобъемлющего характера как ГК РФ, однако имеют важное значение, поскольку в них отражены и юридически закреплены происходящие в нашей стране экономические преобразования.
2.3 Подзаконные нормативные акты
Среди нормативных актов ведущею роль (после законов), источников гражданского законодательства играют правовые акты, издаваемые президентом и Правительством РФ. Входящие в эту группу нормативные акты имеют подзаконный характер. Тем не менее, при наличии прямого указания в ГК (или в ином федеральном законе) соответствующее отношение может быть урегулировано ими иначе, чем это предусмотрено в правилах Кодекса или другого закона. Наибольшей юридической силой среди подзаконных нормативных актов обладают президентские указы. В сфере, прямо не урегулированной нормами закона, правила указов у нас, по сути, имеют такое же значение, что и закон (разумеется, если они не содержат прямых противоречий ему).
В соответствии с постановлением Съезда народных депутатов РСФСР от 1 ноября 1991 г. «О правовом обеспечении экономической реформы» проекты президентских указов, издаваемые «в целях оперативного регулирования хода экономической реформы и находящиеся в противоречии с действующими законами», представлялись на утверждение в парламент и в случае их неотклонения в семидневный срок вступали в силу, т. е. тем самым приобретали силу большую, чем закон. Этот порядок действовал в 1991- 1992 гг. и в настоящее время уже не используется. В случае противоречия президентского указа закону теперь применяется закон как акт высшей юридической силы. Многие указы Президента РФ по вопросам экономического развития содержат гражданско-правовые нормы. Те из них, которые были изданы до принятия ГК или предусмотренных им законов и содержат противоречащие им правила, теперь могут применяться лишь в части, соответствующей предписаниям Кодекса. Президентские указы, изданные по вопросам, которые согласно ГК могут теперь регулироваться только законами, сохраняют действие до принятия соответствующих законов. Правительственные постановления, содержащие нормы гражданского права, должны не только соответствовать ГК, другим федеральным законам и президентским указам, но и могут теперь приниматься лишь «на основании и во исполнение» перечисленных актов более высокой силы (п. 4 ст. 3 ГК). При несоблюдении этого ограничения они не подлежат применению. Речь при этом идет лишь о тех правительственных постановлениях, которые имеют гражданско-правовое значение. В сфере хозяйственной деятельности федеральное правительство принимает большое количество нормативных актов, главным образом комплексного характера, содержащих нормы гражданского права. Ряд правительственных постановлений принят по вопросам, которые согласно ГК могут регулироваться только законами. В этом случае они, как и президентские указы, сохраняют силу до принятия соответствующего закона и в части, не противоречащей Кодексу.
Здесь также сохраняется действие некоторых постановлений Правительства СССР, принятых по вопросам, пока прямо не урегулированным российскими законами или иными правовыми актами. Примером такого акта может служить Устав внутреннего водного транспорта 1955 г. Названные постановления действуют на том же основании и с теми же ограничениями, что и сохраняющие силу союзные законы, т. е. до принятия соответствующих российских актов и в части, не противоречащей российским законам и иным правовым актам.
.4 Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти
Нормативные акты федеральных министерств и ведомств в сфере гражданского права формально обладают наименьшей юридической силой. Более того, само их принятие здесь обусловлено наличием прямого указания на такую возможность в акте более высокого уровня - законе, либо президентском указе, или правительственном постановлении, одновременно определяющем и пределы ведомственного нормотворчества. Это связано с постоянными, не прекращающимися попытками многих министерств и ведомств исказить в принимаемых ими правилах содержание закона в угоду ведомственным интересам.
Законом предусмотрена также обязанность возмещения убытков, причиненных гражданам или юридическим лицам в результате издания ведомственного акта, не соответствующего закону или иному правовому акту. Все эти меры призваны содействовать установлению должного порядка в ведомственном нормотворчестве. В сфере гражданского права сохраняют силу некоторые нормативные акты министерств и ведомств бывшего Союза ССР (в частности, Госбанка СССР, транспортных министерств и др.
.5 Комплексные нормативные акты
Нормы гражданского права содержатся также в комплексных нормативных актах. Под комплексными понимаются такие нормативные акты, в которые входят нормы различной отраслевой принадлежности. При этом комплексный характер нормативный акт приобретает только в том случае, когда он содержит сопоставимое по объему количество норм различных отраслей права. Если же в нормативном акте имеется лишь незначительное «вкрапление» норм иных отраслей права, то такие нормативные акты не становятся комплексными, оставаясь нормативными актами той отрасли права, нормы которой составляют его основное содержание. Так, ГК РФ является гражданско-правовым нормативным актом, хотя в нем имеются и нормы публичного права. Абсолютно «чистые» отраслевые нормативные акты, не содержащие норм другой отраслевой принадлежности, встречаются крайне редко. Обусловлено это тем, что законодатель обычно стремиться обеспечить наиболее полное урегулирование всех отношений, возникающих в соответствующей сфере деятельности человека, и мало озабочен отраслевой принадлежностью принимаемых им нормативных актов.
К числу комплексных нормативных актов, содержащих нормы гражданского права, относится, например, Инструкция Центрального Банка России от 2 июля 1997 года № 63 «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации», утвержденная приказом Банка России от 2 июля 1997 года № 02-287 ( с изменениями на 25 мая 1998 года).
Принятие комплексных нормативных актов оправданно в тех случаях, когда требуется согласование норм различной отраслевой принадлежности, регулирующих разнообразные, но тесно связанные общественные отношения, возникающие в одной и той же сфере деятельности человека.
Принятие комплексных нормативных актов оправданно в тех случаях, когда требуется согласовать содержание норм различной отраслевой принадлежности, регулирующих разнообразные, но тесно связанные общественные отношения, возникающие в одной и той же сфере деятельности человека. Поскольку любая сфера деятельности человека требует определенной организации, то там неизбежно складывается организационное отношение, регулируемое нормами административного права. Так, Жилищный Кодекс РФ относится к числу комплексных нормативных актов, поскольку в нем наряду с нормами гражданского права, регулирующими имущественные отношения жилищного найма, содержатся и сопоставимые по объему и количеству норм административного права, регулирующих порядок предоставления в пользование гражданам жилой площади социального назначения. комплексные нормативные акты могут приниматься не только на уровне законов, но и на уровне подзаконных нормативных актов.
.6 Нормы международного права, международные договоры
Россия является активным участником международных экономических и культурных связей и сотрудничества. Это означает, что все более расширяются отношения с участием иностранных предпринимателей. В силу отмеченного обстоятельства российское гражданское законодательство, как и законодательство других стран, вынуждено включать немало норм, относящихся к такого рода отношениям.
Указанные нормы определяют гражданско-правовой статус иностранных физических и юридических лиц, права иностранцев на оказавшееся на территории РФ имущество, порядок совершения и содержания внешнеэкономических сделок (контрактов), применения гражданско-правовых последствий причинения вреда иностранцам и иностранцами на территории России и др. Складывающиеся при этом отношения регулируются как общими нормами гражданского законодательства, так и нормами специальными, рассчитанными на отношения, "осложненные участием иностранного элемента".
Вместе с тем важную роль в регулировании такого рода отношений играет международное право. Соответствующие указания на этот счет содержатся в самой Конституции РФ. В силу п. 4 ст. 15 Конституции "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы". Приведенное положение воспроизведено и в п. 1 ст. 7 Кодекса.
Среди международных актов особое место занимают многосторонние договоры (конвенции), имеющие прямое отношение к регулированию гражданских отношений. Следует прежде всего указать на Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венскую конвенцию). Указанная Конвенция состоит из 101 статьи. Они посвящены порядку заключения соответствующих договоров, правам и обязанностям контрагентов, средствам правовой защиты, применяемым при нарушении сторонами своих обязанностей, определению момента перехода риска случайной гибели передаваемых по договору товаров, обеспечению поставок товаров отдельными партиями и др.
Россия является участником и других аналогичных актов, включая, в частности, Конвенцию о договоре международной дорожной перевозки грузов (имеются в виду автомобильные перевозки), Варшавскую конвенцию для унификации некоторых правил, касающихся международной воздушной перевозки, Афинскую конвенцию о перевозке морем пассажиров и их багажа, конвенции из области патентного права (Патентную конвенцию по охране промышленной собственности, Многосторонний договор о патентной кооперации, Конвенцию о международной регистрации фабричных и товарных знаков), ряд других конвенций, в том числе Всемирную (Женевскую) конвенцию об авторском праве, Женевские вексельные конвенции и др.
Вступившие в силу для РФ международные договоры (кроме договоров, заключенных между ведомствами) подлежат официальному опубликованию в ежемесячнике "Бюллетень международных договоров", а в случаях необходимости также в "Российской газете".
Гражданский Кодекс в п. 2 ст. 7 предотвращает возможные коллизии международного и национального законодательства. Вопрос решается в пользу первого: "если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора". В настоящее время соответствующая норма о приоритете международного договора по отношению не только к гражданским правоотношениям, но и к любой иной отрасли права включена в Конституцию РФ.
В качестве примера "общепризнанных принципов и норм международного права" можно указать, в частности, на недискриминацию, которая, в свою очередь, опирается непосредственно на начала равенства государств. Сущность данного принципа состоит в том, что "не должна допускаться дискриминация как в области торгово-экономических отношений между различными странами, так и в отношении правового положения иностранных юридических лиц и граждан".
Статья 7 ГК РФ закрепляет и принцип непосредственного применения международных договоров Российской Федерации к гражданским правоотношениям, если только из самого характера международного договора не вытекает, что для его применения необходимо издание внутригосударственного акта. Примером последнего может служить Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Конвенция в ряде случаев содержит прямые отсылки к национальному законодательству, которое должно решить соответствующий вопрос. Так, в п. 1 ст. 6 Конвенции предусмотрено: "Условия подачи заявки и регистрации товарных знаков определяются в каждой стране Союза ее национальным законодательством". Установлено, что "всякое лицо, желающее воспользоваться преимуществом приоритета на основании предшествующей заявки, обязано подать заявление с указанием даты подачи заявки и страны, где она произведена. Каждая страна устанавливает, с какого момента должно быть подано такое заявление". И там же: "Каждая страна, являющаяся участницей Конвенции, обязуется принять в соответствии со своей Конституцией необходимые меры для обеспечения применения Конвенции". В отличие от указанной Конвенции Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров издания акта ее имплементации не требует.
В статье 7 ГК повторены положения ч.1 ст.15 Конституции с некоторыми дополнениями конституционного текста, отражающими особенности гражданского законодательства и облегчающими понимание и практическое применение данной нормы.
Общепризнанные принципы и нормы международного права содержатся в Уставе ООН, декларациях и резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, документах и заявлениях других универсальных международных организаций и конференций, решениях Международного Суда. Для правильного понимания таких принципов и норм необходимо их надлежащее истолкование и учет тех конкретных практических ситуаций, к которым они применяются. Для гражданского законодательства особое значение имеет международно-правовой принцип уважения прав человека и его основных свобод, выраженный во Всеобщей декларации прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.
Международными договорами признаются соглашения, заключаемые Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемые международным правом, независимо от того, содержатся ли такие соглашения в одном или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от их конкретного наименования. Международные договоры могут быть межгосударственными, межправительственными и межведомственными и именоваться договором, соглашением, конвенцией, протоколом, обменом письмами или нотами и т.д. (ст.1 названного Закона).
Международные договоры, заключенные ранее СССР, по общему правилу обязательны для Российской Федерации как его правопреемника, если не было объявлено о прекращении действия таких договоров или изменении их условий. Такие международные договоры публиковались в Ведомостях Верховного Совета СССР, СП СССР, отдел второй (издавались в 1981-1991 гг.), ежегодных Сборниках международных договоров СССР, выпускавшихся МИД СССР (последний, 45-й Сборник с договорами 1989 г., вышел в свет в 1991 г.). Публиковались также сборники международных договоров СССР по отдельным вопросам.
Подписанные Российской Федерацией международные договоры согласно ст.30 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" публикуются в Собрании законодательства РФ (если согласие на такой договор было дано в форме федерального закона) или в ежемесячном Бюллетене международных договоров. Международные договоры Российской Федерации межведомственного характера публикуются в официальных изданиях этих органов, например, транспортные конвенции - в "Сборнике правил перевозок и тарифов железнодорожного транспорта" и в виде отдельных тарифных руководств. Сложилась также практика публикации некоторых международных договоров в "Российской газете" (в еженедельных приложениях) и в газете "Российские вести".
Международные договоры, заключенные государствами участниками СНГ, публикуются в официальном издании актов СНГ в Минске.
В нормах ГК и других актах гражданского законодательства Российской Федерации восприняты многие положения универсальных международных договоров, отражающие современную практику регулирования имущественных отношений рыночной экономики. В гл.20 ГК "Купля-продажа" широко использованы нормы Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., некоторые положения которой действуют также в отношении договора подряда. В КТМ и ВК нормы об условиях перевозки и ответственность перевозчика и судовладельца учитывают предписания универсальных транспортных конвенций по морскому и воздушному праву. Нормы международных конвенций по вопросам интеллектуальной собственности отражены в Законе об авторском праве и Патентном законе.
Обычно положения международных договоров применяются к регулируемым ими отношениям непосредственно, ибо они - составная часть правовой системы Российской Федерации. Однако иногда для применения международного договора необходимо издание внутригосударственного акта, предусматриваемого международным договором. Например, Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1983 г. (с последующими дополнениями) содержит ряд статей, предусматривающих издание участвующими в Конвенции государствами национальных актов, обеспечивающих ее применение (ст.10, 11, 20). Аналогичные положения содержат и многие другие международные договоры с участием Российской Федерации.
Последнюю часть ст.7 ГК следует понимать расширительно. Положения международных договоров Российской Федерации имеют приоритет не только перед нормами гражданского законодательства, как оно определено в п.2 ст.3 ГК, но и перед правилами правовых актов, названных в п.6 ст.3 ГК, а также всеми другими нормами гражданского права Российской Федерации.
Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации, будучи составной частью правовой системы Российской Федерации, образуют тем не менее в рамках этой единой системы самостоятельный правовой блок, имеющий практически важные юридические особенности. Это выражается, во-первых, в особом порядке официальной публикации международных договоров и их изменений и, во-вторых, в особенностях их толкования, которое должно осуществляться с учетом их международного характера и правил толкования, содержащихся в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., участником которой является Российская Федерация. При применении международных договоров должны также учитываться их понимание и практика применения другими государствами.
2.7 Обычаи делового оборота, деловые обыкновения, правила морали и нравственности
Под деловыми обыкновениями понимается установившееся в гражданском обороте правила поведения. Сами по себе деловые обыкновения не являются источником гражданского права. Однако в тех случаях, когда государство правовым актом санкционирует деловое обыкновение, оно приобретает юридическую силу правовой нормы и входит в систему гражданского законодательства. По ранее действовавшему законодательству только отдельные нормы права для конкретных случаев предусматривали возможность применения деловых обыкновений. В частности, п. 2 ст. 57 Основ гражданского законодательства 1991 г. предусматривал, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями. Эти обычно предъявляемые требования и вытекают из деловых обыкновений.
В настоящее время из всех деловых обыкновений законодатель особо выделяет обычаи делового оборота, которые применяются исключительно в сфере предпринимательской деятельности.
Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота в настоящее время получили значительно более широкое распространение по сравнению с другими деловыми обыкновениями.
Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.
Ст. 5 ГК РФ придает обычаю в области предпринимательской деятельности значение источника права и именует его обычаем делового оборота. В законодательстве Российской Федерации используется и другой термин - торговый обычай. В заключенных Российской Федерацией международных договорах говорится просто об обычае. Система обычаев делового оборота в Российской Федерации еще не сложилась (исключение - обычаи морских портов), однако по мере упрочения рыночных отношений обычаи в этой области должны получить развитие и применение.
Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в ст. 5 ГК признаков:
а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;
б) широко применяемого;
в) не предусмотренного законодательством правила поведения;
г) в какой-либо области предпринимательства.
Названные признаки, в особенности критерий широкого применения, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).
В п. 4 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 в качестве примера обычая названы "традиции исполнения тех или иных обязательств". Однако сами по себе традиции исполнения - еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в ст. 5 признаков обычая.
Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров. Национальные торгово-промышленные палаты (в Российской Федерации действуют федеральная и региональные торгово-промышленные палаты) изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц. В РФ были опубликованы обычаи морских портов и обычаи в области внешней торговли.
Торгово-промышленные палаты свидетельствует торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации, и, следовательно, может давать заключения по этому вопросу. Письменным подтверждением обычая могут быть условия публикуемых примерных договоров, что допускается п. 2 ст. 427 ГК. В иных случаях сторона вправе доказывать существование обычая и, напротив, его отсутствие, используя любые допускаемые правом доказательства.
В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл. 22 "Исполнение обязательств" (ст. 309, 311, 314, 315, 316), гл. 30 "Купля - продажа" (ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45 "Банковский счет" (ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 "Комиссия" (ст. 992, 998).
Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других действующих в Российской Федерации актов и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров.
Однако поскольку обычай признается ст. 5 ГК источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.
Положения п. 2 ст. 5 ГК, которые не содержат прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п. 5 ст. 421 ГК, согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой.
Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора.
В ряде статей ГК, относящихся к обязательственному праву, говорится об обычно предъявляемых требованиях, причем этот термин в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст. 309, 478, 992), а в других используется как самостоятельный термин (ст. 484, 485, 721). В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные.
Текст и смысл ст. 309 ГК, которая не должна содержать правовую тавтологию и как норма общей части обязательственного права предопределяет правовое значение названных в ней двух терминов, дают основания для вывода, что понятия "обычай делового оборота" и "обычно предъявляемые требования" не являются тождественными.
Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из ст. 5 ГК. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.
На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК.
В ряде статей ГК говорится об обычных правилах, которыми следует руководствоваться, причем в различной редакции. В п. 2 ст. 474 ГК употреблен термин "обычно применяемые условия" проверки качества товара, в п. 2 ст. 635 ГК - "обычная практика эксплуатации" транспортных средств. В п. 2 ст. 887 допускается форма подтверждения приема вещей на хранение, которая обычна для данного вида хранения.
Исходя из смысла и содержания, названных статей используемые термины следует считать равнозначными понятию "обычно предъявляемые требования". В дальнейшем была бы желательна унификация терминологии ГК по данному вопросу.
Правила морали, и нравственности сами по себе также не являются источниками гражданского права. Указанные правила становятся источником гражданского права лишь в том случае, если они закреплены в каком - либо нормативном акте, входящем в систему гражданского законодательства. В этом случае правила морали и нравственности становятся правовой нормой, воплощенной в конкретном нормативном акте гражданского законодательства. так ст. 227 ГКРФ закрепляет правила морали и нравственности о необходимости возврата найденной вещи лицу, потерявшему ее или ее собственнику. Однако даже и, не являясь источником гражданского права правила морали и нравственности иногда приобретают важное значение для уяснения смысла гражданского законодательства и правильного применения, воплощенных в нем правовых норм. Например, в силу ст. 169 ГК РФ признается ничтожной сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности. При этом при наличии умысла у обеих сторон такой сделки - в случае исполнения сделки обеими сторонами, или хотя бу одной стороной в доход РФ взыскивается все исполненное, также все то, что подлежало исполнению по сделке. Для применения правил указанной статьи со столь серьезными для сторон, совершивших сделки имущественными последствиями важно знать, какие правила составляют основу нравственности в нашем обществе.
2.8 Судебная практика как источник гражданского права
При анализе судебной практики как источника гражданского права необходимо разграничивать два понятия: "судебная практика" и "судебный прецедент". Различие между ними всегда подчеркивали российские правоведы. По этому поводу известный французский компаративист Р. Давид писал: "Если спросить советского юриста, какова роль судебной практики в Советском Союзе, он убежденно ответит, что эта роль значительна. Если же спросить его, является ли судебная практика источником права, то последует незамедлительный и четкий отрицательный ответ".
Причину такого неприятия судебных прецедентов советскими юристами Р.З. Лившиц видит в господстве в советское время нормативистского подхода к праву, а также в подчиненной роли суда по сравнению с иными органами государственной власти
В истории Советского государства был период, связанный с активным правотворчеством судов, - это первый период существования новой власти, когда только создавались советское законодательство и советская судебная система. Декрет о суде N 3 (июль 1918 г.) предоставил местным народным судам право при назначении наказаний руководствоваться своей "социалистической совестью". Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г. стали первой попыткой обобщения практики судов и революционных трибуналов. Они содержали только общую часть, и на ее основе суды должны были выносить конкретные решения.
В последующие годы официальная концепция советского права считала аксиомой положение о том, что судебный прецедент не может рассматриваться в качестве источника права, "поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций и в) с подрывом или же по меньшей мере с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов".
По мнению профессора А.А. Тилле, "судебная практика (прецедент) служит важным источником советского права". Он поясняет: "Верховные суды Союза и союзных республик публикуют бюллетени с "образцовыми решениями" и приговорами по конкретным делам. Теоретически нижестоящие суды вправе не руководствоваться ими. Практически же каждый адвокат знает, что если он в суде сошлется на определение Верховного Суда по аналогичному делу, суд решит его дело именно так... Но, кроме того, Пленумы Верховных Судов издают постановления, которые теоретически разъясняют закон, практически же устанавливают новые нормы права". С тем, что в действительности роль судебной практики в СССР была значительна, соглашался и Р. Давид. Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации В.М. Жуйков также утверждает, что судебная практика, выраженная в разъяснениях Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР, всегда "признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела".
Судебная практика может рассматриваться в широком смысле - как синоним судебной деятельности. Нас интересует судебная практика в узком значении - как "выработанные в ходе судебной деятельности правовые положения, определения - дефиниции, правила, указания, которые обладают определенной степенью обобщенности, общепризнанности и (во всяком случае, некоторые из них) обязательности".
Выдающийся русский дореволюционный правовед Н.М. Коркунов признавал судебную практику самостоятельным источником права. В то же время он отмечал: "Признавая судебную практику самостоятельным источником права, мы должны оговориться, что это не следует понимать так, чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса безусловно связывало суд на будущее время". При такой постановке вопроса судебная практика не выступает в качестве прецедента.
Не менее выдающийся современник Н.М. Коркунова Е.Н. Трубецкой писал, что в России судебная практика имеет значение самостоятельного источника права, но это значение было официально признано за ней только со времени издания Судебных уставов 1864 г. "В них впервые предписывалось суду не останавливать решения под предлогом неясности, неполноты или противоречия существующих законов, а разрешать непредвиденные законом случаи на основании общего разума всего законодательства". Действительно, в соответствии со ст. 10 Устава гражданского судопроизводства "суд обязан решить дело по разуму существующих законов, не останавливая решения под предлогом неполноты, неясности или противоречия в оных". Здесь усматриваются уже элементы правотворчества в деятельности судов. В то же время, как отмечал К.П. Победоносцев, "суд, в коем производится дело, требующее решения, вполне свободен и не зависит от воззрений и мнений высшей инстанции во всем, что относится до обсуждения спорного предмета по существу оного...". Данное положение фактически отрицает значение прецедента для гражданского судопроизводства. Судебное решение выносится на основе закона, а не на основе ранее принятых вышестоящими судами решений.
По мнению М.П. Авдеенковой и Ю.А. Дмитриева, нельзя признать формой права судебную практику в целом. По их мнению, формой права в России являются только решения высших судов: Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.
Данные авторы выделяют только один вид решений судов общей юрисдикции ниже Верховного Суда РФ, которые являются формой права, - это решения о признании нормативно-правовых актов недействующими. "Решение суда общей юрисдикции, которым нормативно-правовой акт признан противоречащим акту, высшему по юридической силе, по своей природе означает признание его недействующим и, следовательно, с момента вступления суда в силу не подлежащим применению; как любое судебное решение, оно обязательно к исполнению всеми субъектами, которых оно касается".
Заслуживает внимания точка зрения, что к оценке судебного прецедента нужно подходить с юридической и фактической стороны. Как пишет А.Ф. Галузин, "с юридический точки зрения важно, что официально... судебный прецедент не признается источником права, поэтому нельзя безоговорочно относить к судебному прецеденту ни разъяснения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, ни постановления и определения Конституционного Суда РФ". Фактически же, отмечает данный автор, решения вышестоящих судов всегда учитывались нижестоящими.
Какую же роль играют решения высших судов России в развитии гражданского права? Как известно, Верховный Суд Российской Федерации активно участвует в создании судебной практики. Пленум Верховного Суда дает разъяснения судам по вопросам применения законодательства. Президиум Верховного Суда рассматривает материалы изучения и обобщения судебной практики. Судебные коллегии Верховного Суда также вырабатывают единообразную практику применения законодательства. Таким образом, с одной стороны, восполняются пробелы в законах (что является правотворческой деятельностью), с другой - достигается определенное единообразие в применении действующего законодательства судами общей юрисдикции. По мнению В.Н. Синюкова, такое положение вещей позволяет сказать, что постановления Пленума Верховного Суда служат ориентирующим для судов фактором, порой не менее императивным, чем формальные установления законодательства.
В соответствии с п. 5 ст. 19 <consultantplus://offline/ref=15E486665E50057910976DD166E0BF67AE2CABF0D3A5AEB646A7A5E0D02F919AB7B2516C68E7E6c4X7G> Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" (в ред. от 5 апреля 2005 г.) Верховный Суд дает разъяснения по вопросам судебной практики. Насколько такие разъяснения можно считать источником гражданского права? По этому поводу среди цивилистов не существует единой позиции. Ряд авторов полагают, что эти разъяснения можно отнести к источникам права и они соответственно содержат нормы права. Другие авторы считают, что высшие судебные органы не могут устанавливать новые нормы права, а правомочны лишь разъяснять, толковать действующие нормативные установления. Поэтому постановления судебных пленумов при всей их важности для правоприменительной практики нельзя относить к источникам права. Но и те и другие исследователи отмечают важность постановлений Пленумов Верховного Суда РФ для развития правоприменительной практики, для толкования и применения правовых норм.
На наш взгляд, позиция, отрицающая значение судебной практики как источника права, представляется противоречивой. Например, О.Н. Низамиева пишет, что Верховный Суд РФ нормотворческими функциями не наделен. Следовательно, постановления Пленума Верховного Суда не формулируют новых норм права, а только дают толкование уже существующим. Но далее она указывает, что постановления Пленума характеризуются обязательностью. Как справедливо полагал Я.Ф. Фархтдинов, постановление Пленума ВС РФ является подзаконным актом. "Постановление, содержащее разъяснение нормативного характера, является вспомогательным актом, способствующим правильному применению закона судов. Оно обязательно для суда и других участников дела потому, что обязателен сам... закон, содержание которого разъясняется". Очевидно противоречие между тем, что постановления Пленума не признаются источником права и здесь же признаются подзаконным нормативным актом. Во-первых, подзаконный нормативный акт и есть источник права. Во-вторых, подзаконные нормативные акты издаются органами исполнительной, а не судебной власти.
В п. 4 <consultantplus://offline/ref=15E486665E50057910976DD166E0BF67AF2BAAF7D1A5AEB646A7A5E0D02F919AB7B2516C68E7EFc4XEG> Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении" указано, что суд наряду с законом ("материальным законом, примененным судом к данным правоотношениям, и процессуальными нормами, которыми руководствовался суд") должен учитывать:
"а) постановления Конституционного Суда Российской Федерации о толковании положений Конституции <consultantplus://offline/ref=15E486665E50057910976DD166E0BF67A926ABF6DAF8A4BE1FABA7cEX7G> Российской Федерации, подлежащих применению в данном деле, и о признании соответствующими либо не соответствующими Конституции Российской Федерации нормативных правовых актов, перечисленных в пунктах "а" <consultantplus://offline/ref=15E486665E50057910976DD166E0BF67A926ABF6DAF8A4BE1FABA7E7DF70869DFEBE506C6DE3cEX7G>, "б" <consultantplus://offline/ref=15E486665E50057910976DD166E0BF67A926ABF6DAF8A4BE1FABA7E7DF70869DFEBE506C6DE2cEXEG>, "в" части 2 <consultantplus://offline/ref=15E486665E50057910976DD166E0BF67A926ABF6DAF8A4BE1FABA7E7DF70869DFEBE506C6DE2cEXFG> и в части 4 статьи 125 <consultantplus://offline/ref=15E486665E50057910976DD166E0BF67A926ABF6DAF8A4BE1FABA7E7DF70869DFEBE506C6DE2cEX9G> Конституции Российской Федерации, на которых стороны основывают свои требования или возражения;
в) постановления Европейского суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции <consultantplus://offline/ref=15E486665E50057910976DD166E0BF67A82EAEF1D3A5AEB646A7A5E0cDX0G> о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению в данном деле".
По мнению В.В. Долинской, "взаимодействие судебной практики с наукой гражданского права и гражданским законодательством означает, что она не только воспринимает теории, идеи, вырабатываемые наукой, но и сама в результате обобщений оказывается перед необходимостью анализа, теоретического осмысления полученных материалов. Эту задачу решают руководящие разъяснения высших органов судебной системы".
Как справедливо отмечает В.В. Долинская, в судебной практике сложился ряд положений, которые были позднее закреплены в гражданском законодательстве: о коммерческом характере договора передачи дома на условиях пожизненного содержания продавца, о продлении сроков исковой давности, пропущенных по уважительным причинам, и т.д. В п. 9 <consultantplus://offline/ref=15E486665E50057910976DD166E0BF67AA2CA4F887F2ACE713A9A0E8806781D4F2BF506C69cEXFG> Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 октября 1991 г. N 11 "О практике применения судами законодательства при рассмотрении дел по спорам между гражданами и жилищно-строительными кооперативами" было закреплено, что право пользования жилыми помещениями в домах жилищно-строительных кооперативов основано на членстве гражданина в кооперативе, а в случае полной выплаты паевого взноса - на праве собственности на квартиру. Сейчас эта норма вошла в п. 4 ст. 218 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В Федеральном конституционном законе "Об арбитражных судах в Российской Федерации" (п. 2 ст. 13) <consultantplus://offline/ref=15E486665E50057910976DD166E0BF67AC28A9FBD6A5AEB646A7A5E0D02F919AB7B2516C68E7E9c4X6G> устанавливается, что по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации. Данные постановления принимаются в целях разъяснения действующего законодательства, конкретизации и детализации норм права, восполнения обнаружившихся в законе пробелов и устранения противоречий, т.е. фактически направлены на правильное применение действующего закона.
По мнению Н.А. Рогожина, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам применения законодательства являются дополнительным к действующему закону источником процессуального права, поскольку выработанные в них правоположения (правила правового характера) производны от действующих норм права и направлены на их действенную реализацию. На данные постановления арбитражные суды могут делать ссылки в мотивировочной части решения, так же как на законы и иные нормативные правовые акты.
По мнению Е.С. Клейменовой, значимость прецедентной практики ВАС РФ косвенно подтверждается ст. 304 <consultantplus://offline/ref=15E486665E50057910976DD166E0BF67AC26AAF0D3A5AEB646A7A5E0D02F919AB7B2516C6AE7ECc4X7G> АПК РФ, согласно которой вступивший в законную силу судебный акт арбитражного суда подлежит отмене Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, если нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права. Следовательно, арбитражным судам при вынесении решения необходимо учитывать также толкование, даваемое высшими судебными инстанциями, чтобы данное решение впоследствии не было отменено как противоречащее единообразному толкованию.
В.Ф. Яковлев подчеркивает, что значение постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ состоит в выработке на основе анализа судебной практики единственно правильного толкования применяемого судами закона. "Выработанные Пленумом подходы к применению нормативных правовых актов имеют важное значение не только для судов, но и для участников экономических отношений, которые должны организовать свою работу по определенным, предсказуемым правилам, в том числе и по тем, которые подвергаются толкованию. Разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ представляют собой его официальную позицию по тому или иному вопросу судебной практики...".
Таким образом, несмотря на противоречивость существующих в юридической литературе точек зрения по вопросу о том, считать ли судебную практику источником гражданского права, большинство авторов признают, что решения высших судов обладают таким признаком, как обязательность для судов более низкой инстанции. При рассмотрении гражданских дел суды общей юрисдикции обязательно ориентируются на утвержденные Пленумом Верховного Суда обзоры практики, а также на постановления Пленума Верховного Суда. Аналогичным образом обстоит дело с Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.
Представляется, что в гражданском праве существование судебной практики как фактического источника права имеет свои положительные стороны. Прежде всего судебная практика способствует развитию гражданского права, не ограничивая его только усилиями законодателя. Какой бы хороший и полный закон ни приняли законодатели, только практика покажет степень его эффективности. Наделение судов правотворческой ролью может способствовать повышению эффективности совершенствования действующей нормативно-правовой базы, а также развитию гражданско-правового регулирования.
Заключение
Анализ источников гражданского права позволяет сделать вывод о том, что основным принципом построения внутренней системы источника гражданского права является разделение норм на группы в зависимости от элементов регулируемых гражданских правоотношений. Изначально группируются регулируемые отношения, далее в рамках этих отношений определяются субъекты, объекты правоотношений, их права и обязанности, ответственность за неисполнение. Как правило, в начале источника гражданского права указывается применимое законодательство для регулирования указанных отношений.
Как отдельные нормы формируют источник права на основе различных принципов построения, так и отдельные источники гражданского права формируют систему гражданского законодательства. Система гражданского законодательства формируется в зависимости от регулируемых отношений, т.е. в основе ее формирования лежит принцип содержания отношений.
Изучение каждого вида источников гражданского права по отдельности и в системной взаимосвязи привело к выводу о доминирующей роли в предлагаемой системе Конституции РФ и Гражданского кодекса РФ с присущими для этих ключевых законов ролью и влиянием на процессы, протекающие как в сфере самого гражданского права и смежных с ним областях (например, семейное, жилищное право), так и в сугубо обособленных и существенно отличающихся по характеру регулируемых отношений отрасли (например, уголовное право). Если для Конституции РФ как Основного закона страны такая роль вполне адекватна, то проникновение Гражданского кодекса РФ во все основные отрасли правовой системы современной России, как показало настоящее исследование, является признанием этого кодифицированного закона - стержневого источника гражданского права, в качестве так называемой «экономической» конституции России. Такая характеристика ГК РФ обусловлена его ролью в определении реализации прав и свобод человека с присущей этому виду закона высшей юридической силы в увязке с положениями Конституции РФ.
Список источников и литературы
Нормативно-правовые акты
.Конституция Российской Федерации. //Принята всенародным голосованием 12.12.1993 г. - "Российская газета", № 237, 25.12.1993 г.
2.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ (в ред. от 30.12.2015) // "Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, N 32, ст. 3301
.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 29.01.1996 г. № 14-ФЗ (ред. от 26.11.2002). - "Собрание законодательства РФ", N 5, ст. 410.
4.Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (СПС КонсультантПлюс)
5.Закон РФ от 9 июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах» и Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. (ВВС РФ. 1993. № 32. Ст. 1242; 1992. № 42. Ст. 2319).
6.Закон РФ от 7 июля 1993 г. "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" (Ведомости РФ, 1993, N 33, ст. 1309)
7.Закон РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже" - Ведомости РФ, 1993, N 32, ст. 1240
.Федеральный закон от 15 июля 1995 г. "О международных договорах Российской Федерации" - СЗ РФ, 1995, N 29, ст.2757.
. Указ Президента РФ от 23 мая 1996 г. № 763 (СЗ РФ. 1996. № 22. Ст. 2663)
10.Комментарий части первой ГК РФ для предпринимателей. М., 1995, с.37.
11.Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 2.
Литература
. Авдеенкова М.П., Дмитриев Ю.А. Основы теории конституционного права. М., 2005.
.Алексеев А.А. Общая теория права: В 2 т. Т. 2. С. 311, 314; Гражданское право / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало и В.А. Плетнева. М., 1998.
. Боботов С.В. Конституционная юстиция (сравнительный анализ). М., 1994.
15.Венгеров А.Б. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов. - М.: Омега-Л, 2004.
16.Галузин А.Ф. Правовая безопасность как самостоятельный вид <consultantplus://offline/ref=15E486665E500579109762DA78E0BF67A928AAF6D9A5AEB646A7A5E0D02F919AB7B2516C68E6EEc4XBG> безопасности // Право и политика. 2007. N 12. С. 125Бабаев В.К. Теория государства и права. - М.: Юристъ, 2003.
17..Гражданское право. Том I. / под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А. Суханова - М.: Волтерс Клувер, 2004.
18.Гражданское право. Том III: Учеб.: В 3 т. - 4-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю. К. Толстого. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003.
19.Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1992.
.Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997.
.Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967.
.Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов, 1976.
.Козлова Е.И., Кутафий О.Е. Конституционное право России. - М: Юрист, 1999.
24.Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права (по изд. 1914 г.). СПб., 2004.
25.Кутафин О.Е. Предмет конституционного права. - М.: Юрист, 2001.
26.Общая теория права: курс лекций / Под общ. Ред. Проф. В.К. Бабаева. - Н. Новгород, 1993.
.Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права. М., 1997.
. Марченко М.Н. Источники права. М., 2005.
.Низамиева О.Н. Роль постановлений Пленума Верховного Суда РФ в механизме правового регулирования имущественных отношений в семье // Актуальные проблемы гражданского права и процесса. Сборник материалов Международной научно-практической конференции. Вып. 1. М.: Статут, 2006.
30.Пашенцев Д.А. История государства и права России. М., 2007.
.Победоносцев К.П. Судебное руководство. М., 2004.
32.Рогожин Н.А. Арбитражный процесс: Курс лекций <consultantplus://offline/ref=15E486665E500579109762DD73E0BF67AA2BAAF1D3A5AEB646A7A5E0D02F919AB7B2516C68E6E9c4X6G>. М., 2007
33.Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 1994.
.Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. Чебоксары, 1997.
.Тилле А.А. Советский социалистический феодализм 1917 - 1990. М., 2005.
.Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998.
37.Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. - Москва, издание Бр. Башмаковых, 1911.
Статьи из периодических изданий
.Вестник Банка России. 1998.
39.Долинская В.В. Судебная практика как источник гражданского права // Цивилист. 2007. N 2.
40.Клейменова Е.С. Роль прецедентной практики высших судебных <consultantplus://offline/ref=15E486665E500579109762DA78E0BF67A92FAFFBD5A5AEB646A7A5E0D02F919AB7B2516C68E7EBc4X8G> инстанций в регулировании изъятия земельных участков для государственных и муниципальных нужд // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. N 6.
41.Спектор Е.И. Судебный прецедент как источник права // Журнал российского права. - 2003. - № 5.
.Яковлев В.Ф. Предисловие // Вестник ВАС РФ. Специальное приложение к N1. 2001.