Право наследования

Право наследования

Введение

Актуальность работы. Высшей ценностью общества, которое мы строим, является человек, во имя и блага которого начаты преобразования. В Конституции Республики Казахстан закреплены среди других прав такие права граждан как право на частную собственность и право наследования.

Концептуальная модель развития государства предполагает решение комплекса стратегических задач: создание общества открытого демократического типа, формирование сильной президентской республики, продолжение перехода к рыночной экономике, основанной на конкурентных началах и либерализация всех форм собственности. Стратегия становления и развития программ тесно связана не только с объективными факторами, но и с вопросами формирования нормативно-правовой базы государства.

Сегодня время ставит вопрос о широком выходе теории гражданского права как юридической науки на конкретные нужды практики. В полной мере это касается вопросов наследственного права. Являясь одной из важнейших составляющих частного права, наследственное право требует пристального изучения в связи с изменившейся концепцией этой отрасли права и законодательства.

В Казахстане в период господства обычного права казахов, наследование регулировалось - сначала Имущественным законом Свода законов Касым-хана, затем эти традиции были продолжены в известном истрии законодательном памятнике обычного права казахов сборнике - «Жеты жаргы» (семь установлений), а именно, в разделе - семейно-брачного закона, где устанавливались права и обязанности супругов, имущественные права членов семьи [2,75].

Расцвет частной собственности, освобождение ее от сословно-корпоративных пут приводят к тому, что предметом наследования постепенно становится все, что способно приносить прибыль, обеспечивать удовлетворение самых различных потребностей людей, за исключением, пожалуй, самой личности, которая объектом наследственного преемства не может быть. Однако для утверждения этих устоев современной цивилизации человечеству потребовалось не одно тысячелетие.

Вопрос о судьбе имущества после смерти его субъекта-хозяина имеет как личное, так и общественное значение. Здесь сталкиваются самые разнообразные интересы, самые противоположные течения, которые дают эволюции наследственного права то одно, то другое направление.

С ростом благосостояния населения Республики Казахстан все большее значение приобретают право частной собственности граждан и право наследования этой собственности. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть), введенный в действие 1 июля 1999 года радикально изменил порядок наследования, который не обновлялся более сорока лет [3].

Гражданский кодекс Республики Казахстан закрепил презумпцию принятия наследства, тем самым, изменил процедуру приобретения наследства и отказа от него, предоставил полную свободу собственнику по распоряжению всем принадлежащим ему имуществом, расширил круг наследников по закону, а также внес существенные изменения и в другие институты наследственного права: устранение от наследования недостойных наследников, форма завещания, недействительность завещания, исполнение завещания, наследование по праву представления, нетрудоспособные иждивенцы, обязательная доля, приращение наследственных долей, ответственность наследников по долгам наследодателя, выморочное наследство.

Новизна введенных ГК РК отдельных положений наследственного права, недостаточная разработка многих спорных вопросов, проблемы, возникающие в судебной и нотариальной практике по делам о наследовании предопределяет необходимость теоретического осмысления современной концепции данного гражданско-правового института и разработки конкретных предложений по совершенствованию казахстанского законодательства, регулирующего отношения в данной сфере.

Нормы, регулирующие наследственные отношения, содержатся, помимо ГК РК, в различных нормативных правовых актах, среди которых можно назвать Закон Республики Казахстан «О нотариате» [4], и инструкцию о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Республики Казахстан [5].

Однако, действующее законодательство все же далеко от совершенства. Все это отражается на качестве правового регулирования наследственных отношений в целом, и на качестве судебной практики по наследственным делам, в частности.

Право наследования составляет весьма важную часть гражданского права и в то же время представляет много таких юридических понятий, которые не встречаются в других его частях. Но эта часть гражданского права у нас до сих пор очень мало обработана: основные начала права наследования мало уяснены в их существе и мало развиты в практических выводах. Вместе с тем право наследования у каждого народа своеобразно, так что положения одного законодательства не применяются к другим. Поэтому, как ни богата внутренним развитием система римского права наследования, непосредственного применения к нашему праву она получить не может.

Несмотря, однако же, на важность права наследования, в системе гражданского права оно занимает последнее место, потому что изложению права наследования должно предшествовать изложение тех гражданских прав, которые имеют значение, пока лицо вращается в сфере гражданских оборотов. А затем уже, когда гражданская деятельность лица прекращается, возникает вопрос о судьбе его имущественных прав - прекращаются ли они или переживают своего субъекта, и тогда кто вступает в эти права? Обращаясь к явлениям действительности, мы усматриваем, что с прекращением гражданской деятельности лица прекращаются только немногие его имущественные отношения; большей же частью они оказываются живучими, несмотря на выбытие лица из гражданского мира, и переходят от одного к другому, часто - к отдаленнейшему потомству.

Права на вещи и права по обязательствам наполняют собой сферу прав лица как субъекта гражданского права. Конечно, по крайней мере, некоторые вещи за выбытием субъекта могут быть стерты с лица земли. Например, платье зарывается в землю вместе с умершим. Но все-таки в большинстве вещи уцелевают и подлежат дальнейшим юридическим определениям. Точно так же и обязательства могут считаться, конечно, прекратившимися за смертью лица: нет такого обязательства, которое нельзя было бы считать прекратившимся вместе с жизнью лица, потому что прекращение обязательства - такой акт, который находится в зависимости от законодательства, а оно может определить, что со смертью лица прекращаются все его обязательственные отношения. Но в этом нет никакой потребности: большей частью обязательственные отношения могут сохранять силу и по смерти их первого участника, и только некоторые из них, по необходимости, прекращаются со смертью лица, например, личный наем, доверенность.

Таким образом, для законодательства представляется необходимость определить судьбу юридических отношений, переживающих своего субъекта, установить, кто вправе вступить в эти отношения. И вот это-то и составляет право наследования; лицо, являющееся субъектом этого права, называется наследником, совокупность юридических отношений, переходящих к наследнику, - наследством, лицо, после которого остается наследство, - наследодателем, а также умершим.

Не надо думать, однако же, что смерть каждого лица рождает право наследования: в действительности о праве наследования идет речь только тогда, когда имущественные отношения наследодателя представляют более или менее значительный интерес; если же они ничтожны, то о наследстве после него нет и речи и так умирают тысячи людей [7,280].

Для лица, приобретающего право наследования в имуществе наследодателя, т.е. возможность вступить в имущественные отношения другого лица, прекратившиеся для него смертью, это право открывается двояко: на основании духовного завещания наследодателя или непосредственно по определению закона. Однако нередко оба эти основания в одном и том же случае конкурируют, так что право наследования отчасти открывается по духовному завещанию, отчасти - по закону, притом по воле самого наследодателя или независимо от ее, в пользу одного и того же лица или так, что по одному основанию право наследования открывается для одного лица, а по другому - для другого. Если лицо распоряжается завещательно лишь относительно части своего имущества, то, по нашему праву, только эта часть и поступает к наследнику по завещанию, другая же, относительно которой не сделано завещательного распоряжения, дается наследнику по закону, тогда как по римскому праву все идет к наследнику по завещанию [7,418].

Иногда лицо не вправе распорядиться завещанием относительно известной части своего имущества, или лицо только не желает этого: в первом случае оба основания права наследования конкурируют независимо от воли наследодателя, во втором - по его воле. Духовное завещание относительно части имущества наследодателя может быть составлено в пользу его законного наследника, например, сына, или в пользу другого лица, например, племянника, тогда как у завещателя есть дети: в первом случае право наследования по обоим основаниям открывается для одного и того же лица, во втором - по одному основанию для одного, по другому для другого лица. Но при всем том можно сказать, что высшее основание для права наследования едино, открывается ли оно непосредственно по духовному завещанию или по закону: если по духовному завещанию и открывается право наследования, то все-таки только потому, что законодательство дает завещанию силу, так что только духовное завещание, признаваемое законом, служит основанием права наследования.

Если завещатель, назначая известное лицо своим наследником, тем удовлетворяет, конечно, влечение своего сердца, то и законодательство, определяя право наследования и выражая понятия человеческого общества, не чуждо уважения к движениям сердца, как не чуждо и всему человеческому. Умирает лицо без духовного завещания - по закону к наследству призываются дети умершего. Ведь чью пользу можно бы ожидать от наследодателя завещательного распоряжения об имуществе, как не в пользу детей? Или у лица, умершего без завещания, нет детей: закон призывает к наследству ближайших боковых родственников умершего - братьев, сестер и т.д. Спрашивается, в чью же пользу можно бы ожидать от умершего завещательного распоряжения, как не в их пользу? Конечно, в отдельном случае, особенно в последнем, это предположение может оказаться неверным: нередко боковые родственники не связаны тесно между собой, лицо ближе сходится с людьми, чуждыми ему по крови, и охотнее составило бы завещание в их пользу. Но определения о законном наследовании известны, и притом не по предположению только, а так часто применяются, что действительно каждый гражданин более или менее их знает. Так, если гражданину известны определения о законном наследовании и он имеет возможность устранить их посредством духовного завещания, но все-таки не составляет его, то не значит ли это, что он намеренно подчиняется законным определениям о праве наследования?

Итак, два основания права наследования - духовное завещание и закон. Определения о праве наследования согласно двоякого основания содержащегося как в законодательных кодексах, так и в научных системах гражданского права обыкновенно разбиваются на две группы: одну составляют определения о духовных завещаниях, другую - определения о наследовании по закону. Этого порядка изложения права наследования будем держаться и мы. Заметим только, что все-таки деление права наследования на завещательное и законное имеет в науке лишь весьма скромное значение: во-первых, потому, что само наследование по завещанию, как мы сейчас видели, собственно, есть законное, а во-вторых, потому, что это деление не проникает все право наследования, а касается только открытия его в пользу того или другого лица, следовательно только призыва наследника. Например, определения об охранении наследства, о принятии его и о последствиях, возникающих отсюда для наследника, одинаковы как для завещательного, так и для законного права наследования: можно только сказать, что лицо делается наследником двумя путями, - или по завещанию, или по закону, - но как скоро достигает пункта, на котором делается наследником, то идет уже одним путем [6,783].

Наследование - это сфера общественных отношений, которая непременно, хоть раз в жизни, но затрагивает каждого человека. Данные отношения заслуживают особого внимания, что и побудило нас провести детальное научное исследование института наследственного права в Республике Казахстан с целью научного обоснования современной концепции данного института и выработки конкретных предложения по совершенствованию правового регулирования отношений, возникающих в сфере наследования.

Целью данной работы является исследование правового обеспечения наследственных прав в Республики Казахстан.

Цель нашего исследования предопределила задачи: рассмотреть общие положения о наследовании: объекты и субъекты наследственного правоотношения, выявить особенности наследования по закону и по завещанию, проанализировать осуществление наследственных прав в Казахстане, меры защиты наследственного имущества и судебную практику по делам о наследовании.

Предметом наследования является имущество, то есть совокупность имущественных прав и обязанностей, носителем которых умерший был при жизни.

Объектом наследственного правоотношения является право собственности, право владения и пользования.

Методологической основой настоящей работы послужили общенаучные и специально-юридические методы научного познания: анализ, синтез, индукция, дедукция, моделирование, логический, исторический, сравнительно-правовой и другие.

Теоретическая основа.

Большой вклад в исследование фундаментальных проблем наследственного права внесли русские дореволюционные юристы Г.Ф. Шершеневич, К. Победоносцев, Д.И. Мейер, В.И. Синайский и другие.

В советский период, несмотря на то, что личная собственность граждан являлась производной от социалистической собственности и носила больше потребительский характер, ведущие ученые, занимавшиеся проблемами гражданского права, также уделяли внимание наследственным отношениям, но, безусловно, в соответствии с существовавшей экономической системой, идеологией и позицией государства по этим вопросам. Среди наиболее значимых теоретических исследований, следует выделить работы таких авторов, как В.И. Серебровского, Б.С. Антимонова, К.А. Граве, М.В. Гордона, Б.Б. Черепахина, В.А. Рясенцева, Е.А. Флейшиц, П.С. Никитюка, Т.Д. Чепиги, Э.Б. Эйдиновой, В.К. Дроникова, Н.Д. Егорова.

Названные авторы разрабатывали основополагающие вопросы наследственного права, однако труды этих ученных базировались на прежнем законодательстве.

С распадом Советского Союза и приобретением Республикой Казахстан государственного суверенитета перед нашим государством стояла основная задача - перейти на иную систему экономических отношений. Кардинальные изменения института собственности, обусловленные происходящим в нашем государстве коренным реформированием экономики, переходом к рынку и к свободному предпринимательству повлекли за собой изменения в наследственном праве.

В Казахстане первыми на измененные правовые реалии откликнулись рядом статей и иных публикаций современные казахстанские исследователи, теоретики и практики К.М. Ильясова, Х.С. Шарифбаева, З.Ш. Рашидова.

Фундаментальных трудов и монографических исследований в области наследственного права в Казахстане еще не было.

Практическая значимость дипломной работы заключается в том, что результат исследования можно применять на практике работников нотариальных контор, а также при изучении курса «нотариат» в ВУЗах студентами юридических факультетов.

Структура работы состоит из введения, 3-х глав, заключения и списка использованной литературы.

1. Общие положения о наследовании

.1 Объекты наследственного правоотношения

наследование судебный защита имущество

В наследственных правоотношениях повсеместно присутствуют такие категории, как «наследство», «наследственный состав», «объекты наследственного преемства». Необходимо выяснить сущность этих понятий, учитывая, что сегодня в обороте находятся самые разнообразные и сложные вещи, чтобы определить порядок передачи их по наследованию.

Начнем с определения «наследство». В юридической литературе наследство рассматривается неоднозначно. У цивилистов на этот счет имеется несколько концепций. К примеру, И.С. Перетерский, Г.Н. Амфитеатров, И.Л. Брауде, С.Н. Ландкоф понимали наследство как совокупность прав и обязанностей наследодателя.

А.А. Рубанов утверждает, что в отличие от разговорного языка, где под наследством понимается имущество, в «законе наследство имеет другое значение. Здесь наследство, - совокупность имущественных прав и обязанностей, а не его вещи». Сторонниками этой концепции являются Э.Б. Эйдинова, Н.М. Бондарев, B.C. Макарова, В.К. Дронников. М.Ю. Барщевский уточняет, что под наследством понимается не совокупность вещей, а имущественные права и обязанности [8,49].

В.Л. Инцас утверждает, что объектом наследственных правоотношений является имущество, представляющее собой совокупность имущественных и личных неимущественных прав и обязанностей наследодателя. Б.С. Антимонов и К.А. Граве, в целом поддерживают понимание наследственной массы, как совокупности прав и обязанностей, ссужая понятие наследства: таковым является все то, что по нормам наследственного права переходит к наследнику, принявшему наследство из состава прав и обязанностей.

Убедительной является позиция В.А. Рясенцева, отмечающего что расхожую формулировку наследства как совокупности прав и обязанностей, нельзя применять без изъятий и оговорок, как единственную и исчерпывающую. Зачастую, наследодатель мог оказаться и без долгов, тогда к наследнику переходили лишь права без долга» Кроме этого, к наследнику могли перейти лишь отдельные права (за вещательный отказ, завещание вклада).

Соглашаясь в целом с пониманием наследства как совокупности определенных прав и обязанностей, переходящий к наследнику от умершего наследодателя, многие цивилисты уточняют и дополняют данную точку зрения, указывая на возможные исключения, либо четко оговаривая круг указанных прав и обязанностей.

Под наследством следует понимать то, что после смерти наследодателя переходит к его наследникам в порядке наследственного преемства. В состав же наследства входят лишь те права и обязанности, носителем которых был наследодатель при жизни. Но, если права и обязанности возникают только в результате смерти наследодателя, наследованием это не является. Далеко не все права и - обязанности, которые принадлежали наследодателю при жизни, переходят в порядке наследования, переход же ряда прав и обязанностей по наследству может быть исключен или ограничен законом.

Статья 1040 ГК РК определила состав наследства как «принадлежащее наследодателю имущество, а также права и обязанности, существование которых не прекращается с его смертью» [3].

Законом предусмотрен перечень прав и обязанностей не переходящих по наследству, так как они всегда связаны с личностью самого наследодателя. Это:

1.право членства в организациях, являющихся юридическими лицами, если иное не установлено законодательными актами или договором;

2.право на возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью;

.права и обязанности, вытекающие из алиментных обязательств;

.права на пенсионные выплаты, пособия и другие выплаты на основании законодательных актов о труде и социальном обеспечении;

.личные неимущественные права, не связанные с имущественными [9,75].

Применение указанных норм на практике создает проблемные ситуации. Например, в соответствии с Законом Республики Казахстан «О хозяйственных товариществах» предусмотрено, что в случае смерти участника товарищества либо объявления его умершим правопреемник (наследник) может с согласия всех остальных участников вступить в наследство. Имеется в виду, что права наследников по отношению к юридическому лицу, членом которого был наследодатель, касаются: первое - права на членство в указанной организации и второе - права на получение доли имущества, причитающейся наследодателю, то есть права наследника быть участником хозяйственного товарищества. Право на долю в имуществе перейдет к наследнику после выдела такой доли в натуре или в виде денежной компенсации. До выдела этой доли за наследником признается только право требования такой доли [10].

Не входят в состав наследства право на возмещение вреда жизни или здоровью, право на получение алиментов, права на пенсии и другие выплаты на основании законодательных актов о труде и социальном обеспечении. Расходы на содержание наследодателя, при несвоевременной выплате указанных средств, ложатся на плечи других лиц, в том числе и наследников. При не включении таких средств в состав наследства на стороне лиц, обязанных выплачивать их, возникает факт неосновательного обогащения [11,564].

Требуется применение норм наследственного права в виду изменений пенсионной политики в Республике Казахстан. Речь идет о добровольных и обязательных пенсионных взносах. Так, в соответствии с Законом РК от 20 июня 1997 г. «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан» юридические и физические лица, занимающиеся предпринимательской и иной деятельностью без образования юридического лица, отчисляют в Государственный центр по выплате пенсий взносы от размера фонда оплат труда. Кроме того, работники делают отчисления в накопительные пенсионные фонды на индивидуальные пенсионные счета в размере 10% из дохода (то есть оплаты труда работника). Остальные физические лица платят в накопительные пенсионные фонды обязательные взносы в размере 10% от дохода, принимаемого для начисления пенсионных взносов. В соответствии с вышеуказанным законом получатели пенсии из накопительных пенсионных фондов имеют права вкладчиков, и пенсионные накопления получателя в случае его смерти наследуются в установленном законодательством порядке и могут быть завещаны. Следует полагать, что законодательно необходимо уточнить, что в состав наследства не входят только выплаты из Центра из фонда оплаты труда. Остальные же средства входят в состав наследства.

Личные неимущественные права, не связанные с имущественными, также не входят в состав наследства. В силу неотделимости этих прав от личности наследодателя, к наследникам переходит лишь право на защиту таких прав. Указанные права наследников сроками не ограничиваются, но и здесь имеются свои сложности. Это относится к наследованию авторских прав на произведение, созданное в соавторстве. Согласно ст. 28 Закона РК «Об авторском праве и смежных правах» от 10 июня 1996 г. авторское право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни и 50 лет после смерти последнего автора, пережившего других соавторов. Возникает вопрос, а зависит ли исчисление сроков, на которое авторское право переходит к наследнику, если умирает один из соавторов, от того, является соавторство раздельным или раздельным? Если соавторство нераздельное, то срок для наследника начинает течь лишь с момента смерти последнего соавтора, хотя он является наследником другого соавтора. Если же в силу соглашения соавторство является раздельным, то срок будет исчисляться по-разному в зависимости от того, идет ли речь об авторском праве на часть произведения, имеющую самостоятельное значение, или на все произведение в целом [12].

А каковы последствия смерти соавтора, если он не имеет наследников? Произойдет ли здесь приращение его доли к долям других соавторов или нет? Ю.К. Толстой предлагает согласиться с А.П. Сергеевым в том, что авторские права соавтора, не имеющего наследников, как при раздельном, так и при нераздельном соавторстве прекращаются и не переходят к другим авторам.

К наследникам смежных с авторскими прав указанные права переходят на срок, который не истек к моменту открытия наследства. Наследникам же патентообладателя в соответствии со ст. 16 Закона «Об охране селекционных достижений» права переходят на вознаграждение и доходы от его использования лишь на оставшийся срок действия патента. Этим же законом разрешен переход по наследству также и права на подачу заявки и получения патента на использование селекционного достижения [13].

Законодательно определено действие права на фирменное наименование сроками до ликвидации юридического лица, переход прав разрешили в случае реорганизации юридического лица и отчуждения предприятия в целом, а также по наследству.

Некоторые цивилисты предлагали исключить из состава наследственной массы обязанности и долги наследодателя. Такой подход был бы верен для англо-американской системы, где обязанности наследуются в силу порядка передачи наследственного имущества: таковое сначала очищается от долгов (усилиями специального лица), и только после этой процедуры подлежит разделу и передаче наследникам [14,574].

Казахстанское законодательство, как и законодательство стран континентальной Европы, определяет наследование как вариант универсального правопреемства.

Обратимся к нашему законодательству. Согласно ст. 1038 ГК РК (Особенная часть) - «наследование - это переход имущества умершего гражданина (наследодателя) к другому лицу (лицам) - наследнику (наследникам)» [3].

Наследство умершего гражданина переходит к другим лицам на условиях универсального правопреемства как единое целое и в один и тот же момент, так отечественный законодатель определяет принцип наследования. Предметом наследования является имущество, то есть совокупность имущественных прав и обязанностей, носителем которых умерший был при жизни. Два обстоятельства конкретизированы законом: во-первых, права и обязанности наследодателя переходят к наследникам в неизменном виде как единое целое и в один момент; во-вторых, к наследникам переходят все права и обязанности наследодателя, кроме тех, что неразрывно связаны с личностью наследодателя.

При универсальном правопреемстве новый субъект в правоотношении заступает на место первоначального, пришедшие к нему права остаются тождественными правам первоначального субъекта.

В казахстанском наследственном праве присутствует право сингулярного и опосредованного преемства отказополучателя (легатария) (ст. 1057 ГК РК), то есть различный режим наследственного имущества (ст. 1078 ГК РК). Отдельные права могут быть свободны от обременения их долгами наследодателя (распоряжения граждан-вкладчиков на случай смерти - п. 2 ст. 758 ГК РК и вещи отказополучателей - п. 6 ст. 1057 ГК РК). Такие исключения не могут в целом отрицать принципа универсальности наследственного преемства, как его трактовало еще римское право «Heres succedens in honore, succedit in onere» - наследник принимает и права и обязательства [15,298].

Формально процесс перехода наследственного имущества опосредуется наследственными правоотношениями, то есть замещение наследниками наследодателя в правоотношениях, в которых наследодатель участвовал при жизни, происходит в отношениях с наследственным преемством. Объектами таких правоотношений может быть право собственности, право владения и пользования. Юридическим содержанием каждого правоотношения являются права и обязанности, опосредующие и сопровождающие эти правоотношения. Материальное содержание правоотношений - это действия субъектов по реализации своих прав и обязанностей в этих правоотношениях. Наследник (в случае отсутствия завещания) принимает юридическое и материальное содержание правоотношений, то есть наследует права и обязанности и объекты этих прав и обязанностей.

Если объектом приобретенных наследником вещных прав является имущество, то объектами обязательственных прав являются обязательства, а в обязательственных правах требование при надлежащем оформлении становится объектом гражданских правоотношений. Требование же, есть право на действие обязанного лица и, если наследник приобретает, например, субъективное право требования к должнику (наследодателя), объектом такого права будет требование. При этом важен следующий вывод: объектами наследственного преемства (наследования) являются субъективные права и обязанности наследодателя. Исходя из этого, в нормативных документах вернее было бы говорить о переходе не имущества, а прав на наследуемое имущество.

Следует понимать, что под наследством, наследственной массой подразумеваются не столько материальные блага и ценности наследодателя (вещи, предметы, материальные и нематериальные ценности и блага), сколько субъективные права и обязанности по отношению к ним.

1.2 Субъекты наследственного правоотношения

Основные понятия современного наследственного права сформулированы еще римскими юристами, но и по сей день в наследственном праве определенный интерес представляет выявление субъективного состава наследственного правоотношения.

При определении «кто является субъектами наследственных правоотношений» нет четких позиций. В литературе высказываются различные мнения: Е.А. Суханов, Г.М. Степаненко, К.М. Ильясова относят к числу субъектов наследственных правоотношений наследодателя и наследников, а Ю.К. Толстой, П.С. Никитюк, Б.С. Антимонов и Л.А. Граве считают, что наследодатель не является субъектом. Но, с нашей позиции, к субъектам наследственных правоотношений относятся наследодатель и наследники.

Наследодателем признается лицо, после смерти, которого осуществляется наследственное правопреемство [16,7].

Наследодателями могут быть любые граждане РК, а также лица без гражданства и иностранные граждане, проживающие на территории Республики Казахстан. Наследование после юридического лица невозможно, так как юридические лица не умирают, а прекращаются. Прекращение юридического лица возможно в форме его ликвидации или реорганизации. И в том, и в другом случае принадлежащее юридическому лицу имущество может перейти к другому субъекту права, но такой переход имущества не является наследованием.

Для наследодателя дееспособность не имеет значения, если это наследование по закону. Иначе обстоит дело при наследовании по завещанию. Если гражданин (наследодатель) сделал в установленной законом форме распоряжение о судьбе принадлежащего ему имущества на случай своей смерти, он называется завещателем, а сам документ, в котором им было сделано такое распоряжение - завещанием.

Законодатель не устанавливает какой-либо специальной дееспособности для составления завещания. Так как завещание является односторонней сделкой, то оно должно удовлетворять всем условиям действительности юридических сделок. А это значит, что совершить сделку, то есть действие, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 147 ГК РК), может только лицо, обладающее способностью своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их, иначе говоря, обладающие дееспособностью (п. 1 ст. 17 ГК РК) [17].

По общему правилу, дееспособность в полном объеме у граждан возникает с наступлением совершеннолетия, то есть по достижении ими 18-летнего возраста. В случае, когда законодательными актами допускается вступление в брак до достижения восемнадцати лет, гражданин, не достигший восемнадцатилетнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак (ст. 17 ГК РК).

Из вышесказанного следует, что право завещать возникает с момента достижения гражданином 18-летнего возраста, либо с момента вступления в брак, если последнее имеет место до достижения совершеннолетия.

Но в юридической литературе можно встретить и другое мнение. Так, П.С. Никитюк считает, что лица, вступившие в брак до достижения восемнадцатилетнего возраста, правом завещать не обладают. Он обосновывает это тем, что гражданская дееспособность как «способность приобретать гражданские права и создавать для себя гражданские обязанности», по сравнению с завещательной дееспособностью как «способность создавать права и обязанности на случай своей смерти для других», не одно и тоже [18,119].

А также ссылается на то, что «вступление несовершеннолетнего в зарегистрированный брак не создает для него права избирать и быть избранным, не создает для него процессуальной правоспособности» [19,120].

По этому поводу, следует признать убедительным опровержение, высказанное М.Ю. Барщевским, что нормы других отраслей права не могут являться критерием в данном случае, хотя бы в силу того, что, во-первых, вопросы гражданской дееспособности и, в частности, прав завещать, регулируются исключительно нормами гражданского законодательства, а, во-вторых, право завещать и право избирать или быть избранными сравнивать нельзя, поскольку они относятся к разным правовым категориям [8,62].

Не могут совершать завещания лица, полностью лишенные дееспособности. К недееспособным лицам относятся: несовершеннолетние в возрасте до четырнадцати лет, а также граждане (не зависимо от возраста), которые объявлены в установленном законом порядке недееспособными, вследствие психического заболевания или слабоумия. Сделки от их имени совершают законные представители (родители, усыновители, опекуны). Исходя из того, что завещание - это сделка, непосредственно связанная с личностью завещателя, и совершение ее через представители противоречило бы ее сущности. Тем самым, законные представители лишены возможности совершать завещание от имени тех недееспособных граждан, которых они представляют.

Отсутствие в ГК каких-либо упоминаний о завещательной дееспособности создает почву для различных мнений и доводов, высказанных в литературе по поводу завещательной дееспособности несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет (частично дееспособных), а также ограниченно дееспособных совершеннолетних граждан.

В частности, возникает вопрос о совершении завещания частично дееспособными, то есть несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет. Хотя, такие случаи могут встречаться только как исключение.

Большинство авторов (В.И. Серебровский, Ю.К. Толстой, Н.К. Ягудин), а также позиция законодательства стоит на том, что частично дееспособные правом завещать не обладают.

Имущество несовершеннолетнего может состоять из вещей, денежных средств и т.п., полученных им в дар или в порядке наследования. И именно таким имуществом несовершеннолетние граждане от 14 до 18 лет распоряжаться без согласия своих законных представителей не вправе, и в то же время эти дети могут иметь и собственные доходы. Согласно п. 2 ст. 22 ГК РК несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет вправе самостоятельно распоряжаться своим заработком, стипендией, иными доходами и созданными ими объектами интеллектуальной собственности, совершать мелкие бытовые сделки, а также нести ответственность за вред, причиненный их действиями. Поскольку понятие «право завещать» входит в понятие «распоряжаться», то в отношении указанного имущества несовершеннолетние обладают завещательной правоспособностью [8,65].

Помимо распоряжения своим заработком, Закон предоставляет право несовершеннолетним вносить вклады в банк и самостоятельно распоряжаться внесенными ими вкладами (п. 1 ст. 25 ГК РК) [17].

Вносить вклады на свое имя, самостоятельно распоряжаться ими (без согласия своих законных представителей, иных лиц и организаций) - эта категория сделок не относится к мелким бытовым сделкам; это те действия, которые требуют определенных интеллектуальных способностей. Предоставлять несовершеннолетним право осуществлять такие действия и при этом не давать возможности полностью распоряжаться своим собственным имуществом, на наш взгляд, не совсем логично.

Еще один аргумент в пользу предоставления несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет право завещать приводит М.Ю. Барщевский. Он пишет, что, вряд ли у кого вызовет возражение перечисление несовершеннолетним своего заработка, например, в Фонд мира, либо на счет детского дома, где подросток воспитывался. Столь же правомерным представляется и такое же распоряжение несовершеннолетнего, но сделанное им в виде завещания [8,65].

На наш взгляд, за несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет можно было бы признать право завещать, но только на имущество, приобретенное за счет своих собственных средств: заработка, стипендий и гонораров. Вместе с тем, на имущество, полученное несовершеннолетними иным путем (дар, наследство), это не должно распространяться.

В литературе поднимается вопрос в отношении ограниченно дееспособных и их права завещать. Граждане, признанные в судебном порядке ограниченно дееспособными, вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами, не обладают завещательной дееспособностью. Нет сомнений по поводу того, чтобы не признавать за ограниченно дееспособными права завещать. На этой позиции стоит и нотариальная практика.

На этот счет можно встретить и другую точку зрения. Так, П.С. Никитюк соглашается с тем, что ограниченно дееспособные могут совершать сделки, выходящие за пределы бытовых, только с согласия попечителя. Но при этом считает обоснованным Постановление Пленума Верховного суда РСФСР, по смыслу которого органы нотариата, при наличии согласия попечителя, могут удостоверить завещание лица, ограниченного судом в дееспособности.

По его мнению, совершенное, хотя и с согласия попечителя, завещание не теряет свойств одностороннего и личного распоряжения гражданина. Последнее свойство (личный характер) за ним сохраняется, поскольку совершается оно не по доверенности и не представителем, а лично завещателем [18,121].

Данная точка зрения представляется нам не совсем правильной. Для ограничения дееспособности гражданина в случаях, предусмотренных ст. 27 ГК РК, большое значение имеет то, что в результате злоупотребления спиртными напитками или наркотиками гражданин ставит семью в тяжелое материальное положение. Это может быть, связано как с использованием доходов гражданина не на нужды семьи, так и использованием имущества для приобретения спиртных напитков или наркотиков. Над гражданином, признанным в судебном порядке ограниченно дееспособным, устанавливается попечительство. Цель установления попечительства заключается в том, чтобы не дать возможности гражданину, злоупотребляющему алкогольными напитками или наркотическими веществами, использовать все свое имущество во вред себе, своей семье, а также в антиобщественных и антисоциальных целях.

Объем дееспособности данной категории граждан максимально сужен. Они вправе самостоятельно совершать только мелкие бытовые сделки. Совершать другие сделки, а также получать заработок, пенсию и иные доходы и распоряжаться ими, они могут лишь с согласия попечителя (ст. 27 ГК РК). Если мы не можем доверить этим гражданам такие элементарные действия, как получение заработной платы или пенсии, то о какой завещательной дееспособности может идти речь? Невозможность совершения завещания, как и все другие ограничения, прежде всего связаны с необходимостью защиты интересов семьи ограниченно дееспособного гражданина.

Следует отметить, что дееспособность завещателя важна на момент совершения самого завещания. Завещание, совершенное дееспособным лицом, не станет недействительным, если впоследствии завещатель утратил свою дееспособность (например, в связи с заболеванием душевной болезнью и объявлением его ввиду этого в установленном порядке недееспособным). И наоборот, если завещание было совершено недееспособным, то такое завещание будет недействительным, даже если впоследствии гражданин стал дееспособным (например, душевно больной выздоровел).

От того, будет ли завещание в последствии признано действительным или нет, зависит дальнейшее развитие наследственного правоотношения и его субъектный состав.

Если в отношении наследодателя нет четких позиций, является он субъектом наследственного правоотношения или нет, то с наследниками никаких сомнений быть не может.

Наследник - это лицо, призываемое к наследованию в связи со смертью гражданина (наследодателя). Наследниками могут быть все субъекты гражданских прав. Если для завещателя состояние его дееспособности имеет большое значение, то для наследника дееспособность значение не имеет [20,14].

Для того, чтобы стать наследником, достаточно обладать общегражданской правоспособностью. Согласно п. 1 ст. 1044 ГК РК наследниками по завещанию и закону могут быть граждане, находящиеся в живых в момент открытия наследства, а также зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства.

Нам бы хотелось остановиться на проблеме, которая в свое время вызывала большие споры среди юристов. Речь идет о возможности наследования между гражданами, умершими в пределах одних календарных суток (коммориенты). Дело в том, что по общему правилу временем открытия наследства является день смерти наследодателя, а ст. 523 КазССР и аналогичная ст. 5 ГК РСФСР определяли, что наследниками могут быть граждане, находящиеся в живых на момент смерти наследодателя. Нотариальная же практика исключала из числа наследников лиц, умерших в один день с наследодателем, но несколькими часами позже. Несогласованность статей ГК в определении наследников на день или на момент смерти наследодателя и была причиной споров между юристами.

На наш взгляд, новый ГК разрешил этот вопрос, поэтому расхождений на этот счет быть не должно. Так, согласно п. 1 ст. 1044 наследники определяются на момент открытия наследства, то есть на день смерти наследодателя, (аналогичное положение содержится в п. 1 ст. 1245 части 3 ГК РФ).

Итак, если смерть граждан, которые могли наследовать один после другого, наступила одновременно или в одни календарные сутки, хотя и в разные часы, то они не наследуют друг после друга и наследство открывается после каждого из них [20,78].

Закон признает право наследования за лицами, зачатыми при жизни наследодателя и родившимися после его смерти (nasciturus). Тем не менее, отсюда не следует делать вывод, что еще не родившийся ребенок является субъектом права наследования. Закон охраняет долю в наследстве зачатого, но еще не родившегося ко времени открытия наследства наследника только как будущего, возможного субъекта. Если ребенок родится живым, он становится наследником и притом с обратной силой ко времени открытия наследства; если же он родится мертвым, то он считается юридически не существовавшим. Мертворожденные дети наследниками не являются.

В отличие от ГК некоторых стран, где для признания ребенка наследником требуется, чтобы ребенок родился жизнеспособным, ГК РК не выдвигает таких требований. Ребенок может быть признан наследником, если он прожил после своего рождения какое-то время.

Следует учитывать, что к числу таких наследников относятся не только дети наследодателя, но и все потенциальные наследники как по закону, так и по завещанию.

В законе предусмотрены случаи, когда наследники не допускаются к наследованию. Таких наследников называют недостойными наследниками.

Мировая практика уделяет большое внимание вопросу о таких наследниках. Так, например, во Франции наследники отстраняются от наследства, как недостойные наследники, в трех случаях:

1.в первую очередь отстраняется тот, кто осужден за причинение смерти или за попытку причинить смерть умершему (наследодателю);

2.во вторую очередь недостойными преемниками признаются лица, предъявившие против умершего (наследодателя) уголовное обвинение, вследствие которого суд приговорил его к смертной казни, а затем это обвинение было признано судом оговором;

.в третью очередь - это недонесение совершеннолетним наследником полученных им сведений об убийстве наследодателя судебным органам.

ГК КазССР содержал положения, согласно которым не имели права наследовать ни по закону, ни по завещанию граждане, которые своими преступными действиями, направленными против наследодателя, кого-либо из его наследников или против осуществления последней воли наследодателя, выраженной в завещании, способствовали признанию их к наследованию, если эти обстоятельства подтверждены в судебном порядке (п. 1 ст. 526).

На наш взгляд, данная статья была изложена не совсем удачно. Поэтому было непонятно, должны ли преступные действия, о которых говорилось в статье, носить умышленный характер; имеет ли значение, когда было совершено завещание, до этих преступных действий или после, а также, как следует расценивать покушение, то есть действия, которые не привели к гибели наследодателя или кого-либо из наследников, но имевшие место. В связи с этими упущениями ученые юристы обоснованно высказывали в литературе свои мнения, которые нашли отражение в новом гражданском кодексе.

Так, согласно п. 1 ст. 1045 ГК РК, не имеют права наследовать ни по завещанию, ни по закону лица, которые умышленно лишили жизни наследодателя или кого-либо из возможных наследников или совершили покушение на их жизнь. Наследник, действия которого могут расцениваться как основания отстранения от наследства, не теряет право наследования только в том случае, если на момент совершения преступления (убийства и т.п.) был невменяем, или в случае, если завещатель его простил и завещание в пользу такого «недостойного» наследника имело место после противоправных деяний. Именно последнее обстоятельство является новшеством в Гражданском кодексе. Теперь законодатель прямым указанием в Законе делает исключение, которое составляют лица, в отношении которых завещатель составил завещание уже после совершения покушения на его жизнь.

Умысел также распространяется и на те действия, которые препятствовали осуществлению наследодателем его последней воли, а также и на действия, которые способствовали призванию их самих или близких им лиц либо увеличению причитающейся им доли наследства (п. 2 ст. 1045 ГК РК). Данные действия могут выражаться в угрозах, обмане или насилие для того, чтобы принудить наследодателя составить завещание, либо воспрепятствовать составлению завещания, либо сокрыть завещание, в принуждении кого-либо из наследников отказаться от наследства и т.п.

Для применения данной нормы необходимо, чтобы противоправные действия лица обязательно носили умышленный характер. При этом направленность умысла значения не имеет: лицо может быть отстранено от наследования независимо от того, действовало ли оно в целях получения наследства или его противоправные действия были вызваны другими побуждениями. Результатом противоправных действий должно быть призвание к наследованию или увеличение доли в наследстве [22,9].

В отношении лиц, совершивших противоправные действия по неосторожности, данная норма применяться не должна.

Помимо перечисленных случаев, когда наследники отстраняются от наследования как недостойные наследники, указанная статья исключает из их числа родителей после детей, в отношении которых они лишены родительских прав и не были восстановлены в этих правах к моменту открытия наследства, а также родителей (усыновителей) и совершеннолетних детей (усыновленных), уклонявшихся от выполнения возложенных на них в силу закона обязанностей по содержанию наследодателя.

Следует учитывать, что данное правило применимо только к наследованию по закону. В силу того, что завещательное распоряжение отражает волю наследодателя, нельзя не признать право наследования за недостойными родителями и недостойными детьми, если завещатель, простив им их вину, оставил «недостойным наследникам» все свое имущество или его часть.

Все обстоятельства, по которым наследники отстраняются от наследства в качестве недостойных, устанавливаются судом. При этом не имеет значения, в рамках какого судопроизводства гражданин признается недостойным наследником. Обстоятельства недостойности могут быть установлены в порядке уголовного, а также в порядке гражданского судопроизводств.

Правила, предусмотренные ст. 1045 ГК, применяются также к завещательному отказу и ко всем наследникам, в том числе и на имеющих право на обязательную долю [11,712].

Наследниками по закону могут быть только физические лица, а это граждане Республики Казахстан, иностранные граждане и лица без гражданства. Круг наследников по закону и порядок их призвания к наследству четко определен законом. Новеллы гражданского кодекса предусматривают шесть очередей наследников по закону, в число которых могут войти родственники до шестой степени родства.

Статьями 1061-1068 ГК РК установлен не только перечень наследников по закону, но и введена следующая очередность призвания к наследству:

-В первую очередь право на наследование по закону получают в равных долях дети наследодателя, в том числе родившиеся живыми после его смерти, а также супруг (супруга) и родители наследодателя. Внуки наследодателя и их потомки наследуют по праву представления;

-вторая очередь - если нет наследников первой очереди, право на наследование по закону во вторую очередь получают в равных долях полнородные и неполнородные братья и сестры наследодателя, а также его дедушка и бабушка как со стороны отца, так и со стороны матери. Дети полнородных и неполнородных братьев и сестер наследодателя (племянники и племянницы наследодателя) наследуют по праву представления;

-третья очередь - если нет наследников первой и второй очереди, право на наследование по закону в третью очередь получают в равных долях родные дяди и тети наследодателя. Двоюродные братья и сестры наследодателя наследуют по праву представления;

Если нет наследников первой, второй и третьей очереди, право наследовать по закону получают родственники наследодателя третьей, четвертой и пятой степени родства, не относящиеся к наследникам предшествующих очередей. Степень родства определяется числом рождений, отделяющих родственников одного от другого. Рождение самого наследодателя в это число не входит.

-четвертая очередь - родственники третьей степени родства - прадедушки и прабабушки наследодателя;

-пятая очередь - родственники четвертой степени родства - дети родных племянников и племянниц наследодателя (двоюродные внуки и внучки) и родные братья и сестры его дедушек и бабушек (двоюродные дедушки и бабушки);

-шестая очередь - родственники пятой степени родства - дети двоюродных внуков и внучек наследодателя (двоюродные правнуки и правнучки), дети его двоюродных братьев и сестер (двоюродные племянники и племянницы) и дети его двоюродных дедушек и бабушек (двоюродные дяди и тети);

-седьмая очередь - сводные братья и сестры, пасынки, падчерицы, отчим и мачеха наследодателя, если они совместно проживали с наследодателем одной семьей не менее десяти лет;

Близость степени родства устанавливается на основании числа рождений от общего предка. Каждое рождение называется степенью.

К наследникам по закону относятся также лица, призываемые к наследованию по праву представления. Под наследованием по праву представления понимается «такой порядок, когда одно лицо в случае смерти другого лица, являвшегося наследником по закону, до открытия наследства как бы заступает на его место и приобретает право наследования той доли в наследственном имуществе, которая причиталась бы умершему, если бы он не умер до открытия наследства». Наследование по праву представления является особым порядком призвания к наследованию, который применяется только при наследовании по закону. Следует отличать переход наследственных прав по трансмиссии от наследования в порядке представления. «Система представления применяется тогда, когда смерть наследника последовала до открытия наследства. Если взрослый сын умер раньше отца, то в порядке представления наследуют его дети. Такой переход совершается только при наследовании по закону. При наследовании по завещанию система представления не применима, так как наследник точно указан. В случае если наследник по завещанию умрет раньше завещателя, то наступит наследование по закону или, если в завещании сделано на этот случай распоряжение, будут наследовать иные наследники по завещанию» [7,93].

В отличие от гражданского законодательства 1964 года действующий кодекс значительно расширил круг лиц, призываемых к наследованию по праву представления. Наследники по прямой нисходящей линии наследуют без ограничения степени родства, а при наследовании по боковой линии право наследования получают племянники и племянницы наследодателя, представляя его родных братьев и сестер, либо двоюродные братья и сестры, представляя таким образом его родных дядю и тетю.

Конечно же, право представления применяется и в отношении усыновленных. Поэтому, если усыновленный умрет раньше усыновителя, то наследственная доля, причитавшаяся усыновленному, перейдет по праву представления к его детям, которые поровну разделят ее между собой.

По общему правилу, между родственниками одной очереди наследство делится поровну. Однако это правило нарушается действием права представления.

У наследодателя было только два наследника: дочь и сын. Сын умер ранее наследодателя, оставив своего сына А. Если в данном случае применялось бы правило о призвании к наследованию в порядке очередности, предусмотренное статьями 1061-1066 ГК РК то дочь получила бы все наследство. Но здесь вступает в силу действие права представления. Внук наследодателя А будет призван к наследованию как представитель своего ранее умершего отца, при этом он получит 1/2 наследства, как и его тетя.

У наследодателя было только два наследника: сын и дочь которые умерли ранее его. После смерти сына остались два сына- А и Б а после смерти дочери - один - Д. Все три внука - родственники, которые находятся в одинаковой степени родства с наследодателем и в силу действия права представления наследственное имущество будет разделено следующим образом: внук А - 1/4, внук Б - 1/4, и внук Д - 1/2 часть наследства.

В первом приведенном примере действие права представления позволяет призывать к наследованию родственника более отдаленной степени наряду с родственником более близкой степени родства

Во втором примере действие права представления приводит к тому, что родственники одной степени родства пользуются неравными правами, таким образом, оно устраняет равенство наследственных прав, вытекающее из принадлежности к одной степени

Из приведенных примеров видно, что представление имеет место во всех случаях, когда или дети наследодателя выступают наряду с нисходящими других детей, или все дети наследодателя умерли ранее его, и нисходящие этих детей находятся между собой в одинаковых или различных степенях родства.

Право представления действует при определенных условиях. Одним из условий является то, что представление может иметь место лишь в отношении тех лиц, которые умерли.

Заслуживает внимания точка зрения Ильясовой К.М., которая дает положительный ответ на вопрос о допустимости отказа в пользу лиц, наследующих по праву представления, если живы наследники, которых они представляют. «Такие наследники также входят в круг потенциальных наследников по закону. Не следует, на наш взгляд, ограничивать волю наследника, пожелавшего отказаться от наследства, только кругом определенных наследников. Пунктом 5 ст. 1074 ГК РК предусмотрено, что при отказе от наследства наследник вправе указать, что он отказывается от него в пользу других лиц из числа наследников по завещанию или по закону любой очереди. К наследникам по закону шести очередей, предусмотренных ГК, например, отнесены родственники наследодателя до шестой степени родства. В частности, в шестой степени родства между собой состоят троюродные братья и сестры, и в соответствии с изложенными нормами наследник может отказаться от наследства в их пользу. Тем более, на наш взгляд, отказ от наследства может быть совершен в пользу внуков, правнуков или других лиц, являющихся наследниками по праву представления». Мы также придерживаемся приведенной точки зрения, и полагаем, что в данном случае, имеет место быть не право представления, а вступают в действие правила отказа от наследства, которыми, в силу п. 5 ст. 1074 ГК РК, вправе воспользоваться призываемый наследник. Нам представляется, что данный вопрос должен быть детальнее законодательно урегулирован.

Наследники по праву представления выступают как самостоятельные наследники в имуществе наследодателя, а не как наследники тех лиц, которых они представляют. Отсюда следует, что они отвечают по долгам самого наследодателя, так как являются универсальными правопреемниками наследодателя, а не своих родителей. По долгам своих родителей (отца или матери), умерших до открытия наследства, они отвечают только в том случае, если в порядке самостоятельного призвания к оставшемуся после смерти родителей наследству они его приняли [23,18].

Право представления является общим для различных систем наследственного права. Оно относится, как отмечалось выше, лишь к наследованию по закону, так как возможность наследовать по праву представления при наследовании по завещанию закон не допускает. Подробное его изложение, мы полагаем, является необходимым для практических целей (для правильного определения конкретных лиц, которые должны быть призваны к наследованию).

При наследовании по завещанию дело обстоит совсем по иному, в отличие от наследования по закону, где круг субъектов ограничен законом, субъективный выбор наследника завещателем играет огромную роль. Исходя из природы завещательного распоряжения, наследниками по завещанию могут быть граждане как входящие, так и не входящие в круг наследников по закону, а также юридические лица или государство (п. 2 ст. 1044 ГК). Завещатель сам решает судьбу своего имущества, и самостоятельно определяет: кого назначить своим преемником. Тем самым завещателю предоставлено право определить дальнейший субъектный состав наследственного правоотношения.

Наследниками по завещанию могут быть как отечественные, так и иностранные юридические лица. А вопрос о действительности завещания, составленного в пользу не существующего юридического лица на день открытия наследства, должен решаться так же, как он решается в отношении граждан.

Иными словами, круг наследников значительно шире, чем круг наследодателей. При этом социальные образования (юридические лица и государство) признаются наследниками, если они существуют на момент открытия наследства.

Таким образом, определяя круг субъектов наследования по завещанию, необходимо выяснить, кому же принадлежит право на составление завещания, и кто может быть назначен наследником по завещанию?

Что касается фигуры завещателя, то закон прямо не ссылается на его правовое состояние. Он дает ссылку на гл. 4 ГК, где недействительность завещания основывается на правилах о недействительности сделок. Поскольку завещание - это односторонняя сделка, к нему предъявляются все те требования, которые предусмотрены законом для признания сделок действительными.

Завещание есть сделка, правовые последствия которой наступают после смерти наследодателя. Это один из наиболее особенных признаков завещания, отличающей его от других видов односторонних сделок, так как является основанием для открытия наследства. Только с этого момента наследники, указанные в завещании, получают возможность реализовать свои права и обязанности, связанные с наследственным имуществом. При таком положении, то есть когда завещателя уже нет в живых и его последняя воля относительно распределения имущества не может быть разъяснена и истолкована им самим, нужно чтобы завещание не возбуждало никаких сомнений и неясностей, а это вызывает необходимость предъявить к порядку составления завещания и его форме удостоверения особо строгие требования.

Завещателем может быть всякий дееспособный, то есть достигший совершеннолетия (18 лет), гражданин, который может вполне сознательно относиться к существу делаемых им завещательных распоряжений. Поэтому составлять завещания не могут лица недееспособные и ограниченно дееспособные. Лица, объявленные соответствующими учреждениями недееспособными вследствие душевной болезни или слабоумия, не могут выступать в роли завещателей. Завещания лиц, формально дееспособных, но находившихся при совершении завещания в таком состоянии, что они не могли понимать значения своих действий, например, в силу психического расстройства, должны быть признаны недействительными (ст. 26 ГК). В таких случаях необходима соответствующая медицинская экспертиза. Если медицинской экспертизой будет установлено, что данный гражданин при составлении им завещания находился в состоянии невменяемости, завещание должно быть признано судом недействительным.

Спорным является вопрос о возможности составления завещания несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет. Хотя в практике случаи, когда несовершеннолетние хотят составить завещание могут встречаться только как исключение. Поэтому вопрос о завещаниях несовершеннолетних не должен был бы привлекать к себе особого внимания. Хотя в юридической литературе наиболее остро дискутировался вопрос о завещательной правоспособности лиц от 14 до 18 лет, по мнению большинства авторов, частично дееспособные правом завещать не обладают [7,48].

Представляет интерес вопрос о завещательной правоспособности граждан, вступающих в брак до достижения ими 18 лет. В ГК РК нет прямого ответа на данный вопрос. Статья 17 ГК РК предусматривает, что в случае, когда законодательными актами допускается вступление в брак до достижения восемнадцати лет, гражданин, не достигший восемнадцатилетнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак. Таким образом, исходя из смысла ст. 17 ГК, несовершеннолетние, вступившие в брак до достижения ими 18 лет, имеют право составлять завещание.

Составление завещания несколькими лицами не допускается. Завещание может быть составлено только одним лицом. Поэтому не могут, например, отец и мать одним завещанием завещать все свое имущество своим детям. Но каждый из них по отдельности может составить завещание на свою долю в имущество.

Вопрос о том, кто может быть назначен наследником по завещанию, определяется ст. 1044 ГК РК. Согласно закону, наследниками по завещанию могут быть граждане, находящиеся в живых в момент открытия наследства, а также зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства.

Состав наследников определяется по дате открытия наследства, которым признается день смерти наследодателя. В связи с этим наследниками признаются лица, находящиеся в живых в день открытия наследства. Наследник, умерший на следующий день после открытия наследства, входит в состав наследников. В этом случае право на принятие наследства переходит к его наследникам в силу наследственной трансмиссии.

Лицо, интересы которого подлежат охране еще до его рождения, называется nasciturus, то есть еще не родившийся. Права данного лица будут охраняться только в том случае, если он родится живым. При рождении ребенка мертвым факт зачатия утрачивает какое-либо юридическое значение, поскольку его правоспособность так и не возникла. Он не считается призванным к наследству, и поэтому не применяются правила о приращении наследственных долей, ни другие правила, применяемые на тот случай, когда наследник, призванный к наследованию, умирает, не успев принять наследство.

Если ребенок, зачатый при жизни наследодателя, умирает, прожив несколько минут после своего рождения, он считается родившимся живым и приобретает правоспособность. В данном случае он входит в состав наследников и призывается к наследству.

Достижения современной медицины достигли того, что дети все больше стали появляться в результате искусственного оплодотворения. Актуальным, на наш взгляд, будет являться вопрос о наследственных правах ребенка, появившегося искусственным путем. Будет ли он включен в состав наследников и призываться к наследованию?

При рождении ребенка живым он также должен быть включен в состав наследников, ведь он тоже относится к числу зачатых при жизни и родившихся после смерти завещателя. Законодатель не придает значения тому, каким путем, естественным или искусственным, должен быть зачат ребенок.

Также, как мы уже говорили выше, наследниками по завещанию могут быть юридические лица и государство. Говоря о юридических лицах как о наследниках, необходимо отметить, что они могут быть наследниками только по завещанию. При этом наследниками могут быть как национальные так и иностранные юридические лица. Для призвания юридического лица к наследованию не имеет значения, наделяется ли оно общей или специальной дееспособностью, является ли коммерческой или некоммерческой организацией. В отличие от Гражданского кодекса КазССР 1964 г., где наследодателю нельзя было завещать имущество религиозным объединениям, с принятием нового Гражданского кодекса (Особенной части) возможно составление завещания в пользу мусульманской, православной или какой-то другой религиозной организации. Одним условием для призвания юридического лица к наследованию по завещанию является то, что бы оно существовало как юридическое лицо на момент открытия наследства.

Наследодателями и наследниками по закону могут быть только физические лица, наследниками по завещанию могут быть любые субъекты гражданских правоотношений.

Круг наследников по закону определяет закон, круг наследников но завещанию - завещание. Отметим, прежде всего, что если наследодателем может быть только физическое лицо, то наследниками могут быть как физические, так и юридические лица. В отношениях по принятию наследства, которое приводит не только к принятию прав наследодателя, но и ответственности по его долгам, имеются достаточные основания применять общие правила о свободном и беспрепятственном волеизъявлении лица, осуществляющего распоряжение имуществом.

Так, например, согласно п. 2 ст. 1045 ГК РК не имеют права наследовать ни по завещанию, ни по закону также лица, которые умышленно препятствовали осуществлению наследодателем последней воли и этим способствовали призванию их самих или близких им лиц к наследованию либо увеличению причитающейся им доли наследства. Данная норма как раз указывает на оказание сопротивления воле наследодателя, в результате чего качественное изменение претерпевает волеизъявление последнего.

Как односторонней сделке, наследованию по завещанию присущи черты односторонне - управомочивающей сделки, так как данный вид сделки основываются непосредственно на гражданских субъективных правах, на входящей в их содержание возможности распоряжения правом. Важнейшим характерным признаком такой сделки является то, что она направлена на то, чтобы предоставить какому-либо лицу (указанному в качестве наследника) определенное субъективное (наследственное) право.

Другое дело, когда наследодатель возлагает на наследника предусмотренную законом обязанность. Такая обязанность называется «возложением». Завещатель может возложить на наследника по завещанию обязанность совершить какое-либо действие или воздержаться от него, не предоставляя никому права требовать в качестве кредитора исполнения этой обязанности. Для осуществления общеполезной цели, такая же обязанность может быть возложена на исполнителя завещания при выделении наследодателем части имущества для исполнения возложения. К возложению, предметом которого являются действия, имеющие имущественный характер, соответственно применяются правила ст. 1074 ГК РК. Обязанность исполнить возложение прекращается в случае, если по обстоятельствам, предусмотренным ГК, доля наследства, причитавшаяся или принадлежавшая наследнику, на котором лежала обязанность исполнить возложение, переходит к другим наследникам. В данном случае, завещание может быть рассмотрено как односторонне-обязывающая односторонняя сделка.

Определенные обязанности на наследника могут быть возложены завещателем посредством такого института наследственного права как завещательный отказ (легат). Согласно ст. 1057 ГК РК завещатель вправе возложить на наследника по завещанию исполнение за счет наследства какого-либо обязательства (завещательный отказ) в пользу одного или нескольких лиц (отказополучателей), которые приобретают право требовать исполнения завещательного отказа. Наследник, на которого завещателем возложен завещательный отказ, должен исполнить его лишь в пределах действительной стоимости перешедшего к нему наследства и за вычетом падающей на него части долгов наследодателя.

Закон содержит определенные ограничения в отношении наследников. Так, не имеют права наследовать ни по завещанию, ни по закону лица, которые умышленно лишили жизни наследодателя или кого-либо из возможных наследников или совершили покушение на их жизнь. Исключение составляют лица, в отношении которых завещатель составил завещание уже после совершения покушения на его жизнь (п. 1 ст. 1045 ГК РК). Данная статья вводит понятие «недостойных наследников». Норма, позволяющая наследовать лицам, которые совершили покушение на жизнь наследодателя, является абсолютно новой. Законодатель, введя это положение, расширяет права наследников, а также обеспечивает реализацию воли наследодателя.

Не имеют права наследовать ни по завещанию, ни по закону также лица, которые умышленно препятствовали осуществлению наследодателем последней воли и этим способствовали призванию их самих или близких им лиц к наследованию либо увеличению причитающейся им доли наследства.

Обстоятельства, служащие основанием для устранения от наследования недостойных наследников, устанавливаются судом. Данные правила применяются также и к завещательному отказу ст. 1045 ГК РК. Правила настоящей статьи распространяются на всех наследников, в том числе и на имеющих право на обязательную долю.

Содержание завещания не должно противоречить закону. Основное содержание завещания состоит в назначении наследников с указанием имущества, передаваемого им в порядке наследования.

Лицо вправе свободно распоряжаться своим имуществом. Законодательством, однако, эта свобода завещания ограничена в пользу несовершеннолетних и нетрудоспособных детей (в том числе усыновленных), нетрудоспособного супруга, родителей (усыновителей), которые имею право на обязательную долю в случае, если их интересы не обеспечены в завещании должным образом.

Лица, которые имеют право на обязательную долю, именуются обязательными наследниками. Они наследуют, независимо от содержания завещания, не менее половины доли, которая бы причиталась бы каждому из них при наследовании по закону (обязательная доля). При определении размера обязательной доли учитывается и стоимость наследственного имущества, состоящего из предметов домашней обстановки и обихода, а также стоимость установленного в пользу необходимого наследника завещательного отказа (ст. 1069 ГК РК). Статья 1069 ГК РК, определяя размер обязательной доли, употребляет формулировку «не менее половины доли». Представляется, что такая формулировка не является абсолютно удачной, так как допускает толкование, при котором необходимому наследнику может быть выделено и более половины доли, которая причиталась бы ему при наследовании по закону.

Вместе с тем, более половины законной доли может быть выделено только самим завещателем, поскольку иное означало бы ограничение свободы завещания в больших размерах, чем это предусмотрено законом.

Установленный перечень необходимых наследников, имеющих право на обязательную долю наследственного имущества, является исчерпывающим.

Правило об обязательной доле указанных наследников носит императивный характер. Оно действует тогда, когда имеется завещание. Необходимые наследники вправе отказаться от наследования. Любые ограничения и обременения (например, завещательный отказ), установленные в завещании для наследника, имеющего право на обязательную долю в наследстве, действительны лишь в отношении той части переходящего к нему наследства, которая превышает обязательную долю (п. 3 ст. 1069 ГК РК).

Для того, чтобы определить размер обязательной доли в каждом случае, нужно сумму стоимости всего наследственного имущества разделить на число наследников, которые при отсутствии завещания были бы призваны к наследованию по закону. Установив размер законной доли в стоимостном выражении, от него находят половину. Эта сумма и равна обязательной доле.

Основания, дающие право наследования обязательной доли, определяются на день открытия наследства. При этом закон не связывает возникновение права на обязательную долю в наследстве у этих лиц с совместным проживанием с наследодателем и ведением с ним общего хозяйства. Если наследник, имеющий право на обязательную долю в наследстве, не примет наследственное имущество в установленный срок либо откажется от него, то имущество переходит к наследникам по завещанию. При нарушении права наследников на обязательную долю в наследстве завещание признается недействительным лишь в той части, которая составляет обязательную долю.

Любые ограничения и обременения, установленные в завещании для наследника, имеющего право на обязательную долю в наследстве, действительны лишь в отношении той части переходящего к нему наследства, которая превышает обязательную долю (ст. 1069 ГК РК).

Наследники, в течение года до открытия наследства проживавшие совместно с наследодателем, имеют преимущественное право на наследование жилища, а также домашней утвари и предметов домашнего обихода. Наследники, обладавшие вместе с наследодателем правом общей собственности на имущество, имеют преимущественное право наследования имущества, находившегося в общей собственности. При осуществлении преимущественных прав, указанных в пунктах 1 и 2 ст. 1078 ГК РК, должны быть соблюдены имущественные интересы других наследников, участвующих в разделе. Если имущества, образующего наследство, недостаточно для предоставления причитающихся им долей, наследник, осуществляющий преимущественное право, должен предоставить им соответствующую денежную или имущественную компенсацию (ст. 1078 ГК РК).

2. Наследование по закону и по завещанию

2.1Право наследования по завещанию

Духовное завещание, духовная есть удовлетворяющее известным законным условиям изъявление воли лица относительно судьбы его имущественных отношений в случае смерти. Иначе определить духовного завещания нельзя. Нельзя, например, применить к нему понятие римского права о тестаменте (testamentum) как акте назначения наследника - лица, которому предоставляется быть преемником юридической личности наследователя. Потому что хотя наше право наследования отчасти развивалось под влиянием римского, воззрение его на завещание как на акт назначения преемника юридической личности завещателя не привилось нашему обществу: законодательству нужно было особо указать все последствия осуществления права наследования, так что уже никакие другие последствия у нас не получают места. Мало того, по нашему праву нет даже необходимости, чтобы воля завещателя охватывала все имущественные отношения, как по римскому праву: мы говорили уже, что положение римского права: nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest, развившееся в римском историческом быту, юридически, в связи с понятием о преемстве личности наследодателя, а также о завещании как законодательном акте, - к нашему праву не применяется.

В гражданско-правовой науке понятие по завещанию дается как наследование на условиях и в порядке, определенных волею наследодателя в соответствии с законом. Будучи составленным наследодателем, образуют тот сложный юридический состав, который и порождает наследственные правоотношения, именуемые наследованием.

В соответствие с п. 2 ст. 1046 ГК РК каждый гражданин может оставить по завещанию все свое имущество или часть его (не исключая и предметов обычной домашней обстановки и обихода) одному или нескольким гражданам, как входящим, гак и не входящим в круг наследников по закону, а также юридическим лицам или государства. Заметим что в силу п. 4 этой же статьи 1046 Гражданского кодекса наследодатель вправе в завещании лишить права наследования одного, нескольких или даже всех наследников по закону (за исключением лиц, имеющих право на обязательную долю в наследстве).

Действующее законодательство содержит определение понятие завещание. Так согласно п. 1 ст. 1046 ГК РК завещанием признается волеизъявление гражданина по распоряжению принадлежащим ему имуществом на случай смерти.

Следовательно, завещание - односторонняя сделка, носящая строго личный характер. При этом важно отметить, что завещание является, по выражению П.С. Никитюка, единоличной сделкой, т.е. может быть составлено только от имени одного лица. Если же завещание содержит волеизъявление двух или более лиц, то оно может быть признано недействительным.

Надо помнить, что завещать можно только свое имущество. Однако это не означает, что уже при удостоверении завещания нотариус вправе потребовать документы, подтверждающие право собственности завещателя на ту или иную вещь. Действительность завещания в этой части определяется только на момент открытия наследства. Например, гражданин пришел в нотариальную контору с просьбой оформить завещание на дом, который он собрался купить через неделю. Почему ему в этой просьбе надо отказывать? Это также определено п. 2 ст. 56 Закона РК «О нотариате»: при удостоверении завещаний от завещателя не требуется предоставления доказательств, подтверждающих его права на завещаемое имущество [4].

В соответствии с п. 5 ст. 1046 ГК РК наследодатель вправе совершить завещание, содержащее распоряжение о любом своем имуществе, в том числе и о том, которое он может приобрести в будущем

Можно оставить завещание и на то имущество, которое, хотя и принадлежит (пусть только частично) завещателю, но «числится» за другим лицом. Например, тот же дом. Собственником дома зарегистрирована жена, но дом приобретен в период брака на общие средства. Значит, муж имеет право на 1/2 долю дома. Таким образом, хотя муж в отношении этого дома «по документам никто», он может завещать свою долю.

Для совершения завещательного распоряжения не требуется встречного волеизъявления другого лица.

Итак, завещание есть сделка, правовые последствия которой наступают после смерти наследодателя.

В судебной и нотариальной практике иногда встречаются случаи, когда завещатель, указав данное лицо в завещании наследником определенного имущества, передает имущество будущему наследнику, а тот в свою очередь, обязуется предоставить завещателю пожизненное содержание.

В данном случае имеет место двусторонняя сделка, сводящаяся, по существу, к договору пожизненного содержания с иждивением (ст. 535 ГК РК). Решая вопрос о юридической судьбе такой сделки, представляется необходимым руководствоваться правилами п. 2 ст. 160 ГК РК, т.е. правилами о притворных сделках. Другими словами, при отсутствии в данной сделке чего-либо противозаконного к ней следует применять правила той сделки, которую стороны действительно имели в виду [24,156].

Завещание обычно относят к срочным сделкам, поскольку смерть завещателя, на случай которой составлено завещание, неизбежно должна наступить, рано или поздно. В то же время, завещатель в любой момент может отменить или изменить ранее составленное завещание. Поэтому завещанию, как односторонней сделки, присущ и известный элемент условности. Акт составления завещания до тех пор, пока не наступила смерть завещателя, отнюдь не является бесповоротным и необратимым.

Законом определен субъектный состав наследников по завещанию. Ими могут быть граждане, находящиеся в живых в момент открытия наследства, а также зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства. Наследниками по завещанию могут быть юридические лица, созданные до открытия наследства и существующие по времени открытия наследства, а также государство.

Завещание - личное распоряжение лица и оно непосредственно связано с личностью завещателя и не может быть совершено через представителя. В соответствии с п. 1 ст. 56 Закона РК «О нотариате» нотариус удостоверяет завещание дееспособных граждан. Дееспособность граждан возникает в полном объеме с достижением совершеннолетия [24,7].

В случае, когда законом допускается вступление в брак до достижения 18-летнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак [22,121].

Исходя из приведенной нормы законодательства, следует сделать вывод, что право завещать возникает с момента достижения 18-летнего возраста либо с момента вступления в брак, если последнее имеет место до достижения совершеннолетия.

Этого взгляда придерживается большинство авторов, на такой позиции стоит судебная и нотариальная практика.

В силу ст. 26 ГК РК гражданин, который «вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими, может быть признан судом недееспособным в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством. Над ним устанавливается опека». Лица, признанные недееспособными, не могут совершать никаких сделок, в том числе и составлять завещания. Исходя из строго личного характера сделки-завещания, не может быть удостоверено завещание от имени недееспособного, даже с согласия опекуна.

Многие авторы отстаивают точку зрения, согласно которой лица, в судебном порядке признанные ограниченно дееспособными, не имеют права завещать. На этой же позиции стоит и нотариальная практика. Однако существуют и другие точки зрения. Так, согласно мнению Т.Д. Чепиги, этой категории лиц должно быть предоставлено право завещать и исходить при этом надо из следующего:

1.лицо, злоупотребляющее спиртными напитками или наркотическими веществами, не лишается законом полностью гражданской дееспособности, но лишь ограничивается в ней;

2.цель назначения попечительства над указанным лицом заключается в том, чтобы не допустить такого использования гражданином своего имущества, которое идет во вред ему самому, его семье;

.завещание осуществляется после смерти наследодателя и при жизни последнего не может быть средством использования имущества в целях злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами.

П.С. Никитюк придерживается той же точки зрения и при этом указывает на то, что ограниченно дееспособный может совершать сделки выходящие за пределы бытовых, только с согласия попечителей, а последние не вправе дать согласие на совершение такой сделки без предварительного разрешения органа опеки и попечительства [18,121].

Против такой позиции высказывались возражения в том смысле, что предварительное согласие попечителя (а также органов опеки и попечительства) противоречит личному характеру сделки завещания. Не соглашаясь с подобными возражениями, П.С. Никитюк абсолютно справедливо отмечает, что двусторонность сделки определяется не количеством лиц, причастных к ее совершению, а наличием согласованных волеизъявлений двух или более лиц, что при составлении завещания, даже с согласия попечителя, не имеет места. Более того, попечитель не может изменить волю завещателя, он может либо дать согласие на удостоверение завещания, либо отказать в этом, причем отказ должен быть мотивирован.

На мой взгляд, наиболее правильна из приведенных точек зрения позиция Т.Д. Чепиги. Действительно, цель ограничения дееспособности лица, злоупотребляющего спиртными напитками или наркотическими веществами, заключается именно в том, чтобы имущество не расходовалось в этих антисоциальных целях. Изменение завещания после смерти наследодателя исключает такую возможность. Если же завещатель составил распоряжение под влиянием склонности к алкогольным или наркотическим веществам, то в соответствии со ст. 159 ГК РК наследники (либо прокурор) могут обратиться с иском в суд с признанием такого завещания недействительным, так как в момент его удостоверения завещатель находился в таком состоянии, когда не мог понимать значения своих действий или руководить ими ввиду болезненного состояния, вызванного именно злоупотреблением спиртными напитками или наркотическими веществами.

Наиболее остро в юридической литературе дискутировался вопрос о завещательной правоспособности лиц в возрасте от 14 до 18 лет. Пункт 2 ст. 22 ГК РК устанавливает, что несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет вправе распоряжаться своим заработком, стипендией, личными доходами и созданными ими объектами права интеллектуальной собственности. Из анализа вышеуказанной нормы следует вывод о том, что если несовершеннолетний обладает правом распоряжаться своим заработком по своему усмотрению, значит, он вправе распорядиться тем же имуществом на случай смерти. Это такое же правомерное распоряжение, но только сделанное в виде завещания. Думаем, можно было бы предоставить несовершеннолетнему право завещать денежные средства и имущество, источником накопления которых являются его личный заработок и стипендия, а также гонорары автора изобретения или рационализаторского предложения либо иные авторские вознаграждения. Вместе с тем в отношении имущества и денежных средств, полученных несовершеннолетним иным путем (наследование, дар и т.п.) несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет не должны обладать правом составлять завещательные распоряжения. Но все же, казахстанский законодатель им такого права не предоставил.

Подведем итог: завещать можно только свое имущество, завещание должно быть составлено от имени одного лица, выражать только его волю и не должно быть связано с какими бы то ни было «встречными условиями». Завещание порождает юридические последствия только после смерти завещателя при условии, что оно составлено в установленной законом форме.

Правом завещать обладают только дееспособные граждане, т.е. с момента достижения 18-летнего возраста либо с момента вступления в брак, если последнее имеет место до достижения совершеннолетия. В субъектный же состав наследников входят граждане, находящиеся в живых в момент открытия наследства, а также зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства, юридические лица и государство.

Представляется, что на основании всего изложенного завещание может быть определено как односторонняя сделка, носящая лично-формальный характер, устанавливающая порядок правопреемства в правах и обязанностях наследодателя после его смерти. Имущество не расходовалось в этих антисоциальных целях. Изменение завещания после смерти наследодателя исключает такую возможность.

Форма завещания

Завещание является сделкой строгой формы, несоблюдение которой влечет недействительность завещания. И это понятно, поскольку составление завещания существенно затрагивает интересы как самого завещателя, так и тех лиц, которых завещание так или иначе касается. Завещатель заинтересован в том, чтобы при исполнении завещания не произошло искажения его воли, чтобы судьба наследства после смерти завещателя была определена именно гак, как он того хотел. В свою очередь, и наследники не только по материальным, но и по морально-этическим соображениям должны быть заинтересованы в том, чтобы с наследством поступили по-людски, выполнив последнюю волю завещателя. А для этого гражданским кодексом учтен ряд правил по составлению и подписанию завещания. В соответствии со ст. 1050 ГК РК оно должно быть составлено в письменной форме с указанием места и времени его составления, собственноручно подписано завещателем и нотариально удостоверено.

Надлежаще оформленными признаются:

1.нотариально удостоверенные завещания;

2.завещания, приравненные к нотариально удостоверенным.

Так как завещание является сделкой, непосредственно связанной с личностью завещателя, то нотариус удостоверяет лишь те завещания, которые ему лично предоставлены завещателем. Поэтому не допускается удостоверение завещания через представителя последнего (поверенного, действующего по доверенности или на основании закона).

Согласно п. 136 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий не может быть удостоверено также одно завещание от имени нескольких лиц [5].

Если у нотариуса имеются основания предполагать, что лицо обратившееся к нему, находится в таком состоянии, из которого с очевидностью вытекает, что он не способен понимать значение своих действий, или если ему известно, что лицо в установленном порядке признано недееспособным, нотариус обязан отказать в удостоверении завещания.

Нотариус или должностное лицо устанавливает личность обратившегося за совершением нотариального действия гражданина, на основании:

-удостоверения личности или паспорта гражданина Республики Казахстан, выданного органами внутренних дел;

-личность несовершеннолетнего, не достигшего 16-ти лет, подтверждается родителем (усыновителем) на основании свидетельства о рождении, самим несовершеннолетним путем предъявления

-соответствующих документов, личность несовершеннолетнего до 14-ти лет подтверждается и другими законодательными представителями (опекунами);

-личность военнослужащих - на основании удостоверения личности или военного билета, выдаваемых командованием воинских частей и военных учреждений;

-личность лица без гражданства, постоянно проживающего в Республике Казахстан - по удостоверению лица без гражданства с отметкой органов внутренних дел РК о регистрации по месту жительства;

-личность лица без гражданства, временно пребывающего на территории РК - по действительному документу, удостоверяющему его личность, выданному компетентными органами страны его проживания и зарегистрированному в установленном порядке в органах внутренних дел РК;

-личность иностранного гражданина, постоянно проживающего в РК - по действительному национальному паспорту и виду на жительство в РК;

-личность иностранного гражданина, временно пребывающего на территории РК - по действительному национальному паспорту или заменяющему его документу, зарегистрированному в установленном порядке [4].

Нотариус обязан разъяснить завещателю его права и обязанности по составлению завещания (вытекающего из наследственных правоотношений) и оказать ему содействие в составлении проекта завещания. Если же проект завещания предоставлен нотариусу уже составленным, он обязан проверить содержание завещания и законность сделанных завещателем распоряжений. В указанных случаях нотариус для выяснения действительной воли завещателя должен побеседовать с завещателем без посторонних лиц. Это обстоятельство особенно важно, когда нотариус выезжает для удостоверения завещания на дом или в больницу, так как там завещатель особенно часто может находиться под влиянием заинтересованных лиц и сделать завещательное распоряжение, не соответствующее его воле. Сведения, полученные нотариусом в беседе с завещателем и отражающие волю завещателя, необходимо точно воспроизводить в тексте завещателя. Поэтому при его изложении не допускается выражений, содержащих противоречия и различные толкования.

Допускается составление завещания лично наследодателем или нотариусом со слов завещателя. В последнем случае необходимо присутствие свидетеля, данные которого вносят в завещание. Пунктом 1 ст. 1051 ГК РК установлено правило, допускающее использование нотариусом при составлении завещания общепринятых технических средств (пишущих машинок, персональных компьютеров и т.д.). В связи с изложенным возникает вопрос, могут ли такие средства быть использованы при составлении завещания лично наследодателем. Гражданским кодексом предусмотрено требование, что завещание подписывается завещателем собственноручно (п. 3 ст. 1050). Требования о том, что лично составлено собственноручно завещателем, в РК нет. Однако следует иметь ввиду, что процедура составления завещания отличается в зависимости от того, составлено оно завещателем или нотариусом с его слов. В тех случаях, когда завещание составлено завещателем лично, присутствия свидетеля не требуется. Он должен присутствовать только тогда, когда завещание составляется нотариусом со слов завещателя. Однако при применении технических средств в обоих случаях, не ясно, составлено завещание нотариусом или завещателем лично. На практике возможны случаи, когда завещание составляет нотариус с использованием вышеуказанных технических средств, но будет удостоверено как завещание, составленное лично завещателем. В связи с изложенным считаю, что во всех случаях в завещании необходимо делать отметку о том, составлено завещание лично или нотариусом со слов завещателя. Кроме того, при использовании компьютерной техники при составлении завещания могут возникнуть проблемы обеспечения тайны завещания. В связи, с чем должны быть предусмотрены все меры для соблюдения такой тайны [9,54].

Следует иметь в виду, что подчистки в тексте завещания не допускаются. Приписки и иные исправления в тексте завещания должны быть сделаны так, чтобы ошибочно написанное, а затем зачеркнутое можно было прочесть в первоначальном виде. Например, если в тексте завещания исправлены слова «жилой дом» на слова «одна вторая доля жилого дома», то следует исправления оговорить так: «зачеркнутые слова «жилой дом» не читать, написанному «одна вторая доля жилого дома» верить». Все исправления и приписки должны быть оговорены завещателем (или другим лицом, которое по просьбе завещателя подписывало завещание) непосредственно в тексте завещания перед его подписью, либо в конце завещания, но в том случае текст оговорки подписывается самим завещателем дополнительно. Нотариус делает соответствующую оговорку в конце удостоверительной подписи и скрепляет ее своей подписью и печатью.

Статьей 15 Закона Республики Казахстан от 11 июля 1997 года «О языках в Республике Казахстан» установлено, что все сделки физических лиц и юридических лиц, совершаемые в письменной форме, излагаются на государственном и русских языках с приложением в необходимых случаях переводы на других языках. Сделки с иностранными физическими лицами и юридическими лицами, совершаемые в письменной форме, излагаются на государственном и приемлемом для сторон языке. Завещания являются односторонними сделками, в связи, с чем установленные требования закона о языках должны также соблюдаться при их составлении. Тексты завещания, составленные на двух языках, могут противоречить друг другу. В связи с изложенным возникает проблема определения приоритета между ними для установления воли наследодателя. Поскольку завещание составляется на языке, которым владеет завещатель, и воля его изъявляется на этом языке, приоритет в случаях спора должен быть отдан этому тексту, если иное не установлено в завещании. При отсутствии спора в толковании завещания, на наш взгляд, воля завещателя должна устанавливаться по завещанию, составленному на государственном или русском языке в зависимости от того, на каком из указанных языков выражалась воля завещателя. В тех случаях, когда иностранные субъекты удостоверяют завещания в нотариальных органах РК, воля наследодателя, по общему правилу, должна устанавливаться по тексту, составленному на государственном языке. Однако при наличии спора приоритет, на мой взгляд, должен быть отдан завещанию, составленному на языке, на котором выражалась воля завещателя.

При составлении завещания на двух языках в ряде случаев участвует переводчик. Первоначальный текст завещания, как правило, составляется на языке, которым владеет завещатель. Второй текст является по существу переводом первоначально составленного завещания, в связи с чем такой перевод необходимо заверить, указать данные переводчика и на него также возложить ответственность за сохранность тайны завещания.

В тех случаях, когда нотариусу (указанному иному лицу) предоставлено подписанное завещание, завещатель должен лично подтвердить, что завещание подписано им самим. Особый порядок установлен для подписания завещания, когда завещатель в виду болезни, неграмотности или по иным причинам не может сам расписаться на завещании. В этом случае по просьбе завещателя в его присутствии и в присутствии нотариуса или иного лица, удостоверяющего завещание, завещание может быть подписано другим дееспособным гражданином с указанием причин, в силу которых завещатель не мог подписать завещание собственноручно, о чем делается соответствующая отметка в удостоверительной надписи.

Если гражданин, обратившийся за совершением нотариального действия глухой, немой или глухонемой, то при совершении нотариального действия обязательно должно присутствовать любое другое грамотное лицо, подтвердившее свои полномочия, которое может объясниться с завещателем.

Если гражданин не может ознакомиться с содержанием завещания вследствие неграмотности или физического недостатка (недостаточного или полного отсутствия зрения) нотариус обязан прочесть ему текст завещания, о чем на завещании делается отметка.

Во избежание возможных в дальнейшем споров фамилия, имя и отчество завещателя должны точно соответствовать написанию в документе, удостоверяющем его личность и истребованном нотариусом.

При удостоверении завещания от завещателя не требуется представления доказательств, подтверждающих его права на завещаемое имущество.

При удостоверении завещания нотариус разъясняет завещателю том, что несовершеннолетние или нетрудоспособные наследники по закону имеют право на получение обязательной доли независимо то содержания завещания, однако это правило не распространяется при составлении завещания на денежный вклад (вклады).

Не удостоверяются завещания с условием пожизненного содержания наследодателя или с условием, ограничивающим свободу распоряжения полученным по наследству имуществом. От таких условий следует отличать завещательный отказ и возложение обязанности.

Нотариус по просьбе завещателя разъясняет возможность включения в завещание условий содержащих завещательный отказ, возложение обязанности, назначение наследника, назначение исполнителя завещания. Пунктом 4 ст. 1051 вводится понятие секретного завещания, новое для нашего законодательства. Содержание секретного завещания не становится известным не нотариусам, ни свидетелям, в присутствии которых завещание заклеивается в конверт, на котором свидетели ставят свои подписи. При составлении такого завещания есть опасность, что в связи с несоответствием его содержания требованиям, установленным законом, оно в последующем может быть признано недействительным. В связи с изложенным, завещателю необходимо при составлении завещания строго соблюсти требования законодательства, крайне важно, чтобы воля завещателя была выражена в завещании четко, ясно и недвусмысленно, в завещании не было никаких подчисток и чтобы была полная уверенность в том, что к завещанию после того как оно составлено, никто руку не приложил.

Завещатель подписывает завещание в присутствии нотариуса или иного лица, уполномоченного совершать рассматриваемое нотариальное действие. Так в местностях, где нет нотариальной конторы, завещание может быть удостоверено должностным лицом органа исполнительной власти (местной администрации) согласно п. 1 ст. 35 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти [25].

Кроме того, в соответствии со ст. 1052 ГК РК к нотариально удостоверенным завещаниям приравниваются:

1.завещания граждан, находящихся на излечении в больницах, санаториях, иных лечебно-профилактических учреждениях, а также проживающих в домах для престарелых и инвалидов, удостоверенные главными врачами и дежурными врачами этих больниц, санаториев, иных лечебно-профилактических учреждений, а также директорами, главными врачами домов для престарелых и инвалидов;

2.завещания военнослужащих и других лиц, находящихся на излечении в госпиталях, санаториях и других военно-лечебных учреждениях, удостоверенные начальниками, их заместителями по медицинской части, старшими и дежурными врачами этих госпиталей, санаториев и других военно-лечебных учреждений;

.завещания граждан, находящихся во время плавания на морских судах или судах внутреннего плавания, плавающих под флагом РК, удостоверенные капитанами этих судов;

.завещания граждан, находящихся в разведочных и других экспедициях, удостоверенные начальниками этих экспедиций;

.завещания военнослужащих, а в пунктах дислокации воинских частей, соединений, учреждений, военно-учебных заведений, где нет нотариусов и должностных лиц, уполномоченных на совершение нотариальных действий, а также завещания работающих в этих частях гражданских лиц, членов их семей и членов семей военнослужащих, удостоверенные командирами (начальниками) воинских частей, соединений, учреждений и заведений;

.завещания лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверенные начальниками мест лишения свободы.

Данные завещания должны быть подписаны завещателем в присутствии свидетеля, который также подписывает завещание.

Должностные лица обязаны передать один экземпляр удостоверенного завещания на хранение нотариусу в соответствии с законодательством о нотариате.

Перечень должностных лиц и случаев, при которых вышеуказанные должностные лица вправе удостоверять завещания, являются исчерпывающим.

С просьбой удостоверить завещание граждане могут обратиться в любую государственную нотариальную контору или к любому частному нотариусу независимо от своего места жительства. П. 2 ст. 6 Закона «О нотариате» устанавливает, что документы, удостоверенные государственным нотариусом или нотариусом, занимающимся частной практикой, имеют одинаковую юридическую силу. Поэтому гражданин, находившийся в командировке в другом городе и попавший в больницу, вправе составить завещание, которое может быть удостоверено главным врачом этой больницы или его заместителем по медицинской части, либо нотариусом (как частным, так и государственным) в месте его командировки.

Граждане РК, проживающие или временно находящиеся за границей, имеют право обратиться за удостоверением завещания в консульское учреждение РК.

В случаях, когда в соответствии с правилами п. 4 ст. 1050 ГК РК при составлении, подписании или удостоверении завещания должны присутствовать свидетели, не могут быть свидетелями, а также не могут подписывать завещание вместо завещателя:

1.нотариус или иное лицо, удостоверяющее завещание;

2.лицо, в пользу которого составлено завещание или сделан завещательный отказ, его супруг, его дети, родители, внуки и правнуки, а также наследники завещателя по закону;

.граждане, не обладающие полной дееспособностью;

.неграмотные и другие лица, не способные прочитать завещание;

.лица, имеющие судимость за дачу ложных показаний.

Требование закона, об указании места и времени составления завещания имеет важное значение в случае оспаривания подлинности завещания или возникновения спора о дееспособности завещателя в момент составления завещания, или когда имеются два или более завещаний и необходимо установить, какое из них имеет силу как составленное позднее. Завещания, как правило, удостоверяются в помещении нотариальной конторы. Однако в тех случаях, когда завещатель по болезни, инвалидности или по другой причине не может явиться в помещение нотариальной конторы, нотариус может удостоверить завещание на дому, в больнице и т.д. В этом случае в удостоверительной надписи и в реестре для регистрации нотариальных действий должно быть обязательно указано, где удостоверено завещание (квартира завещателя, наименование соответствующего лечебного учреждения или иного помещения и точный адрес их местонахождения).

Завещание составляется обязательно в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу и один из которых остается у завещателя, а другой - на хранении у нотариуса (в делах нотариальной конторы). При удостоверении завещания должностными лицами органов исполнительной власти в случаях, предусмотренных законодательством, один экземпляр остается на хранении соответствующих органов. Если завещание удостоверяется иными лицами, на которых такие полномочия возложены ст. 1052 ГК РК, один экземпляр завещания передается (отправляется по почте заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении) или на хранение нотариусу (в государственные нотариальные конторы) по известному последнему постоянному месту жительства завещателя. Если завещатель не имел постоянного места жительства в РК или его место жительства неизвестно, завещание направляется нотариусу, определяемому Министерством юстиции Республики Казахстан. Получив завещание на хранение, нотариус должен проверить его законность и обнаружив несоответствие завещания закону, сообщить об этом завещателю и должностному лицу, его удостоверившему, для принятия мер к устранению выявленных нарушений.

Особое внимание необходимо обратить на то, что форма завещания, как было указано ранее, предусмотрена законом и данное положение носит императивный характер. Поэтому несоблюдение нотариальной формы этой сделки, а равно отсутствие требуемых законом реквизитов в завещании (отсутствие подписи завещателя, отсутствие даты составления завещания и его удостоверения, удостоверения завещания неполномочным должностным лицом и т.п.) влечет ее недействительность и такая сделка признается ничтожной согласно ч. 1 ст. 1056 ГК РК [24,215].

После проверки представленного проекта или составления по просьбе завещателя проекта завещания нотариус совершает действия по его удостоверению. Удостоверение завещания заключается в совершении на нем удостоверительной надписи, по формам, утвержденным Министерством юстиции РК, за подписью нотариуса и с приложением его печати.

Также основанием для признания завещания недействительным может быть:

-противоречие содержания завещания закону, т.е. если оно содержит распоряжения, не соответствующие требованиям закона. Например, завещатель нарушил право нетрудоспособных и несовершеннолетних наследников на обязательную долю;

-составление завещания недееспособным или лицом, находившимся в таком состоянии, когда оно не могло понимать значение своих действий или руководить ими (например, в силу болезни);

-составление наследодателем завещания под неправомерным воздействием со стороны других лиц (угрозы, обмана, насилия) либо в результате его существенных заблуждений. Во всех этих случаях завещание не отражает подлинную волю наследодателя;

-несоблюдение требуемой законом формы завещания.

Пункт 7 ст. 159 ГК РК содержит следующее правило: «Сделка, совершенная гражданином, хотя и дееспособным, но находившимся в момент ее совершения в таком состоянии, когда он не был способен понимать значение своих действий или руководить ими, может быть признана судом недействительной по иску этого гражданина…». Замечу, что наибольшее количество исков о признании завещания недействительным, связано именно со ссылкой на требования ст. 159 ГК РК. Повторю в соответствий со ст. 159 ГК РК завещание может быть признано судом недействительным, если оно составлено, хотя и дееспособным гражданином, но находившемся в таком состоянии, когда он не мог понимать значение своих действий (порок сознания) или руководить ими (порок воли). Суд в таких случаях при выяснении вопросов действительности завещания должен также установить причину, по которой гражданин в момент составления завещания не понимал значения своих действий или, хотя понимал, но не мог руководить ими.

Редко, но все же встречаются в судах иски о признании завещания недействительным и по основаниям п. 8 ст. 159 ГК РК («недействительность сделки, совершенной под влиянием заблуждения») и п. 9 ст. 159 ГК РК («недействительность сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств»). Признание завещания недействительным влечет применение правил о наследовании по закону. В этом порядке наследуется все имущество или его часть, если завещание признано недействительным соответственно полностью либо в определенной части. Иски о признании завещания недействительным могут предъявляться в течение 3 лет со дня открытия наследства наследниками, а если они недееспособны, то их родителями, усыновителями, опекунами. В соответствующих случаях такие иски могут быть предъявлены заинтересованной организацией (например, органами опеки и попечительства) либо прокурором.

Содержание завещания

Содержание завещания не должно противоречить закону. Основное содержание завещания состоит в назначении наследников с указанием имущества, передаваемого им в порядке наследования. Лицо вправе свободно распоряжаться своим имуществом. Законодательством эта свобода завещания ограничена в пользу несовершеннолетних и нетрудоспособных детей (в том числе усыновленных), нетрудоспособного супруга, родителей (усыновителей), которые имеют право на обязательную долю в случае, если их интересы не обеспечены в завещании должным образом.

В случае указания в завещании нескольких наследников их доли должны быть определены в идеальном (абсолютном) выражении (например: в равных долях, 1/2 доля вклада, 1/4 доля дома и т.д.). Однако при составлении завещания на дом завещатель, кроме определения долей наследников в идеальном выражении, может указать, какая конкретно часть дома предназначена им в пользование каждому из названных им наследников (например: сыну - южная половина дома, дочери - северная), что предотвратит возможные в дальнейшем споры между наследниками. Нотариус должен проследить также, чтобы доли между наследниками были точно распределены. Так, если условно все имущество принять за 1, то сумма долей не должны ее превышать. Например, не может быть удостоверено завещание, в котором завещатель указал, что половину имущества он завещает жене, одну треть - дочери, одну четверть - сыну: 1/2+1/3+1/4=1, на 1/12 - сумма долей превышает условную.

В состав наследства входят все права и обязанности, принадлежавшие наследодателю на момент открытия наследства, существование которых не прекращается с его смертью. В п. 2 ст. 1040 ГК РК перечислены права, не входящие в состав наследства. Среди них: право членства в организациях; право на возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью и т.д. При применении указанных норм возникает ряд проблем. Рассмотрим некоторые из них [9,115].

В последнее время чаще стали встречаться обращения граждан с просьбой составить завещание не только на вещи как предметы материальные, но и на имущественные права, в том числе на права, вытекающие из участия в юридическом лице, выражаясь языком заявителей, «права на фирму». В этом случае необходимо им разъяснить, что предметом завещания будут или акции акционерного общества, акционером которого является заявитель, или «доля» в хозяйственном товариществе (товариществе с ограниченной ответственностью, товариществе с дополнительной ответственностью, коммандитном товариществе, полном товариществе). При этом «доля» представляет собой право требования к хозяйственному товариществу в размере, определенным учредительными документами. И это право реализуется, в основном, путем участия в распределении прибыли, а это возможно только в случае, если наследник по завещанию будет принят в участники хозяйственного товарищества. Так как учредительными документами могут быть предусмотрены ограничения перехода доли наследнику. При наличии этих ограничений наследнику будет выплачена действительная стоимость доли или выдано в натуре имущество на такую стоимость. Порядок и условия такой выплаты и выдачи имущества определяются Законом Республики Казахстан от 2 мая 1995 года «О хозяйственных товариществах» [10].

К правам, не входящим в состав наследства, относят также права на возмещение вреда жизни или здоровью «право на получение алиментов, право на пенсии и другие выплаты на основании Законодательных Актов о труде и социальном обеспечении. При применении приведенных норм возникает вопрос о включении в состав наследства указанных средств, причитающихся наследодателю, но не выплаченных ему при жизни. Поскольку такие средства причитались наследодателю при его жизни, но не получены им, они должны войти в состав наследства. Кроме того, следует иметь ввиду, что с несвоевременностью выплаты указанных средств, необходимых для проживания наследодателя, расходы на его содержание могут нести другие лица, в том числе и наследники. При не включении таких средств в состав наследства на стороне лиц, обязанных выплачивать их, имеет место неосновательное обогащение.

Изменение пенсионной политики в РК также потребует внесение изменений в нормы наследственного права. В частности, в соответствии со ст. 4 Закона РК от 20 июня 1997 года «О пенсионном обеспечении в РК» предусматриваются обязательные и добровольные пенсионные взносы. Юридические лица, а также физические лица, занимающиеся предпринимательской и иной деятельностью без образования юридического лица, согласно закону о республиканском бюджете на соответствующий год отчисляют в Государственный центр по выплате пенсий взносы от размера фонда оплаты труда. Кроме того, работники в размере 10% из дохода, выплаченного в виде оплаты труда, делают отчисления в накопительные пенсионные фонды на индивидуальные пенсионные счета. Остальные физические лица осуществляют уплату обязательных пенсионных взносов в размере 10% от дохода, принимаемого для начисления пенсионных взносов. В соответствии с п. 1 ст. 38 Закона «О пенсионном обеспечении в РК» получатель пенсионных выплат из накопительных пенсионных фондов пользующихся всеми правами вкладчика. В этой связи в соответствии с п. 3 ст. 25 и п. 1 п. 3 ст. 28 указанного Закона пенсионные накопления получателя в случае его смерти наследуются в установленном законодательством порядке и могут быть завещаны наследодателем. В связи с изложенным к правам на пенсии, указанным в п. 4 п. 5 ст. 1040 РК, как на имущество, не входящее в состав наследства, должны быть отнесены только выплаты, осуществляемые из Центра, в который отчисления осуществляются не из размера дохода, а из фонда оплаты труда. Остальные средства входят в состав наследства [24,70].

Личные неимущественные права, не связанные с имуществом, также не входят в состав наследства. Указанные права не могут в силу неотделимости от личности наследодателя принадлежать наследникам, но к ним в порядке, установленном законодательством, переходит право на защиту таких прав. Указанные правомочия наследников сроком не ограничиваются. В частности, право на защиту репутации автора осуществляются наследниками бессрочно (ст. ст. 28, 30 Закона РК от 10 июня 1996 года «Об авторском праве и смежных правах») [12].

Требования к содержанию завещания предусмотрены статьями 1046-1048, 1057-1059 ГК РК. Статьей 1047 устанавливается новая норма, в соответствии с которой завещатель вправе обусловить получение наследства определенными условиями относительно характера поведения наследника.

Для начала замечу, что вопрос о возможности условных завещаний рассматривается многими учеными цивилистами, и большинство из них сходилось в том, что такие завещания не противоречат закону. Однако нужно помнить, что недопустимы такие условия завещания, которые влекут ограничения гарантированных Конституцией РК прав и свобод граждан. Например, условия о выборе той или иной профессии, поступление в институт, проживании в конкретном населенном пункте, исполнении (или наоборот неисполнении) религиозных обрядов, вступлении в брак с определенным лицом и т.п. - все эти условия незаконные.

Наследник по завещанию, содержащему такие или подобные условия, может обратиться в суд с иском о признании завещания недействительным в части оговоренного условия (имеются в виду правомерные условия), что становится невозможным по причинам, не зависящим от наследника, при подтверждении этого обстоятельства судебным решением наследственное имущество также должно перейти в собственность такого наследника (а в случае его смерти - в собственность его наследников) без всяких условий. Необходимо отметить, что составление завещания под отлагательным условием в пользу государства должно считаться неправомерным. Иное решение приведет к нарушению государственного суверенитета [9,98].

Характерными примерами правомерных условий, оговоренных в завещании, могут служить, например:

1.получение наследственного имущества по достижении определенного возраста;

2.получение наследственного имущества по прошествии скольких-то лет со дня смерти завещателя;

.прекращение ведения паразитического образа жизни;

.прекращение злоупотребления алкоголем и др.

Разумеется, что предусмотреть все возможные правомерные или же, наоборот, неправомерные условия весьма трудно. Поэтому в случае возникновения спора вопрос должен решаться в судебном порядке.

Пункт 4 ст. 1046 ГК РК предоставляет гражданину право лишить одного, нескольких или даже всех наследников по закону права на наследство. Но как? Во-первых, можно прямо в тексте завещания указать: наследник такой-то лишается права на наследство. Во-вторых, можно, составляя текст завещания, просто умолчать о том или ином наследнике. Но надо помнить, что между этими двумя способами есть существенная разница. В первом случае гражданин, лишенный права на наследство, не может претендовать не только на имущество, указанное в завещании, но и на любое иное наследственное имущество, оставшееся не завещанным и поэтому распределяемое по правилам наследования по закону. Во втором же случае ситуация иная. На поименованное в завещании имущество «забытый» наследник претендовать не может, а вот в отношении имущества, в завещании не указанного, он - полноправный наследник. Правда, если о каком-либо наследнике по закону наследодатель умолчал в завещании, упоминающем: «завещаю все мое имущество, которое ко дню смерти считается мне принадлежащим», то это лицо, казалось бы, фактически попадает в положение того наследника, который прямо лишен права на наследство. Действительно, любое имущество наследодателя подпадает под формулу «все мое имущество» и распределяется между наследниками, указанными в завещании. Но может возникнуть ситуация, когда единственный наследник по завещанию откажется от принятия наследства, будет признан недостойным наследником. Тогда «забытый» наследник может претендовать на наследственное имущество, а вот наследник, лишенный права на наследство путем прямого указания об этом в завещании, и в этом случае получить ничего не может.

Согласно п. 1 ст. 1069 ГК РК независимо от содержания завещания наследуют лица, которые имеют права на обязательную долю, именуемые обязательными наследниками несовершеннолетние или нетрудоспособные дети наследодателя (в т.ч. усыновленные), нетрудоспособный супруг, нетрудоспособные родители (усыновители).

Для того чтобы не допустить ошибок в процессе исчисления размера обязательной доли, необходимо вначале выявить всех законных наследников, которые были бы призваны к наследованию при отсутствии завещания, затем определить стоимость всего наследственного имущества, после чего полученную величину разделить на число выявленных законных наследников, затем от итоговой суммы отделить половину, которая и составит обязательную долю.

В соответствии с принципом свободы завещательных распоряжений наследодатель может завещанием определить круг наследников по своему усмотрению, соблюдая лишь право лиц, имеющих право на обязательную долю. Кроме того, завещатель может на случай, если указанный в завещании наследник умрет до открытия наследства, не примет его либо откажется от него или будет устранен от наследства как недостойный наследник в порядке ст. 1045 ГК РК, а также на случай невыполнения наследником по завещанию правомерных условий наследодателя, назначить другого наследника (подназначение наследника) [22,45].

Подназначение наследника соприкасается с наследованием по праву представления, наследственной трансмиссией и приращением наследственных долей. Вопрос о соприкосновении подназначения наследника с наследованием по праву представления может возникнуть тогда, когда основной наследник умирает до открытия наследства, относятся к прямым нисходящим наследодателя, у него, в свою очередь, есть прямые нисходящие, но наследодатель подназначил ему наследника, который к этим прямым нисходящим не относится. Кто в этом случае будет призван к наследованию: подназначенный наследник или внуки и правнуки наследодателя? По действующему законодательству, ответ может быть только один - подназначенныи наследник.

Чисто внешние впечатления о соприкосновении подназначения наследника с наследственной трансмиссией может возникнуть тогда, когда основной наследник умирает после открытия наследства. Разграничительная линия проводится в зависимости от того, отказался ли основной наследник до своей смерти от наследства или умер, не успев наследство принять. В первом случае к наследованию призывается подназначенный наследодателем наследник, во втором наследники того наследника, который умер, не успев принять наследство, то есть происходит наследственная трансмиссия.

Что же касается соотношения подназначения наследника с приращением наследственных долей, то если основному наследнику, отказавшемуся от наследства, был подназначен наследник, приращения наследственных долей не происходит. К наследованию призывается подназначенныи наследник.

Закон не ограничивает количество подназначений, поэтому завещатель вправе подназначить наследника и запасному (подназначенному) наследнику. Обычная формулировка подназначения такова: «Завещаю имущество такому-то, а если он отпадает от наследства, назначаю наследником такого-то», но ее можно продолжить словами: «если же и последний отпадает от наследования, то наследство должно перейти…». Однако двойное или тройное подназначение в практике довольно редкое явление.

К числу особых завещательных распоряжений завещателя относится и завещательный отказ (легат). При завещательном отказе завещатель возлагает на наследника по завещанию исполнение какого-либо обязательства в пользу одного или нескольких лиц (отказополучателей), которые приобретают право требовать его исполнения. Отказополучателями могут быть лица, как входящие, так и не входящие в число наследников по закону.

Институт завещательного отказа разработан еще римскими юристами, а затем был воплощен в гражданские кодексы стран романо-германского права.

Сущность института завещательного отказа заключается в том, что из всей совокупности прав и обязанностей, составляющих наследство, определенному лицу или лицам передается лишь определенное право. Следовательно, в данном случае мы имеем дело с частным правопреемством.

Отказополучатель не является наследником. В силу этого отказополучатели не несут ответственности по долгам наследодателя, не платят государственную пошлину при получении отказа. На этой позиции четко стоит судебная практика, ее придерживается подавляющее большинство авторов.

Противоположной точки зрения придерживается М.В. Гордон, считавший, что «на отказополучателя, как на приемника наследодателя, распространяются правила об ответственности по долгам наследодателя пропорциональной той части наследственной массы, которая к нему переходит [7,147].

Подчеркнем, что право требования отказополучателя удовлетворяется лишь в пределах той части стоимости имущества, которое осталось у наследника по завещанию после погашения всех долгов наследодателя. Завещательный отказ выражается в форме завещательного распоряжения, и потому вне завещания не имеют юридической силы.

Будучи составной частью завещания, назначение отказа должно быть сделано самим завещателем и не может включиться в завещание путем его толкования судом.

Объект завещательного отказа предоставляется отказополучателю не непосредственно, а в форме обязательства, возложенного на наследника. В силу этого между наследником и отказополучателем устанавливаются обязательственные правоотношения, где наследник выступает в качестве должника, а отказополучатель, соответственно, - кредитора. Этим объясняется тот факт, что права требования отказополучатель имеет не по поводу наследственного имущества вообще и не ко всем наследникам (в отличие от кредиторов наследодателя) а только к тому наследнику по завещанию, доля которого обременена отказом. Таким образом, в рассматриваемом правоотношении прослеживается наличие трех строго определенных субъектов: наследодатель; наследник по завещанию, доля которого обременена завещательным отказом; отказополучатель.

Способность лица сделать завещательный отказ определяется аналогично способностью к составлению завещания (достижение определенного возраста, дееспособность и т.д.).

Обязанность исполнить завещательный отказ может перейти на наследников по закону, например, при следующих обстоятельствах. Наследодатель завещал все свое имущество единственной дочери, которая к моменту открытия наследства умерла. Поскольку других наследников первой очереди по закону не было, к наследованию были призваны братья и сестры наследодателя. Они становятся должниками племянницы завещателя, которая по завещанию являлась отказополучателем.

В том случае, когда наследство, обремененное завещательным отказом, переходит к государству, должником отказополучателя становится соответствующий финансовый орган.

Если наследник, на которого возложение исполнение легата, умирает до открытия наследства либо отказывается от наследства, обязанность исполнения легата переходит на других наследников, получивших его долю.

Если до открытия наследства умирает леготарий, завещательный отказ утрачивает силу. Но если смерть леготария произошла после открытия наследства? Не нужно забывать, что в момент открытия наследства на стороне леготария возникает право требовать исполнение обязательства от наследника, обремененного леготом. Это право нужно отличать от права на принятие наследства, которое в момент открытия наследства возникает на стороне призванных к наследованию наследников. Судьба платы в данном случае, то есть когда леготарий умирает после открытия наследства, зависит от содержания права, принадлежавшего леготарию, а также от того, носят ли отношения по исполнению легата между наследником и отказополучателем длящийся характер или нет.

Если скажем, на наследника, к которому переходит жилой дом, завещатель возлагает обязательство предоставить отказополучателю пожизненное пользование этим домом или его частью, то смерть отказополучателя после открытия наследства и даже после того, как началось пользование домом или его частью, повлечет прекращение завещательного отказа. В данном случае сервитут, который возник на стороне отказополучателя, носит личный характер и со смертью отказополучателя прекращается.

Право пожизненного пользования неотчуждаемо, непередаваемо и не переходит к наследникам леготария, и не является основанием для проживания членов его семьи, если в завещании не указано иное.

В то же время переход права собственности на долг к другому лицу в силу присущего сервитута права следования не влечет прекращения права пожизненного пользования. Но если наследодатель возложил на наследника обязанность передать отказополучателю какую-либо вещь в собственность, то в случае смерти отказополучателя после открытия наследства, наследники леготария могут требовать от наследника, обремененного легатом, его исполнения, то есть передачи им этой вещи в собственность. Отказополучатель не отвечает за долги наследодателя.

Если завещательный отказ возложен на всех или на нескольких наследников, он обременяет каждого из них соразмерно доле в наследстве, если завещанием не предусмотрено иное [22,267].

Существует еще специальное завещательное распоряжение, которое называется возложением. Сущность возложения состоит в том, что закон предоставляет завещателю право возложить на наследника осуществление каких-либо действий, направленных на осуществление общеполезной цели. Исполнение возложенных на наследника действий могут требовать заинтересованные в осуществлении общеполезной цели соответствующие государственные и общественные организации, а также исполнитель завещания, в обязанности которого входит такое исполнение воли завещателя. «Возложение не создает гражданско-правового обязательства между наследником и конкретным лицом, а обязывает наследника использовать полученное им имущество для достижения общеполезной цели». Возложение, как и завещательный отказ, устанавливается завещателем. Здесь действуют такие же правила, как и при легате, в отношении круга лиц, которые могут быть обременены возложением, последствий их отказа от принятия наследства, а также объема выполнения обязанности по возложению имущественного характера с учетом долгов наследодателя и права лиц, имеющих право на обязательную долю. Возложение отличается от завещательного отказа по ряду признаков.

Во-первых, в отличие от завещательного отказа, который устанавливается в интересах отдельных лиц, возложение направлено на осуществление общеполезной цели;

во-вторых, оно заключается в действиях как имущественного, так и неимущественного характера, в то время как завещательный отказ предполагает действия имущественного характера;

в-третьих, в возложении отсутствует управомоченное лицо, которое могло бы освободить наследника от исполнения возложения, а при завещательном отказе леготарий вправе отказаться от принятия установленного в его пользу легата.

К особым завещательным распоряжениям относятся назначение исполнителя завещания (душеприказчика). В соответствии со ст. 1059 завещатель может поручить исполнение завещание указанному им в завещании лицу, не являющемуся наследником, согласие которою должно быть выражено им либо в собственноручной подписи на самом завещании, либо в заявлении, приложенном к завещанию. Если в завещании исполнитель не указан, наследники между собой вправе поручить исполнение завещания одному из наследников, либо другому лицу.

Можно согласиться с мнением о том, что исполнителем завещания может быть назначено и юридическое лицо.

Согласно п. 1 ст. 1059 ГК РК исполнитель завещания имеет право отказаться от обязанностей, заранее известив об этом наследников по завещанию. Освобождение исполнителя завещания от его обязанностей возможно также по решению суда по заявлению наследников.

При удостоверении завещания необходимо подробно изложить, в чем должны заключатся действия по исполнению воли наследодателя, какие права и обязанности возлагаются на исполнителя. К обязанностям относятся:

1.осуществлять охрану наследства и управлять им;

2.принять все возможные меры, чтобы известить всех наследников и отказополучателей об открытии наследства в их пользу;

.получить причитавшиеся наследодателю денежные суммы;

.выдать наследникам причитающееся им имущество в соответствии с волей наследодателя и законодательными актами;

.обеспечить исполнение наследниками возложенных на них завещательных отказов;

.исполнить завещательные возложения, либо требовать от наследников по завещанию исполнения завещательного возложения;

.производит очистку наследства от долгов.

Исполнитель завещания вправе вступать от своего имени в судебные и другие дела, связанные с управлением наследством и исполнением завещания, а также может привлекаться к участию в таких делах.

Исполнитель завещания осуществляет свои функции в течение срока, разумно необходимого для очистки наследства от долгов, взыскания причитавшихся наследодателю сумм и вступления всех наследников во владение наследством.

Также исполнитель завещания имеет право на возмещение за счет наследства необходимых расходов по управлению наследством и исполнению завещания. В завещании может быть предусмотрена выплата вознаграждения исполнителю завещания за счет наследства.

По исполнении завещания исполнитель завещания обязан предоставить наследникам по их требованию отчет.

Таким образом, содержание завещания не должно противоречить закону, может состоять в назначении наследников с указанием имущества. Свобода завещания ограничивается в пользу несовершеннолетних и нетрудоспособных детей, нетрудоспособного супруга, родителей (усыновителей), имеющих право на обязательную долю в наследстве и именуемые обязательными наследниками. Кроме того, завещатель вправе указать в завещании другого наследника на случай, если назначенный им наследник не примет его или умрет до открытия наследства, то есть осуществляется подназначение.

Завещатель вправе обусловить получение наследства определенными условиями относительно характера поведения наследника, кроме тех которые влекут ограничение гарантируемых Конституцией прав и свобод граждан [1].

Также к завещательным распоряжениям относится завещательный отказ, возложение и назначение исполнителя завещания.

Завещательный отказ возлагает на наследника по завещанию исполнение каких-либо обязательств в пользу одного или нескольких лиц, которые приобретают право требовать его исполнения. Вне завещания завещательный отказ не имеет юридическую силу.

Возложение, завещатель возлагает на наследника исполнения каких-либо действий, направленных на осуществление общеполезной цели, в котором отсутствует управомоченное лицо, которое могло бы освободить наследника от исполнения.

Отмена и изменение завещания

Все права и обязанности, предусмотренные завещательным распоряжением наследодателя, возникают у наследников с момента открытия наследства. Этим, а также общим принципом свободы завещания, в силу которого завещатель может, как оставить те или иные распоряжения на случай смерти, так и пересмотреть их в любой момент, объясняется большое значение правил об отмене или изменении ранее составленного завещания. Статья 1053 ГК РК предусматривает, что завещание, составленное позднее, отменяет завещание составленное ранее полностью или в части, в которой оно противоречит завещанию, составленному позднее. Судебная практика строго придерживается этого правила.

Таким способом, первый способ отменить или изменить завещание заключается в составлении нового завещания, так или иначе противоречащего ранее составленному. При этом существенными являются два момента: во-первых, сам по себе факт составления нового завещания не влияет на юридическую силу предыдущих завещаний. Ранее сделанное завещательное распоряжение отменяется только противоречащим им распоряжениями нового завещания. Во-вторых, более позднее завещание отменяет ранее составленное (при наличии между ними противоречий) во всех случаях и не имеет значения, как эти завещания были удостоверены.

В таком же порядке, т.е. путем составления нового завещания. предыдущее завещание может быть изменено или дополнено. Изменение завещания будет иметь место тогда, когда по другому определяется круг наследников, иначе распределяется имущество между ними. Дополнение ранее составленного завещания новым имеет место в том случае, когда более поздние распоряжения завещателя не вступают в противоречие с предыдущими, а указывают на судьбу имущества и прав, ранее не включенных в завещание, либо, например, содержат распоряжения о завещательном отказе, возложений и т.п., которых ранее в завещании не было.

Второй способ отмены, но не изменения завещания, заключается в подаче соответствующего заявления нотариусу, которому передано завещание на хранение [22,215].

Изменения, которые вправе внести в свое завещание завещатель, могут быть самыми различными. Но в любом случае они будут носить характер существенных изменений данного завещания. Официально признается только нотариально удостоверенное завещание, а если завещатель меняет содержание данного завещания, это должно быть произведено в соответствии с законом. Какова бы замена ни была, практически совершается новое завещание, которое также должно быть нотариально заверено.

Завещательное распоряжение, которое не заверяется у нотариуса, также может быть отменено или изменено. При распоряжении денежными средствами вкладчик вправе изменить или отменить вообще завещательное распоряжение, оформленное на лицевом счете или на заявлении, написанном в адрес структурного подразделения банка, где хранится вклад.

В инструкции Национального банка Республики Казахстан «О порядке совершения учреждениями Национального банка Республики Казахстан операций по вкладам населения» говорится: новое завещательное распоряжение вкладчик оформляет в структурном подразделении банка, в котором хранится вклад, на отдельном листе бумаги и на извещении. В тексте его он записывает номер своего счета, фамилию, имя, отчество нового наследника, указывает, что ранее составленное по данному счету завещательное распоряжение от такой-то даты на имя такого-то наследника теряет силу, записывает данные своего паспорта, проставляет дату и расписывается. Работник банка проверяет написанное и сверяет данные паспорта, удостоверяет своей подписью новое распоряжение, указав дату, перечеркивает на лицевом счете ранее составленное завещательное распоряжение, делает ссылку на новое завещательное распоряжение, расписывается и проставляет дату. Такое новое завещательное распоряжение помещается в папку завещательных распоряжений. В аналогичном порядке вкладчиком оформляется заявление об отмене завещательного распоряжения, которое помещается для хранения в папку завещательных распоряжений. Нотариально удостоверенное (или приравненное к нему) завещание, составленное позднее, отменяет завещательное распоряжение, оформленное в структурном подразделении банка, где хранится вклад, если в завещании об этом содержится специальное указание. Если же вкладчик не сообщил структурному подразделению банка о завещании, составленном в нотариальном порядке, структурное подразделение банка не несет ответственности за выплату вклада на основании имевшего у них завещательного распоряжения вкладчика. Завещатель имеет право:

1.отменить полностью свое завещание;

2.изменить полностью свое завещание;

.изменить (дополнить) только часть своего завещания.

В соответствии со ст. 18 Закона «О нотариате» нотариусы и другие должностные лица, совершающие нотариальные действия, обязаны соблюдать тайны совершаемых нотариальных действий. Это правило распространяется также на лиц, которым о совершении нотариальных действий стало известно в связи с выполнением ими служебных обязанностей [4].

Важно отметить, что до смерти завещателя, согласно п. 9 ст. 3 Закона «О нотариате», даже судебные и прокурорские органы не могут получать сведения о содержании завещания.

Нотариус в случае получения уведомления об отмене завещания, а равно получения нового завещания, отменяющее или изменяющее ранее составленное завещание делает отметку об этом в реестре для регистрации нотариальных действий и в алфавитной книге. Если завещатель представляет имеющийся у него экземпляр завещания, то отметка об отмене завещания делается и на этом экземпляре, и он приобщается к экземпляру, находящем

Гражданским кодексом предусматриваются новые правила о принятии наследства. В соответствии со ст. 1072 ГК наследник приобретает право на причитающееся ему наследство или его часть (долю) со времени открытия наследства, если он не откажется впоследствии от наследства, не будет лишен права наследовать и не утратит право наследовать вследствие признания недействительным завещательного распоряжения о назначении его наследником. Таким образом, в отличие от норм, предусмотренных ГК КазССР, в соответствии с которыми наследство принималось либо путем подачи заявления в нотариальную контору, либо путем фактического вступления в наследственную массу в пределах сроков, установленных для принятия наследства, ГК установил презумпцию принятия наследства, если в установленные сроки наследник не откажется от наследства или не будут установлены иные обстоятельства, являющиеся основаниями для отказа в признании наследственных прав (признании недостойными наследниками и т.д.). Следовательно, наследнику нет необходимости подавать заявление о принятии наследства.

Если наследник не хочет принять наследство, он должен совершить акт отказа от наследства. Отказ от наследства должен быть совершен в течение шести месяцев со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о своем призвании к наследованию. При наличии уважительных причин этот срок должен быть продлен судом, но не более чем на два месяца. Отказ совершается путем подачи заявления нотариусу по месту открытия наследства. При отказе от наследства допускается представительство, если такие полномочия были предоставлены по доверенности (ст. 1074 ГК). В соответствии с Законом Республики Казахстан от 17 декабря 1998 г. «О браке и семье» отказ от наследства, причитающегося несовершеннолетнему наследнику, может быть совершен его законными представителями при наличии согласия органа опеки и попечительства. По смыслу ст. 22 ГК следует, что несовершеннолетний от 14 до 18 лет может сам совершить отказ от наследства при наличии согласия законных представителей. При этом законные представители такого несовершеннолетнего могут дать свое согласие на отказ несовершеннолетним от причитающегося наследства только при условии, если на это есть согласие органа опеки и попечительства п. 2 ст. 114 Закона РК «О браке и семье» [19,167].

Отказ от наследства не может быть впоследствии отменен или взят обратно. Наследник утрачивает право отказаться от наследства по истечении предоставленного ему для этого срока. Он утрачивает это право также и до истечения указанного срока, если фактически вступил во владение наследственным имуществом либо распорядился им, либо обратился за получением документов, удостоверяющих его права на это имущество.

Допускается отказ от наследства путем указания лиц, в пользу которых совершается отказ, либо без указания таковых. В соответствии с п. 5 ст. 1074 ГК отказ может быть совершен только в пользу наследников по завещанию или по закону любой очереди. Отказ от наследства при этом не может быть совершен в пользу наследников, лишенных завещателем наследства.

При определении круга наследников по закону, в пользу которых будет совершен отказ, возникает вопрос о допустимости отказа в пользу лиц, наследующих по праву представления, если живы наследники, которых они представляют. В литературе неоднократно высказывалось мнение, что отказ в пользу таких лиц не допускается частности, М.Ю. Барщевский дает отрицательный ответ на вопрос о допустимости отказа в пользу внуков или правнуков при жизни их родителей, являющихся наследниками после смерти деда. Аналогичная позиция была изложена в постановлении Пленума Верховного суда СССР от 1 июля 1966 г. «О судебной практике по делам о наследовании». Однако, нам представляется, что в указанных случаях следует допустить отказ в пользу лиц, наследующих по праву представления. Такие наследники также входят в круг потенциальных наследников по закону. Не следует, на наш взгляд, ограничивать волю наследника, пожелавшего отказаться от наследства, только кругом определенных наследников. Пунктом 5 ст. 1074 ГК предусмотрено, что при отказе от наследства наследник вправе указать, что он отказывается от него в пользу других лиц из числа наследников по завещанию или по закону любой очереди. К наследникам по закону шести очередей, предусмотренных ГК, например, отнесены родственники наследодателя до шестой степени родства. В частности, в шестой степени родства между собой состоят троюродные братья и сестры, и в соответствии с изложенными нормами наследник может отказаться от наследства в их пользу. Тем более, на наш взгляд, отказ от наследства может быть совершен в пользу внуков, правнуков или других лиц, являющихся наследниками по праву представления [24,58].

Пунктом 8 ст. 1074 ГК установлено общее правило, в соответствии с которым за исключением случаев, предусмотренных в указанной статье, отказ от части наследства, отказ от наследства с оговорками или под условием не допускается. Отказ от части наследства допускается в случаях, предусмотренных п.п. 6 и 7 рассматриваемой статьи. В частности, если одно и то же лицо является и наследником по завещанию и наследником по закону, оно может отказаться от наследства, причитающегося ему по одному из этих оснований или по обоим основаниям. Наследник вправе также отказаться от наследства, причитающегося ему по праву приращения, независимо от наследования остальной части наследства. Приращение доли наследника происходит только в случаях, предусмотренных нормами наследственного права ГК. Поскольку допускается отказ от доли, причитающейся наследнику по праву приращения, без отказа от другой части наследства, необходимо рассмотреть такие случаи.

В соответствии со ст. 1079 ГК часть наследства, от которого отказался наследник, поступает к наследникам по закону, призванным к наследованию, и распределяется между ними пропорционально их наследственным долям. Указанное правило не применяется в тех случаях, когда все имущество наследодателя завещано наследникам по завещанию. Отказ от наследства в таких случаях поступает к остальным наследникам по завещанию. Наследование по закону в таких случаях не наступает. Однако, если наследником по завещанию является одно лицо и оно отказалось от наследства, должно наступать наследование по закону.

2.2Право наследования по закону

В реальной жизни наследование по закону встречается гораздо чаще, чем наследование по завещанию. И причин много. Одних граждан устраивает именно тот порядок распределения имущества после смерти, который установлен соответствующими нормами наследственного права. Другие просто не успевают составить завещание. С другой стороны, немаловажную роль играет и психологический фактор, ведь составить завещания - это значит заглянуть за «черту» жизни, а это не так то просто.

При наследовании по закону возникают два основных вопроса: кто может быть наследником по закону, и в какой очередности наследники по закону призываются к наследованию.

В отличие от ГК КазССР 1963 года, который предусматривал только три очереди и, довольно таки, узкий круг наследников по закону, новый ГК значительно расширил круг наследников и определил шесть очередей наследников по закону, призываемых к наследованию.

При определении круга наследников по закону мы исходим из того, в каких родственных связях состояли лица (наследники) с наследодателем. И несмотря на то, что закон в состав наследников по закону включает и других лиц, не состоящих в кровном родстве с наследодателем, например, переживший супруг, нетрудоспособные иждивенцы (которые могут быть и не родственниками), сводные братья и сестры, отчим и мачеха (которые включены в пятую очередь наследников ст. 1065 ГК РК), а также государство, когда наследует выморочное имущество Факт близкого родства наследников с наследодателем является основным критерием при установлении круга наследников по закону

Следует отметить, что все наследники призываемой очереди наследуют в равных долях, т.е. наследственное имущество делится между ними поровну. Каждая последующая очередь наследников по закону получает право на наследование только в тех случаях, когда наследники предыдущей очереди отсутствуют, отстранены от наследования по каким-либо причинам, не приняли наследство, либо отказались от него, кроме случаев отказа от наследства в пользу конкретных лиц из числа наследников по завещанию или по закону любой очереди.

. Согласно ст. 1061 ГК РК к наследникам первой очереди относятся дети наследодателя, в том числе родившиеся живыми после смерти, а также супруг и родители.

При определении данных понятий необходимо руководствоваться нормами семейного права.

Употребляя термин «дети», законодатель имеет в виду сыновей и дочерей наследодателя, родившихся в зарегистрированном браке (даже в том случае, если регистрация совершена незадолго до рождения ребенка), а также детей, зачатых при жизни наследодателя и родившихся живыми после открытия наследства Происхождение ребенка от лиц, состоящих в браке между собой, удостоверяется записью о браке родителей.

Особого внимания заслуживает вопрос о наследственных правах детей рожденных вне брака, так называемых «внебрачных детей».

Взаимные права и обязанности между матерью и ребенком возникают независимо от того, рожден ли ребенок в браке или при отсутствии зарегистрированных брачных отношений. Факт материнства устанавливается ЗАГСом на основании документов, подтверждающих рождение ребенка матерью в медицинском учреждении. Таким образом, если в записи о рождении ребенка указана лишь одна мать, ребенок наследует только после своей матери.

Наследование «внебрачных» детей после отца происходит только в тех случаях, когда отцовство подтверждено в установленном законном порядке. Отцовство лица, не состоящего в брачных отношениях с матерью ребенка, устанавливается путем подачи совместного заявления отцом и матерью ребенка, в случаях предусмотренных законом только по заявлению отца, или по решению суда.

Только юридически оформленное отцовство (материнство) порождает взаимные права и обязанности между родителями и детьми.

Хотелось бы отметить правовое положение детей, рожденных в браке, впоследствии признанном недействительным.

Согласно п. 3 ст. 27 Закона «О браке и семье», признание брака недействительным не ущемляет права детей, родившихся в таком браке, или в течение двухсот семидесяти дней со дня признания брака недействительным [19,45].

Дети от недействительного брака обладают всеми правами и обязанностями по отношению к родителям и их родственникам, как и дети, родившиеся от лиц, состоящих в браке между собой.

Правило о равенстве правового положения детей, родившихся в недействительном браке, и детей, родившихся в действительном браке, обусловлено тем, что ребенок не может быть наказан за нарушения, допущенные его родителями, кроме того, происхождение ребенка, хотя и рожденного в недействительном браке, но зарегистрированном браке, не нуждается в каком-либо доказательстве.

К категории детей относятся и усыновленные дети.

Усыновление (удочерение) - это установление между лицами, фактически не связанными происхождением друг от друга, таких же правоотношений, какие существуют между родителями и детьми.

Закон не делает различий между связями, порожденными родством по происхождению, и связями, возникшими в результате усыновления.

Наследственные права усыновленных и усыновителей приравниваются к наследственным правам детей и родителей. Из этого следует что:

1.усыновленные и усыновители наследуют после друг друга;

2.усыновленные и их потомство наследуют после смерти родственников усыновителя;

.усыновители и его родственники наследуют после усыновленного и его потомства,

Усыновленные дети утрачивают правовую связь со своими кровными родителями и их родственниками и не наследуют после них. В случаях, предусмотренных п. 3 ст. 89 Закона «О браке и семье», отношения усыновленного ребенка с одним из его родителей могут быть сохранены. В данной ситуации усыновленный ребенок и его кровный родственник, по отношению к которому у него сохранились права и обязанности, наследуют друг после друга. В тоже время дети, усыновленные после смерти родителей, не утрачивают права на оставшееся после родителей наследство.

Нормами гражданского, семейного, а также административного права регулируются такие правовые институты как опека, попечительство и патронат.

Опека, попечительство и патронат значительно отличаются от института усыновления. Общим для них является то, что дети, по тем или иным причинам оставшиеся без попечения родителей, растут и воспитываются в семейной обстановке. Различия заключаются в том, что усыновители не просто заменяют ребенку родителей, а они ими становятся, со всеми вытекающими отсюда взаимными правами и обязанностями родителей и детей. А при опеке, попечительстве и патронате таких прав и обязанностей не возникает Усыновление является бессрочным, тогда как опека, попечительство и патронат над детьми учреждаются на определенный срок: при опеке - по достижении ребенка четырнадцати лет, при попечительстве - до совершеннолетия, а при патронате - на срок предусмотренный договором о передаче ребенка на воспитание. Содержание усыновленных детей полностью ложится на плечи усыновителей, тогда как опекун (попечитель) не обязан содержать подопечных за свой счет. Содержание подопечного осуществляется за счет получаемых им заработной платы, алиментов, пособий, пенсий и других социальных выплат, а также за счет принадлежащего ему имущества. На содержание ребенка, переданного патронатным воспитателям, ежемесячно выплачиваются средства в порядке и размере, установленных Правительством РК. Опека, попечительство и патронат не приводят к прекращению правовых связей между детьми и их родственниками, в то время как усыновленные дети юридически утрачивают все связи со своими кровными родственниками. Права и обязанности опекуна, попечителя и патронатного воспитателя аналогичны правам и обязанностям родителей лишь в сферах воспитания, защиты прав и интересов ребенка.

Дети, находящиеся под опекой, попечительством, либо переданные на воспитание по договору, не обладают правом наследования по отношению к своим опекунам, попечителям и патронатным воспитателям, в той же мере, как и опекуны, попечители и патронатные воспитатели не приобретают право наследования в имуществе своих подопечных.

Не имеют права наследовать по закону совершеннолетние дети (усыновленные), злостно уклонявшиеся от выполнения своих обязанностей по содержанию наследодателя (п. 3 ст. 1045 ГК РК) [3].

В п. 3 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 1 июля 1966 г. «О судебной практике по делам о наследовании» дано разъяснение, что пасынки и падчерицы не являются наследниками отчима и мачехи, равно как отчим и мачеха не являются наследниками пасынка и падчерицы, за исключением случаев, когда они призываются к наследованию как нетрудоспособные иждивенцы.

На наш взгляд, данное положение немного устарело. По этому поводу следует отметить, что действительно, на основании того, что между пасынком (падчерицей) и мачехой (отчимом) не существует ни каких родственных, а также юридических связей, они не наследуют друг после друга наравне с наследниками призываемых к наследованию в первую очередь. Они имеют право наследования друг после друга только в том случае, когда призываются в качестве нетрудоспоспособных иждивенцев наравне с призываемой к наследованию очередью.

Как уже отмечалось ранее, действующий Гражданский кодекс расширил круг наследников по закону до восьми очередей. И согласно п. 3 ст. 1064 ГК РК мачеха и отчим включены в седьмую очередь. При отсутствии наследников с первой по шестую очереди и при наличии условия, предусмотренного законом, мачеха (отчим) имеет право в имуществе пасынка (падчерицы).

Как и дети наследодателя, переживший супруг является его ближайшим наследником. И, прежде всего, под это понятие попадают лица, состоявшие с наследодателем в зарегистрированном браке.

В некоторых странах браки могут совершаться и по религиозным, и по светским правилам. Так, например, во Франции, Бельгии, Швейцарии, Голландии официально признается только брак, зарегистрированный в государственных органах. В странах «общего права» Англии, Австралии и во многих штатах США церковная форма брака порождает те же последствия, что и зарегистрированный брак, а в таких странах, как Андорра, Лихтенштейн, Кипр признается только религиозная форма брака. Выбор той или иной формы регистрации брака основывается на традициях и степени влияния религии.

Но с позиции нашего права, браки, заключенные вне органов ЗАГСа, по религиозным обрядам или по обрядам на основе обычного права (адата), правового значения не имеют. Религиозные обряды (венчание в церкви, крещение и т.п.) не запрещаются, но юридической силы не имеют.

Относительно фактического брака, т.е. фактических брачных отношений между состоящими в них лицами, но не зарегистрированных в установленном законом прядке, то такой брак не порождает тех правовых последствий, которые возникают из зарегистрированного брака.

Законодательства многих европейских стран и США не проводят жестких различий между зарегистрированным браком и фактическим. Так, например, в Шотландии признаются равнозначными и гражданская, и религиозная церемония бракосочетания, а также признается действительным брак, возникший вследствие фактического совместного проживания.

С каждым годом все больше молодых людей не спешат узаконить свои отношения, предпочитая связывать себя узами религиозного или гражданского браков. И тем не менее, действующее законодательство жестко стоит на позиции признания юридической силы только за браком, зарегистрированном в органах ЗАГСа (п. 3 ст. 2 Закона РК «О браке и семье»).

Регистрация брака имеет правообразующее значение, лишь с момента регистрации у супругов возникают предусмотренные законом взаимные права и обязанности, т.е. возникает супружеское правоотношение.

По общему правилу, пока брак не расторгнут, переживший супруг является наследником. В случае развода, супруги утрачивают право наследования в имуществе друг друга. Что касается супругов состоявших в браке в последствии признанном недействительным, то они не могут наследовать друг после друга. Недействительный брак аннулируется с момента регистрации брака и не порождает взаимных прав и обязанностей, как у супругов действительного брака. При этом права и обязанности аннулируются не на будущее время, как при разводе, а с обратной силой - с момента заключения брака. У лиц, состоящих в браке, признанном недействительным, не возникает никаких прав и обязанностей супругов (за исключением случаев, предусмотренных законом).

Впервые действующее законодательство вводит норму об устранении пережившего супруга, по решению суда, от наследования по закону, если будет доказано, что брак фактически прекратился до открытия наследства, и супруги в течение не менее пяти лет до открытия наследства проживали раздельно.

К первоочередным наследникам по закону относятся дети наследодателя, в том числе родившиеся живыми после его смерти, а также супруг (супруга) и родители наследодателя. Но не всегда оба родителя призываются к наследованию после своих детей. Здесь должно применяться то же правило, что и при наследовании детей после родителей. Для призвания к наследованию матери и отца, прежде всего, требуется установить их правовую связь с детьми. Обычно мать после детей наследует всегда. Отец после детей может наследовать только в тех случаях, если он состоял с матерью в зарегистрированном браке, либо когда отцовство установлено в предусмотренном законом порядке.

Усыновители, на правах родителей, призываются к наследованию после усыновленных.

Защищая наследственные интересы родителей, закон вместе с тем исключает из их числа родителей тех, кто был лишен родительских прав и не был восстановлен в этих правах к моменту открытия наследства. А также родителей (усыновителей), уклонявшихся от выполнения возложенных на них в силу закона обязанностей по содержанию наследодателя (п. 3 ст. 1045 ГК РК).

. К наследникам второй очереди при наследовании по закону относятся: полнородные и неполнородные братья и сестры наследодателя, а также его дедушка и бабушка как со стороны отца, так и со стороны матери (ст. 1062 ГК РК).

Братья и сестры наследодателя могут быть полнородными и неполнородными Родные полнородные братья и сестры имеют общих родителей, неполнородные - только одного общего родителя. Последние при общем отце и разных матерях называются единокровными, при общей матери и разных отцах - единоутробными. При этом следует иметь в виду, что правового значения это деление не имеет. Особых различий между полнородными и неполнородными братьями и сестрами закон не делает. Именно таких братьев и сестер закон относит к наследникам второй очереди.

Но существуют еще и сводные братья и сестры - это дети от прежних браков лиц, вступивших между собой в новый брак. В родстве такие братья и сестра не состоят, но при определенных условиях они наследуют как наследники седьмой очереди.

К наследникам второй очереди также относятся дед и бабка, со стороны отца и со стороны матери. Следует пояснить, что дед и бабка со стороны матери наследуют всегда. А вот дед и бабка со стороны отца, только при наличии юридической связи между отцом и ребенком. Даже бесспорное кровное происхождение ребенка от родителей, но не оформленное юридически, не создает никаких прав и обязанностей между ребенком и его родственниками.

. Наследниками третьей очереди являются родные дяди и тети наследодателя (ст. 1063 ГК РК).

В отличие от ГК КазССР 1963 г., действующий кодекс ввел в круг наследников по закону родных дядей и тетей наследодателя.

В категорию родных дядей и тетей следует относить братьев и сестер матери и отца. Как уже отмечалось ранее, закон не делает различий между полнородными и неполнородными братьями и сестрами. Из этого следует, что в категорию «родных дядей и тетей наследодателя» входят братья и сестры матери и отца, не зависимо от того, являются ли они полнородными или неполнородными братьями и сестрами матери и отца.

. В качестве наследников четвертой очереди родственники третьей степени родства - прадедушки и прабабушки наследодателя;

В качестве наследников пятой очереди родственники четвертой степени родства - дети родных племянников и племянниц наследодателя (двоюродные внуки и внучки) и родные братья и сестры его дедушек и бабушек (двоюродные дедушки и бабушки);

В качестве наследников шестой очереди родственники пятой степени родства - дети двоюродных внуков и внучек наследодателя (двоюродные правнуки и правнучки), дети его двоюродных братьев и сестер (двоюродные племянники и племянницы) и дети его двоюродных дедушек и бабушек (двоюродные дяди и тети)

. В отличие от наследников предшествующих очередей к наследникам седьмой очереди относятся лица, не связанные родственными отношениями с наследодателем. Они связаны между собой больше социальными узами.

Позиция законодательства стоит на том, чтобы, по возможности, наследственное имущество оставалось в собственности граждан, а не перешло к государству как выморочное наследство.

К седьмой очереди относятся сводные братья и сестры, пасынки, падчерицы, отчим и мачеха наследодателя, если они совместно проживали с наследодателем одной семьей не менее десяти лет (п. 3 ст. 1064 ГК РК).

Столь жесткое условие, как совместное проживание одной семьей не менее десяти лет, обусловлено тем, что между наследодателем и его мачехой или отчимом, а также сводными братьями и сестрами нет никаких родственных связей, а существующие между ними отношения не порождают никаких правовых последствий.

. Наследниками последней, восьмой очереди, являются нетрудоспособные иждивенцы наследодателя (ст. 1068 ГК РК).

Состоящими на иждивении наследодателя следует считать нетрудоспособных лиц, находившихся на полном содержании наследодателя или получавших от него такую помощь, которая была для них основным и постоянным источником средств к существованию.

Большое значение при определении факта иждивения имеет установление нетрудоспособности лица. Согласно законодательству РК, к нетрудоспособным лицам следует относить женщин старше пятидесяти восьми лет и мужчин старше шестидесяти трех, инвалидов 1, 2 и 3 групп, независимо от назначения им пенсии по старости или пособия по инвалидности, а также лиц, не достигших восемнадцати лет, а учащихся в возрасте восемнадцати лет и старше - до окончания учебы в учебных заведениях по очной форме обучения, но не более чем до двадцати трех лет.

Закон подразделяет «нетрудоспособных иждивенцев» на две категории. Первая категория, независимо от степени родства, приобретает право на наследство при условии, если они не менее года до смерти наследодателя находились на его иждивении и проживали совместно с ним. При наличии родственных отношений, предусмотренных ст. ст. 1062-1065 (родные полнородные и неполнородные братья и сестры, дед и бабка, родные тети и дяди и т.д.), наследниками признаются лица, находящиеся на иждивении наследодателя не менее одного года до его смерти, независимо оттого, проживали они совместно или нет [9,721].

Наследование по праву представления. К числу наследников по закону относятся также наследники, призываемые к наследованию по праву представления. Призвание к наследованию указанных наследников происходит лишь при наличии специальных условий, предусмотренных законом. Под наследованием по праву представления понимается «такой порядок, когда одно лицо в случае смерти другого лица, являвшегося наследником по закону, до открытия наследства как бы заступает на его место и приобретает право наследования той доли в наследственном имуществе, которая причиталась бы умершему, если бы он не умер до открытия наследства» [26,267].

Право представления применяется только при наследовании по закону. Возможность наследовать по праву представления при наследовании по завещанию закон не допускает.

По старому законодательству лишь внуки и правнуки могли наследовать по праву представления. Действующий кодекс значительно расширил круг лиц, призываемых к наследованию по праву представления. Наследники по прямой нисходящей линии наследуют без ограничения степени родства, а при наследовании по боковой линии право наследования получают племянники и племянницы наследодателя, представляя его родных братьев и сестер, либо двоюродные братья и сестры, представляя, таким образом, его родных дядю и тетю.

Право представления применяется и в отношении усыновленных. Поэтому, если усыновленный умрет раньше усыновителя, то наследственная доля, причитавшаяся усыновленному, перейдет по праву представления к его детям, которые поровну разделят ее между собой.

Необходимые наследники. Среди наследников по закону существует еще одна особая категория наследников, за которыми бронируется определенная доля в наследстве. Это доля называется обязательной, поскольку необходимые наследники, кроме недостойных наследников (ст. 1045 ГК РК), не могут быть лишены права ее унаследовать.

В отличие от ГК КазССР, действующий закон исключает из числа обязательных наследников иждивенцев наследодателя. К числу необходимых наследников относятся несовершеннолетние или нетрудоспособные дети наследодателя, нетрудоспособные супруг и родители. Круг этих лиц следует определять, исходя из тех критериев, какие были использованы для установления наследников первой очереди, а также учитывая критерий нетрудоспособности. Перечисленные лица наследуют и в тех случаях, когда наследство открывается в пользу наследников по завещанию.

Немаловажным фактором является появления нового размера обязательной доли, которая составляет не менее половины той доли, которая причиталась бы каждому из них при наследовании по закону. В обязательную долю засчитывается все, что наследник, имеющий право на такую долю, получает из наследства по завещанию и (или) по закону, в том числе стоимость имущества, состоящего из предметов обычной домашней обстановки и обихода, и стоимости установленного в пользу такого наследника завещательного отказа. Согласно старому кодексу, обязательная доля составляла не менее двух третей той же доли.

Одним из новшеств действующего Гражданского кодекса является легализация понятия «выморочное наследство». До этого, ГК КазССР не употреблял понятие «выморочное наследство». Предпочитали говорить об имуществе, переходящем по праву наследования к государству. На самом деле, эти два понятия далеко не равнозначны. По праву наследования имущество может переходить к государству как по закону, так и по завещанию. Что касается выморочного наследства, то оно переходит к государству как к особому наследнику по закону. В ст. 1083 ГК РК четко определен круг случаев, когда наследство признается выморочным: если нет наследников ни по завещанию, ни по закону, либо никто из наследников не имеет право наследовать, либо все они отказались от наследства. Выморочное наследство переходит в коммунальную собственность по месту открытия наследства. Наследственное имущество переходит к государству, так же как и к остальным наследникам, в порядке универсального правопреемства.

3. Проблемы правового обеспечения наследственных прав в Казахстане

3.1 Осуществление наследственных прав в Казахстане

С ростом благосостояния населения Республики Казахстан все большее значение приобретает право личной собственности граждан и права ее наследования в условиях рыночной экономики. Учитывая это, а также и то, что наследственное право определяет судьбу имущества умершего после его смерти и что в регулировании имущественных отношений, в первую очередь отношений собственности, за последнее десятилетие произошли изменения, которые в наследственном праве не были прямо отражены, своевременным и необходимым было введение в действие с 1 июля 1999 г. Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть). Нормы Гражданского кодекса радикально изменили порядок принятия наследства, который, по существу, не обновлялся почти сорок лет.

Реализация прав наследства после определенного лица - это значит определить, кто является наследником открывшегося наследства, и передать этому лицу причитающуюся ему часть наследства. Таким образом, реализация наследственных прав определяется порядком приобретения наследником своих прав.

В момент открытия наследства выясняется вопрос о реализации наследственных прав или об их приобретении отдельными наследниками. Однако до смерти наследодателя наследник не имеет права на наследство, он является только возможным претендентом на наследство в будущем.

Для того чтобы права на наследство были приобретены, необходимо совпадение целого ряда обстоятельств:

-прежде всего, момент открытия наследства, т.е. установить день смерти наследодателя;

-затем выяснить, оставлено ли завещание наследодателем;

-если завещания нет, определить факт нахождения возможных наследников в той или иной степени родства с наследодателем или наличие иных обстоятельств, дающих им право на наследование;

-при наличии завещания следует определить, находятся ли в живых те лица, которые назначены завещателем для приобретения наследственных прав, т.е. кто будет наследником по завещанию;

-одновременно выяснить и состав наследственного имущества, подлежащего распределению.

До введения в действие Гражданского кодекса, этих обстоятельств было недостаточно для реализации прав на наследство. Наследник не приобретал свои права по наследству автоматически. Ученые того времени исходили из принципа «Никто не может обязать гражданина стать наследником и получить наследственное имущество. Для приобретения наследства необходимо выразить свое желание стать наследником». Наследник выражал свое намерение получить наследство посредством действия, называемого принятием наследства.

По законодательству Республики Казахстан наследники призываются к наследованию так, как призывались к наследованию в римском праве sui heredes. «Преемник из подвластных, вступавшего на место домовладыки (successio in locum) без завещания (ab intestato) автоматически (ipso jure) в момент смерти de cuius. Наследники из подвластных первоначально наследовали независимо от своей воли.

Эти положения римского частного права нашли свое отражение в ст. 1072 Гражданского кодекса, в соответствии с которой «Наследник приобретает право на причитающееся ему наследство или его часть (долю) со времени открытия наследства, если он не откажется впоследствии от наследства, не будет лишен права наследовать, и не утратит права наследовать вследствие признания недействительным завещательного распоряжения о назначении его наследником» [3].

Таким образом, если по ранее действующему законодательству у наследников возникало право на принятие наследства, то по нынешнему законодательству - право на наследство. И наследнику предоставляется 6-месячный срок не для принятия наследства, а для отказа.

Например, в 2006 г. умер П.В. Огурцов, его единственным наследником по завещанию являлся его сын К.П. Огурцов. Когда умер отец, он не оформил наследство, мотивируя это тем, что не стал торопиться с оформлением наследства, все равно его делить не с кем. Но затем выяснилось, что брат К.П. Огурцова тоже претендует на наследство, объясняя это тем, что К.П. Огурцов в течение 6 месяцев к нотариусу не ходил, теперь наследник он. В данной ситуации, по законодательству КазССР, брат Огурцова прав. К.П. Огурцов должен был принять наследство двумя вышеуказанными способами. А последствия нарушения данного правила были весьма серьезные - пропустил срок без уважительных причин, не принял наследство, - потерял на него права.

Такая же ситуация в наше время обернулась бы для К.П. Огурцова совершенно иначе. Со смертью отца у него возникает право на наследство автоматически и предоставляется 6-месячный срок отказа от него.

В соответствии со ст. 1074 Гражданского кодекса наследник вправе отказаться от наследства в течение шести месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о своем призвании к наследованию. При наличии уважительных причин этот срок может быть продлен судом, однако не более чем на два месяца.

Отказ от наследства завершается подачей наследником заявления нотариусу по месту открытия наследства.

Отказ от наследства через представителя возможен, если в доверенности специально предусмотрено полномочие на отказ.

Отказ от наследства не может быть впоследствии отменен или взят обратно.

Различают два вида сделки отказа от наследства: первый - безусловный или безоговорочный отказ, при котором доля отказавшегося распределяется между призванными к наследованию наследниками, принявшими наследство, т.е. прирастает к их долям. Второй вид, именуемый направленным отказом, состоит в том, что наследник указывает, кому из наследников он передает свою долю в наследство или завещанной ему вещи [18,198].

Наследник утрачивает право отказаться от наследства по истечении предоставленного ему для этого срока. Он утрачивает это право также и до истечения указанного срока, если фактически вступил во владение наследственным имуществом либо распорядился им, либо обратился за получением документов, удостоверяющих его права на это имущество.

Направленный отказ может быть сделан как в пользу наследников по закону, так и в пользу наследников по завещанию, независимо от того, призваны ли они к наследованию. Согласно ГК, при отказе от наследства наследник вправе указать, что он отказывается от него в пользу других лиц из числа наследников по завещанию или по закону любой очереди. Отказ от наследства в пользу наследников, лишенных завещателем наследства, не допускается.

Если наследник призывается к наследованию и по завещанию, и по закону, он вправе отказаться от наследства, причитающегося ему по одному из вышеуказанных оснований или по обоим основаниям.

Наследник вправе отказаться от наследства, причитающегося ему по праву приращения (ст. 1079 ГК), независимо от наследования остальной части наследства.

Также является новшеством отсутствие правил о наследственной трансмиссии. Осмыслив новую модель призвания к наследованию, мы пришли к выводу, что при таком подходе нет необходимости в наследственной трансмиссии. Ведь что такое наследственная трансмиссия? Это «переход права на принятие наследства к наследникам того наследника, которому это право принадлежало, и который умер, не успев его осуществить» [22,583].

Как уже говорилось выше, у наследника возникает право на наследство, а не право на принятие наследства, т.е. ему нет необходимости принимать данное наследство, так как оно уже принадлежит ему с момента открытия наследства. И если он умер, не отказавшись от наследства, то все имущество, включая полученное наследство, переходит к потомкам наследника.

Например, 21 февраля 1990 г. умирает Карпенко (мать), не выдержав стресса через три дня умирает Ковалева (дочь), не успев совершить действия, необходимые для принятия наследства, а именно: подачу заявления в нотариальную контору, либо фактическое вступление в наследственную массу. Если опираться на общие правила наследования, ни Ковалева, ни ее потомки не имели право на наследство Карпенко. На такие случаи в целях защиты интересов близких родственников наследодателя, полагая, что воля наследодателя выражалась бы именно в заботе о близких родственниках, Гражданским кодексом КазССР предусматривалась наследственная трансмиссия. То есть право на причитающуюся дочери долю в наследстве матери переходит к потомкам дочери.

Представим, что Карпенко (мать) умирает 21 февраля 2008 г., а Ковалева (дочь) через три дня. С момента открытия наследства (день смерти матери) дочь автоматически (как уже было вышесказано) приобретает право на наследство. И потомки Ковалевой получают ее наследство, в которое входит, помимо имущества принадлежащего ей на момент смерти, и доля в наследстве Карпенко.

Одной из важнейших проблем, возникающей при осуществлении наследственных прав, является право отсутствующих наследников на наследство. Нельзя не согласиться с мнением К.М. Ильясовой, которая утверждает, что «до момента фактического принятия наследства отсутствующим наследником возникает проблема охраны и содержания причитающейся ему доли наследственного имущества. Поскольку иное не установлено специальными нормами, к рассматриваемым отношениям должны применяться общие нормы об исполнении завещания или охране и управлении наследством при наследовании по закону.

Однако Гражданский кодекс не содержит ответа на вопрос, в течение какого времени должна осуществляться охрана такого имущества. Бесконечно долго это не может продолжаться, необходимо установить срок, по истечении которого должна быть определена судьба такого имущества» [9,732].

Действительно, если среди наследников имеются лица, местонахождение которых неизвестно, остальные наследники, исполнитель завещания (управляющий наследством) и нотариус обязаны принять разумные меры к установлению места их нахождения и призванию их к наследованию.

В случае отсутствия наследника, призванного к наследованию, место нахождения которого установлено, и он не отказался от наследства в течение срока, предусмотренного ст. 1074 ГК, остальные наследники обязаны известить его о своем намерении произвести раздел наследства.

Если в течение трех месяцев с момента извещения отсутствующий наследник не уведомит остальных наследников о своем желании участвовать в соглашении о разделе наследства, остальные наследники вправе произвести раздел по соглашению между собой, выделив долю, причитающуюся отсутствующему наследнику.

Если в течение одного года со дня открытия наследства место нахождения отсутствующего наследника не установлено и нет сведений об его отказе от наследства, остальные наследники вправе произвести раздел по соглашению между собой, выделив долю, причитающуюся отсутствующему наследнику.

При наличии зачатого, но еще не родившегося наследника раздел наследства может быть произведен лишь после рождения такого наследника. Если зачатый наследник родится живым, то остальные наследники вправе произвести раздел наследства только с выделом причитающейся ему наследственной доли. Для охраны интересов новорожденного к участию в разделе может быть приглашен представитель органа опеки и попечительства.

В связи с этим необходимо принять какое-либо решение, касающееся сроков охраны имущества отсутствующих наследников. Поскольку, считаем, бесконечно долго имущество не может быть бесхозяйным, имея в то же время реальных претендентов на него в виде наследников следующей очереди, предлагаем следующее решение данной проблемы: «Если призванный к наследованию отсутствующий наследник, место нахождения которого установлено и после раздела наследства по правилам статьи 1077 ГК нет сведений о его отказе от наследства, то остальные наследники по истечении 1 года вправе разделить между собой, выделенную долю, причитающуюся отсутствующему наследнику. Если призванный к наследованию отсутствующий наследник, место нахождения которого не установлено и после раздела наследства по правилам статьи 1077 ГК, нет сведений о его отказе от наследства, то остальные наследники по истечении 3 лет вправе разделить между собой выделенную долю, причитающуюся отсутствующему наследнику».

Думается, что 1 и 3 года являются наиболее разумными сроками, в первом случае - для принятия решения о наследстве, во втором случае - для установления места нахождения отсутствующего наследника и извещения его о причитающемся ему наследстве. Данное предложение связано с тем, что по истечении 1 года гражданина могут признать безвестно отсутствующим (ст. 28 ГК). Почему же наследники не вправе разделить долю наследства (по истечение одного года с момента надлежащего уведомления наследника), причитающуюся отсутствующему наследнику с известным местонахождением, который был надлежаще уведомлен и не изъявляет желания принять наследство, в то время как по истечение одного года гражданина даже могут признать безвестно отсутствующим в соответствии с действующим ГК? Также согласно ГК гражданин может быть объявлен умершим, если в течение 3 лет в месте жительства нет сведений о нем. То есть законодатель считает достаточным срок в три года для объявления гражданина умершим, но наряду с этим наследство может находиться в ожидании своего наследника десять и более лет.

Итак, мы видим, что главе 60 ГК (Особенная часть) «Приобретение наследства» присущи несомненные достоинства, но наряду с ними нельзя не признать наличие пробелов и недостатков, которые, надеемся, в скором времени будут устранены.

3.2 Меры защиты наследственного имущества

Для обеспечения сохранности наследственного имущества, устранения возможности его повреждения, гибели и расхищения возникает необходимость в принятии мер его охраны, которые гарантируют защиту имущественных интересов наследников - физических и юридических лиц, иных организаций и государства, - отказополучателей, а также кредиторов наследодателя. Поэтому принятие нотариусами мер к охране наследственного имущества является одним из важных нотариальных действий, совершение которого должно быть произведено в точном соответствии с законодательством РК.

В соответствии со ст. 63 Закона РК «О нотариате» нотариус по месту открытия наследства (в местностях, где нет нотариальной конторы, - должностное лицо соответствующего органа исполнительной власти) по сообщению граждан, юридических лиц либо по своей инициативе принимает меры к охране наследственного имущества, когда это необходимо в интересах наследников, отказополучателей, кредиторов или государства [5]. Сообщения указанных лиц об оставшемся после смерти гражданина имуществе или их заявления о принятии мер к охране наследственного имущества могут быть сделаны как письменно, так и устно (например, по телефону или при личном обращении к нотариусу). Поступающие в нотариальную контору сообщения (заявления) сразу же должны быть зарегистрированы нотариусом в книге учета заявлений о принятии мер к охране наследственного имущества. Охрана наследственного имущества продолжается до принятия наследства всеми наследниками, а если оно ими не принято, - до истечения шести месяцев со дня открытия наследства. Охрана наследственного имущества может продолжаться и после шести месяцев со дня открытия наследства в случае, если в течение оставшейся части срока для принятия наследства, составляющей менее трех месяцев, нотариусу или должностному лицу органа исполнительной власти поступит заявление о принятии наследства от лиц, право наследования для которых возникает в случае непринятия наследства другими наследниками.

При совершении действий по охране наследственного имущества нотариус проводит ряд мероприятий, обеспечивающих полную охрану этого имущества, в частности:

-нотариус должен установить место открытия наследства, наличие имущества, его состав и местонахождение;

-если нотариусу стало известно, что у умершего имеются наследники, местонахождение которых удалось установить, он должен известить их об открывшемся наследстве и о предстоящей описи наследственного имущества;

-в подтверждение факта смерти наследодателя нотариус истребует от должностных лиц медицинских или иных учреждений свидетельство о смерти, свидетельствует с него копию (учиняя на копии удостоверительную надпись «с подлинным верно»), которая оставляется в делах нотариальной конторы;

-если свидетельство о смерти сразу истребовать не представляется возможным, меры к охране могут быть приняты при наличии достоверных сведений о смерти наследодателя;

-нотариус должен уточнить, были ли приняты предварительные меры к охране оставшегося имущества, если были, то кем, было ли опечатано помещение с имуществом умершего, где (у каких лиц) находятся ключи от этого помещения;

-о предстоящей описи нотариус уведомляет представителей жилищно-коммунальных органов, а в необходимых случаях - представителей органов внутренних дел и других заинтересованных организаций и лиц (помимо известных ему наследников умершего, как уже было отмечено выше);

-если есть основания предполагать, что имущество в порядке наследования будет передано государству, нотариус сообщает о предстоящей описи соответствующему финансовому органу по месту открытия наследства;

-если заявление о принятии мер к охране наследственного имущества поступило от наследника, совместно не проживавшего с наследодателем, нотариус должен разъяснить ему, что предметы обычной домашней обстановки и обихода переходят к наследникам по закону, проживавшим совместно с наследодателем до его смерти не менее одного года, независимо от их очереди и наследственной доли, а также предупредить обратившего наследника о том, что нотариус вправе описать имущество только при условии, если совместно проживавшие с наследодателем наследники добровольно предъявят имущество к описи.

В случае, когда все имущество наследодателя или его часть находится не в месте открытия наследства, нотариус по месту открытия наследства посылает нотариусу или должностному лицу органа исполнительной власти по месту нахождения наследственного имущества поручение о принятии мер к его охране. Нотариус или соответствующее должностное лицо, принявшие меры к охране наследственного имущества, сообщают нотариальной конторе по месту открытия наследства о принятии указанных мер.

Одним из основных действий, осуществляемых нотариусом согласно ст. 65 Закона РК «О нотариате» в целях охраны наследственного имущества, как уже отмечалось, является производство его описи. Опись производится нотариусом незамедлительно после проведения неотложных мер по организации работы по принятию мер к охране имущества умершего с выездом на место нахождения имущества для составления акта описи при участии заинтересованных лиц: наследников, отказополучателя, исполнителя воли завещателя, кредиторов наследодателя и других лиц, выразивших желание участвовать в описи. В обязательном порядке при производстве описи должны присутствовать приглашаемые нотариусом не менее двух понятых, которыми могут быть любые незаинтересованные лица.

Во вступительной части акта описи должны быть указаны:

-дата и время составления акта описи (проведения описи), а также фамилия, имя, отчество нотариуса, производящего опись имущества;

-наименование государственной нотариальной конторы;

-дата поступления сообщения об оставшемся имуществе или поручения о принятии мер к охране наследственного имущества;

-фамилии, имена, отчества лиц, участвующих в описи, адреса их постоянного места жительства, а в необходимых случаях - их должности;

-фамилия, имя, отчество наследодателя, дата и время его смерти, место нахождения описываемого имущества;

-сведения о наследниках: их фамилии, имена, отчества, адреса их постоянного места жительства;

-сведения о принятых предварительных мерах охраны наследственного имущества.

Главное при составлении акта описи наследственного имущества заключается в тщательной и подробной характеристике (вес, метраж, цвет, фабрично-заводская марка, год выпуска и т.д.) в отдельности каждой вещи (предмета), составляющей наследственную массу. Нотариус обязан включить в акт описи все имущество, находящееся в квартире (комнате или другом помещении) умершего. Заявления соседей и других лиц о принадлежности им отдельных вещей (предметов) заносятся в акт описи, и нотариус должен разъяснить заинтересованным лицам порядок обращения в суд общей юрисдикции в соответствии с положениями ГПК РК с иском об исключении принадлежащего им имущества из акта описи. В акт описи следует заносить иные замечания и заявления лиц, присутствующих при описи, например, об отсутствии каких-либо вещей, которые до последнего момента были и которых во время описи не оказалось.

Нередко по результатам описи имущества наследодателя, определяя наследственную массу, у нотариуса возникают затруднения в том, какое имущество следует отнести к предметам домашней обстановки и обихода, а какое - к предметам роскоши, так как в законодательстве РК не дано определения понятия предметов домашней обстановки и обихода и предметов роскоши. Разрешая этот вопрос нотариусы руководствуются Постановлением Пленума Верховного Суда Республики Казахстан от 18 декабря 1992 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства о наследовании». Решающим признаком отнесения вещей к предметам обычной домашней обстановки и обихода является использование их для удовлетворения повседневных бытовых нужд не только наследодателя, но и наследников, совместно проживающих с наследодателем. К таким вещам могут быть отнесены телевизоры, радиоприемники, различные бытовые электроприборы, столовая посуда, мебель, кухонная утварь, художественная литература и иные подобные вещи.

К предметам роскоши, наследуемым в обычном порядке и которые, несмотря на их утилитарное использование (целевое назначение) наследодателем и претендующими на них наследниками, не могут рассматриваться как предметы обычной домашней обстановки и обихода, судебная и нотариальная практика относит изделия из драгоценных металлов, драгоценные и полудрагоценные камни, антикварные предметы, мебель из ценных пород дерева, картины-подлинники, дорогостоящие ковры, а также дорогостоящие сервизы и хрусталь, специальные собрания уникальных книг, ценные коллекции и предметы (изделия), представляющие художественную, историческую или иную ценность.

Спор между наследниками, относится ли данная вещь к предметам роскоши или к предметам обычной домашней обстановки и обихода, может решить только суд общей юрисдикции с учетом характера вещи и обстоятельств конкретного дела, а также местных обычаев. Для выяснения вопроса о художественной, исторической либо иной ценности предмета, по поводу которого возник спор, суд может назначить экспертизу.

Нотариус также описывает личные вещи наследодателя, а также предметы его профессиональной деятельности (например, пишущую машинку журналиста, музыкальные инструменты артиста, медицинские инструменты врача и т.д.).

Как уже было отмечено, в акт описи включается все имущество с подробной характеристикой и с указанием стоимости каждой вещи. Оценка вещей и предметов, перечисленных в акте описи, производится по розничным ценам с учетом износа. Квартиры, жилые дома, строения, сооружения и иные объекты недвижимости, принадлежащие на дату смерти наследодателю, оцениваются по их инвентаризационной оценке, а в местности, где инвентаризация не проведена, - по страховой оценке. Если оценка отдельных вещей (предметов) является затруднительной, например, при отсутствии сведений об их розничных ценах, или наследники возражают против оценки, произведенной нотариусом, наследники, а в необходимых случаях нотариус вправе пригласить специалиста-оценщика. Оплата труда специалиста-оценщика, в том числе при определении страховой стоимости недвижимости, производится наследниками, а если их нет - за счет наследственного имущества. Недопустимо определять в акте описи лишь общую стоимость описанного имущества без оценки и подробной характеристики каждой вещи в отдельности.

На каждой странице акта должен быть подведен общий итог описанных вещей (предметов) и прописью указана их стоимость, а по окончании производства описи на последней странице акта указывается общее количество вещей (предметов), составляющих наследственное имущество, и их общая стоимость (прописью). Акт описи составляется нотариусом не менее чем в трех экземплярах: один экземпляр подшивается в наследственное дело, второй - под расписку выдается хранителю или другому лицу, принявшему имущество на хранение, третий - вкладывается в наследственное дело и выдается наследникам вместе со свидетельством о праве на наследство. Акт описи должен быть подписан нотариусом, понятыми, лицом, принявшим имущество на хранение, и другими лицами, участвовавшими в производстве описи наследственного имущества.

В случае, когда производство описи имущества прерывается или продолжается несколько дней, нотариус должен каждый раз, после объявления о перерыве в совершении рассматриваемого нотариального действия, опечатывать помещение, а в акте описи делать отметку о причинах, дате и времени прекращения описи и дате, времени ее возобновления, состоянии пломб и печатей при последующем вскрытии помещения.

После окончания производства описи нотариус должен проверить, есть ли в нотариальной конторе наследственное дело, и при его отсутствии нотариус обязан зарегистрировать заявление, по которому были приняты меры к охране наследственного имущества, в алфавитной книге учета наследственных дел и завести соответствующее наследственное дело. Кроме того, нотариус должен передать имущество на ответственное хранение известным ему наследникам, которые имеют возможность принять имущество на хранение. Если в завещании, составленном наследодателем, указан исполнитель завещания, то при отсутствии наследников (невозможности передать им имущество на хранение) хранителем описанного имущества назначается это лицо. Наряду с этим законодательство допускает по усмотрению нотариуса передачу имущества на хранение и другим лицам, не являющимся наследниками, причем их круг не ограничен.

В нотариальной практике отмечались случаи, когда нотариусу не представляется возможным описать имущество умершего потому, что наследники, совместно проживавшие с наследодателем, возражают против производства описи. Так как законодательно нотариусу не предоставлено права требовать от указанных лиц предъявления имущества к описи, то он должен составить акт об отказе предъявить имущество и разъяснить заинтересованному в осуществлении этого нотариальною действия лицу (другим наследникам, отказополучателям, кредиторам наследодателя) порядок обращения в суд общей юрисдикции с иском к указанным наследникам об истребовании причитающейся этому лицу доли наследственного имущества.

Также известны ситуации, когда, выехав на предполагаемое место нахождения имущества умершего для производства описи, нотариус устанавливает, что имущество, подлежащее описи, отсутствует, либо уже вывезено наследниками или другими лицами. В первом случае нотариус составляет акт об отсутствии имущества и сообщает об этом заинтересованному лицу. Во втором случае нотариус составляет акт о том, что имущество вывезено наследниками или другими лицами, и разъясняет заинтересованному лицу порядок обращения в суд общей юрисдикции об истребовании причитающегося ему имущества. Если наследников нет и имущество в порядке наследования переходит государству, нотариус сообщает соответствующему финансовому органу, а в необходимых случаях - прокурору об отсутствии имущества, либо о том, что оно вывезено.

В случае, когда все имущество наследодателя или часть его находится не в месте открытия наследства, нотариус по своей инициативе или по просьбе заинтересованных лиц (наследников, отказополучателей, кредиторов) должен направить по почте поручение о принятии мер к охране нотариусу (государственной нотариальной конторе) или уполномоченному должностному лицу органов исполнительной власти по месту нахождения имущества. Нотариус (указанное должностное лицо) по месту нахождения имущества, получив поручение, регистрирует его в книге учета заявлений о принятии мер к охране наследственного имущества и, не заводя наследственное дело на умершего, немедленно выезжает по указанному месту для производства описи. Акт описи составляется не менее чем в трех экземплярах: один - остается в делах нотариальной конторы, принявшей меры к охране, два экземпляра направляются в нотариальную контору по месту открытия наследства.

Охрана наследственного имущества согласно ст. 67 Закона РК «О нотариате» продолжается до принятия наследства наследниками, а если оно ими не принято - до истечения срока для принятия наследства, установленного законодательством [4].

В случае, если место открытия наследства и место принятия мер к охране наследственного имущества разные, о прекращении охраны имущества нотариус, принявший указанные меры, предварительно уведомляет нотариуса по месту открытия наследства и обязан уведомить наследников, а если имущество в порядке наследования переходит государству - соответствующий финансовый орган.

В соответствии со статьей 68 Закона РК «О нотариате» нотариус по месту открытия наследства до принятия наследства наследниками, а если имущество переходит в порядке наследования государству, то до выдачи свидетельства о праве на наследство, вправе давать распоряжение об оплате за счет наследственного имущества следующих расходов:

1.на уход за наследодателем во время его болезни, а также на его похороны и на обустройство места захоронения;

2.на охрану наследственного имущества и на управление им, а также на публикацию сообщения о вызове наследников.

Законодательными актами РК могут устанавливаться и иные случаи оплаты расходов за счет наследственного имущества.

В основном расходы покрываются за счет денежных сумм, входящих в состав наследственного имущества. Если у умершего был незавещанный денежный вклад, нотариус может дать указание банку о выдаче определенной денежной суммы на покрытие произведенных расходов. Также нотариус вправе выдать распоряжение соответствующей страховой организации о выдаче денег в связи с произведенными расходами из страховых сумм, если страховая сумма после смерти застрахованного наследодателя подлежит выплате его наследникам по закону. При отсутствии в составе наследственного имущества денежных сумм нотариус делает распоряжение о выдаче из наследственного имущества вещей, стоимость которых не должна превышать сумм фактически произведенных расходов. Не могут передаваться из наследственного имущества в счет оплаты понесенных расходов жилой дом, автомашина даже в тех случаях, когда другого имущества нет.

В подтверждение расходов нотариусу заинтересованными в получении компенсации лицами должны быть представлены счета магазинов, справки лечебных учреждений, акты комиссий по организации похорон и другие документы.

Чаще всего к нотариусам обращаются граждане с заявлением о возмещении расходов, связанных с похоронами наследодателя. Так как в законодательстве РК не содержится указаний относительно допустимого размера расходов на похороны, то, исходя из соображений разумности произведенных расходов следует учитывать, что под расходами на похороны следует понимать траты, связанные с установленным порядком захоронения. Расходы, связанные с оплатой религиозных обрядов, устройством поминок, не относятся к затратам, предусмотренным законодательством. Лицо, производившее похороны, подает нотариусу письменное заявление с просьбой возместить произведенные расходы. Нотариус должен установить личность заявителя, истребовав у него удостоверение личности, и в соответствии с представленными документами о размере расходов выдать распоряжение об их компенсации.

Иногда необходимость возмещения расходов, связанных с похоронами наследодателя, возникает во время описи наследственного имущества. В этом случае нотариус в присутствии понятых по отдельному акту производит выдачу наличных денег из сумм, обнаруженных во время описи, в соответствии с представленными документами. Если наличных денежных сумм не оказалось, нотариус в счет покрытия расходов по похоронам выдает по отдельной описи вещи на сумму произведенных расходов. В случае, когда заинтересованное лицо обратилось к нотариусу с просьбой возместить понесенные расходы по похоронам после принятия наследниками наследства и они не соглашаются добровольно оплатить эти расходы, нотариус должен разъяснить заявителю порядок обращения в суд общей юрисдикции с иском к наследникам о возмещении расходов.

Один экземпляр распоряжения о выдаче из наследственного имущества денежных сумм или вещей на покрытие расходов нотариус должен подшить в наследственное дело.

Распоряжение о выдаче из наследственного имущества денежных сумм или вещей оплате государственной пошлиной не подлежит.

Заключение

Наследственное правоотношение представляет собой целый комплекс отношений, возникающих в связи со смертью гражданина. Из этого комплекса следует особо выделить завещательное правоотношение, поскольку оно возникает до открытия наследства и представляет собой совокупность отношений по поводу совершения завещания, его отмены и изменения. В этой связи обосновывается положение, согласно которому наследодателя следует признать в качестве субъекта наследственного правоотношения. Непризнание наследодателя субъектом наследственного правоотношения, ведет к отрицанию завещательного отношения и установлению только одного порядка наследования - исключительно, по закону, что, по нашему мнению, не соответствует современной концепции наследственного права и является недопустимым.

Институт наследования решает определенные задачи:

-во-первых, стимулирует развитие частной собственности;

-во-вторых, способствует переходу права собственности на наследственное имущество к близким лицам наследодателя;

-в-третьих, гарантирует права нетрудоспособных и иждивенцев, то есть гражданин имеет возможность обеспечить в случае смерти материальную помощь членам своей семьи, родственникам, любым другим лицам;

-в-четвертых, предусматривает возможность передачи наследственного имущества государству или юридическим лицам.

Наследственная масса по своей природе неоднородна. В ее состав могут входить как предметы домашней обстановки и обихода, которыми наследник пользовался совместно с наследодателем, с одной стороны, так и принадлежавшие наследодателю земельные участки и иные объекты недвижимости, акции, вклады, паи в хозяйственных обществах и товариществах, банковские вклады, средства транспорта и связи, изделия из драгоценных металлов, антиквариат, с другой. На современном этапе, в условиях рыночных отношений проблема наследования таких видов имущества как: предприятий, жилых помещений, земельных участков, вещей, ограниченно оборотоспособных, имущественных прав, связанных с участием в хозяйственных товариществах и обществах, производственных кооперативах; банковских вкладов и т.п., на наш взгляд, очень актуальна, поскольку на практике возникает много спорных моментов.

Во многих случаях содержание прав и обязанностей, переходящих к наследнику, определяется не только общими правилами наследования, но и специальными правилами, рассчитанными на отдельные виды наследственного преемства.

Наследник обязательно должен быть знаком с некоторыми особенностями законодательства в области регулирования наследственных прав и обязанностей. В противном случае гарантированное Конституцией право наследования обернется для него цепью непредвиденных обстоятельств.

Очень много ошибок с принятием наследства. Наследник должен решить, принимает он наследство или отказывается от него в пользу других наследников. Это нужно решить сразу и однозначно для себя. Иначе обратного хода нет. Не допускается отказ от наследства, если наследник подал в нотариальную контору заявление о принятие наследства или о выдаче ему свидетельства о праве на наследство.

Для определения, что же может наследоваться, необходимо руководствоваться следующими положениями.

-в состав наследственной массы могут входить как и те права и обязанности, носителем которых при жизни был сам наследодатель, так и возникшие в результате смерти, если существуют еще и другие предусмотренные законом юридические факты;

-не переходят по наследству права, которые срослись с личностью наследодателя (право авторства);

-ряд прав и обязанностей, хотя и принадлежавших наследодателю, может быть исключен или ограничен в силу прямого указания закона (легковой автомобиль, полученный бесплатно);

-могут переходить права и обязанности не только с имущественным, но и с неимущественным содержанием (голосующие акции в акционерном обществе);

-могут наследоваться и правовые образования в случаях, предусмотренных в законе (процесс приватизации, незаконченный в связи со смертью наследодателя и приобретательная давность).

Все вышесказанное подтверждает актуальность рассмотренной темы.

. Проведенный в настоящей работе анализ действующего законодательства, регулирующего институт наследования, а также смежные правоотношения, изучение литературы, обобщение судебной практики позволяет сделать ряд выводов, которые сводятся к следующему.

В ГК РК в п. 1 ст. 1038 наследование определено как переход имущества умершего гражданина (наследодателя) к другому лицу (лицам) - наследнику (наследникам).

На наш взгляд, под наследованием следует понимать переход имущества в широком смысле слова. В узком смысле, имущество представляет собой вещи, деньги, ценные бумаги, имущественные права и т.п. Но, под имуществом в ГК в ряде случаев понимается не только имущественные блага и права, но и имущественные обязанности. Кроме того, выделяются в составе имущественных комплексов права требования и долги. Поэтому в имуществе выделяют его актив как совокупность имущественных благ и прав, принадлежащих данному субъекту гражданского права, и пассив как совокупность имущественных благ, которым обладает временно на законных основаниях данный субъект права, но принадлежащим другим лицам, и совокупность его обязательств. Таким образом, понятие «имущество», используемое в наследственном праве, шире, чем понятие «имущество», закрепленное в ст. 115 ГК РК. Так как наследование осуществляется на условиях универсального правопреемства, то к наследникам переходят не только права, принадлежащие наследодателю, но и обязанности, в связи с чем, автором предложено закрепить специальное понятие имущества в наследственных правоотношениях, определив его как совокупность имущественных благ, прав (актив), и обязанностей (пассив) наследодателя.

. В тексте п. 2 статьи 1042 «Открытие наследства» определении дня открытия наследства «если в решении суда не указан иной день» предлагаем исключить т.к. этой нормой сокращаются сроки на принятие наследства поскольку в решении может быть указан как уже прошедший день так и дата стоящая со дня вынесения решения на любой срок т.е. к моменту вступления в силу решения суда срок на принятие наследства будет составлять менее шести месяцев предусмотренных ст. 1072-2 ГК РК или этот срок может быть уже пропущен.

. Статья 1057 «Завещательный отказ (легат)» ГК РК в частности дает определение завещательного отказа и пределы его осуществления. А именно - легат исполняется лишь в пределах действительной стоимости перешедшего наследства. Но поскольку исполнение легата есть гражданско-правовое обязательство (ст. 268 ГК РК) самого наследника, то на нем лежит ответственность за его надлежащее исполнение. Причем в случае нарушения или неисполнения обязательства кредитор вправе требовать от наследника не только исполнения легата в натуре, но и возмещения всех убытков согласно ст. 9 ГК РК и морального вреда ст. 951 ГК РК. Следует еще раз отметить, что ответственность из нарушения обязательства лежит на самом наследнике и на неё не распространяются правила о ограничении размера, т.е. в указанном случае наследник отвечает всем своим имуществом.

Для более верного понимания смысла статьи 1057 её следует дополнить в п. 3 текстом следующего содержания:

«Ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение легата возлагается на наследника, и не ограничивается стоимостью перешедшей к нему доли.»

. В п. 3 статьи 1064. Наследники последующих очередей говорится, что в качестве наследников седьмой очереди призываются сводные братья, и сестры, пасынки, падчерицы, отчим и мачеха наследодателя если они совместно проживали с наследодателем одной семьей не менее десяти лет. Другими словами, несмотря на то, что между наследодателем и указанными лицами нет родственных связи законодатель предоставляет им право наследовать поскольку в силу совместного проживания возникает фикция юридической связи. Аналогичную фикцию мы можем видеть в ст. ст. 140, 141 Закона о браке и семье где сказано, что между лицами не являющимися родственниками (падчерицами, пасынками, отчимом, мачехой) но проживающими совместно не менее пяти лет возникает юридическая связь в виде обязанности по содержанию друг друга путем выплаты алиментов.

Следовательно - через пять лет обязанность содержать уже возникнет, а право наследования (пусть даже в седьмой очереди) появится только через десять лет.

Еще одним примером подобной фикции выступает п. 2 ст. 1070 в которой предусмотрена возможность прекращения права наследования между супругами не проживавшими совместно более пяти лет.

Представляется целесообразным уменьшить до пяти лет срок предусмотренный п. 3 ст. 1064 Гражданского кодекса РК.

Подводя итог небольшому исследованию вопросов правового регулирования защиты прав наследников по законодательству Республики Казахстан, хотелось мы привести слова И.А. Покровского: «…в области наследственного права мы имеем ту же борьбу между тенденцией к «индивидуализации» и тенденцией к «солидаризации». Если в развитии свободы завещательных распоряжений торжествует первая, то в возрастающем участии государства в наследовании получает осуществление вторая. Отрешаясь от исторической солидаризации в союзах родовых или общинных, развивающееся общество переходит к солидаризации в государстве… Область наследственного права по сравнению со всеми предыдущими областями гражданского права отличается той счастливой особенностью, что во всех рассмотренных выше вопросах мы не находим обычного обращения к судейскому «справедливому» усмотрению. Как это ни странно, но ни в вопросе о необходимом наследовании, ни в вопросе о пределах наследования боковых родственников доктрина «свободного права» со своими обычными приемами проникать не рискует. И конечно, вся постановка этих вопросов от этого только выигрывает».

Список использованной литературы

1 Конституция Республики Казахстан. - Алматы: ЮРИСТ, 2009. - 88 с.

Назарбаев Н.А. В потоке истории. - Алматы, 1999. - 114 с.

Гражданский кодекс Республики Казахстан (особенная часть) от 1 июля 1999 г. // www.zakon.kz

Закон Республики Казахстан от 14 июля 1997 года №155 «О нотариате» // www.zakon.kz

Инструкция о порядке совершения нотариальных действии в Республике Казахстан от 28 июля 1998 года // www.zakon.kz

Мейер Д.И. Русское гражданское право. - М.: «Статут», 2004. - 849 с.

Гордон М.В. Наследование по закону и по завещанию. - М., 2006. - 436 с.

Барщевский М.Ю. Наследственное право: Учебное пособие. 3-е издание с изм. и доп. - М.: Белые альвы. 2008. - 207 с.

Гражданский Кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. - Алматы: Жеты жаргы, 2003. - 925 с.

Закон Республики Казахстан от 2 мая 1995 года №2255 «О хозяйственных товариществах» // www.zakon.kz

Гражданский Кодекс Республики Казахстан (Общая часть) Комментарий (постатейный). В 2-х кн. - 3-е изд., испр. и доп., с использованием судебной практики. Книга 1. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы, 2007. - 792 с.

Закон Республики Казахстан от 10 июня 1996 года №6 «Об авторском праве и смежных правах» //www.zakon.kz

Закон Республики Казахстан от 13 июля 1999 года №422-I «Об охране селекционных достижений» //www.zakon.kz

Зенин И.А. Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие. - М.: Высшее образование, 2008. - 646 с.

Римское частное право: Учебник / Под ред. Новицкого И.Б. и проф. Перетерского И.С. - М.: Юристь, 1999. - 441 с.

Власов Ю.Н., Калинин В.В. Наследование по закону и по завещанию. - 2-е изд., доп. - М.: Юрайт. - М., 2007. - 179 с.

Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) Введен в действие постановлением Верховного Совета Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года //www.zakon.kz

Никитюк П.С. Наследственное право и наследственный процесс. - Кишинев. 2003. - 348 с.

Закон Республики Казахстан «О браке и семье» от 17 декабря 1998. - Алматы: ЮРИСТ, 2006. - 178 с.

Ягудин Н.К. Наследственное право в вопросах и ответах. - Ростов на Дону: Феникс. 2008. - 99 с.

Постановление Пленума Верховного суда Республики Казахстан от 18 декабря 1992 года №7 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о наследовании»; Постановление Пленума Верховного Суда Республики Казахстан от 22 декабря 2000 г. «О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Республики Казахстан от 18 декабря 1992 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства о наследовании» // www.zakon.kz

Гражданское право. Том 3. Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы, 2004. - 397 с.

Диденко А.Г. Об изменениях наследственного законодательства Республики Казахстан. - Алматы: Юрист, 2007. - 425 с.

Рашидова З. Наследование по завещанию. // Гражданский кодекс РК - толкование и комментирование. Выпуск 5. - Алматы: Баспа., 1998. - 342 с.

Инструкция о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти // www.zakon.kz

Данилов Е.П. Наследование по закону и по завещанию. - М., 2008. - 336 с.