язками, яка визначає нормативну складову галузі права, національної або регіональної правової системи чи міжнародного правопорядку [, с. 162].
Слід зазначити, що випадків, коли в законодавстві будь-якої держави в нормативному порядку закріплюється система джерел (форм) права шляхом переліку окремих видів, досить мало.
Джерелами господарського процесуального права є нормативно-правові акти, які містять правові норми, що регулюють суспільні відносини при здійсненні господарського судочинства. Господарське процесуальне право має відокремлені джерела, які містять організаційні норми, що закріплюють систему господарських судів (Закон України «Про судоустрій України»); загальні господарсько-процесуальні норми (Господарський процесуальний кодекс України) та спеціальні господарсько-процесуальні норми, які містяться в законах як матеріальногоправового, так і процесуальноправового характеру (Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»). До джерел господарського процесуального права належать і інші нормативно-правові акти, у яких містяться норми, що регулюють окремі питання здійснення правосуддя в господарських відносинах. Головне місце серед джерел посідає Конституція України, у ст. 6 якої закріплений принцип здійснення державної влади в Україні на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Зазначено, що органи судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України. Статтею 8 Конституції України встановлено, що Конституція має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативноправового акту щодо відповідності Конституції та в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії. Судові рішення мають ґрунтуватися на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй. Господарські суди безпосередньо застосовують Конституцію в таких випадках:
якщо зі змісту норм Конституції не випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом;
якщо закон, який був чинним до прийняття чи введення в дію Конституції, після цього суперечить їй;
якщо правовідносини, що розглядаються судом, законом не врегульовано, а нормативний акт, прийнятий Верховною Радою або Радою Міністрів Автономної Республіки Крим, суперечить Конституції України;
якщо укази Президента України, які внаслідок їх нормативно-правового характеру підлягають застосуванню судами під час вирішення конкретних судових справ, суперечать Конституції України
Постановою пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» зазначено: якщо зі змісту конституційної норми випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом, суд при розгляді справи має застосовувати тільки той закон, який ґрунтується на Конституції та не суперечить їй.
У розділі VІІІ Конституції закріплено принципи організації судів (територіальність і спеціалізація), незалежність і недоторканність суддів, вимоги щодо суддів і порядок їх призначення та обрання, основні засади судочинства, державне забезпечення функціонування судів, діяльність судів, засади правового статусу Вищої ради юстиції. Коло інших законодавчих актів, що належать до джерел господарського процесуального права, є досить широким і має різне юридичне значення й спрямованість. Основними за значенням законами, які слід у першу чергу віднести до джерел, є Закон України «Про судоустрій України» та Господарський процесуальний кодекс України.
Закон України «Про судоустрій України» визначає правові засади організації судової влади та здійснення правосуддя в Україні, систему судів загальної юрисдикції, основні вимоги щодо формування корпусу професійних суддів, систему та порядок здійснення суддівського самоврядування, а також встановлює загальний порядок забезпечення діяльності судів і регулює інші питання судоустрою. Цим Законом встановлено систему господарських судів та їх повноваження. Наприклад, ч. 2 ст. 21 Закону визначає місцеві господарські суди, ч. 3 ст. 22 - їх повноваження, ч. 3 ст. 25 - апеляційні господарські суди, а ст. 26 - їх повноваження, ч. 1 ст. 38 - встановлює, що Вищий господарський суд України є вищим судовим органом спеціалізованих судів, а ст. 39 визначає його повноваження.
Основним джерелом господарського процесуального права також є Господарський процесуальний кодекс України, який складається з 18 розділів. Норми господарського процесуального права містяться в Законі України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Норми цього закону передбачають особливості провадження справ про банкрутство і є спеціальними стосовно норм ГПК України.
Відносини, повязані зі справлянням державного мита з позовних заяв і заяв кредиторів у справах про банкрутство, що подаються до господарських судів, урегульовані Декретом Кабінету Міністрів від 21.01.1993 р. № 793 «Про державне мито» з подальшими змінами і доповненнями, а також Інструкцією про порядок обчислення і справляння державного мита (затверджена наказом Головної державної податкової інспекції України від 22.04.1993 р. з наступними змінами та доповненнями).
Закон України «Про третейські суди» регулює порядок утворення та діяльності третейських судів в Україні та встановлює вимоги щодо третейського розгляду з метою захисту майнових і немайнових прав та охоронюваних законом інтересів фізичних та юридичних осіб.
Законом України «Про міжнародне приватне право» визначено особливості провадження в справах за участю іноземних осіб, підстави визначення підсудності справ судам України, питання виключної підсудності справ та інші питання.
Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» виходить із визнання корисності арбітражу (третейського суду) як методу, що широко застосовується для вирішення спорів, які виникають у сфері міжнародної торгівлі, та необхідності комплексного врегулювання міжнародного комерційного арбітражу в законодавчому порядку, ураховує положення про такий арбітраж, які є в міжнародних договорах України, а також у типовому законі, прийнятому в 1985 році Комісією ООН з права міжнародної торгівлі та схваленому Генеральною асамблеєю ООН для можливого використання державам у своєму законодавстві. Цей закон застосовується до міжнародного комерційного арбітражу, якщо місце арбітражу знаходиться на території України, однак окремі положення застосовуються і в тих випадках, коли місце арбітражу знаходиться за кордоном.
До джерел господарського процесуального права належать також широке коло законів, які вміщують окремі норми, що стосуються провадження в господарських судах. Переважно це акти, які визначають підвідомчість спорів господарському суду (Господарський кодекс України, Закони України «Про господарські товариства», «Про інвестиційну діяльність», «Про зовнішньоекономічну діяльність» тощо).
Міжнародні договори.
Відповідно до ч. 3 ст. 4 ГПК України господарський суд вирішує господарські спори також на підставі міжнародних договорів, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України. Наприклад, Угода про порядок вирішення спорів, повязаних зі здійсненням господарської діяльності (укладена в м. Києві 20.03.1992 р., ратифікована Верховною Радою України 19.12.1992 р.) регулює питання вирішення справ, що випливають із договірних та інших цивільно-правових відносин між субєктами господарювання, з їхніх відносин із державними та іншими органами, а також виконання рішень за цими справами.
У випадках, передбачених законом або міжнародним договором, господарський суд застосовує норми права інших держав. У разі відсутності законодавства, що регулює спірні відносини за участю іноземного субєкта підприємницької діяльності, господарський суд може застосувати міжнародні торгові звичаї.
Господарському суду згідно з ч. 7 ст. 4 ГПК України заборонено відмовляти в розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини, оскільки при розгляді господарських спорів у цьому випадку необхідно застосовувати правила про аналогію закону та права. Під аналогією закону розуміється застосування до відносин, які не врегульовані нормами права, але мають бути ними врегульовані, закону, що регулює подібні відносини. За відсутності такого закону господарський суд вирішує справу, застосовуючи аналогію права, тобто виходить із загальних підстав і змісту законодавства (гуманізму, справедливості, рівності тощо). Слід брати до уваги, що аналогія закону й особливо аналогія права мають обмежену сферу використання.
Розділ ІІ. Судова практика, як джерело господарського процесуального права
Важливе значення для розгляду господарських справ, удосконалення правозастосовчої практики господарських судів мають керівні розяснення Вищого господарського суду України (до липня 2001 року - ВАСУ). Вищий господарський суд України, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про судоустрій України» дає спеціалізованим судам нижчого рівня рекомендаційні розяснення з питань застосування законодавства України щодо вирішення справ відповідної судової юрисдикції. Ці розяснення можна віднести до нормативного тлумачення норм права. Вони надаються з метою запобігти в процесі розгляду господарських спорів неправильному розумінню та неоднаковому застосуванню правових норм щодо практики застосування положень окремих законодавчих актів, предметом регулювання яких є господарська чи підприємницька діяльність, оподаткування, орендні відносини, захист права власності, правовідносини, що виникають унаслідок банкрутства тощо.
Розяснення Вищого господарського суду не належать до офіційних тлумачень. Офіційне тлумачення - це сформульоване в спеціальному акті розяснення змісту й мети правових норм, яке здійснюється уповноваженим органом і має загальнообовязкове значення. І тому офіційне тлумачення є, так би мовити, загальнообовязковою вказівкою щодо правильного розуміння й застосування певної норми. Відповідно до ст. 147 Конституції України право офіційно тлумачити Конституцію та закони України надано лише Конституційному Суду України. Розяснення ж Вищого господарського суду України можна віднести до нормативного тлумачення норм права, яке має такі види:
автентичне, за якого зміст норми права розяснює той самий орган, який її встановив;
легальне, за якого загальнообовязкове тлумачення змісту дає орган, який дану норму не встановлював, але відповідним чином на це уповноважений чинним законодавством.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 43 Закону України «Про судоустрій України» Президія Вищого господарського суду України розглядає матеріали узагальнення судової практики та аналізу судової статистики, приймає відповідні рекомендації.
Частиною 7 статті 4 ГПК України встановлено, що господарським судам забороняється відмовляти у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини. Тому, за відсутності іншого нормативного регулювання, суд має звернутися до судової практики, а за її відсутності - розпочати таку практику. Обовязок розглянути справу навіть за відсутності нормативного регулювання примушує суд створювати нову норму, яка в майбутньому має бути запозичена подальшою судовою практикою й отримає статус юридичної норми. Вирішуючи спірні та неврегульовані правом відносини, господарський суд ухвалює рішення з власної позиції, а подальше використання цієї прецедентної позиції судами призводить до типізації регулювання нових суспільних відносин. Розуміння поняття джерела права (форми права) в юридичному сенсі - це спосіб вираження, існування та перетворення правових норм у державі. Тобто, форма права може вважатись такою, якщо вона містить правові норми. Відомо, що найважливішими ознаками правової норми є визначення або санкціонування її з боку держави, а також забезпечення її державним примусом. Для існування форми права необхідно, щоб ця форма права (або норми права, які містить така форма) була санкціонована з боку держави. Правовий звичай безперечно визнаний джерелом господарського права чинним законодавством України, що закріплено в ст. 7 ЦК України та згадується у ст.ст. 213, 526, 527, 529 та ін. ЦК України, а також у ст.ст. 38, 193, 199, 344 та ін. ГК України. Схвалення на законодавчому рівні звичаю як одного з джерел господарського права, зводить нанівець усі сумніви щодо того, чи є він формою права в Україні.
Разом з цим, судова практика не має такої законодавчої підтримки в якості одного з видів форм права. Останнім часом у законодавстві спостерігається тенденція до посилення ролі судової практики при здійсненні правосуддя, але навряд чи можна стверджувати, що на сьогодні вона має який-небудь вагомий статус. Так, прийнятим 07.07.2010р. ЗУ «Про судоустрій та статус суддів» за № 2453-VI було, зокрема, доповнено Господарський процесуальний Кодекс України статтею 111-28, згідно приписів якої рішення ВСУ, прийняте за наслідками розгляду заяви з мотивів неоднакового застосування судом одних і тих самих норм матеріального права у подібних відносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень. Також суди зобовязані привести свою практику у відповідність із рішеннями ВСУ. Остання має чимало застережень щодо застосування рішень ВСУ. По-перше, прецедентий характер має позиція ВСУ відносно застосування норм лише матеріального права. По-друге, обовязковий характер такі рішення мають лише для субєктів владних повноважень. Але, найголовніше, на нашу думку те, що при застосуванні окремих норм матеріального права враховується тільки правова позиція ВСУ. Процесуальний закон позбавляє можливості застосування норм, створених у процесі судочинства, наприклад, шляхом аналогії або визначення дефініцій правових понять, які відсутні в чинному законодавстві. Можна погодитися з думкою В. В. Рєзнікової, що рішення ВСУ за своєю природою є прецедентами тлумачення або прецедентами інтерпретаційного характеру - квазіпрецедентами. Судова практика, на відміну від звичаю, визнається законодавцем у якості офіційного джерела права - питання дискусійне. Незважаючи на це, фактично господарські суди в обґрунтування своєї позиції в окремих справах часто посилаються на суди вищих інстанцій. Так, наприклад, 06.10.2011р. Господарський суд Київської області у справі № 26/148-11 відмовив у задоволенні позовних вимог та стягненні з відповідача сум тіла кредиту та відсотків за користування ним, які позивач просив стягнути на його користь за укладеною між позивачем та відповідачем мировою угодою, затвердженою ухвалою іншого господарського суду раніше у іншій справі. Мотивуючи свою відмову в задоволенні позовних вимог, Господарський суд Київської області послався на думку ВГСУ, висловлену ним у постановах від 02.03.2010р. у справі №12/190/09 та від 21.07.2009р. у справі №31/382, відповідно до яких мирова угода, затверджена ухвалою суду не є цивільно-правовим договором та не породжує матеріально-правових зобовязань. На сьогоднішній день в накопиченій судовій практиці господарських судів в Україні таких прикладів забагато. Той факт, що господарські суди доволі часто та добровільно звертаються до позицій судів вищих інстанції свідчить про доцільність користування судовою практикою в якості джерела господарського процесуального права у багатьох справах. Цей очевидний факт суперечить звуженим тлумаченням змісту ст. 129 Конституції України, відповідно до якої судді при здійсненні правосуддя незалежні та підкоряються лише закону. З буквального змісту зазначеної норми деякі вчені роблять хибний висновок про те, що лише закон в Україні є єдиним джерелом права, а встановлення обовязковості певних судових рішень суперечить Конституції України. Так, закон не надає права обґрунтовувати своє рішення позицією іншого суду в подібній справі, але фактично таке обґрунтування має місце, як має місце правовий звичай в якості найбільш раціонального варіанту поведінки людей за відсутності безпосереднього регулювання з боку держави. Подібно звичаю судова практика формується шляхом багаторазового повторення та узагальнення найбільш усталеного й розумного виду поведінки людей. Багаторазовий розгляд судами подібних справ та застосування одних і тих самих правових приписів при вирішенні господарських спорів формує загальну позицію судів з того чи іншого питання та робить її орієнтиром для судів при наступному прийнятті рішень у справах за аналогічних обставин. Позиція, відповідно до якої судова практика має багато спільного зі звичаєм, має місце у багатьох країнах континентального права. В ФРН вважається, що, коли яке-небудь правило підтверджене постійною судовою практикою, воно розглядається як норма звичаю і повинне застосовуватись судами у такій якості. Тобто, в цьому випадку можливо говорити, що у ФРН має місце поняття звичаю судової практики (вид. автора), який може бути джерелом права, а зобовязання суду дотримуватись такого звичаю спрямоване на узгодження судової практики та додержання судами єдиної позиції щодо вирішення аналогічних спорів, однакового застосування одних норм закону та розуміння певних правових понять. Поза сумнівом - звичай і судова практика в системі континентального права можуть відігравати лише вторинну роль по відношенню до закону в системі джерел господарського права. Як сторони можуть вільно ставитись до звичаєвих норм, так суд у прийнятті рішення може обрати свою власну позицію щодо вирішення конкретного спору. Надаючи визначення поняттю «звичай ділового обороту», ВГСУ у п. 2 Постанови Пленуму від 07.04.2008р. за № 01-8/211 прямо зазначає, що сторони мають право укласти договір, який суперечить звичаю. Але диспозитивність застосування звичаю не ставить під сумнів його ознаку джерела права. Існує декілька шляхів посилення ролі судової практики в системі джерел господарського права України. Зокрема, Б. Шацька пропонує розробку нормативно закріплених процесів систематизації та публікації в спеціалізованому виданні «Судові прецеденти» рішень ВСУ, прийнятих за результатами перегляду рішень ВГСУ з мотивів неоднакового застосування судом однакових норм матеріального права (ст. 111-28 ГПК). Такі збірки існують у багатьох державах Європи на офіційному рівні. Як пише Р. Давид: «Кількість та якість цих збірок може дати уявлення і про важливість судової практики як джерела права в романо-германських правових системах» [ с. 96]. Існування такого видання звичайно ж буде корисним в першу чергу для юристів-практиків, але важливим стає питання про те, які саме рішення будуть друкуватися в означеній збірці та який наслідок це може мати для судочинства. Після 22 грудня 2005р., коли було прийнято закон України «Про доступ до судових рішень», зміст господарських рішень став загальнодоступним, а позиції судів у різних категоріях справ - відомими. Ця подія значно підсилила роль авторитету позиції вищих судових інстанцій при розгляді справ у місцевих судах, проте, це не закріпило за судовою практикою статусу джерела права, оскільки за законом жодна позиція або авторитет вищих судових інстанції не може впливати на прийняття рішення у конкретній справі.
Розділ 3. Правова доктрина, як джерело господарського процесуального права
Ще одним з джерел господарського процесуального права є правова доктрина. Багато дослідників наголошують на тому, що найбільшого поширення доктрина досягає в революційний та постреволюційний періоди, коли частина попереднього законодавства відмінена або фактично зупиняє свою дію. Тимчасові прогалини в законодавчому регулюванні заповнюють доктринальні джерела. Англійський парламент у ХVІ - ХVІІ ст.ст. безпосередньо керувався доктринальними положеннями з Інституцій Едуарда Кока. Монтаньяри користувались теоріями Руссо як джерелом правил для вирішення політичних завдань у часи Французької революції. В США ХІХ століття аналогічну функцію виконували доктрини таких авторів як А. Гамільтон, Т. Джефферсон, Дж. Медісон, Дж. Маршалл, У. Сторі та ін. Проте потреба в доктрині існує не лише в період революцій. Століттями діяльність китайської держави, урядовців регулювала конфуціанська доктрина та частково вчення легізму. У римському праві думки провідних юристів, їх власні інтерпретації законів визнавалися джерелами права. У Середні віки визнавалося, що застосовуючи закон, необхідно керуватися «загальною думкою вчених» (communis opinion doctorum). Але оскільки дуже часто думки різних юристів з того чи іншого питання розходилися, розроблялися певні правила для визначення того, яку ж думку треба вважати загальною. Наприклад, такою думкою вважалася та, яку розділяли сім вчених; за інших рівних умов перевага віддавалася думці найстаріших учених: юрист був тим авторитетніший, чим він старший. Конституційним судом Швейцарії визнана наявність «неписаних основних свобод». Якщо свободи неписані, то «добути» їх зміст в судовому розгляді можливо за допомогою теоретичних доробок, що призводять до створення норми. Як і раніше, доктрина є теоретичним базисом законодавства Німеччини. Конституційний суд ФРН вважає, що «надпозитивне (неписане, незафіксоване) право звязує конституційного законодавця» [, с. 78].
Правова доктрина («дух права» та зміст законодавства) є центральною ланкою, свого роду стрижнем системи джерел (форм) права. Саме правові ідеї складають найбільш глибоку основу правової матерії. Це має суттєве значення для тлумачення права та прийняття правових рішень в умовах багато численних правових прогалин. Правові ідеї спрямовують нормотворчий процес та опосередковують його результати. Загальновизнані правові ідеї безпосередньо входять до правової системи. Не потребуючи формального закріплення в силу своєї загальновідомості, доктринальні положення заповнюють пусті місця в писаному праві та гнучко реагують на зміни суспільних відносин. Нормативно-правові акти даного періоду насичені прагматичними новелами, які в силу тих чи інших причин нездатні розкрити своїх регуляторних можливостей. А до правової доктрини як джерела права апелюють субєкти правової діяльності, звертаючись до формулювання: «на думку, що склалась в науковій літературі». Безперечно, доктринально стійкі юридичні цілі та принципи правового регулювання слугують поступовому перетворенню суспільства. На сьогоднішній день правова доктрина позбавлена прямого механізму реалізації положень, які в ній містяться, але завдяки втіленню в інші форми вияву права, вона може слугувати безпосередньою юридичною основою для вирішення юридичних питань. Якщо відсутній реальний механізм прямого регулювання відбувається опосередковане входження доктрини в діюче право.
Список використаних джерел та літератури
господарський процесуальний право суд
Конституція України // Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 30. - ст. 141
Цивільний кодекс України від 16.01.2003р. // Відомості Верховної Ради. - 2003. - № 40-44. - ст. 356
Про статус суддів: закон України // Відомості Верховної Ради України (ВВР), 1993, N 8, ст.56
Про доступ до судових рішень: закон України від 17.05.2012 // Відомості Верховної Ради України. - 2006. - № 15. - ст. 128
Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням правління Пенсійного фонду України щодо офіційного тлумачення положень статті 1, частин першої, другої, третьої статті 95, частини другої статті 96, пунктів 2, 3, 6 статті 116, частини другої статті 124, частини першої статті 129 Конституції України, пункту 5 частини першої статті 4 Бюджетного кодексу України, пункту 2 частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України в системному звязку з окремими положеннями Конституції України // Вісник Конституційного суду України. - 2012. - № 2. - ст. 25
Васильєв, С. В. Правова доктрина - джерело процесуального права / С. В. Васильєв // Актуальні питання інноваційного розвитку. - 2012. - №2. - С. 70-76. (С.75)
Давид Р. Основные правовые системы современности. - Москва : Прогресс, 1988. - 279 c. (С.96)
Тополевський Р. Б. Система джерел права: поняття, види, структура / Р. Б. Тополевський // Вісн. Нац. ун-ту внутрішніх справ. - 2002. - Вип. 20.
Ямпольський Г. В. Судова практика як джерело сучасного господарського права в Україні [Електронний ресурс] / Г. В. Ямпольський // Актуальні проблеми права: теорія і практика . - 2012. - № 24. - С. 575-581.
Четвернин В. А. Реферат по работе В. Кэлина «Конституционная юрисдикция в демократическом государстве» / В. А. Четвернин // Актуальные проблемы правоведения за рубежом. - М., 1990.
Чернадчук В.Д., Сухонос В.В., Нагребельний В.П. та ін. Господарське процесуальне право. За заг. ред. к.ю.н. В.Д. Чернадчука. - Суми: ВТД «Університетська книга», 2008. - 378 с.