Историческая школа права
Содержание
Введение
Глава 1. Основные сведения о исторической школе права
1.1 Формирование исторической школы права
1.2 Сравнение исторической и философской (естественно-правой) школы
Глава 2. Историческая школа права в настоящее время
2.1 Неактуальные положения исторической школы права
2.2 Возможное применение исторической школы права в современном мире
Заключение
Библиографический список
Введение
Актуальность темы исследования обусловлена необходимостью учитывать национальные и другие особенности конкретной страны при законотворчестве. Это относится и к России, чей правовой опыт является уникальным и предоставляет для изучения негативные и положительные результаты, которые требуют внимания в настоящее время.
Сейчас наше общество нуждается в кардинальной перестройке в связи с переходом от социалистического государства к демократическому. Базой для этой перестройки является право, так как именно оно является универсальным социальным регулятором, благодаря которому можно скоординировать деятельность всего общества. Таким образом в первую очередь преобразованию должна подвергнуться правовая система. Но в таком случае сразу возникает вопрос о том, как именно это сделать. Начать отвечать на него следует с выяснения того, как вообще развивалось право, какие факторы воздействую на него и как оно возникло.
На этот счет были и есть различные точки зрения, обусловленные определенными обстоятельствами (временем, политико-правовой обстановкой и т.д.) и субъективными факторами ― личным мнением юриста-теоретика, основателя учения, его отношением к той или иной социальной группе.
Целью данного исследования является изучение исторической школы права. Задачи следуют из поставленной цели:
изучение формирования исторической школы права и ее основных положений;
изучение исторической школы права в сравнении с философской (естественно-правовой) школой;
изучение исторической школы права в ее современном состоянии.
Объектом исследования являются общественные отношения с точки
зрения исторической школы права.
Предмет исследования - основные направления учения о праве, условия возникновения и философия исторической школы права.
Теоретико-правовой основой настоящей работы являются труды В. С. Нерсесянца, П. И, Новгородцева, С. А. Муромцева и других ученых.
Глава 1. Основные сведения о исторической школе права
1.1 Формирование исторической школы права
Историческая школа права, хотя и получила особую популярность в первую четверть XIX века, как особое направление в правовой мысли возникла в конце XVIII в. в Германии. Это было вызвано тем, что под влиянием отчасти подъема национального самосознания, охватившего Германию после войны за освобождение, отчасти общего стремления к кодификации, характеризующего конец XVIII и первую четверть XIX века, и в Германии возникла мысль о создании гражданского уложения, целью которое было объединение немецкого народа с помощью общего национального права, а также уничтожило бы господство римского права и позволило бы избавиться от влияния французского кодекса. Кроме этой крупной задачи, немецкие юристы имели множество мелких, ежедневных, заключающихся в разрешении различного рода коллизий, возникающих из-за постоянного столкновения немецкого, канонического и римского права. Это была неглавная, но самая заметная, причина из тех, что привели к упадку юридической науки в Германии. И новое учение. которое решило бороться с этим, естественно, отринуло все то, что с этим упадком связывала: антиисторизм и господство философской школы права. Но помимо этого были объективные исторические события, которые этому способствовали.
Резкие изменения в общественной жизни, которые произошли в конце XVIII века и неоднозначная общественная реакция на них, противостояние космополитизма и национализма, выявившееся в ходе Наполеоновских войн, пошатнули господство философской (естественно-правовой) школы права. В противовес идее свободы законодателя в установлении норм права и резких изменений в общественной жизни историческая школа права представила идею закономерности и непрерывности (постепенности) юридического развития. Это было не принципиально новое направление: основателями научного исторического обществоведения были Вико и Монтескье, имея предшественника и в Германии, в лице Густава фон Гуго (основной труд - "Учебник естественного права как философии позитивного права, а особенно - частного права"), эта идея, однако, только через посредство Савиньи (главные работы которого - "Право владения" и "Система современного римского права") и его последователя, Пухты (основные его труды - "Обычное право" и "Курс институций"), приняла законченную форму и смогла представлять реальный научный интерес.
Основой для формирования исторической школы права стали труды Густава Гуго. Он противопоставил юриспруденции как хронологии юридических памятников и собранию интересных фактов, примеров и практики юриспруденцию, ориентированную на научное исследование права. Правоведам необходимо изучать право, обязательно учитывая его историческую своеобразность. Исследуя римское право, Гуго пришел к выводу о том, что право исторически никогда не представляло собой лишь законодательство, созданное верховной властью. Существуют две формы права: самобытно развивающееся (обычное право, преторское право, земское право, городское право), и право, создаваемое законодателем. Во всем массиве правовых норм, действующих у того или иного народа, самобытно развивающееся право занимает большую часть. Гуго отдает предпочтение формам самобытно развивающегося права и критически оценивает законы как источник права по нескольким причинам: законы могут противоречить друг другу, выражать лишь личные, возможно, корыстные, цели законодателя, требовать особого повода к принятию и большой работы по внесению в них поправок, и, кроме того, - многие граждане никогда не читают законов. Не признает существование естественного права, -лишь позитивное право (самобытно развивающееся право и законодательство) является, по мнению Гуго, правом, т. к. только оно способно точно сформулировать запреты, права и обязанности, без чего невозможно обеспечить общественный порядок.
Идеи Гуго продолжил Савиньи. Именно он в полемическом памфлете, написанном по поводу брошюры Антона Фридриха Юстуса Тибо, главного защитника кодификации, высказал против воззрений последнего ряд положений, которые впоследствии развились в более значительную идею. Заслуга Савиньи перед исторической школой права заключается, в том числе, в создании понятия "народного духа"― творческой деятельности целого народа в его единстве, чьим продуктом и является право. Выражая "общенародное убеждение", оно растет и развивается "самопроизвольным историческим процессом", подобно языку, а не создается в один момент законодателями. Право находится в связи со всей остальной культурой народа: его нравами, учреждениями, искусством и т.д., и развивается вместе с ними. Перемены в одной сфере ведут к переменам в других, поэтому для развития права необходимо одновременное развитие остальных сторон жизни, что обеспечит правильный юридический порядок. Источниками права поэтому же является не закон и законодатель, а непосредственный выразитель народного сознания - обычай или наука, выступающая вместо обычая, если из-за сложности жизни последний нельзя сформулировать достаточно точно, и требуются специальные технические приемы. Эти последние состоят в изучении истории права, через которую можно увидеть деятельность "народного духа", и в особом методе разработки добытых положений, выработанном римскими юристами. То есть прежде чем приступать к изданию законов необходимо создать науку, которая разработала бы право с учетом того, что оно является деятельностью народа, и поэтому должно соответствовать национальному характеру. В противном случае законодательство даст лишь ряд произвольных положений и несовершенных юридических норм, не подходящих той нации, которая ими пользуется. Однако историческая школа права не отрицала роль и значение юристов в разработке права. Савиньи разделял историческое развитие права на два этапа, или на две основные стадии: стадию естественного права и стадию ученого права. На первой стадии право создается в самом сознании народа и представляет собой обычное право. На второй стадии оно создается учеными-юристами, которые выступают как выразители народного правосознания. Следующим этапом в развитии права Савиньи считал кодификацию. Но на всех этапах развития право не теряет связи со своей основой - общим духом народа.
Пухта, последователь Савиньи, подчеркивал невозможность навязывания права извне. По мнению Пухты, развитие права неразрывно связано с развитием, историей, самого народа. Он писал: "Этим органическим свойством право обладает также и в своем поступательном развитии; органической есть и наследственность правовых институтов. Выразить это можно одной фразой: "право имеет историю"". Ключевым понятием в концепции образования права Пухты стало понятие народного духа - безличного и самобытного сознания народа. В работе "Обычное право" (1838) он выделяет два вида источников права: невидимые (вначале это - Бог, затем - народный дух) и видимые -формы выражения народного духа (обычное право, законодательное право, научное право). Пухта считал, что обычное право ― больше, чем повторяемые народом определенные действия. Обычное право - это общенародное убеждение. Законодательное право -это такая форма права, которая позволяет сделать право ясным и единообразным. Однако это право не может иметь произвольного содержания. Научное право - это форма, с помощью которой можно выявить "юридические положения, сокрытые в духе национального права, не проявлявшиеся ни в непосредственных убеждениях членов народа и их действиях, ни в изречениях законодателя, которые, следовательно, становятся ясными только как продукт научной дедукции".
Пухта подчеркивал, что право - это продукт народного духа и своеобразие, специфические особенности того или иного права, обусловленные особенностями народа. Более того, он считал, что свобода отдельного человека не играет в праве никакой роли. Право складывается по воле исторической необходимости, или, другими словами, по воле истории. Право - это результат тех обстоятельств, которые исторически сложились в обществе. "Право, - писал ученый, - это выражение общей воли всех участников правового общения". Вместе с тем он отмечал, что свобода является основным понятием права. Хотя еще раз следует подчеркнуть, что для исторической школы в целом характерен антииндивидуализм. Объявляя право продуктом национального духа определенного народа, представители исторической школы права не отрицали существование общих принципов и принципов права, которые имеют наднациональный характер. В частности, Пухта отмечал, что в праве, наряду с национальными, существуют определенные "общие" принципы, которые дают возможность одному народу влиять на другой и заимствовать чужое право как основу для развития собственного. Этим объясняется рецепция римского права в
странах Западной Европы и не только.
Однако для понимания сущности исторической школы права необходимо учесть тот факт, что она изначально противопоставляла себя естественно-правовой, поэтому многие ее положения были направлены на разрушение представлений этой концепции права.
.2 Сравнение исторической и философской (естественно-правой) школы
Противостояние исторической и философской школ было обусловлено противоположностью идей, которые они отстаивали. Естественная- правовая школа права была составной частью Просвещения. Ее представители выдвигали идеи прогресса и гуманизма, критикуя существующий феодальный строй и, следовательно, законы, на которые он опирался. В связи с этим необходимо было разделить право на позитивное ― создаваемое государством, т.е. действующей властью, и поэтому являющиеся подверженным произволу законодателя, который может с его помощью закреплять в виде законов несправедливые, негуманные положения, и на естественное ― проистекающего из природы человека, человеческого разума, всеобщих нравственных принципов, и поэтому являющимся разумным и справедливым, не скованным границами отдельных государств, а распространяющимся на все времена и народы.
Естественное право определялось, как вечное и неизменное, как вечны и неизменны природа и разум человека. Основные нравственные и правовые идеи и принципы, обосновываемые данной теорией в качестве естественных законов, - это прирожденные неотчуждаемые права человека: свобода, равенство, семья, собственность, безопасность, сопротивление гнету и др. Их охрана должна быть целью любого политического союза, в первую очередь, государства.
Поэтому позитивное право, противоречащее требованиям естественного, должно быть заменено (вместе со всеми отжившими отношениями и устаревшими политическими учреждениями) на такое положительное право, которое бы основывалось на естественных законах, способствовало реализации идей и принципов естественного права. Только в этом случае позитивное право может рассматриваться как разумное и справедливое.
Историческая же школа права была изначально направлена на защиту феодализма, отчасти связанную с неприятием Великой французской революции, что для Германии, сильно пострадавшей от наполеоновских войн, закономерно. В связи с этим представители этой школы стремились отвергнуть положения той концепции права, которая стала одной из предтеч тех изменений в обществе, которые произошли во второй половине XVIII века.
Юристы исторической школы, критикую доктрину естественного права, выдвинули в ней два пункта, справедливо подвергнувшиеся нападкам: учение о произвольном установлении права и предположение возможности найти систему норм одинаково пригодных для всех систем и народов. Впоследствии был отмечен и третий существенный недостаток доктрины: ее стремление придать субъективным правовым идеалам непосредственное значение.
Теоретики исторической школы права направили свою критику прежде всего на тезис о позитивном праве как об искусственной конструкции, создаваемой нормотворческой деятельностью органов законодательной власти. Они утверждали, что действующее в государстве право вовсе не сводится лишь к совокупности тех предписаний, которые навязываются обществу как бы извне: даются сверху людьми, имеющими на то специальные полномочия. Право возникает спонтанно. Подобно тому, как язык не устанавливается договором, так и право создается не только (и не столько) благодаря работе законодательства, сколько путем самостоятельного развития, через стихийное образование соответствующих норм общения, добровольно принимаемых народом в силу того, что они соответствуют обстоятельствам его жизни. Акты законодательной власти дополняют позитивное право, но «сделать» его целиком они не могут. Позитивное право производно от права обычного, а это последнее произрастает из недр «национального духа», глубин «народного сознания» и т.п. Иными словами позитивное право у представителей исторической школы предстает своеобразным аналогом общественного договора, но заключающегося не единовременно, а проистекающего из обычаев, созданных народов, а затем принимающих форму закона.
Концепцию общественного договора, представленную естественно-правовой школой, основатель исторической школы права профессор права в Гёттингене Густав Гуго отвергает по ряду оснований:
Таких договоров никогда не было - все государства и учреждения возникали и изменялись другими путями.
Общественный договор практически невозможен - миллионы незнакомых людей не могут вступить в соглашение и договориться о вечном подчинении учреждениям, о которых они судить еще не могут, а также о повиновении еще не известным людям.
Концепция общественного договора вредна - никакая власть не будет прочной, если обязанность повиновения зависит от исследования ее исторического происхождения из договора.
Власть и право возникали по-разному. Никакая их разновидность не соответствует полностью разуму, они признаются не безусловно, а только временно правомерными, однако то, что признано или признавалось множеством людей, не может быть совершенно неразумно.Право возникает из потребности решения споров.
Помимо этого представители исторической школы права верно подметили одну из существенных слабостей естественно-правовой доктрины - умозрительную трактовку генезиса и бытия права. В свою очередь, они попытались истолковать становление и жизнь юридических норм и институтов как определенный объективный ход вещей. Этот ход, полагал Г. Гуго, совершается непроизвольно, приноравливаясь сам собой к потребностям и запросам времени, поэтому людям лучше всего не вмешиваться в него, держаться исстари заведенных и освященных опытом столетий порядков.
Идеи Гуго продолжил развивать Савиньи.. К.Ф. Савиньи утверждал, что всякое право проистекает из обычаев, затем обрабатывается учеными правоведами, но следует из общего убеждения народа, а не из произвола законодателя. Тем самым Савиньи не признавал полезность деятельности законодателей и государственного вмешательства в жизнь народа. "Право само вырабатывается, - отмечал К.Ф. Савиньи, - в народном духе и для своего отрицания оно имеет свой орган - обычное право. Закон может лишь стеснять естественный ход развития права. Законодатель лучше всего выполнит свою задачу, если ограничиться санкционированием норм уже выработанных народным сознанием".
В качестве субъекта права Савиньи рассматривает "народ", а не отдельно взятого человека, как это имело место в сложившейся традиции. История подтверждает, что частное право каждого народа имеет свои характерные особенности, подобно культуре этого народа. Право рассматривалось Савиньи в качестве исторического наследия, объективного исторического процесса, от которого нельзя отказаться в пользу субъективного произвола людей.
Таким образом, К. Савиньи считал, что прежде чем приступать к каким бы то ни было реформам необходимо изучить историю народа, особенности его культуры, и уже в соответствии с этим осуществлять преобразования права.
К. Савиньи считал, что с движением национального духа стихийно эволюционирует и право. Динамика права всегда есть органический процесс в том смысле, что она сродни развитию организма из своего зародыша. Вся история права - медленное, плавное раскрытие той субстанции, которая, как зерно, изначально покоится в почве народного духа. На первом этапе своего развития право выступает в форме обычаев, на втором делается предметом обработки со стороны сословия ученых-правоведов, не теряя, однако, при этом связи со своим корнем - общим убеждением народа.
Поэтому природу права (социально-исторический смысл и содержание бытия права, его сущности и существования) не следует смешивать ни с правом природы (с природной данностью права), ни с природой разума (с априорной данностью права из чистого разума), хотя и разум, и природа играют существенную роль в историческом процессе генезиса и развития права.
Если бы человек рождался уже свободным (и уже от природы люди были бы свободными и равными), то он нигде не был бы в оковах, и со свободой, равенством, правом, справедливостью у человечества вообще не было бы никаких проблем.
В том то и дело, что вектор движения прямо противоположный: человек и человечество развиваются к свободе, праву, равенству, справедливости из ситуации их отсутствия. И речь должна идти лишь о том, что человек по своей природе, в отличие от других живых существ, может, потенциально способен путем своего совершенствования и развития прийти к политическим и правовым формам организации социальной жизни.
И как мы видим из вышесказанного, сама историческая школа, в конечном итоге, приходит к выводу о прогрессивном начале в самой природе человека, что неизбежно означает, что нельзя принимать существующие институты, в том числе правовые, только потому что они каким-либо образом исторически обусловлены. Отрицая же решающее значение законодателя в создании законодательства, утверждая главенствующую роль народного духа , сторонники исторической школы права, чтобы не противоречить самим себе в своих основных положениях, должны были признать, что все общественные изменения так или иначе вызваны тем самым народным духом. Это можно заметить, если проанализировать стадии его развития, которые выделил Савиньи:
.Младенчество. На этом этапе право только формируется. У человека ещё не существует представления об абстрактной норме и восприятие права носит характер веры. Савиньи верит в необходимость правовых ограничений, именно поэтому у первобытных народов возникает представление о юридических действиях, которые символизируют начало или прекращение правоотношения. По мнению Савиньи, эти действия с помощью наглядности закрепляют существование права в определённой форме (обычай). Правосознание здесь развито слабо, в человеке господствуют эмоции.
.Юность. На этом этапе юристы выделяются в особую группу. Для развития права это время творческого порыва. Юристы действуют в союзе с народом, то есть корпоративное правосознание ещё не сложилось. Право создаётся разумным, целесообразным.
.Зрелость. На этой стадии усложняется политическая и экономическая жизнь, развитие культуры, и всё это приводит к усложнению права. Возникает необходимость профессиональной квалификации. Окончательно складывается правовая наука и правовая система приобретает завершённость. Право становится более искусственным, оно не утрачивает связь с народной жизнью. Юристы превращаются в особую замкнутую касту.
.Старость. Он говорит, что творческие порывы народа угасают, в праве господствует закон, не создаётся уже ничего нового. Право живёт за счёт старых норм. Народный дух умирает и на его месте возникает новый народ и новая правовая система. Преемственности между разными народами быть не может.
То есть революционные явления ― это тот самый момент, когда умирает старый и возникает новый народный дух, разумеется, народ не умирает при этом в прямом смысле слова, серьезные изменения во всех сферах жизни, безусловно, меняют его до такой степени, что данный процесс можно назвать возникновением новой нации. И процесс этот обусловлен устареванием существующих правовых норм, переставших быть выражением воли народа, преемниками обычая, и ставшими законами, подверженными субъективному произволу законодателя. Однако представители исторической школы считали необходимым отстаивать сложившийся порядок вещей, т.е. противоречили сами себе. Именно это сделало возможным их резкую критику и возвращение к постулатам естественно-правовой концепции, которая реализуется и сейчас в демократических странах, по крайней мере за счет того, что в большинстве их конституций или иных нормативных актах провозглашаются и гарантируются естественные права человека.
Глава 2. Историческая школа права в настоящее время
.1 Неактуальные положения исторической школы права
Самым решительным критиком исторической школы стал Рудольф фон Иеринг, хотя изначально он сам принадлежал к ней. В своих взглядах на законадельство, отношение к обычному праву, прогресс вправе Иеринг критикует идею о национальном происхождении права. Право, по его мнению, не организм и не механизм, а продукт сознательной цели, преследуемой людьми. То есть право не может развиваться само по себе или за счет бессознательной деятельности людей.
По мнению П. И. Новгородцева, характеристика взглядов Иеринга вполне согласуется с основными положениями естественного права. Историзм служит у него опорой для прогрессивных устремлений, вместо того, чтобы обеспечивать охранительные начала, как у Савиньи. Таким образом, в самой исторической школе возникло учение, возродившее основные элементы того направления, на критике которого она формировалась и развивалась.
Затем критику положения Савиньи и Пухты продолжил К. Бергом, который при этом был противником и естественного права. По его мнению Савиньи и Пухта не дали настоящей исторической теории. Их допущения о том, что сознание народа заключает в себе действительное право, что закон и обычай служат лишь средством распознания права, независимо от них возникающего, что наука является правообразующей силой, представляют собой явное нарушение исторического принципа, который должен находиться в строгом соответствии с действительностью. кроме того Савиньи и Пухта не смогли дать таких определений для главных понятий юриспруденции о праве и его источниках, которые смогли бы включить в себя любое право и любого его развития, как бы не проходил исторический процесс ― в виде узурпации, революции и всеобщих правонарушений.
Важным представляется и критическое высказывание Маркса на тему консерватизма исторической школы права: "школа, которая подлость сегодняшнего дня оправдывает подлостью вчерашнего, которая объявляет мятежным всякий крик крепостных против кнута, если только этот кнут - старый, унаследованный, исторический…"
Таким образом критика исторической школы в XIX и начале XX веков уже определила главные ее недостатки. В первую очередь нужно отметить ее противоречивость. Утверждая историзм развития права, представители этой школы в то же время отрицали и объективные исторические процессы, такие как революции, перевороты и т.д. Более того сами выдвигая положения о народном духе, национальном правосознании как о создателе права, а в законодателях и ученых видя лишь редакторов права, они тем не менее отстаивали нерушимость различных институтов (правовых, политических, социальных), существующих на данных момент, т.е. решающее значение отдавали действующей власти, а не требованиям народа, его правосознания, отрицая помимо вышеуказанных положений еще и стадии развития народного духа, сформулированные Савиньи, и по которым смерть одного народного духа является закономерной вследствие устаревания правовых норм. Все тезисы исторической школы права так или иначе были направлены на продвижение идеи прогресса, однако ее представители использовали их для защиты консерваторской идеологии.
Помимо этого, историческая школа, выступая против естественно-правовых концепции в том числе из-за из умозрительного характера, не имела своего четко сформулированного понятийного аппарата. Расплывчатыми оставались категория "народного духа", характеристики позитивного права, процесс развития и возникновения права в народном правосознании.
Мистицизм и консервативность не дали возможности развить свой потенциал исторической школе, которая весьма закономерно теряла своих приверженцев, вместе с потерей своих позиций феодальным строем, который эта школа защищала. Одновременно с этим вновь окрепли позиции естественно-правовой концепции., и в настоящее время провозглашение и гарантии основных (естественных) прав и свобод человека является неотъемлемым признаком любого цивилизованного государства, равно как и развитие гражданского общества
Характеризуя нынешнее отношение к данной школе можно привести слова А. С. Пиголкина "в современной период данную теорию общественного детерминизма рассматривают как излишнюю крайность. вместо неопределенного понятия духа, как творческого фактора общественной жизни, современная наука выставляет более наглядные и определенные исторические силы".
Однако многие ученые-юристы признают и значительный вклад, который внесла историческая школа права в юриспруденцию. Кроме того представляется возможным все же использовать некоторые положения исторической школы для развития современного права. Для этого следует адаптировать эту концепцию под демократические институты и избавить от консерватизма.
.2 Возможное применение исторической школы права в современном мире
исторический право иеринг
В «Лекциях по энциклопедии права» Е.Н. Трубецкой указывал: «Представление о закономерном развитии права является одним из вековечных завоеваний человеческого разума и должно служить одной из основ всякого учения о праве» и потому «капитальная заслуга старой исторической школы» заключается в утверждении данной идеи в юриспруденции нового времени.
Основатель социологической юриспруденции в России С.А. Муромцев писал, что именно историческая школа способствовала историческому изучению права, поскольку она принесла в юридическую науку ясное осознание того, что право настоящего всегда является продуктом всей предыдущей истории народа, а потому для правильного понимания его содержания необходимо изучать его историю.
Другой известный дореволюционный цивилист Ю.С. Гамбаров указывал, что именно исторической школе права научное правоведение обязано «установлением принципа развития для права задолго до того, чем этот принцип был формулирован Дарвином для всех отраслей знания. Далее, мы обязаны ей признанием за предмет юриспруденции права в его историческом развитии, а не только в настоящем состоянии… Наконец, ей же мы обязаны таким небывалым до того оживлением исторической литературы в области права, которое сделало впервые возможным более или менее точные обобщения в этой области, основанные на изучении истории правовых явлений».
С.А. Муромцев, вероятно, более всех оценил значение немецкой исторической школы, указав, что «все, совершенное юриспруденцией после толчка, сообщенного ей Савиньи, есть не более как дальнейшее развитие основных, руководивших им идей, и все протесты, которые неоднократно высказывались против исторической школы, были только протестами против формы, временно ей принятой, и в сущности заключали в себе дальнейшее развитие дела, начатого Савиньи».
Именно историческая школа права стала развивать идею о необходимости развития юридического языка, как важного показателя уровня права, укоренила в сознании юристов представление, которое ясно выразил классик сравнительного правоведения Р. Давид: «Изменить или отменить какую-либо норму действующего права - во власти законодателя. Однако он почти не властен изменить язык и основы юридического мышления». Это можно подтвердить также примером Гражданского кодекса Германии, чьи нормы содержат многочисленные абстрактные допущения (конструкции) и понятия, что позволяет использовать приводимые в нем формулировки и к отношениям, возникающим позднее. Благодаря этому ГКГ сумел пережить четыре политические революции (1918, 1933, 1945, 1989 гг.) и действует до настоящего времени.
Таким образом, мы видим, что определенные положения исторической школы права является актуальными по крайней мере для юридической науки и юридической техники. Однако представляется, что при некоторой доработке данной концепции она может стать значима для права в целом и в том числе для законотворчества. Это предположение основано на том, что, как было сказано выше, представители исторической школы проявили алогичность в своих основных идеях, для того чтобы оправдать феодальный строй. Сейчас наше общество далеко ушло от этой стадии, поэтому стоит определить новое поле деятельности для этой школы. Сейчас в большинстве стран развиты или развиваются разного уровня демократические институты в сфере политики и права в том числе. Это подразумевает большую степень участия людей в деятельности государства, по меньшей мере в роли контролирующего наблюдателя. Власть избирается и сменяется, поэтому зависит от своего электората, кроме того на определенной стадии начинает расширять сферу своей деятельности гражданское общество - негосударственное объединение людей, основанное на выражение своих интересов. Как было сказано, представители исторической школы права представляли идею о том, что право формируется в сознании людей, в "народном духе", законодатель же должен лишь облечь в надлежащую форму его проявление. Сейчас предполагается, что гражданское общество необходимо для контроля за властью, предотвращением произвола со стороны государства. Кроме того существует местное самоуправление, которое если не соотносится напрямую с гражданским обществом, то не принадлежит к государственной власти. Также важен тот факт, что в настоящее время все сферы общества (экономическая, социальная, духовная, политическая) все больше взаимодействуют и пересекаются и одновременно все сильнее усложняются. Все это сводит на нет возможную главную роль законодателя в создании права. В современном обществе право должно отвечать объективным условиям жизни людей, удовлетворять хотя бы большинство интересов и обладать такими качествами, которые позволят ему оставаться актуальным в течение относительно длительного времени. Подобное требует крайне трудоемкой работы на всех стадиях законотворчества и обязательный учет общественного мнения. Без этого закон не сможет быть правовым и действенным, а отсутствие данных признаков в дальнейшем может привести к потери легитимности власти ответственной за такое законодательство. Иными словами мы можем наблюдать, что в настоящее время право проистекает из сознания самого общества, его нужд, его потребностей, а также объективно обусловлено, самостоятельная же роль законодателя сильно ограничена. Т. е. в наши дни по сути реализуются положения исторической школы касательно позитивного права.
Также положения исторической школы права приобретают актуальность ввиду происходящего в современном мире процесса глобализации ― процесс всемирной экономической, политической, культурной и религиозной интеграции и унификации. Процесс глобализации приводит к ослабеванию национальных государств и способствует изменению и сокращению их суверенитета. А поскольку именно государство обеспечивает исполнение права, то это значит, что ослабевает и национальное право, а международное усиливает свое влияние. И здесь необходимо учитывать, что глобализация в первую очередь связана с экономикой, сферой, которой государство, если оно является демократическим, и так должно предоставить большую степень свободы. И все же определенный контроль за ней осуществляется, в том числе через гражданское право, которое не может подвергаться абсолютной унификации. Помимо того, что сохраняются различия в социально-экономических отношениях (хотя и не столь весомые, как раньше), нельзя сбрасывать со счетов и сложившиеся вековые традиции, в том числе правовые. Существует и немало национальных различий. Вообще гражданскому праву свойствен известный консерватизм, который не так просто преодолеть. Унификация на межгосударственном уровне реальна только в сфере международного частного права и, пожалуй, в Европейском сообществе, да и то преимущественно на уровне модельных актов. Наиболее значимые особенности гражданского права позволяют разделять его на обширные семьи (континентальную (романо-германскую), общего права (англо-американскую), мусульманская и патриархальная). Их различия настолько сильны, что их полную унификацию трудно представить. Но помимо этого существуют и отдельные специфические особенности характерные уже для отдельных стран. Например, в английском праве нет четкой границы между правом материальным и правом процессуальным. Исторически это связано с компромиссом между английской буржуазией и крупными феодалами. Поэтому сохранение формы старого феодального права увязывалось с определенной свободой судейского правотворчества. Т. е. мы видим, что исторически обусловленные особенности права продолжают существовать даже после того, как определяющая их объективная причина ушла в прошлое, но преемственность позволяет им сохранятся. Более того нельзя отрицать того факта, что страны не всегда стремятся к избавлению от исторически сложившихся отличий своего права, более того, стараются защитить их. Здесь опять же можно упомянуть об Англии. Законом о Европейском Союзе 1972 г. так называемое право Европейского Союза подлежит прямому применению на территории Великобритании и имеет приоритет в случае его противоречия с нормами национального законодательства. Английские суды, однако, стремятся трактовать право ЕС таким образом, чтобы устранить такие противоречия и не применять право ЕС. Устранение конфликтов между правом ЕС и национальным правом может происходить и путем внесения изменений в вышеназванный закон, произведенных Парламентом Великобритании. Можно сказать, что Великобритании всегда был свойственен некий формальный консерватизм, который, впрочем, не препятствовал прогрессу. Но, во-первых, в названном примере ясно видно вполне практическое противостояние влиянию извне, которое вроде бы должно способствовать развитию ― созданию единого права. Во-вторых. в этом и заключалась суть учения исторической школы права ― влияние "народного духа" или, можно сказать, менталитета, правосознания и правовой культуры, в особенности правовой психологии на позитивное права. их неразрывную связь. Это можно наблюдать и в Японии, которая, несмотря на широкую рецепцию права, тем не менее сохраняет свои национальные традиции, устои благодаря тому, что они твердо закреплены в сознании каждого японца. Нормы общежития японцев были выработаны под воздействием религиозных представлений синтоизма, буддизма и конфуцианства. Это традиционные нормы поведения в японском обществе - «гири». Это чувство долга перед определенным лицом или определенной группой, а невыполнение такого нравственного обязательства влечет за собой недовольство или разочарование указанного лица или группы. Наличие этих нравственных правил безусловно отражается на механизме реализации права в японском обществе. Скажем, в сфере договорных отношений контракт обычно определяет лишь наиболее важные моменты взаимоотношений сторон, все конкретные проблемы, которые могут возникнуть во время его действия, на стадии исполнения решаются исходя из гири, т.е. правил взаимоотношений между знакомыми лицами. Японские цивилисты Сакаэ Вагацума и Тору Ариидзуми, раскрывая понятие сделки, подчеркивают, что «ожидаемый результат достигается в известной мере благодаря действию не правовых норм, а обычаю и морали».
Это наиболее яркие примеры того, как история народа, особенности его менталитета оказывают вполне реальное влияние на применение и на создание права, причем не отрицательное, но даже положительное. Это позволяет считать, что историческая школа права содержит в себе обоснованные положения, которые имеют значение в настоящее время.
Заключение
В заключение проведенного исследования приведем ряд обобщающих выводов.
Историческая школа права сформировалась в защиту феодального строя и в противовес естественно-правовой концепции, а также стремлению к кодификации и рецепции, что, по мнению представителей этой школы, уничтожало национальное право, которое может быть единственно верным, т.к. проистекает из народного духа, т.е. создается в народном сознании по причине объективных исторических причин, и поэтому законодатель не может произвольно создать удовлетворительную замену нормам этого права. Единственным необходимым вмешательством при формировании позитивного права признается использовании научного языка вследствие усложнения жизни людей.
Отсюда и критика естественно-правовой школы, которая утверждала, что законодатель может по своему усмотрению изменять позитивное право в любой степени. Кроме того подвергся критике и ряд других положений.
Однако нелогичность и противоречивость некоторых положений исторической школы права, возникших из-за стремления оправдать явно уходящий в прошлое феодальный строй , сделали данную концепцию крайне уязвимой.
Данная школа критиковалась за отсутствие как такового понятийного аппарата, противостояние прогрессу, который предполагается самой историей, на законы развития которой и опирались представители этой концепции. Кроме того отрицался тезис о том, что право возникает стихийно, а не является сознательно созданным.
Однако предполагается, что ряд недостатков данной школы может быть устранен достаточно безболезненно для ее основной сути. Если отринуть консерватизм и мистицизм, которые проявляются в защите феодализма и вообще любого устоявшегося положения вещей и размытых понятий, то можно увидеть, что национальное право действительно неразрывно связано с историей народа и его менталитетом. Кроме того бесспорным признается вклад исторической школы в развитие исторической науки в виде развития исторического метода, привлечения внимания к изучению истории права, значения юридической техники, в том числе языка права.
Таким образом в основной части курсовой работы были решены все основополагающие задачи: изучен процесс формирования исторической школы права, изучены положения исторической школы права в сравнении с естественно-правовой концепцией, изучено современное состояние исторической школы права.
Библиографический список
Правовые акты
1. Конституция РФ от 12 декабря 1993 г. // Российская газета от 25 декабря
г. № 237.
Учебная и научная литература
1. Гражданское право. В 3-х томах. Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. 4-е изд., перераб. и доп. - М.: 2005, т1 - 765с., т2 - 848с.,т3 - 784с.
. Морозова Л.А. Теория государства и права. М.: Юристъ, 2002. - 414 с.
. Немецкая историческая школа права. Издательство: Социум, 2010 г. -
с. 525
. Нерсесянц В. С. Философия права: Учебник для вузов. - М.: Норма,
. - 656 с.
. Пятин С.Ю. Гражданское и торговое право зарубежных стран. - М.: Дашков и К, 2008. - 260 с.
. Учебник для вузов. М., 1999. Исаев И. А., Золотухина Н. М. История политических и правовых учений России Х1-хх вв. М., 1995
. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. - М.: Юристъ, 2003. - 448 с.