Сравнительное правоведение

  • Вид работы:
    Ответы на вопросы
  • Предмет:
    Основы права
  • Язык:
    Русский
    ,
    Формат файла:
    MS Word
    44,58 Кб
  • Опубликовано:
    2015-06-25
Вы можете узнать стоимость помощи в написании студенческой работы.
Помощь в написании работы, которую точно примут!

Сравнительное правоведение














Сравнительное правоведение

Материалы для подготовки

Содержание

сравнительный правоведение общество система

1. Понятие сравнительного правоведения: основные подходы.

. Основные исторические этапы становления и развития сравнительного правоведения.

. Назначение и функции сравнительного правоведения.

. Проблема предмета сравнительного правоведения как особой юридической науки.

. Сравнительно-правовой метод, его основные правила и значение.

. Аксиомы современного сравнительного правоведения.

. Понятие правовой системы: основные подходы.

. Соотношение понятий «правовая система и «система права».

. Общее и особенное в понятиях «правовая система» и «механизм правового регулирования».

. «Правовая система» и «правовая действительность»: соотношение понятий.

. Понятие правовой семьи. Соотношение понятий «тип права» и «правовая система».

. Особенности генезиса основных правовых систем мира.

. Особенности понятия права и оценки его роли в обществе в основных правовых системах мира.

. Особенности понятия юридической нормы в научной доктрине основных правовых систем мира.

. Понятие субъективного права в теории и практике основных правовых систем мира.

. Своеобразие источников права в основных правовых семьях мира.

. Особенности структуры права в основных правовых семьях мира.

. Судебная практика, особенности ее роли и функций в основных правовых семьях мира.

. Научная доктрина, ее место и роль в основных правовых семьях современного мира.

. Тенденции развития основных правовых систем в современном обществе.

1. Понятие сравнительного правоведения: основные подходы

. Наряду с терминами "сравнительное право" и "сравнительное правоведение" для обозначения сравнительно-правовой материи используются также и другие термины и понятия, как "сравнительная юриспруденция", "сравнительное изучение права", "сравнительный анализ правовых актов и систем", "сравнительное исследование законодательства" и др. Каждый из них отражает определенные стороны сравнительно-правовой материи и без претензий на всеобъемлемость имеет право на существование.

Что же касается общего названия сравнительно-правовой материи и процессов, то наиболее подходящими представляются как адекватно отражающие действительность термины "сравнительное право" и "сравнительное правоведение". Первый из них исторически сложился и закрепился в основном в западной юридической литературе. Термин же "сравнительное правоведение" наибольшее распространение получил в социалистической и постсоциалистической литературе.

В настоящее время целесообразным будет использовать как равнозначные оба термина "сравнительное право" и "сравнительное правоведение".. В отношении содержания сравнительного правоведения наиболее четко выделяются следующие три точки зрения:

) Суть первой из них, появившейся на свет почти одновременно с процессом развития сравнительного правоведения, заключается в том, что сравнительное правоведение отождествляется со сравнительным методом. Основной спор при этом ведется вокруг того, есть ли сравнительное правоведение наука или это - специфический метод, присущий всем юридическим наукам.

) Суть второй точки зрения заключается в том, что отрицается правомерность сведения сравнительного правоведения к сравнительному методу. Сравнительное правоведение рассматривается при этом как относительно самостоятельная отрасль знаний, как самостоятельная научная и учебная дисциплина. Данная точка зрения, разделявшаяся раньше лишь немногими авторами, в настоящее время доминируют в научной литературе.

Однако не все авторы, разделяющие взгляд на сравнительное правоведение как на отдельную отрасль знаний, придают ему статус самостоятельной дисциплины.

) Суть третьего подхода к определению статуса сравнительного правоведения - своеобразного компромиссного варианта - заключается в том, что оно рассматривается и как научная дисциплина со своими собственными правами, и как метод.

Наряду с названными существуют и другие представления о природе и статусе сравнительного правоведения, которые, однако, имеют скорее теоретический, нежели практический характер.

Решая проблему определения природы и статуса сравнительного правоведения на современном этапе, можно с полной уверенностью сказать, что в структурном и функциональном плане она выступает как вполне сложившаяся, относительно самостоятельная и обособленная от всех других гуманитарных наук юридическая научная и учебная дисциплина, имеющая свой собственный предмет, метод, сферу применения, выполняющая свою собственную роль в системе юридических знаний и юридического образования и имеющая свое особое социальное назначение.. Независимо от того, как понимается и как воспринимается сравнительное правоведение применительно к его природе, статусу, происхождению, выполняемым им функциям и пр., во всех вариантах его понимания и толкования у него есть общеродовые признаки и черты:

) "Сравнение" является той исходной основой, базой, на которой и строится весь сравнительно-правовой анализ. Сравнение есть действие, которым мы устанавливаем сходство и различие в предметах и явлениях действительности.

) Комплексный характер сравнительного правоведения. Суть комплексности заключается в том, что сравнительное правоведение, по общему признанию, не сводится только к сравнению "чисто" правовых норм, отраслей и институтов, принадлежащих к разным правовым системам, а охватывает собой и окружающую их историческую, национальную, культурную и иную среду.

В связи с комплексным характером сравнительного правоведения в научной литературе вполне резонно отмечается, что теоретически и практически невозможно глубоко и всесторонне познать сравниваемые правовые нормы, отрасли или институты, возникшие и развившиеся в различных исторических, национальных, культурных, политических и идеологических условиях, без глубокого понимания и учета особенностей данной окружающей их среды.

) Сравнительное правоведение носит не внутринациональный, а межнациональный характер, оно сориентировано на изучение не только и даже не столько внутрисистемных (внутри каждой национальной системы права) проблем, сколько на анализ межнациональных проблем, лежащих в плоскости сравнительного анализа различных систем права.

Кроме названных существуют и другие, свойственные лишь сравнительному правоведению признаки и черты.

. Основные исторические этапы становления и развития сравнительного правоведения

. Древний мир.

Как утверждает французский правовед Рене Давид изучение иностранных правовых систем с использованием сравнительного метода осуществлялось всегда. Это значит, что юристы разных стран всегда рассматривали свои собственные правовые системы не только с точки зрения их внутренних черт и особенностей, но и сквозь призму других правовых систем.

Ввиду отсутствия достоверных документальных источников и соответствующих научных работ невозможно пока точно установить, где именно возникли идеи сравнительного правоведения, в каких странах и регионах впервые появилась необходимость и потребность в сравнительном исследовании. Историческим фактом является, например, то, что тексты законов Солона Древней Греции и законов XII таблиц в Древнем Риме (451-450 гг. до н. э.) были написаны с широким использованием метода сравнительного правоведения.

Идеи применения сравнительного метода в изучении государства, права, различных общественно-политических явлений, институтов и учреждений были на вооружении исследователей-теоретиков и практиков не только всегда, но и везде. Разница при этом заключалась лишь в том, что в одних странах и регионах древнего мира, согласно имеющимся данным, использование сравнительного метода имело более открытый и систематический характер, а в других - носило лишь случайный и не всегда прямо проявляющийся, условный характер.

Наиболее наглядно идеи сравнительного правоведения проявлялись, например, в странах, прилегающих к побережью Средиземного моря. Среди них в особенности выделяются государства Древней Греции и Рима. Менее зримо, зачастую косвенно и далеко не всегда систематически идеи сравнительного правоведения проявлялись в других странах и регионах древнего мира: в странах Ближнего и Среднего Востока, Индии, Китае и др.

Нельзя не обратить внимание еще на одно, свидетельство существования и широкого применения идей сравнительного правоведения в Древней Греции и Риме, заключающееся в непрерывном влиянии греческого права на такую составную часть римского права, как право народов, или jus gentium. Право народов (jus gentium) представляло собой систему норм или правил поведения, регулировавших взаимоотношения, возникавшие между всеми слоями свободного римского населения.

Римское право в той его составной части, которая называлась jus gentium, постоянно подвергалось влиянию со стороны греческого права и не в последнюю очередь под его воздействием постепенно превращалось из сугубо национального в наднациональное.

Важным свидетельством зарождения и развития сравнительно-правовых идей в Древней Греции и Риме, наряду с названными проявлениями, следует рассматривать также научные труды античных философов, юристов, историков, при написании которых использовался сравнительно-правовой метод или же сравнительно-правовые идеи, принципы, наконец, сам сравнительно-правовой материал.

Самые ранние сравнительно-правовые исследования были обнаружены в Древней Греции. В своих "Законах" Платон сравнивает законы различных греческих полисов и на основании этого сравнения предлагает конструкцию идеального государства, в котором действуют подходящие, с его точки зрения, для такого государства законы из числа всех им рассмотренных. На основе огромного сравнительно-правового материала написана широкоизвестная работа Аристотеля "Политика".

Среди древнеримских авторов сравнительно-правовые идеи развивались и использовались, например, Гаем Юлием Цезарем в его "Записках о галльской войне". Гаем Саллюстием Криспом в его исторических произведениях "Заговор Катилины", "Война с Югур-той", в отрывках его сочинения под общим названием "История" и др.. Средние века.

Сравнительно-правовые исследования на протяжении последовавших за крушением Римской империи веков, хотя и с различной степенью интенсивности, но активно проводились и довольно широко использовались не только в государствах, примыкающих к бассейну Средиземного моря, но и во многих других странах Европы, Азии, а позднее - и Северной Америки.

Одной из важнейших особенностей развития сравнительно-правовых идей, явлений, институтов и учреждений в указанный период является то, что они формировались и развивались не только на своей собственной, порожденной на данном отрезке времени основе, но и на основе рецепции или, иными словами, приспособления, адаптации римского права к новым историческим условиям, к новой государственно-правовой среде.

Настоящее возрождение римского права во многих странах Западной Европы, его активное использование, причем не в ранних, а в его более поздних, "классических" формах начинается с середины XI -начала XII в. Соответственно с этого времени заметно усиливается его влияние на сравнительно-правовой процесс.

Римское право в его адаптированном к новым условиям виде в огромной мере способствовало укреплению позиций католической церкви и усилению роли канонического права. Рецепция римского права в значительной степени способствовала также усилению королевской власти в Европе, преодолению государственных и иных территориальных границ, становлению и развитию общей для многих европейских стран правовой культуры, традиций, системы юридического образования.

Однако история развития идей, как и самого сравнительного правоведения в средние века и в последующие годы, отнюдь не сводится только к рецепции римского права. Сравнительно-правовые идеи развивались одновременно и апробировались также на базе самих национальных систем права. Яркой иллюстрацией влияния одних правовых систем или их отдельных актов и институтов на другие может служить Гражданский кодекс Франции 1804 г. или, как его чаще называют, Кодекс Наполеона. В период между 1804 и 1812 гг., как отмечают исследователи, Гражданский кодекс Франции был воспринят многими странами, находившимися под властью Франции в результате их оккупации.

Идеи сравнительного правоведения в рассматриваемый период нашли свое отражение и развитие не только в рецепции римского права и практическом развитии законодательства ряда стран, но и в многочисленных научных исследованиях. Хрестоматийными для истории развития сравнительного правоведения в средние века в Европе явились работы английского исследователя-компаративиста XV в. Фортескью, который впервые провел сравнение ряда законов Англии и Франции ("Управление Англией", "О похвале английским законам").

Наиболее четко сравнительно-правовые тенденции в юридической науке стали проявляться в период позднего Средневековья (Монтескье, Гроций, Пуфендорф, Бэкон).. Современный этап.

Что же касается времени возникновения современного сравнительного права, времени, с которого начинается его "современный" отсчет, то в этом случае дело обстоит следующим образом.

Одни авторы склонны считать датой его возникновения 1900 г. - год проведения первого в мире Международного конгресса сравнительного правоведения. Другие авторы исходят из того, что современное сравнительное правоведение ведет свой "отсчет" со второй половины XIX в. Датой его рождения считается 1869 г. - год возникновения Общества по изучению сравнительного законодательства во Франции и появления первых в мире кафедр по изучению и преподаванию "сравнительной юриспруденции" в Кэмбридже и Оксфорде - в Англии.

Гораздо более важным является установление того, чем современный этап развития сравнительного правоведения отличается от предыдущих этапов и чем, соответственно, каждая предыдущая стадия его развития отличается от каждой из последующих.

. Современный этап развития сравнительного правоведения характеризуется завершением процесса становления сравнительного правоведения и государствоведения как относительно самостоятельной отрасли знаний и академической дисциплины.

. Характерной особенностью современного этапа развития сравнительного правоведения является беспрецедентное за все годы его существования, расширение сферы и географии его распространения и влияния2.

Если раньше сравнительно-правовые исследования и практика применения сравнительного правоведения ограничивались главным образом сферой коммерческих, торговых и иных по сути своей гражданско-правовых отношений, то на нынешнем этапе его развития сравнительное правоведение в той или иной степени распространяет свое влияние фактически на все сферы общественных отношений, опосредуемых нормами права.

Радикально расширилась и география применения сравнительного правоведения. Сейчас в мире практически нет такого государства или региона, где бы не развивались или не использовались идеи сравнительного правоведения.

. Важной особенностью современного этапа развития сравнительного правоведения является его глобализация, повсеместная институционализация, его институциональное оформление.

Это проявляется, в частности, в том, что именно на современном этапе создаются в ряде стран ассоциации или общества по изучению проблем сравнительного правоведения, открываются новые специализированные кафедры и институты. В университетских учебных планах и программах предлагаются многочисленные спецкурсы по сравнительному правоведению. Во многих странах выпускаются специализированные периодические издания. Регулярно проводятся международные конгрессы, конференции и симпозиумы по сравнительному правоведению.

. Современный этап развития сравнительного правоведения отличается от прежних этапов его эволюции более глубокой и разносторонней разработкой проблем сравнительного правоведения и государствоведения, ярко выраженным стремлением к созданию на основе ранее собранного и обобщенного эмпирического материала цельной концепции сравнительного правоведения.

3. Назначение и функции сравнительного правоведения

При решении вопроса о том, ради достижения каких целей зарождалось и развивалось сравнительное правоведение, какие задачи оно решает, какие функции оно выполняет необходимо исходить из его сложности, многоаспектности и многофункциональности. Но исходя из одной и той же общей посылки о многогранности и многофункциональности сравнительного правоведения, компаративисты разных стран, тем не менее, решают вопрос о его конкретных функциях и целях по-разному.

Одни из них, например, не вдаваясь в подробности понятия функций сравнительного правоведения и определения его причинно-следственных связей и целей, ограничиваются лишь их простым перечислением. Другие авторы при определении целей и функций сравнительного правоведения не только не ограничиваются их простым выявлением и перечислением, но и анализируют цели и функции сравнительного правоведения применительно к его различным сторонам и проявлениям (как метода, самостоятельной отрасли знаний и т. п.), пытаются классифицировать их по природе, характеру, реальной значимости в жизни мирового сообщества и каждого, отдельно взятого государства.

Особого внимания при рассмотрении функций сравнительного правоведения заслуживает вопрос о соотношении функций сравнительного правоведения и национального права.

В функциональном плане сама постановка вопроса о том, являются ли функции сравнительного правоведения по отношению к функциям национального права главными или вспомогательными, второстепенными, имеет скорее риторический, нежели рациональный, прагматический характер. На современном этапе развития сравнительного правоведения, когда еще не сложилось устойчивого представления о понятии и видах его функций. Кроме того, компаративистами разных стран даже не поставлен вопрос о критериях определения степени сравнимости и сопоставимости функций сравнительного правоведения и национального права.

) Среди разнообразных функций сравнительного правоведения значительное место и роль в западной юридической литературе отводится его образовательным функциям. Изучение сравнительного правоведения помогает глубже понять свою собственную правовую систему. Сравнительное правоведение дает возможность юристу по-новому взглянуть на свою собственную правовую систему и оценить ее как бы со стороны.

Изучение сравнительного правоведения способствует углублению понимания национального и международного правопорядка, помогает выработке критического подхода к праву и различным явлениям правовой жизни.

) Сравнительное правоведение выполняет значительные по своей социальной роли функции не только в сфере юридического образования, но и в области государственно-правовых научных исследований.

Общие тенденции научных изысканий:

тенденция комплексного познания сравнительно-правовой материи, исследования ее не самой по себе, а во взаимосвязи и взаимодействии с процессом изучения неправовой материи;

выделение в качестве предмета исследования общих черт и особенностей не только норм права различных, сравниваемых между собой правовых систем, но и других компонентов правовой материи (правосознания, правопонимания, правовой культуры, правовой политики и идеологии);

исследование нормативно-правового массива сравниваемых стран не столько в целостном виде, как такового, сколько дифференцированно в зависимости от иерархии норм и их принадлежности к различным отраслям и институтам права;

учет сложности, множественности и разнообразия источников права различных правовых семей и систем права, выявление их сходства и различия.

) Наряду с академическими, образовательными целями сравнительное правоведение решает также сугубо прагматические, прикладные задачи. Весьма важный аспект содержания прикладной функции сравнительного правоведения представляет заимствование норм, принципов, положений и институтов из государственно-правовых систем других стран.

Другие не менее важные стороны:

воздействие сравнительного правоведения и процесса правотворчества одних стран на аналогичные процессы, происходящие в других странах (в процессе правотворчества одних стран нередко используются законодательные процедуры, принципы, формы и приемы правотворчества других стран);

влияние сравнительного правоведения на правоприменительный, в особенности - судебный процесс;

всевозрастающее воздействие сравнительного правоведения на правоохранительный процесс;

усиление его роли и влияния на процесс унификации права.

. Проблема предмета сравнительного правоведения как особой юридической науки

Определение предмета сравнительного правоведения означает установление круга правовых и иных явлений, институтов и учреждений, которые оно изучает. Наличие четко определенного предмета, отграниченного от смежных дисциплин, свидетельствует о научной зрелости, относительной самостоятельности и о потенциальной эффективности рассматриваемой отрасли знаний и академической дисциплины.

Однако при этом не следует забывать, что вопросами права в сравнительном плане могут заниматься и фактически занимаются специалисты в области истории государства и права зарубежных стран, философии права, социологии права и ряда других юридических наук и учебных дисциплин. Поэтому важным является то, что, рассматривая вопрос в предмете сравнительного правоведения, необходимо также иметь в виду и вопрос об объекте его исследования.

Объекты исследования сравнительного правоведения и других дисциплин, имеющих дело со сравнительно-правовым анализом, могут совпадать друг с другом. Что же касается предметов в каждой из них, то они всегда являются строго индивидуальными и служат основным критерием отграничения одних дисциплин от других.

Анализируя точки зрения по данному вопросу и соотнося их с реальной правовой жизнью, можно придти к общему выводу о том, что в качестве объекта общей теории сравнительного правоведения следует рассматривать не отдельные составные части (нормы, правосознание, правоотношения и пр.) или фрагменты правовой жизни, а всю реально существующую в различных странах правовую действительность.

Таковой можно назвать юридическую надстройку или юридическую структуру общества, включающую в себя все без исключения правовые явления, институты и учреждения, в том числе правовые нормы как основу любой юридической надстройки, правовую культуру и идеологию, правосознание, правовые отношения, правовую практику, правовую психологию и т. д. В теории государства и права и философии права подобный "целостный комплекс правовых явлений", складывающийся в результате взаимосвязи и взаимодействия всех компонентов юридической надстройки, нередко именуют правовой системой общества.

Правовые системы общества разных стран как объект исследования общей теории сравнительного правоведения объединяются, с одной стороны, в более общие правовые комплексы, называемые правовыми семьями, а с другой - вбирают в себя менее общие правовые комплексы, именуемые правовыми системами, системами права и системами законодательства.

Система права, согласно сложившемуся представлению, выступает как целостное образование - единство правовых норм, распределенных по институтам и отраслям права в соответствии с предметом и методом правового регулирования, связанных между собой иерархическими и координационными отношениями и имеющих своим центром правовые принципы. В концентрированном виде система права отражает социально-классовую сущность, основные цели и задачи, а также функции права на том или ином этапе его развития. Система законодательства представляет собой совокупность нормативно-правовых актов, в которых объективируются основные характеристики права.

Говоря о правовых системах разных стран как об объекте исследования сравнительного правоведения, не следует упускать из виду специфику данной дисциплины. Правовые системы разных стран интересуют сравнительное право лишь в одном - сравнительном плане, как исходная база, основа сравнительно-правовых исследований. Все иные исследования, проводимые в пределах отдельных правовых систем, или же изучение самих по себе национальных и иностранных правовых систем не будут относиться к сравнительному правоведению.

По аналогии с процессом определения объекта обшей теории сравнительного правоведения можно сказать, что если он охватывает собой всю реально существующую в разных странах правовую действительность, то объектами изучения отраслевых сравнительно-правовых дисциплин выступают соответствующие ее части.

Вопрос о предмете сравнительного правоведения, так же как и вопрос о его объекте, в отечественной и зарубежной научной литературе не имеет одинакового решения.

Подчеркивая, что сравнительное правоведение многоаспектно и многофункционально, отечественные компаративисты исходят из того, что предмет сравнительного правоведения включает в себя:

методологические проблемы сравнительно-правового исследования (при этом значительное место занимает теория сравнительно-правового метода);

сопоставительное изучение основных правовых систем современности;

обобщение и систематизацию результатов конкретных сравнительно-правовых исследований;

разработку конкретных методических правил и процедур сравнительно-правовых исследований;

исследование историко-сравнительных правовых проблем;

вопросы рецепции иностранного права и др.

В процессе определения предмета и объекта сравнительного правоведения необходимо исходить из того, что нет единой науки и учебной дисциплины под таким названием. В реальной действительности формируется общая теория сравнительного правоведения, именуемая просто сравнительным правоведением, и есть отраслевые сравнительно-правовые дисциплины. У каждой из них имеются свои собственные объект и предмет исследования.

Таким образом, если объектом общей теории сравнительного правоведения является реально существующая в разных странах правовая действительность, правовые системы разных стран, то в качестве предмета се исследования выступают общие принципы и закономерности возникновения, становления и развития различных правовых систем, рассматриваемые в сравнительном плане.

. Сравнительно-правовой метод, его основные правила и значение

Сравнение - неотъемлемая часть человеческого мышления. Это общенаучный и логический прием познания. Познание любого предмета и явления начинается с того, что мы его отличаем от всех других предметов и устанавливаем его сходство с родственными предметами.

Сравнение как таковое можно рассматривать отдельно от других логических приемов (анализа, синтеза, индукции, дедукции и т.п.), но в общем процессе мышления оно находится в неразрывной связи и взаимодействии со всеми другими приемами познания.

Иногда в юридической литературе сравнение смешивается со сравнительном методом и даже со сравнительным правоведением. Э.С. Маркарян вполне закономерно предлагает различать функцию сравнения в познавательной деятельности вообще и сравнительный метод как относительно самостоятельный, систематически организованный способ исследования, при котором сравнения служат для достижения специфических целей познания.

Сравнительно-правовой метод является одним из важных средств изучения правовых явлений. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности.

Характер и особенности сравнительно-правового метода раскрываются при освещении, во-первых, его соотношения с общенаучными методами, во-вторых, его места и значения в системе частных методов юридической науки.

Соотношение общенаучных и частнонаучных методов состоит в их взаимопроникновении. Общенаучные методы действуют всюду, в том числе и в структуре частнонаучных методов, определяя их действенность. В то же время частнонаучные методы необходимы для повышения эффективности общенаучных методов, которые они обогащают.

Итак, сравнительно-правовой метод выступает как один из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. Подобным образом сравнительно-правовой метод чаще всего и интерпретируется в юридической науке.

Сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элемент методологического аппарата сравнительного правоведения. Ни один из методов на практике не действует в чистом виде, он всегда взаимосвязан, переплетен с другими методами.

Основные виды исследований:

. Диахронное и синхронное сравнение.

Предметом сравнения могут быть существовавшие в прошлом правовые системы и их компоненты, т.е. сравнение может носить исторический характер. Тогда оно называется диахронным сравнением. Однако чаще всего предметом сравнения являются действующие правовые системы (синхронное сравнение).

. Внутреннее и внешнее сравнение.

Для сравнения можно избрать правовые системы определенного географического региона - региональное сравнение - или же различные международные объединения и организации. Сравнение внутри одного государства (федеративного или унитарного) может быть охарактеризовано как внутреннее, а первые два вида сравнения - как внешние.

3. Микро- и макросравнение.

Если внутреннее сравнение преимущественно проводится на уровне правовых норм и институтов (микросравнение), то внешнее сравнение этим не ограничивается. Оно возможно как на микроуровне, так и на уровне правовых систем в целом (макросравнение).

4. Нормативное и функциональное сравнение.

При нормативном сравнении отправным пунктом являются сходные правовые нормы, институты, законодательные акты. Иногда такой подход трактуется как формально-юридический (догматический) анализ.

Функциональное сравнение начинается не с признания определенных правовых норм и институтов в качестве отправного пункта сравнения, а с выдвижения определенной социальной проблемы и уже затем поиска правовой нормы или института, с помощью которых проблема может быть решена. В функциональном сравнении правовые институты и нормы считаются сравнимыми, если они решают сходную социальную проблему, хотя и диаметрально противоположным образом.

Основные правила сравнительно-правового метода:

1. Правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения.

2. Проведение правового сравнения на разных уровнях, с использованием методов системно-исторического, логического анализа, аналогии для выяснения как внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых систем, так и их развития в контексте конкретного государства и общества.

3. Правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм, институтов и т. п., установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие.

4. Выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах, актах и т. д.

5. Разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, институтов и норм.

6. Определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности в развитии законодательства и его отраслей, в правоприменительной практике.

6. Аксиомы современного сравнительного правоведения

Под аксиомой понимается утверждение, в определенных рамках (теории, концепции, дисциплины) признаваемое истинным без доказательств, которое в последующем служит фундаментом данной теории (концепции, дисциплины).

Остановимся на аксиомах, лежащих в основе процесса сравнения как исходного начала, фундамента, на котором возникает и развивается сравнительное правоведение:

. Сравнимость рассматриваемых явлений, институтов и учреждений: в процессе подготовки и проведения сравнительно-правовых исследований должны строго соблюдаться требование, согласно которому объекты сравнения должны быть "сравнимыми", иначе говоря - между ними в обязательном порядке должна существовать прямая связь.

Вопрос о сравнимости различных явлений, институтов и учреждений решается в зависимости от наличия у них общих черт, признаков принадлежности их к одному и тому же роду или виду, наличия у них сходных структур, функций, общей сферы приложения, сходных задач" и целевых установок.

. Строгое соответствие друг другу различных уровней, форм и видов элементов сравнительных систем: в процессе сравнения правовых систем должно строго соблюдаться правило, согласно которому сравнению подлежат лишь однопорядковые явления, институты и учреждения, взятые в их соответствующих формах и рассматриваемые на соответствующих уровнях.

Весьма трудно было бы ожидать каких-либо позитивных результатов, если бы сравнивались, например, не нормы с нормами, институты с институтами или отрасли с отраслями права, а, скажем, правовые нормы с правовыми доктринами, институты права с правовыми отношениями и правосознанием, отрасли права с правовыми идеями или правовыми проблемами.

Кроме выделения и использования в процессе сравнительного анализа различных уровней исследования многими авторами-компаративистами рассматриваются также различные формы, виды и стороны этого процесса (диахронное и синхронное сравнение, внутреннее и внешнее сравнение, нормативное и функциональное сравнение).

. Установление не только общих черт и признаков сравниваемых правовых систем, но и их особенностей, а также специфических признаков, свойственных отдельным системам.

. Выделение главных и второстепенных признаков и черт сравниваемых систем.

. Сравнительное исследование правовой материи не только в статике, но и в динамике.

. Понятие правовой системы: основные подходы

В качестве объекта общей теории сравнительного правоведения следует рассматривать не отдельные составные части (нормы, правосознание, правоотношения и пр.) или фрагменты правовой жизни, а всю реально существующую в различных странах правовую действительность.

Здесь прежде всего нужно иметь ввиду, что самое широкое правовое понятие, охватывающее все, без исключения, правовые явления, - это "правовая действительность". Это - все в мире правовых явлений. А вот в нем, в этом предельно широком понятии, выделяются активные элементы, так или иначе относящиеся к позитивному праву и тесно связанные между собой. Это и есть правовая система.

В работах ученых-юристов имеются весьма разноречивые определения правовой системы. В разных странах преобладают свои подходы к изучению правовой системы: в США - прагматический, во Франции - сравнительно-правовой, в Германии - философский. Это объясняется прежде всего тем, что правовая система - сложное социальное явление, многогранность которого можно определить только с помощью системы научных категорий. Какое-либо одно определение не может исчерпать характеристики всех ее свойств.

Правовая система - развивающаяся система, она не остается раз и навсегда данной, а постоянно менялась и изменяется в ходе исторического процесса. Однако не все ее элементы развиваются одинаковыми темпами.

Весьма важным представляется раскрытие содержания таких исходных взаимосвязанных концептуальных понятий, как национальная правовая система, группа правовых систем, семья правовых систем, исторический тип права, правовая карта мира.

В узком смысле под правовой системой понимается право определенного государства и терминологически она обозначается как «национальная правовая система».

Под правовой семьей понимается более или менее широкая совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры, источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата юридической науки.

Для всех существующих на земном шаре национальных правовых систем в компаративистской литературе употребляются термин правовая карта мира. При этом следует отвергнуть попытки представить правовую карту мира как наднациональное мировое право или как механическую сумму национальных правовых систем.

Таким образом, под правовой системой понимается совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединений (закрепление, регулирование, дозволение, связывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность и т.д.).

Помимо права как стержневого элемента правовая система включает в себя множество других слагаемых: правотворчество, правосудие, юридическую практику, нормативные, правоприменительные и правотолкующие акты, правоотношения, субъективные права и обязанности, правовые учреждения (суды, прокуратура, адвокатура), законность, ответственность, механизмы правового регулирования, правосознание и др.

Классификация правовых систем.

При исследовании основных правовых систем современности на первый план выдвигается прежде всего вопрос об их классификации.

В основу классификации могут быть положены более широкие или, наоборот, более узкие исходные географические сферы; она может носить исторический (диахронный) или логический (синхронный) характер; ее можно проводить как на уровне правовых систем, так и в рамках отдельных отраслей права. Отсюда вытекает принципиальная возможность множественности классификаций, построенных по различным критериям и с разными целями.

Для выделения основных правовых семей наиболее существенными являются три взаимосвязанные группы критериев:

история правовых систем;

система источников права;

структура правовой системы: ведущие правовые институты и отрасли права.

Исходя из этих взаимосвязанных критериев, можно выделить следующие правовые семьи: романо-германская правовая семья, англосаксонская правовая семья, религиозная правовая семья (мусульманская, иудейская и др.), социалистическая правовая семья.

Ни одна из классификаций правовых семей не является исчерпывающей для правовых систем мира, и поэтому в литературе можно встретить самые различные типологические подразделения семей национального права.

8. Соотношение понятий «правовая система и «система права»

Правовая система - совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединений (закрепление, регулирование, дозволение, связывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность и т.д.).

Система права - целостное образование; единство правовых норм, распределенных по институтам и отраслям права в соответствии с предметом и методом правового регулирования, связанных между собой иерархическими и координационными отношениями и имеющих своим центром правовые принципы.

Система законодательства - совокупность нормативно-правовых актов, в которых объективируются основные характеристики права.

При этом не следует смешивать понятия «система права» и «правовая система». В первом случае речь идет о внутреннем строении права, взятом в качестве отдельного явления, а во втором - о правовой организации всего общества, совокупности всех юридических средств, институтов, учреждений, существующих и функционирующих в государстве. Система права выступает лишь одной из слагаемых правовой системы, ее центральным элементом.

Таким образом, система права - понятие структурно-институциональное, оно раскрывает взаимосвязь, соотношение и строение отраслей права, что определяется объективными и субъективными факторами. Правовая система - понятие более широкое. Оно, наряду с институциональной структурой права (системой права), включает в себя ряд других компонентов правовой жизни общества.

9. Общее и особенное в понятиях «правовая система» и «механизм правового регулирования»

Правовая система - совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединений (закрепление, регулирование, дозволение, связывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность и т.д.).

Механизм правового регулирования - это система правовых средств, организованных наиболее последовательным образом в целях преодоления препятствий, стоящих на пути удовлетворения интересов субъектов права.

К элементам, составным частям механизма правового регулирования относятся: юридические нормы, нормативно-правовые акты, акты официального толкования, юридические факты, правоотношения, акты реализации права, правоприменительные акты, правосознание, режим законности. Каждый из этих элементов выполняет свои регулятивные функции, воздействует на поведение людей и общественные отношения своим способом.

В связи с тем, что МПР - сложное понятие, включающее систему правовых средств, возникает потребность отграничить его от другой не менее сложной категории «правовая система». Тем более что, на первый взгляд, у них весьма схожие определения.

Названные категории соотносятся как часть (МПР) и целое (правовая система), ибо правовая система более широкое понятие, включающее в себя наряду с категорией «механизм правового регулирования» и другие категории: «право», «юридическую практику», «господствующую правовую идеологию».

10. «Правовая система» и «правовая действительность»: соотношение понятий

Правовая система - совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединений (закрепление, регулирование, дозволение, связывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность и т.д.).

Правовая действительность - есть целостный комплекс правовых явлений и процессов, включающий право, правовую деятельность, правосознание, правовую культуру, складывающийся в результате их взаимосвязи и взаимодействия, характеризующий правовое воздействие на общественную жизнь.

Здесь прежде всего нужно иметь ввиду, что самое широкое правовое понятие, охватывающее все, без исключения, правовые явления, - это "правовая действительность". Это - все в мире правовых явлений. А вот в нем, в этом предельно широком понятии, выделяются активные элементы, так или иначе относящиеся к позитивному праву и тесно связанные между собой. Это и есть правовая система. Правовая система, следовательно, - это все позитивное право, рассматриваемое в единстве с другими активными элементами правовой действительности - правовой идеологией и судебной (юридической) практикой.

. Понятие правовой семьи. Соотношение понятий «тип права» и «правовая система»

Правовая система - совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединений (закрепление, регулирование, дозволение, связывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность и т.д.).

В узком смысле под правовой системой понимается право определенного государства и терминологически она обозначается как «национальная правовая система».

Правовая карта мира, как известно, складывается из множества существующих и функционирующих на современном этапе развития общества национальных правовых систем. Все они в той или иной мере взаимосвязаны, взаимозависимы, оказывают воздействие друг на друга.

Разная степень взаимосвязи и взаимодействия их обусловлена тем, что одни национальные правовые системы имеют больше общих признаков и черт, чем остальные. Другие же, наоборот, отличаются доминирующим характером специфических черт и особенностей по отношению друг к другу; имеют между собой гораздо меньше общего, чем особенного.

Наличие общих признаков и черт у разных правовых систем позволяет классифицировать их между собой или подразделять в зависимости от тех или иных общих признаков и черт - критериев на отдельные группы или правовые семьи.

Под правовой семьей понимается более или менее широкая совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры, источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата юридической науки.

Категория «правовая семья» служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем. Понятие «правовая семья» отражает те особенности некоторых правовых систем, которые являются результатом сходства их конкретно-исторического развития: структуры, источников, ведущих институтов и отраслей, правовой культуры, традиций и т.д. При изучении иностранного права и использования сравнительного метода это понятие дает возможность сконцентрировать внимание на определенных «моделях», представляющих определенные типы права, в которые входит более или менее значительное количество этих систем.

Классификация правовых систем.

При исследовании основных правовых систем современности на первый план выдвигается прежде всего вопрос об их классификации.

В основу классификации могут быть положены более широкие или, наоборот, более узкие исходные географические сферы; она может носить исторический (диахронный) или логический (синхронный) характер; ее можно проводить как на уровне правовых систем, так и в рамках отдельных отраслей права. Отсюда вытекает принципиальная возможность множественности классификаций, построенных по различным критериям и с разными целями.

Для выделения основных правовых семей наиболее существенными являются три взаимосвязанные группы критериев:

история правовых систем;

система источников права;

структура правовой системы: ведущие правовые институты и отрасли права.

Исходя из этих взаимосвязанных критериев, можно выделить следующие правовые семьи:

романо-германская правовая семья;

англосаксонская правовая семья;

религиозная правовая семья (мусульманская, иудейская и др.);

социалистическая правовая семья.

Ни одна из классификаций правовых семей не является исчерпывающей для правовых систем мира, и поэтому в литературе можно встретить самые различные типологические подразделения семей национального права.

Исторический тип права - категория, призванная выразить в обобщенных характеристиках единые социально-классовые черты всех национальных правовых систем, соответствующих исторически определенному экономическому базису классового общества.

Таким образом, в правоведении социалистических стран под этим термином понимались суммированное выражение особенностей юридических систем по формационному признаку. И соответственно этому выделялись такие "исторические типы" - рабовладельческое право, феодальное право, буржуазное право, социалистическое право. Деление национальных правовых систем на указанные четыре типа и образует основу марксистско-ленинской типологии права.

В этом отношении понятие «правовая семья» рассматривалось как вторичное, вспомогательное (после понятия «исторический тип») основание для подразделения национальных правовых систем на группы. Т.е. в пределах одного или разных исторических типов национальные правовые системы, отличающиеся значительной спецификой, объединялись в правовые семьи.

. Особенности генезиса основных правовых систем мира

. Романо-германская правовая семья.

Романо-германская правовая семья охватывает большую часть стран Африки, всю Латинскую Америку, страны Ближнего Востока, Индонезию, Японию, а также страны континентальной Европы.

Правовые системы последних по ряду специфических признаков делятся на две группы: романскую и германскую. В первую группу входят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Голландии. Ко второй группе относят правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии и ряда других стран.

Общепризнанным центром развития романо-германской правовой семьи считается континентальная Европа. Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме, в римском праве. Именно в этом заключается ее главная особенность.

Последующее развитие и распространение за пределы континентальной Европы романо-германская правовая семья получила за счет колонизации европейскими странами других стран, насильственной экспансии романо-германской правовой семьи, а также за счет добровольной рецепции, усвоения и перенесения ряда положений этой правовой семьи в другие страны и правовые семьи.

Романо-германская правовая семья продолжала развиваться и развивается вплоть до настоящего времени в тесной взаимосвязи и взаимодействии, а нередко и в противодействии с другими правовыми семьями и отдельными правовыми системами. Речь, разумеется, идет, в первую очередь, о тесно связанной и взаимодействующей с ней англосаксонской правовой семье.

Периоды эволюции романо-германской правовой семьи:

. Становление системы романо-германского права (до XIII в). Существовавшие в тот период элементы, из которых постепенно складывалась романо-германская правовая семья, носили характер обычного права. До этого времени шел процесс накопления соответствующего терминала, изучения его и обобщения, создания предпосылок для формирования единой системы романо-германского, континентального права.

. Развитие системы романо-германского права (с XIII по XVIII в.). Он непосредственно ассоциируется с Ренессансом или Возрождением, появившимися в начале в Италии на рубеже XIII-XIV вв., а позднее распространившимися и на всю Западную Европу.

Романо-германская правовая семья изначально набирала силу и развивалась безотносительно тенденций усиления централизации власти и осуществления каких бы то ни было политических целей. Ее фундаментом с самого начала служила общность культуры и традиций западноевропейских стран. Основными средствами углубления и распространения идей, лежащих в основе романо-германского континентального права, стали европейские университеты. Именно в них впервые была осознана и проведена в жизнь идея рецепции римского права, его нового осмысления и приспособления к радикально изменившимся условиям.

. Усиленное развитие законодательства и кодификация. Данный период, согласно принятой хронологии, продолжается и в настоящее время.

Характерным для конца второго и начала третьего периода является то, что победившие в это время в странах континентальной Европы буржуазные революции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты. Они внесли существенные коррективы в представление о самом праве и превратили закон из второстепенного в основной источник романо-германского права.

Кодификация символизировала собой окончательное завершение процесса формирования системы романо-германского права как целостного явления.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Является одной из самых распространенных, одной из самых старейших и одной из самых влиятельных правовых систем современного мира. Общее право действует на территориях Великобритании, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии и целого ряда других государств.

История общего права в значительной мере была и остается историей английского права. Вплоть до XVIII в. общее право развивалось в пределах территории Великобритании, а затем было "перенесено" в США, Канаду, Австралию и другие страны. И даже после подобной экспансии общего права английское право в качестве исторической модели, "образца" продолжало доминировать в системе общего права.

Периоды эволюции англосаксонской правовой семьи:

. Период формирования предпосылок возникновения общего права (до 1066 г.).

Характерным для него является наличие многочисленных законов и обычаев варварских племен германского происхождения, населявших в этот период территорию Англии. В стране не было общего для всех права. Действовали не связанные между собой в единую систему сугубо местные, локальные акты (обычаи).

Римское господство не наградило, да и не могло наградить население этой страны своей правовой системой. Основная причина этого заключается в том, что римляне в Англии, будучи более развитым и более цивилизованным по сравнению с населявшими ее племенами народом, никогда не ассимилировались с местным населением.

С принятием в 696 г. Англией христианства все большее значение для англосаксонского права стали приобретать церковные акты, а также судебные решения и законы короля.

Созданное в IX в. англосаксонское государство под названием Англия объединяло в своем составе семь ранее существовавших королевств. Создавались объективные предпосылки для возникновения в стране единого централизованного государства, а вместе с тем - и для формирования общего для всей территории страны права.

Однако этого не случилось вплоть до нормандского завоевания Англии в 1066 г. и до возникновения в связи с этим жизненно важной необходимости в создании системы централизованного управления всей страной и формировании общего для всей страны права

. Период становления и утверждения общего права (с 1066 г., когда Англия была завоевана нормандцами, по 1485 г., когда в стране была установлена династия Тюдоров).

С нормандским завоеванием в Англии закончилась общинно племенная эпоха и в стране установился феодализм. Вся возникшая в этот период система королевского судопроизводства и в особенности вестминстерские суды (Суд казначейства, Суд общих тяжб и Суд королевской скамьи) сыграли решающую роль в процессе возникновения, а затем становления и развития этой правовой системы. Эти судебные органы по-своему собственно и были теми органами, которые породили это право и которые нуждались в этом праве.

Общее право, таким образом, с самого начала выступало как средство выражения и защиты интересов короля. Суды же, которые рассматривали споры частного права, исчезли, вместе с ними исчезло в Англии и само понятие частного права. Любому решению королевских судов по жалобам, апелляциям или искам придавался не частный, а публичный характер.

. Период расцвета общего права в Англии (с 1485 г. по 1832 г. - год проведения судебной реформы в Англии).

Этот период рассматривается как период начала распространения (экспансии) общего права за пределы страны. Данный период характеризуется также как период появления кризисных тенденций в развитии общего права. Основные их причины усматриваются, прежде всего, в чрезмерном расширении компетенции королевских судов, не позволяющей им в силу сложности, а главное многочисленности исков своевременно справляться с рассматриваемыми делами. А кроме того - в чрезмерной сложности и консервативности самой судебной процедуры.

Кроме того, после своего блистательного развития в XII в. общее право оказалось перед риском образования новой правовой системы - права справедливости. Право справедливости формировалось из решений Лорда-канцлера, действовавшего от имени короля и Совета, делегировавших ему свои полномочия рассматривать жалобы и "апелляции" на решения обычных королевских судов.

По мере увеличения количества обращений к королю с просьбой защитить права истцов, а также по мере накопления жалоб на плохое правосудие, осуществляемое судами общего права, аппарат при Лорде-канцлере во главе с ним самим постепенно превращается в особый суд. Суд Лорда-канцлера никак не был связан нормами общего права. В своей деятельности он руководствовался лишь своими собственными нормами и представлениями о справедливости.

Сложившаяся в результате параллельной деятельности различных судов на протяжении ряда веков правовая система Англии не только приобрела, но и сохранила вплоть до наших дней двойственный характер.

. Период сосуществования общего права с быстро развивающимся статутным правом и приспособления его к радикально меняющейся государственной среде (с 1832 г. и до настоящего времени).

В начале этого периода были проведены довольно радикальные правовые и судебные реформы. В результате этого юристы перенесли акцент с процессуального на материальное право. Была проведена также огромная работа по расчистке законодательства, освобождению его от архаичных, давно не действующих актов. Подверглись систематизации целые массивы нормативных актов, существующие в ряде областей английского права.

В этот период в результате усиления роли парламента и государственной администрации резко возрастает значение законодательных и административных актов, наблюдается быстрое развитие английской правовой системы в направлении ее сближения с континентальной правовой системой.

Вплоть до второй мировой войны не стоял на месте и процесс экспансии общего права в другие страны. Наиболее крупными регионами "усвоения" английского общего права были Австралия, США и Канада.. Социалистическая правовая семья.

Почти весь XX в. наряду с традиционными правовыми системами иностранных государств существовала и развивалась еще одна правовая семья. Речь идет о советском социалистическом праве, которое возникло вместе с образованием советского государства в 1917 г., и о социалистическом праве в широком смысле после образования других социалистических стран в послевоенные годы.

После распада Союза ССР и других социалистических государств произошла резкая и даже поспешная перемена в оценках социалистического права. Фактически же целый ряд норм социалистического права был признан в Российской Федерации и сохраняет силу до сей поры при соответствии Конституции. В ряде стран - Куба, Китай, некоторые африканские государства - действуют прежние конституции и законы.

Советское право формировалось преимущественно как отражение марксистско-ленинской теории о новом типе государства и новом типе права. Отвергались прежние юридические концепции и принципы, критически оценивались зарубежные конституционные и иные правовые акты. И тем не менее полного отторжения от иных правовых семей не происходило, ввиду как неизбежного обмена идеями, юридическими конструкциями и опытом, так и использования традиционных правовых принципов.

В первые годы советской власти был реализован курс на отказ от старого права и формирование нового социалистического права. Правовые акты создавались с классовых позиций, причем жесткое отторжение буржуазного (иностранного) права считалось одним из важнейших критериев. Тем не менее и в научной литературе, и в правотворчестве влияние последнего, хотя и в скрытой форме, было несомненным.

Принятие в 20-х гг. Гражданского, Трудового, Земельного кодексов положило начало формированию новой системы законодательства. Всесоюзное юридическое совещание 1938 г. одобрило жесткую классификацию отраслей права, предопределившую в основных чертах отраслевое построение законодательства.

В послевоенный период и особенно в 50-60-е гг. возобновляется процесс развития законодательства. Шагом вперед стала масштабная кодификация, в результате которой были приняты Основы законодательства и ГК, ГПК, УК, УПК, КЗоТ в союзных республиках.

Конец 80-х гг. - период "перестройки" в нашем государстве. Получают признание концепции верховенства закона, правовой самостоятельности предприятий, кооперативов, иных юридических лиц. Начинается период масштабного обновления и развития законодательства, особенно на уровне СССР. Постепенно данный процесс распространяется и на республики.

декабря 1991 года произошел распад СССР, приведший к независимости 15 республик СССР и появлению их на мировой политической арене как самостоятельных государств.

IV. Религиозная правовая семья.

Хотя ислам - самая молодая из трех мировых религий (его возраст приближается к четырнадцати векам), он получил очень широкое распространение.

Мусульманское право как система норм, выражающих в религиозной форме в основном волю религиозной знати и в той или иной степени санкционируемых и поддерживаемых теократическим исламским государством, в своей основе сложилось в эпоху раннего средневековья в VII-X вв. в Арабском халифате и основано на религии - исламе.

Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего Пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся социальных условий жизни.

Спустя столетие после смерти Пророка Мухаммеда (632 г.) в Арабском халифате к власти пришла династия Омейядов, проводившая агрессивную, завоевательную политику, в результате которой ислам пересек Северное побережье Африки и проник в Испанию. На востоке он перешел границы Персии и достиг Инда.

В XV в. последовала вторая волна исламского нашествия. Завоеватели, ведомые султанами Османской империи, разбили Византийскую империю, взяли Константинополь (1453 г.) и установили господство ислама в Юго-Восточной Европе. Ислам получил признание и в Азии.

После Второй мировой войны некоторые арабские государства (а нередко не только арабские) стали официально называться исламскими. Конституция Ирана 1979 г. также восприняла термин «исламская республика». В Республике Индия более 10% населения, т.е. приблизительно 100 млн. человек, исповедуют ислам. Некитайское население Малайзии и Индонезии - преимущественно мусульмане. В Африке миссионеры и торговцы завоевали для ислама долину реки Нил и территорию современного Судана. Оттуда он распространился по торговым путям Сахары на запад. В результате население не только Северной Нигерии, но и большинства государств, входивших ранее во Французскую Западную Африку, преимущественно мусульмане. Ислам широко распространен также на Восточном побережье Африки: Сомали почти полностью населено мусульманами, а в Танзании и Кении имеются значительные мусульманские меньшинства.

Мусульманское право как совокупность определенных норм сформировалось за первые два века существования ислама. Последующие века практически не принесли ничего нового.

В целом вплоть до XIX в. эволюция мусульманского правосознания находила свое отражение преимущественно в религиозно-юридических комментариях и сборниках фетв, которые по-новому истолковывали традиционные положения и принципы шариата, никогда не отвергая их прямо и не изменяя их привычного звучания. Этому способствовали сравнительно медленные темпы общественного развития, господство религиозной формы общественного сознания.

. Особенности понятия права и оценки его роли в обществе в основных правовых системах мира

. Романо-германская правовая семья.

В данном аспекте следует обратить внимание на два момента. Во-первых, среди особенностей романо-германского права следует выделить его органическую связь с римским правом, его становление и развитие на основе римского права. Поэтому категория «понятие права и его роль» в рамках данной правовой семьи подверглась значительному воздействию римского права.

Во-вторых, следует указать на такую отличительную черту и особенность романо-германского права, как ярко выраженная по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и концептуальность.

Работы ученых-юристов, подобно решениям суда, пользуются значительным влиянием в системе цивильного права. Их значение усиливается особенно тогда, когда право, призванное регулировать те или иные общественные отношения, находится в процессе становления и весьма неопределенно, или же когда вообще отсутствуют те или иные востребованные самой жизнью нормы права и институты. В этих условиях правовая доктрина может играть весьма заметную роль.

Во Франции право, будучи относительно автономным социальным явлением, полностью отделено от политики и религии. Многие авторы-компаративисты рассматривают французское право, а вместе с ним и всю романо-германскую правовую семью скорее в терминах фундаментальных принципов, различных концепций и абстрактных подходов, нежели с позиций его как важнейшего средства разрешения возникающих в обществе, между его членами и их организациями споров или же средства установления социального мира.

Согласно сложившейся в рамках романо-германского права концепции, право не должно быть лишь профессиональным достоянием юристов. Сущность права при этом усматривается не столько в существовании системы неких механически установленных норм, с помощью которых решаются те или иные задачи, сколько в наличии социально-правовых принципов и общих идей, на основе которых оно формируется и развивается, которые оно само, в свою очередь, порождает.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Особенности общего права применительно к пониманию категории «право» и оценке регулятивной роли права в обществе:

. Общее право по своей природе и содержанию является "судейским правом". Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения судов.

Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют в правовых системах этих стран, и прежде всего в Англии, немаловажную роль. Однако не следует при этом забывать, что уже в процессе подготовки и принятия парламентских актов всегда учитываются существующие судебные решения.

. Общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный "казуальный" характер; это система доминирования "прецедентного" права и полного или почти полного отсутствия кодифицированного законодательства.

Данная особенность общего права исторически обусловлена преобладанием в нем в течение весьма длительного времени "судейского" права над статутным, или парламентским, правом. Однако это не только не мешало, а наоборот, всячески предполагало систематическое упорядочение и обнародование постоянно создаваемых и многократно применяемых судебными инстанциями прецедентов.

. Страны семьи общего права не восприняли римское право, в котором главенствующее положение отведено праву гражданскому. Следовательно, в этих странах нет деления права на публичное и частное.

. Придание повышенной роли и значимости процессуальному праву по сравнению с материальным правом. Все внимание английских юристов веками было обращено на судебную процедуру и очень медленно переносится на само существо права. Английское общее право в отличие от романо-германского права развивалось не в университетах, не учеными-юристами, не доктринально, а юристами-практиками.

Одной из причин появления данной особенности является перманентное доминирование в системе общего права "судейского" права.. Социалистическая правовая семья.

Основные постулаты и исходные положения марксистского учения о социалистическом государстве и праве:

. Социалистическое государство и право возникает не эволюционным путем, путем постепенного перерастания буржуазного государства в социалистическое, а путем социалистической революции.

. В своем становлении и развитии социалистическое государство, а вместе с ним и право, согласно марксистской теории, проходит несколько этапов или ступеней эволюционного изменения: этап существования государства диктатуры пролетариата, этап функционирования собственно социалистического государства и, наконец, этап развития общенародного государства.

. Сущность права заключается в том, что оно выражает волю и интересы господствующего класса. Если государство есть та форма, в которой индивиды, принадлежащие к господствующему классу, осуществляют свои общие интересы, то право есть то средство, с помощью которого эти интересы, трансформируясь в государственную волю, проводятся в жизнь.

На первых этапах становления и развития социалистического общества государство и право, в соответствии с марксистской доктриной, выражают интересы рабочих, крестьян и трудовой интеллигенции. На этапе развитого социалистического общества - интересы всего народа.

. Государство и право, согласно марксистскому пониманию, не являются вечными и неизменными явлениями. По мере развития классового общества и постепенного отмирания классов государство и право как классовые институты и явления также отмирают.

IV. Религиозная правовая семья.

Рассмотрим в качестве примера мусульманское право, основанное на религии - исламе. Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего Пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся социальных условий жизни.

Правда, согласно теории мусульманского права, божественное откровение нуждается в разъяснении и толковании, на что и ушли века кропотливой работы мусульманских юристов-факихов. Однако их усилия были направлены не на создание нового права, а лишь на то, чтобы приспособить данное Аллахом право к практическому использованию.

Поскольку, согласно исламу, мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы общественной жизни, а не только те, которые обычно относятся к правовой сфере. Так, мусульманское право в широком смысле определяет молитвы, которые мусульманин должен читать, посты, которые он должен соблюдать, милостыни, которые он должен подавать, и паломничества, которые он должен совершать. Причем к соблюдению этих правил нельзя принуждать. В этом смысле мусульманское право рассматривается как единая исламская система социально-нормативного регулирования, которая включает как юридические нормы, так и неправовые регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные, а также обычаи.


. Особенности понятия юридической нормы в научной доктрине основных правовых систем мира

. Романо-германская правовая семья.

В пределах романо-германской правовой семьи несмотря на её сложность и огромную географическую протяженность последней нормы права понимаются и оцениваются одинаково.

В романо-германской правовой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма перестала выступать лишь как средство решения конкретного случая. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень. Ее понимают и оценивают не иначе, как "правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле".

Следует особо подчеркнуть, что в странах романо-германской правовой семьи, в отличие от стран общего права, норма права не создается судьями. Правовая норма создается как продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей.

По своей природе и характеру норма права в романо-германской правовой семье, выступающая как основа кодификации права, является чем-то средним между решением спора - конкретным применением нормы - и общими принципами права. Искусство юриста в странах романо-германской правовой системы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости поддержания некоего равновесия между конкретным применением нормы права, с одной стороны, и общими принципами права - с другой.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Общее право по своей природе и содержанию является "судейским правом". Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения судов. Английское право по самой своей природе это не право, изученное в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков.

Поэтому если в странах романо-германской правовой семьи норма права понимается в ее законодательном и доктринальном аспектах, то в странах общего права - в аспекте судебной практики.

В настоящее время положение дел в сфере общего и в особенности английского права в определенной мере изменилось. Английские юристы стали больше внимания уделять изречению не только конкретных судебных решений, ставших прецедентами, но и анализу конкретных норм, институтов, а также принципов английского права.

Однако несмотря на все эти изменения, стиль мышления, порожденный вековыми традициями, сохраняется до сих пор. Особенно ярко он проявляется в придании исключительной важности в системе общего права судебной процедуре, процессуальному праву, а тем самым - в определенной недооценке роли и значения материального права.. Социалистическая правовая семья.

Сложившееся в отечественной литературе представление о источниках и понятии юридической нормы социалистического права в основе своей совпадает с общим представлением об источниках права, используемых в романо-германской правовой семье.

Разумеется, полного совпадения при этом нет и вряд ли оно может быть, учитывая фундаментальные различия между структурой, институтами, образом жизни и мышления социалистических и несоциалистических (в смысле - западных) стран. Что же касается общего представления о понятии правовой нормы, о понятии, содержании и роли источника права как такового, то принципиальных расхождений при этом, по общему правилу, не наблюдается.. Религиозная правовая семья.

Наиболее яркой чертой мусульманского права является его откровенно религиозное содержание. Оно влияло на природу и источники этой правовой семьи, на способы регулирования общественной жизни. Мусульманское право является совокупностью норм, порожденных религиозно-этическими постулатами и ценностями.

Собрание изречений пророка Мухаммеда выступает главным источником права, и его заповеди, поучения, предписания, ритуалы приобрели смысл юридических обязанностей.

Юридические нормы, содержащиеся в Коране и сунне, мусульманские ученые-юристы считают имеющими божественное происхождение и в принципе неизменными в отличие от правил поведения, сформулированных на основе других источников мусульманского права.

. Понятие субъективного права в теории и практике основных правовых систем мира

Право в объективном смысле - это система норм (привил поведения), непосредственно исходящих от государства или признаваемых государством в качестве регуляторов общественных отношений при решении соответствующих юридических дел. Иными словами, право в объективном смысле - это массив регулирующих общественные отношения норм, представляющих собой объективированный результат волеизъявления правотворческих органов, а также совокупность правил поведения, применение которых (например, некоторых обычаев) при регулировании общественных отношении санкционируется государством.

Как объективная реальность, позитивное право существует в законах и иных признаваемых государством источниках (формах) права. Эти нормы существуют объективно, т. е. независимо от какого-либо конкретного лица - субъекта права, а также независимо от того, знает или не знает о них это лицо. Именно поэтому данная система норм называется "объективным правом".

От "объективного права" следует отличать так называемое "субъективное право", т. е. обеспеченную законом и государством возможность поведения, принадлежащую определенному субъекту права (какому-нибудь конкретному лицу). Субъективное право возникает на основе норм объективного права и им предусматривается.

Субъективное право представляет собой единство трех возможностей поведения, иными словами, возможностей поведения трех видов. Обладатель субъективного права, т.е. управомоченное лицо располагает:

. Возможностью самостоятельно, своими действиями (бездействием) объективно проявить себя в своем определенном поведении.

. Возможностью требовать определенного поведения от иных лиц.

. Возможностью обращаться в соответствующие компетентные органы государства в связи с необходимостью защиты нарушенного права путем применения мер государственного принуждения.

. Своеобразие источников права в основных правовых семьях мира

. Романо-германская правовая семья.

Представление об источниках права в пределах романо-германской правовой семьи, равно как и представление об их соотношении друг с другом и с источниками других правовых семей, обусловлено целым рядом обстоятельств и варьируется от страны к стране.

Общие признаки и черты, свойственные источникам права всех входящих в романо-германскую правовую семью национальных правовых систем:

. Понятие "источник права" представляется традиционно не в одном каком-либо отдельно взятом аспекте, а в совокупности нескольких, взаимосвязанных между собой и дополняющих друг друга сторон. Соответственно, имеются в виду и широко используются представления об источниках романо-германского права в формально-юридическом, историческом, социологическом, философском и иных смыслах.

. Среди источников права, понимаемых в формально-юридическом смысле, ведущая роль неизменно отводится закону. Одним из традиционных различий романо-германского и англосаксонского права всегда было и остается то, что первое по своей природе и характеру является статутным правом во главе с законом, а второе - судейским, прецедентным правом.

. По сравнению с общим правом, где на первом плане в процессе формирования и реализации принципа господства права стоят судьи и сообщество юристов, в романо-германской правовой семье все обстоит совсем иначе. А именно - данный принцип создается не судьями и другими юристами, а законодателем - парламентом и электоратом путем проведения референдумов.

. Важной отличительной особенностью романо-германского права является его ярко выраженный кодифицированный характер.

Общими для всех правовых систем, входящих в романо-германскую правовую семью, являются такие источники права, как:

. Нормативно-правовые акты во главе с законом.

. Обычаи, формирующие систему норм, именуемых обычным правом.

. Судебная практика, судебные прецеденты.

. Международные договоры.

. Общие принципы права.

. Доктрины, с помощью которых вырабатываются многие принципы романо-германского права и в законодательном порядке создаются многочисленные нормы права, охватывающие в разных сферах поведение людей.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Понятие "источник права", используемое в системе англосаксонского права, и значительной мере совпадает с аналогичным понятием, употребляемым в ряде других правовых семей, в частности в системе романо-германского права.

В самом общем плане "источник права" рассматривается в рамках данной правовой семьи как один способов формирования той или иной национальной правовой системы, который признается и используется судами.

В более развернутом варианте "источник права" понимается:

как официальный документ, акт, который содержит в себе нормы права;

как власть, от которой исходит принцип господства права и которая наполняет его реальным содержанием;

различные явления, институты и учреждения, которые создают условия и тем самым стимулируют процесс формирования права;

конкретные процедуры, формы и процессы (законодательный процесс, судейское правотворчество, процесс формирования традиций и обычаев и др.).

Англосаксонская правовая семья - это семья типичного прецедентного права, в которой исторически главенствующая роль принадлежала такому источнику права как судебная практика или прецедент. Признание прецедента источником права дает возможность фактически творить право. Согласно существующим правилам, суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции.

Наряду с прецедентом в качестве одного из основных источников права в системе англосаксонского права выступает закон. По традиции английского права ему изначально отводилась лишь второстепенная роль. Она ограничивалась только тем, что с помощью законов (статутов) периодически вносились изменения или дополнения в действующее право, созданное судом.

В настоящее время ситуация в значительной мере изменилась. В сегодняшней Англии закон и подзаконные акты не могут считаться второстепенными. Они фактически играют такую же роль, как аналогичные источники на Европейском континенте.

Помимо названных источников англосаксонского права большое значение для развития данной правовой семьи имеют также обычаи, правовые доктрины, правовые традиции, "разум" - разумное решение спора, когда по данному вопросу нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая.. Социалистическая правовая семья.

Сложившееся в отечественной литературе представление о источниках и понятии юридической нормы социалистического права в основе своей совпадает с общим представлением об источниках права, используемых в романо-германской правовой семье.

Разумеется, полного совпадения при этом нет и вряд ли оно может быть, учитывая фундаментальные различия между структурой, институтами, образом жизни и мышления социалистических и несоциалистических (в смысле - западных) стран. Что же касается общего представления о понятии правовой нормы, о понятии, содержании и роли источника права как такового, то принципиальных расхождений при этом, по общему правилу, не наблюдается.

Следует однако заметить, что несмотря на то, что в советской юридической науке утверждалось, что в СССР реализуется принцип верховенства закона в системе источников права, реальная иерархия юридических актов выглядела иначе. В пирамиде системы правовых норм находились правила, исходившие от Центрального Комитета ВКП(б) - КПСС либо от их подразделений. Также значительную конкуренцию законам составляло ведомственное правотворчество.. Религиозная правовая семья.

Рассмотрим в качестве примера мусульманское право, основанное на религии - исламе. Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего Пророка Мухаммеда.

Источники мусульманского права:

. История мусульманского права начинается с Корана - собрания изречений Пророка Мухаммеда, составленного через несколько лет после его смерти. Коран состоит главным образом из положений, касающихся нравственности и носящих слишком общий характер, чтобы быть точными и целенаправленными.

2. Сунна - собрание преданий (хадисов) о поступках и высказываниях о Пророке Мухаммеде. Сунна явилась итогом толкования Корана в первые десятилетия после смерти Пророка и отражала политическую и религиозную борьбу вокруг его наследства.

Юридические нормы, содержащиеся в Коране и сунне, мусульманские ученые-юристы считают имеющими божественное происхождение и в принципе неизменными в отличие от правил поведения, сформулированных на основе других источников мусульманского права.

3. Иджма - согласное мнение исламских авторитетов данной эпохи по вопросам, не урегулированным в прямой форме Кораном и сунной. Согласно теории мусульманского права, божественное откровение нуждается в разъяснении и толковании, на что и ушли века кропотливой работы мусульманских юристов-факихов. Однако их усилия были направлены не на создание нового права, а лишь на то, чтобы приспособить данное Аллахом право к практическому использованию.

Из четырех корней-источников важнейшее значение имеет именно согласованное заключение правоведов-факихов, поскольку в конечном счете именно оно определяет с использованием аналогии и без нее, какое справедливое правило закона можно извлечь из Корана или сунны.

. Кияс - аналогии, т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, сунной или иджмой.

Закон в понятии позднеримского и романо-германского права в мусульманском правопонимании не существует. Теоретически только Бог имеет законодательную власть. В действительности, единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда прямо не обращается к Корану или сунне - преданиям о Пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.

. Особенности структуры права в основных правовых семьях мира

. Романо-германская правовая семья.

Одной из отличительных черт романо-германского права является ярко выраженный характер деления его на публичное и частное право. Такое подразделение было обусловлено в решающей степени влиянием римского права на процесс формирования и развития романо-германского права.

Основным критерием классификации правовых систем на публичное и частное права является, как известно, интерес. Для публичного права преимущественное значение имеет общественно значимый (публичный) интерес, который понимается как признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития. Критерием определения частного права является, соответственно, частный интерес, материализующийся в интересах отдельных лиц.

Деление права на публичное и частное в настоящее время стало вполне обычным явлением для многих правовых систем и ряда правовых семей. Однако изначально и вплоть до позднего средневековья такое деление было свойственно лишь романо-германскому праву.

Для подавляющего большинства национальных правовых систем, относящихся к романо-германскому праву, никогда не было чуждым также деление их на отрасли и институты права.

Разумеется, что на процесс деления норм права на публичные и частные значительное влияние оказывают сложившиеся в той или иной стране политические и правовые традиции, обычаи, уровень развития правовой культуры и многие другие факторы. Этим объясняется, в частности, то, что в рамках одной и той же романо-германской правовой семьи перечень отраслей и институтов права, причисляемых в разных странах к категории публично-правовых и частноправовых, далеко не одинаков.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

В системе общего права, и в особенности - английского права, подразделение права на публичное и частное имеет в основном академический характер и значение. Основным следствием его является лишь то, что в случае возникновения спора (дела) в сфере отношений, регулируемых с помощью норм публичного права, у индивида появляется возможность одновременного использования для защиты своих интересов средств из арсенала частного права.

В системе романо-германского права, напротив, классификация норм, институтов и отраслей на публичные и частные имеет не только академический, но и практический характер. Достаточно сказать, что в странах романо-германского права существуют даже две различных иерархии судебных органов, каждая из которых действует, соответственно, в системе публичного и частного права (система арбитражных судов и судов общей компетенции).

Сложившееся в отечественной литературе представление о структуре социалистического права в основе своей совпадает с общим представлением о таковой, используемым в романо-германской правовой семье. Системы права СССР и других социалистических стран в основном восприняли традиционную отраслевую классификацию, модифицировав ее рядом отраслей и подотраслей (колхозного права и др.).. Религиозная правовая семья.

Рассмотрим в качестве примера мусульманское право, основанное на религии - исламе.

Шариат - совокупность правовых, морально-этических и религиозных норм ислама, охватывающая значительную часть жизни мусульманина и провозглашаемая в исламе как «вечное и неизменное» Божественное установление.

Шариат - это своего рода квинтэссенция ислама. Он состоит из двух частей: теологии, или принципов веры (акида), и права (фикх). Фикх, или мусульманское право, делится на две части: первая указывает мусульманину, какой должна быть линия его поведения по отношению к себе подобным (муамалат); вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху (ибадат). Впрочем, по мнению некоторых авторитетных исследователей, ибадат (теология) занимает в шариате даже подчиненное положение по отношению к муамалату (праву). Эти две части шариата составляют предмет юридической науки в том виде, в каком она была определена и изучена различными мусульманскими правовыми школами (мазхабами).

Изучение государства не является частью мусульманской юридической науки.

В целом к чертам мусульманского права относится: архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации и деления права на частное и публичное.

. Судебная практика, особенности ее роли и функций в основных правовых семьях мира

Прежде всего следует отметить, что несмотря на явные противоречия и расхождения в понимании некоторыми авторами "судебной практики" и "судебного прецедента", в большинстве научных исследований эти явления и понятия рассматриваются как идентичные и взаимозаменяемые.. Романо-германская правовая семья.

Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, исследователи в числе последних особое внимание обращают на судебный прецедент и, как следствие, судебную практику. В рамках данной правовой семьи прецедент как источник права занимает весьма неопределенное, довольно противоречивое положение в системе других источников права.

Следует прежде всего обратить внимание на неопределенность и внутреннюю противоречивость статуса прецедента в системе романо-германского права, проявляющиеся в признании его как источника права в одних странах (Испания, Швейцария и др.) и непризнании в других (Германия, Дания), в относительно широком применении его в одних национальных правовых системах и весьма незначительном его использовании в других.

Подход к решению вопроса о месте и роли прецедента в системе источников права, когда он формально не признается, а фактически существует и реализуется, свойственен Греции, Италии, Норвегии, Финляндии, Швеции, Голландии и многим другим странам романо-германского права.

Таким образом, согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права менталитету, закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, хотя и в практическом аспекте, с точки зрения реального воздействия на существующее право ему отводится значительная роль.

Что же касается соотношения прецедента и обычая в романо-германском праве, то последнему, именуемому первичным элементом, по общему правилу отдается приоритетная роль.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Англосаксонская правовая семья - это семья типичного прецедентного права, в которой исторически главенствующая роль принадлежала такому источнику права как судебная практика или прецедент. Разумеется, речь при этом идет лишь о судебном, а не об административном или каком-либо ином прецеденте.

Согласно существующим правилам, суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность фактически творить право.

Следует отметить, что признание прецедента в качестве источника права имеет место и за пределами англосаксонского права. Однако нельзя назвать его основным источником права. Прецедент в таком качестве свойственен лишь общему праву, которое создается судьями при рассмотрении конкретных дел.. Социалистическая правовая семья.

Следуя традициям романо-германской правовой семьи, советские юристы допускали существование обычного и судейского нормотворчества только в порядке исключения и при обязательном сохранении формального верховенства закона. Так, применение обычаев допускалось в морском праве (обычаи порта при морских перевозках) и в земельном (местные правила решения земельных дел). Гораздо шире - хотя и явочным порядком - применялось прецедентное право: Верховные Суды Союза ССР и союзных республик анализировали судебную практику и на ее основе, а также при рассмотрении конкретных дел издавали постановления, которые имели обязательную силу для нижестоящих судов и подчас весьма существенно корректировали нормы законодательства.. Религиозная правовая семья.

Мусульманское право имеет только четыре источника:

. Коран - Священная книга ислама;

. Сунну - традиции, связанные с посланцем Бога;

. Иджму - или единое соглашение мусульманского общества;

. Кийас - или суждение по аналогии.

Обычаи и судебные прецеденты не считаются источниками права.

. Научная доктрина, ее место и роль в основных правовых семьях современного мира

. Романо-германская правовая семья.

Прежде всего следует указать на такую отличительную черту и особенность романо-германского права, как ярко выраженная по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и концептуальность.

Подобно прецеденту, доктрина не признается в качестве формального источника права, а рассматривается как реально существующий и оказывающий фактическое влияние на право вторичный источник.

В литературе, посвященной анализу источников романо-германского права, термин "доктрина" употребляется в самом широком смысле. А именно:

как учение, философско-правовая теория;

как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения;

как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права;

в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов.

Степень воздействия правовых доктрин на законодателя и правотворческий процесс, равно как и формы ее проявления в разных странах, далеко не всегда одинаковы. Во Франции, например, весьма высоко ценятся академические мнения и доктрины, касающиеся сугубо прикладных, практических аспектов права. В то время как в Германии и Италии предпочтение отдается скорее фундаментальным доктринам, доктринам академического, нежели прагматического плана.

Однако несмотря на подобные различия, имеющиеся в разных странах и национальных правовых системах, формирующих романо-германскую правовую семью, доктрина как неформальный источник права неизменно играет в каждой из них весьма важную практическую роль.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

В странах общего права, и в особенности в Англии, где право изначально создавалось судьями-практиками и где научной доктрине уделялось значительно меньше внимания, чем на Европейском континенте - в странах романо-германского права, роль правовой доктрины как источника права традиционно недооценивалась. Это вполне естественно и закономерно.

Однако эта недооценка никогда не носила фатального характера. Ни на ранних этапах развития англосаксонского права, ни тем более на современном этапе, определенное влияние правовой доктрины, выраженной в самых различных формах, включая общепризнанные труды ученых-юристов, никогда полностью не исключалось.

Тем не менее очевидным является и то, что значимость научной доктрины в системе источников англосаксонского права по мере развития общества и государства не только не возрастает, а наоборот, все больше уменьшается.. Социалистическая правовая семья.

Следуя традициям романо-германской правовой семьи, советские юристы уделяли большое внимание правовой доктрине как вторичному источнику права, оказывающему огромное влияние на последнее в целом.

В целом социалистическое право рассматривается как реализация марксистско-ленинской доктрины. В своих работах советские авторы постоянно ссылались на основоположников марксизма-ленинизма, труды и речи советских руководителей, программу и решения коммунистической партии.

Такого рода документы, как партийная программа и решения, совершенно очевидно, не образуют право в собственном смысле этого слова. Однако их доктринальное влияние для советского права неоспоримо, ибо в этих документах содержится изложение марксистско-ленинской теории в ее современном звучании по современным вопросам. Советский юрист, любое другое лицо, желавшее изучать советское право, должны были постоянно обращаться к ним.. Религиозная правовая семья.

Закон в понятии позднеримского и романо-германского права в мусульманском правопонимании вообще не существует. Теоретически только Бог имеет законодательную власть. В действительности, единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов.

Мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов. Оно было создано и развивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда прямо не обращается к Корану или сунне - преданиям о Пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.

. Тенденции развития основных правовых систем в современном обществе

. Романо-германская правовая семья.

Среди источников права, понимаемых в формально-юридическом смысле, ведущая роль в рамках данной правовой семьи неизменно отводится закону. Однако среди источников романо-германской правовой семьи все более возрастает роль подзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров. По мере развития правовых систем расширяется взаимодействие и взаимопроникновение международного и внутригосударственного права.

Все более открыто признается ведущая роль доктрины и судебной практики в формировании эволюции права; все более широкие полномочия предоставляются судьям или администрации по определению меры наказания и урегулированию его применения, что фактически ставит право в значительную зависимость от идей тех, кто призван его осуществлять. Наличие многочисленных международных конвенций и развитие сравнительного права заставляет судей все чаще интересоваться тем, как понимается и толкуется право в других странах.

С другой стороны, однако, очевидно, что право находится в состоянии кризиса. Акцент, который когда-то делался на отношения между частными лицами и на частном праве, переместился теперь на публичное право. Главная роль в обеспечении нового типа справедливости в обновленном обществе отводится государству и управлению. Правовые понятия и техника, которые еще недавно были вполне удовлетворительны, для реализации такой роли недостаточны.

Не менее очевидно, что для разработки нового права, отвечающего современным концепциям, необходимо знать, каково положение вещей в других странах, то есть опереться на сравнительное правоведение.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Английское право и сегодня продолжает оставаться, в основном, судебным правом, разрабатываемым судьями в процессе рассмотрения конкретных случаев. С учетом правила прецедента такой подход обеспечивает положение, при котором нормы общего права являются более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, но зато делает право более казуистичным и менее определенным.

Англосаксонская правовая семья прошла длинный исторический путь возникновения, становления и на современном этапе проходит реформирование, которое обусловлено объективными причинами.

Основным источником права традиционно считается судебный прецедент. Но в последнее время все более возрастает роль статутов и делегированного права. Данная тенденция обусловлена реформированием правовой семьи в целях адаптации ее к современным условиям и преодолении архаичности.. Социалистическая правовая семья.

После распада СССР и социалистической системы образовалось правовое пространство. Курс на глубокие экономические и политические преобразования, движение к рыночной экономике в инфраструктуре, к демократии и плюрализму в политической системе открыли широкие возможности к сближению социалистического права с романо-германской правовой семьей не только по внешней форме, но и по содержанию.

В юридической науке обсуждается несколько вариантов развития постсоциалистической правовой семьи:

. «Возвращение» традиционных правовых семей и прежде всего континентального права.

. Формирование общего славянского права с приоритетным влиянием российских правовой идеологии и законотворческих новелл. Культурно-историческая, религиозно-этическая и морально-психологическая общность народов служит фундаментом для этого процесса.

. Постепенное формирование на постсоциалистическом пространстве двух-трех правовых семей: прибалтийской с тяготением к скандинавской правовой семье, славянской правовой семьи в сочетании с азиатско-мусульманской правовой семьей, центрально-европейской с тяготением к романо-германской семье.. Религиозная правовая семья.

Вторжение источников права европейского типа оказалось в немалой мере необратимым процессом, затронувшим все исламские страны, где ранее господствовало мусульманское право во всем своеобразии его источников. Правовые системы этих стран претерпели существенные изменения в том плане, что значение, сфера действия и удельный вес мусульманского права уменьшились, а само это право, по своей внешней форме во всяком случае, также восприняло кое-что от европейских кодификаций.

Однако эти тенденции не следует преувеличивать, особенно в свете той волны активизации ислама, которая в последней четверти двадцатого столетия характеризует политическую жизнь многих мусульманских государств. Эта активизация сопровождалась и требованиями отказа от западных правовых моделей, полного восстановления всех норм и принципов мусульманского права.


Не нашел материал для своей работы?
Поможем написать качественную работу
Без плагиата!