Романо-германская правовая семья

Романо-германская правовая семья

Курсовая работа

Теория государства и права

Романо-германская правовая семья

Содержание

Введение. Понятие и классификация правовых систем

.1 Понятие правовой системы

.2 Классификация правовых систем. История формирования и особенности романо-германской правовой семьи

.1 История формирования

.2 Особенности романо-германской правовой семьи. Источники романо-германского права

.1 Первичные источники романо-германского права

.2 Вторичные источники романо-германского права

Заключение

Список литературы

Введение

Исследованию правовых систем современного мира в отечественной и зарубежной литературе традиционно уделялось и уделяется определенное внимание. Об этом свидетельствуют многочисленные труды в виде книг, научных статей, брошюр, материалов международных конференций, «круглых столов».

Необходимость усиления внимания к данной проблеме обусловливается объективными факторами, сводящимися к тому, что по мере развития экономики, науки, культуры углубляются и расширяются связи между народами и их правовыми системами, требующие своего познания, а так же, субъективными, прагматическими целями и соображениями: понимание необходимости и важности в своих собственных интересах развития разносторонних связей со всеми странами и народами, осознанию пагубности изоляции и самоизоляции от других стран.

Изучение правовых систем позволяет взглянуть на правовую реальность с другой стороны, более объективно. Необходимо пользоваться и зарубежным опытом, что возможно при схожести этих стран, в том числе и в правовом аспекте. Для решения сложных и масштабных задач, которые стоят перед нашей страной, от юристов потребуется широкий спектр знаний, понимание глубинных закономерностей правового развития в своей стране и во всем мире, способность хорошо ориентироваться в многообразии правовых систем.

В данной работе внимание уделено правовой семье. Она является самой влиятельной и распространенной в настоящее время. Несмотря на многообразие правовых систем, черты романо-германской правовой семьи присутствуют в подавляющем большинстве стран мира. Россия тоже входит в романо-германскую правовую семью, но с некоторыми оговорками, обусловленные социалистическим прошлым. Поэтому юрист должен знать специфику всей романо-германской правовой семьи, а уже на этой основе изучать российскую правовую систему.

Задачи данной работы: рассмотреть основные правовые семьи мира; рассмотреть романо-германскую правовую систему, историю формирования, ее характерные черты.

Объектом данной работы является романо-германская правовая семья.

I. Понятие и классификация правовых систем

1.1 Понятие правовой системы

Правовая система - конкретно-историческая совокупность законодательства, юридической практики, господствующей правовой идеологии и других форм проявления правовой реальности в конкретном государстве. Особенность каждой правовой системы определяется конкретным историческим развитием, спецификой культуры, религии, обычаев, традиции. Для понимания правовой системы ключевыми являются категории «правопонимание», «правотворчество», «правоприменение». Поэтому понятие «правовая система» охватывает три блока правовых явлений: 1)систему взглядов, идей, представлений, теории, формирующих правовую культуру и правосознание; 2)нормативную основу, систему права; 3)систему осуществления права (правовые учреждения). Данное понятие следует отличать от понятия «система права». Система права - это внутренняя структура права как важнейшего элемента правовой системы. Они соотносятся как часть и целое. Помимо права правовая система включает в себя: правотворчество, правосудие, юридическую практику, правоотношения, правовые учреждения (суд, прокуратура, адвокатура и др.), правосознание, правовую идеологию. Т.е. она охватывает всю совокупность согласованных, взаимосвязанных юридических средств (явлений), с помощью которых государство оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения.

Ядром правовой системы является право. Это своего рода каркас, несущая конструкция правовой системы, без которого немыслимо существование правовой системы. Юридические нормы обеспечивают согласованность, единство, координацию между всеми элементами правовой системы. По характеру права можно судить о всей правовой системе. Все другие элементы производны от права. Все изменения в праве неизбежно приводят к изменениям в правовой системе.

В современном мире обычно различают следующие правовые массивы: национальные правовые системы, правовые семьи, группы правовых систем. Национальная правовая система - это конкретно-историческая совокупность права (законодательства), юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны (государства). Национальная правовая система - элемент того или иного конкретного общества и отражает его социально-экономические, политические, культурные особенности. По отношению к группам правовых систем и правовым системам национальные правовые системы выступают в качестве явления особенного, единичного. В настоящее время в мире насчитывается около двухсот национальных правовых систем.

Правовые системы многих стран имеют много общего, и для обозначения этого явления используется термин «правовая семья». «Правовая семья - совокупность национальных правовых систем, выделенных на основе общности их различных признаков и черт». Правовые системы, входящие в правовую семью, обладают общностью: а) источников права; б) структуры права; в) исторического пути правового развития; г) пониманием нормы права. Их сходство обусловлено общностью исторического развития, постоянным взаимодействием и взаимопроникновением. Но степень взаимодействия и взаимосвязи может быть разной, и поэтому некоторые правовые системы имеют больше общих черт и сходств, чем другие.

1.2 Классификация правовых систем

Проблема классификации правовых систем является дискуссионной. Авторы дают различные критерии классификации. Критерии должны быть определенными, иметь объективный характер, при классификации на основе нескольких признаков - один должен быть основным, доминирующим. «При классификации необходимо учитывать факторы, оказывающие прямое воздействие на формирование общих черт различных правовых систем, а следовательно, и на выбор критериев их классификации». Одним из самых важных является экономический фактор. Страны с одним и тем же типом экономики имеют гораздо больше общих черт в политической и правовой системах, чем страны с разным типом экономики. Но в рамках одного и того же типа экономики в зависимости от уровня ее развития между одними правовыми системами может быть больше общностей, чем между другими. К другим важным факторам, влияющим на формирование общих черт, следует отнести идеологические, религиозные, исторические, географические, демографические.

Известный исследователь в области сравнительного правоведения Рене Давид в качестве критериев классификации выделяет два. Первый - технический. Это методы работы юристов, источники права, юридический словарь. Второй - идеологический, т.е. философские, политические, экономические принципы, отражающихся в общих принципах материального права. Он выделает три главные правовые семьи: романо-германскую, именуемую еще континентальной, или цивильной; англосаксонскую, или семью общего права; социалистическую. Остальные же правовые семьи, к числу которых относит мусульманскую, иудейскую, индусскую, правовую семью стран Дальнего Востока и стран Африки, он рассматривает как модификацию этих трех семей.

Дж. Мэримэн и Д. Кларк в качестве критериев используют правовые традиции и выделяют три основные правовые семьи: континентальная, общая и социалистическая, а также «все остальные» правовые семьи. К последним относятся исламское, индусское, еврейское, китайское, корейское, японское право и родовое право народов Африки.

Исследователь Г. Либесны в качестве конкретных критериев классификации правовых систем правовое сознание, традиции и обычаи. Он считает, что правовая система - неотъемлемая составная часть культуры, и поэтому глубокое понимание культуры позволяет выявить важнейшие черты и особенности правовых систем. Он выделяет только две группы основных правовых систем, каждая из которых оказывает огромное влияние на формирование и развитие других правовых систем. Это континентальное право и общее право. Он не являются однородными, состоят из правовых систем, в разной степени отличающихся друг от друга.

Особое внимание уделяется в настоящее время таким критериям, как общность их исторических корней, сходство стиля ил модели правового мышления, близость основных правовых институтов. На основе данных критериев П. Круз выделяет англосаксонскую, романо-германскую, социалистическую, и правовую семью смешанной или гибридной юрисдикции.

Немецкий ученый К. Цваргейт считает главным критерием правовой стиль, или стиль права, охватывая данным понятием пять факторов: происхождение и развитие правовой системы, своеобразие юридического мышления; специфику правовых институтов, природу источников права и способы их толкования; идеологические факторы. Он выделяет восемь правовых семей,: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право, дальневосточное право.

Некоторые зарубежные ученые выделяют всего три главных источника социальных норм: политику, право и религиозные традиции, и на этом основании выделяют три типа правовых семей: правление профессионального права, правление политизированного права и правление религиозного права.

К. Осакве предлагает следующую классификацию. В наиболее общем виде правовые системы подразделяются на религиозные и нерелигиозные. Религиозные подразделяются на мусульманское, иудейское, каноническое и индийское. Нерелигиозные подразделяются на западные, квазизападные и незападные. «Суть различия между западным и незападным правом сводится к несовпадению их подходов к пониманию правового государства и правовой культуры».Западные подразделяются на романо-германскую, общую и скандинавскую. Квазизападная - это социалистическая правовая система. В пределах социалистической правовой семьи существовали относительно самостоятельные группы: советская правовая система, правовые системы соцстран Европы, правовые системы соцстран Азии, и правовая система республики Куба.

Незападные - это юго-восточная, или азиатская, и африканская обычная.

Наиболее распространенной стала классификация, построенная на основе трех критериев: особенности исторического развития правовых систем, источники права, структура права. На основе этих критериев Морозова Л.А. выделяет десять правовых семей: романо-германскую, англосаксонскую, славянскую, латиноамериканскую, скандинавскую, мусульманскую, индусскую, семью обычного (традиционного) права, дальневосточную и социалистическую.

Ни одна из классификаций правовых семей не является исчерпывающей для правовых систем мира, и поэтому в литературе можно встретить самые различные типологические подразделения семей национального права.

Так, внутри романо-германской правовой семьи выделяют группу романского права, в зону которой входят правовые системы таких стран, как Франция, Италия, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия, Румыния и др. и группу германского права, в которую входят правовые системы ФРГ, Австрии, Венгрии и др. Внутри англосаксонской правовой семьи различают правовую систему Англии, США и право бывших англоязычных колоний Великобритании.

Тем не менее, любая классификация, следовательно, правовые семьи носят относительный характер. Это выражается в следующем.

Во-первых, в наличии в правовых массивах одних семей институтов, отраслей и даже правовых систем, относящихся по своей природе и характеру к другим правовым семьям. Например, США входит в англосаксонскую правовую семью, но правовая система штата Луизиана, которая раньше была колонией Франции, сохраняет поныне основные признаки континентального, точнее французского права. Аналогичная ситуация с провинцией Квебек в Канаде.

Во-вторых, во взаимной конвергенции правовых семей, и в особенности романо-германской и англо-американской, что связано с глобализацией , углублением сотрудничества и взаимодействия стран. В странах общего права появляются черты, свойственные континентальной системе, например, возрастание роли нормативно-правовых актов. В странах континентального права происходит рецепция американского права, т.е. американизация некоторых отраслей и институтов системы права, что напрямую связано с индустриальной, торговой, финансовой и иной экспансией.

В результате конвергенции возникают смешанные, или «гибридные» правовые системы, сочетающие в себе элементы общего и цивильного права. К таковым относятся правовые системы Филиппин, Японии, Шотландии, Шри-Ланки, Камеруна и др.

германский правовой семья

II. История формирования и особенности романо-германской правовой семьи

2.1 История формирования

Наиболее распространенной и влиятельной в современном мире является романо-германская правовая система. К романо-германской правовой семье относятся правовые системы, возникшие в континентальной Европе на основе римских, канонических и местных правовых традиций. «Романо-германская правовая семья - это правовые системы, созданные с использованием римского правового наследия и объединенные общностью структуры, источников права и сходством понятийно-юридического аппарата». К данной правовой семье относятся все страны континентальной Европы. Спорным является вопрос о принадлежности скандинавских стран этой семье в силу того, что существуют много черт семьи общего права, хотя право является в свое преобладающей роли статутным. Здесь были созданы только по одному кодексу, включавшее в себя все действующее право, а судебная практика имеет очень большое значение. Аналогичная ситуация со странами Латинской Америки, где в сфере частного права они сходны с системами романо-германского права, а в сфере публичного права восприняли ряд основных положений конституционного права США. Поэтому некоторые авторы выделяют их в отдельные правовые семьи. Но большинство исследователей считают правовые системы скандинавских стран и латиноамериканских стран в целом частью романо-германской правовой семьи.

Выделяют три периода становления и эволюции романо-германской правовой семьи.

)Длится до XIII века. Это период накопления соответствующего терминала, изучения его и обобщения, создания предпосылок для формирования единой системы романо-германского права. Господствовало обычное право, выраженное в варварских правдах. Они были пестры и разрозненны. Не было их единого собрания или книги. Система правосудия была разобщена и аморфна, где применялась инквизиционная система доказательств, исполнения судебных решений никак не обеспечивалось. «Более важное значение, чем право, имел в эту эпоху арбитраж, который стремился не столько предоставить каждому то, что ему принадлежит по справедливости, сколько сохранить солидарность группы, обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и установить мир в обществе».

) С XIII по XVIII вв. Этот период связан с рецепцией римского права, с обращением к наследию античности. Право стало отделяться от религии и морали, стало приобретать определенную автономию, отношения стали строиться на праве, приходил конец анархии и произволу.

Особенность становления и развития романо-германского права является то, что в отличие от англосаксонской системы она не является результатом расширения и усиления королевской или иной власти, следствием их централизации. «Ее фундаментом с самого начала служила общность культуры и традиций западноевропейских стран. Основными средствами углубления и распространения идей стали европейские университеты». Складывалась университетская концепция права, трактовавшая его как должное (то, что нужно делать), а не как сущее (то, что делается на самом деле). Право изучается в тесной связи с философией, религией и теологией. Утверждалось, что право преследует не узко практическую, а глобальную, гуманистическую цель. Право устанавливало нормы, которыми должны руководствоваться судьи в их профессиональной и общественной деятельности.

Именно с университетами связана рецепция римского права. Сначала этот процесс имел чисто научное значение: римское право непосредственно не применялось, изучались его понятийный фонд, развитая структура, юридическая техника. Преподавание римского права прошло ряд этапов. Сначала так называемая школа глоссаторов стремилась установить первоначальный смысл римских законов. В XIV веке постглоссаторами римское право было «очищено» и подвергнуто переработке в соответствии с требованиями эпохи. В XVII-XVIII вв. побеждает школа естественного права, которая «требовала, чтобы наряду с частным правом, основанным на римском праве, Европа выработала недостающие ей нормы публичного права, выражающие естественные права человека и гарантирующие свободу личности».

Постепенно основные нормы римского права начинают восприниматься законодателем. Это стало возможным благодаря росту капиталистических отношений, развития товарного обмена, а римское право как раз и было рассчитано на общество, где господствует частная собственность.

Также значительное внимание в это время уделялось каноническому праву, регулировавшее внутрицерковные отношения, а потом и некоторые семейные, брачные и имущественные отношения. Это было время господства инквизиции. Многие институты канонического права вошли в систему романо-германского права, например, институты, касающиеся брачно-семейных отношений.

)Этот период, который продолжается до сих пор, связан с усилением развитием законодательства и кодификации.

Буржуазные революции изменили природу права, отменили средневековые правовые институты. Главным источником права стал закон как наиболее подходящий инструмент для создания единой национальной правовой системы, для обеспечения законности в противовес феодальному деспотизму и произволу.

В связи с необходимостью создания единой национальной правовой системы, стала проводиться кодификация. Путем кодификации право приводится в единую систему, оказывается пронизанным едиными принципами и придает праву ясность и определенность. Кодификация завершает формирование романо-германской правовой семьи как целостного явления. Особую роль в этом процессе сыграли Гражданский кодекс Наполеона 1804г. и Германское гражданское уложение 1896г.

Тем самым можно сказать, что формирование романо-германской правовой семьи происходило преобладающим влиянием следующих факторов: римское право, обычное право, философия естественного права, каноническое право.

2.2 Особенности романо-германской правовой семьи

Можно выделить следующие специфические черты и особенности романо-германского права.

)Его органическая связь с римским правом, его становление и развитие на основе римского права. Речь идет не о превращении римского права в методологическую и юридическую основу всего романо-германского права, а о формировании и развитии всего романо-германского права на базе «рецепцированного» римского права, т.е. возрожденного и приспособленного к потребностям времени. Оно оказало неодинаковое влияние на национальные правовые системы. В Германии ее влияние было сильнее, чем во Франции, что было связано с отсутствием единой централизованной власти, продолжительному господству феодальных порядков. Это привело к длительному сохранению весьма архаичной и раздробленной национальной правовой системы, широкому проникновению в нее норм, доктрин римского права.

)Доктринальность и концептуальность.

Право более идеологизировано, опутано теорией, доктриной. Ее рассматривают в различных терминах, концепциях и абстрактных подходах. Право ассоциируется не только с юридическими нормами, но и с политической наукой, с социальной сферой, моралью. Сущность права усматривается не столько в существовании системы установленных норм, с помощью которых решаются задачи, сколько в наличии социально-правовых принципов и общих идей, на основе которых оно формируется и развивается, не как сущее, а как должное.

)Особая значимость закона в системе источников права. Все важнейшие споры решаются на основе закона как нормативно-правового акта, содержащего в себе юридические нормы высшей силы. Именно закон обеспечивает единство семьи континентального права; в рамках, установленных законом, действуют все другие источники права.

)Одинаковое понимание нормы права. Нормы создаются не в силу конкретных причин, казусов, а на основе изучения практики, частично на соображениях справедливости и морали, политики и гармонии системы. Она - «что-то среднее между решением спора - конкретным применением нормы - и общими принципами права». Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики; но в то же время нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь к конкретной ситуации. Общий характер, признаваемый за нормой права, объясняет, почему задачей юристов в странах романо-германской правовой семьи считается главным образом толкование законодательных формул в отличие от стран общего права, где юридическая техника характеризуется методом "установления различий".Нормы разрабатываются государственными органами, а потом лишь применяются к конкретным случаям исполнителями, в том числе судьями. Судьи не сами вырабатывают нормы права, а применяют уже созданные и которые распространяются на большое количество случаев и людей. В странах общего права хотят, чтобы норма была сформулирована по возможности точно. В странах романо-германской правовой семьи, напротив, считают, что правовая норма должна оставлять известную свободу судье; ее функцией является лишь установление правовых рамок и директив судье; не следует регламентировать детали, так как создатель правовой нормы (юрист или законодатель) не может точно предусмотреть разнообразие конкретных дел, возникающих в практике.

Романо-германские кодексы, другие законы и подзаконные акты - это определенным образом систематизированные комплексы абстрактно-общих правовых норм, а не собрание казуистических правил общего права, не сборник судебных или административных прецедентов.

Благодаря своему абстрактно-нормативному содержанию действующее право стран континентальной правовой семьи отличатся большой четкость, определенностью, простотой, обозримостью и доступностью. Его можно легко реформировать и изменить в нужном направлении. Но есть и недостатки, обусловленные трудностями надлежащей конкретизации абстрактно-общего смысла нормы права применительно к отдельным случаям. С этим связано то большое внимание, которое в теории и практике романо-германских правовых систем уделяется проблеме толкования нормы права.

)Одной из отличительных черт континентального права является ярко выраженный характер деления его на публичное и частное право.

Основным критерием разграничения публичного и частного права является интерес. В основе публичного права лежит общественно значимый публичный интерес, который понимается как «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития». Оно касается вопросов правового регулирования деятельности государственных органов, общественных организаций, взаимоотношение граждан с государством.

В основе частного права лежит частный интерес, воплощающийся в интересах отдельных лиц, в их правовом и имущественном положении, в их отношениях друг с другом. «Особенности романо-германской правовой семьи в полно мере обнаруживаются в сфере частного права. В области публичного права ее специфика проявляется значительно слабее. В странах романо-германской правовой семьи основой правовой системы выступает частное (гражданское) право». Центральное место в гражданском праве занимает обязательственное право, является неотъемлемой отраслью для всех стран романо-германской правовой семьи, в то время как само понятие обязательственного права неизвестно другим правовым семьям, в частности семье общего права. Из обязательственного права узнают, как возникает обязательство, каков правовой режим и последствия неисполнения, как оно изменяется и прекращается.

Деление права на публичное и частное изначально и вплоть до позднего Средневековья было свойственно лишь романо-германскому праву, хотя такое деление в настоящее время присуще многим правовым системам.

Грань между публичным и частным правом не может быть раз и навсегда установленной, со временем она меняется. Публичное часто проникает в частное, и наоборот. Этот факт также зависит от политических и правовых традиций, обычай, уровня развития правовой культуры и других факторов.

Поэтому в разных национальных правовых системах в рамках романо-германской правовой семьи перечень отраслей и институтов права, причисляемых к категории публично-правовых и частноправовых, не одинаков. Например, во Франции к публичному праву относят: конституционное, административное, финансовое и международное публичное право. К частному праву относят: «собственно частное право» (гражданское право), коммерческое право, гражданское процессуальное право, уголовное право, трудовое право, сельскохозяйственное право, лесное право, право социального обеспечения и др.

В Германии к публичному праву относятся: конституционное, административное, финансовое, международное публичное право, уголовное право, уголовное процессуальное право, гражданское процессуальное право, церковное право. К частному праву относят: гражданское, коммерческое, право компаний, право переговорного инструментария, право интеллектуальной собственности, патентное право, торговое право, международное частное право. Трудовое право не относят ни к тем ни к другим, т.к. в одних отношениях может рассматриваться как частое право, в других - как публичное право.

Хотя в настоящее время многие правовые системы воспринимают деление права на публичное и частное, в романо-германской правовой семье деление это отличается по своему характеру и последствиям.

В отличие от англосаксонской правовой семьи деление это носит более четкий и глубокий характер. В системе общего права это деление носит в основном академический характер. Вследствие этого в случае возникновения спора в сфере отношений, регулируемых с помощью норм публичного права, у индивида появляется возможность одновременного использования для защиты своих интересов средств из частного права, т.е. споры носят частно-публичный характер.

В континентальной правовой семье деление на частное и публичное право носит еще и практический характер. Здесь даже существуют две различные иерархии судебных органов, каждая из которых действует соответственно в системе частного и публичного права. Т.е. система арбитражных судов и судов общей компетенции, рассматривающих наряду с гражданскими исками уголовные и административные дела.

)Важной особенностью романо-германской правовой семьи является ярко выраженный кодифицированный характер. «Кодификация - форма коренной переработки действующих нормативных актов в определенной сфере отношений, способ качественного упорядочения законодательства, обеспечения его согласованности и компактности, а также расчистки нормативного массива, освобождения от устаревших, не оправдавших себя норм».

В отличие от других правовых систем, кодификация в романо-германской правовой системе выделяется те, что она:

а)имеет более глубокие и более прочные исторические корни;

б)проявляется как своеобразная юридическая техника, которая позволила четко изложить право в соответствии с интересами общества;

в)имеет не локальный, а глобальный характер, охватывает практически все отрасли и институты права;

г)имеет свою собственную идеологию. Суть этой идеологии - создать новую правовую реальность, новый правовой порядок, который воплощал бы в себе идеал построения единого национального государства и отвечал бы требованиям, предъявляемым новым, постоянно изменяющимся обществом и новой системой управления страной. Кодификация положила конец достаточно многочисленным юридическим архаизмам, правовому партикуляризму, множественности обычаев, мешавшим практике.

В результате кодификации создаются кодексы, положения, основы законодательства, правила, уставы. Наиболее распространенными являются кодексы. Сегодня слово "кодекс" широко используется для наименования компиляций, группирующих и излагающих в систематизированном виде правила, относящиеся к одной определенной области. Осакве выделяет следующие признаки континентально-европейского кодекса: систематизация (глубоко обдуманная проработка норм и принципов права); единство предмета, регулируемого в кодексе; взаимосвязь и логическая последовательность всех глав; официальный характер (проходит официальный законодательный процесс); последовательность в нумерации всех статей; равенство с другими законами по предмету, регулируемому в кодексе. За исключением тех случаев, когда законодатель специально оговаривает иное, кодексы не имеют никакого приоритета по сравнению с не включенными них законами. Понятие правовой нормы, принятое в романо-германской правовой семье, является основой кодификации в том виде, как ее понимают в континентальной Европе. Кодекс в романо-германской трактовке не стремится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, встающие на практике. «Его задача - дать достаточно общие, связанные в систему, легкодоступные для обозрения и понимания правила, на основе которых судьи и граждане, затратив минимальные усилия, могут определить, каким образом должны быть разрешены те или иные проблемы».

Это основные отличительные черты и особенности романо-германской правовой семьи. Также можно назвать и другие. Например, относительно самостоятельный характер существования гражданского и коммерческого права, четко проводимое различие между тем и другим. Это привело к возникновению особых коммерческих судов и созданию кодифицированных актов коммерческого права. Также в системе цивильного права доминирует как особая отрасль торговое право.

Также для данной правовой семьи характерно преобладание материального права над процессуальным, схожесть юридической терминологии, методов работы юристов, системы их профессиональной подготовки.

Необходимо обратить внимание и на специфические черты национальных правовых систем романо-германского права. Наибольшие различия прослеживаются в области административного права. Это объясняется более тесной связью данной отрасли права со структурой органов государственного управления, которая значительно различается в разных странах. Эта отрасль больше зависит от политического и социального динамизма общества, чем многие другие отрасли, охватывает очень широкий круг отношений. «Возникнув исторически как «полицейское право», призванное обеспечить общественный правопорядок, оно получило затем в свое ведение почти все сферы государственного управления».

Таким образом, наиболее старой, более распространенной и более влиятельной в современном мире является романо-германская правовая семья. Она оказала наибольшее влияние на формирование правовых систем в различных странах мира.

III. Источники романо-германского права

В пределах романо-германской правовой системы нет единого представления об источниках права. Но это не означает, что среди исследователей, занимающихся проблемами этой правовой семьи, не выработано общего о них и их специфике представления. Любой юрист континентального права будет искать решение того или иного вопроса в нормах права, закрепленных в нормативно-правовых актах, в то время как юристы общего права будут в первую очередь искать справедливость в судебных решениях.

Источник права представляется не в одном, а в нескольких аспектах, с учетом всех субъективных и объективных факторов, оказывающих на него влияние. Поэтому источник права понимают в историческом, социологическом, философском и иных смыслах. Но несмотря на такое многообразие традиционно доминировал формально-юридический подход, согласно которому под источником права понимают форму выражения права вовне: нормативно-правовой акт, прецедент, правовой обычай, нормативный договор, юридическая доктрина, религиозные тексты. Также выделяют как источник общеправовые принципы. При этом ведущая роль отводится закону.

Закон - нормативный акт, принятый в особом порядке высшим органом законодательной власти либо непосредственным волеизъявлением населения путем референдума и регулирующий наиболее важные и устойчивые общественные отношения. Европейские юристы, имеющие дело с континентальны правом, всегда предпочитали и приветствовали приоритет статутного права. Как пишет Р. Давид, закон - это, по-видимому, в наши дни «первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи.» Все эти страны - страны писаного права. Другие источники права занимают «подчиненное место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права - законом».

У каждой национальной правовой системы есть свои особенности в области источников права. В одних странах уделяется больше внимания делегированному законодательству, чем в других. В Греции, Франции большое значение придается правовым доктринам и общим принципам права, которые наделяются статусом первичных источников права. К таким принципам относят: принцип приверженности правам человека, принцип национального суверенитета, принцип выражения в праве общей воли; принцип свободы действий, состоящий в предоставлении «делать все, что не приносит вреда другому» и др.

Но существует общность различных видов источников права, характера их взаимосвязи взаимодействия. Общими источниками права являются:

)нормативно-правовые акты во главе с законом;

)правовые обычаи, формирующие систему норм, именуемых обычным правом;

)прецеденты, которые являются общепризнанными источниками права, но которые в некоторых странах (например в Германии) нередко оспариваются;

)нормативные договоры, и в особенности международные;

)общие принципы права, именуемые еще как высшие принципы, в соответствии с которыми должна строиться деятельность судов и других государственных органов;

)доктрины, с помощью которых вырабатываются многие принципы романо-германского права.

Источники права подразделяются также в зависимости от способа их оформления и формы их внешнего проявления на писаные и неписаные, формальные и неформальные. К последним относятся правовые традиции, общие принципы права. Но определяющую роль играют писаные источники права, и особенно нормативно-правовые акты.

В зависимости от юридической силы, социальной значимости и степени их распространенности они классифицируются на первичные и вторичные. Первичные охватывают нормативные акты и обычаи с несомненным преобладание первых над вторыми. Иногда сюда относят общие принципы права. Ко вторичным источникам относят прецеденты и научные труды известных ученых-юристов. Они могут иметь юридический вес тогда, когда первичные источники полностью отсутствуют или же когда не полны или не ясны. Их использование вовсе не является необходимым или обязательным. Они не могут противоречить, а тем более изменять первичные источники права.

3.1 Первичные источники романо-германского права

а) Правовые принципы

Часто в качестве первичных источников права романо-германской правовой семьи признаются общие принципы права. «Принципы права являются основополагающими началами права, исходными положениями, его основанием. Они пронизывают (должны пронизывать) всю структуру права - правосознание, правоотношения, а также правоприменительную практику». Они дают представление о должном, каким должно быть право. Они могут быть предусмотренными законом, так и не предусмотренными. В первом случае их называют общими формулами закона. Например, положение ст. 2 швейцарского Гражданского кодекса, запрещающее злоупотребление правом. Ст. 281 греческого Гражданского кодекса подобным же образом устанавливает, что осуществление какого-либо права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью или добрыми нравами или социальной и экономической целью права. «Право подчиняет применение закона критериям добрых нравов и публичного порядка. Никакая законодательная система не может обойтись без таких корректив или оговорок; их отсутствие может привести к недопустимому расхождению между правом и справедливостью». Есть общие принципы, не закрепленные в законе. Они вытекают из духа всего законодательства, из идей естественной справедливости, естественных прав человека. Например, Федеральный верховный суд и Федеральный конституционный суд Германии не побоялись объявить в целой серии своих решений, что конституционное право не ограничено текстом Основного закона, а включает также «некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме»; что существует надпозитивное право, которое связывает даже учредительную власть законодателя. Юристы также без колебаний применяли в случае необходимости принципы морального порядка, не записанные в законе: принцип fraus amnia corrumpit (обман уничтожает все юридические последствия), принцип nemo contra factum proprium venire potest (лицо не может оспаривать последствия действия, совершенного им же самим и к своей же собственной выгоде). Следует особо отметить, что в Испании использование подобных принципов имеет законодательное основание - ст. 6 испанского Гражданского кодекса перечисляет среди возможных источников права общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законодательства.

Правовые принципы еще подразделяют на принципы-нормы и принципы-законоположения. Принципы-нормы отличаются нормативным характером, четким изложением правила. Например, принцип: неопубликованные законы не применяются, никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда, принцип верховенства конституции и др. Они понимаются и толкуются однозначно, могут и должны непосредственно применяться при решении дел. Принципы-законоположения являются абстрактными, декларативными, обычно закрепляются в конституциях. Они обычно реализуются в сочетании с другими нормативными актами. Их сложно толковать и понимать однозначно, большую роль в этом случае играют судейские толкования. Например, принцип: каждый обязан сохранять природу и окружающую среду, бережно относиться к природным богатствам, и принцип верховенства прав и свобод человека, равенство перед законом и др. «Эти принципы обладают высшей степенью нормативной обобщенности, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений». Они имеют приоритетный характер перед иными правовыми нормами, их действие распространяется на всех субъектов права.

б) Нормативно-правовой акт

Первичными источниками романо-германского права являются нормативно-правовые акты. Нормативно-правовой акт - это официальный письменный акт, изданный компетентным органом или принятый всеми гражданами государства в форме референдума, который устанавливает, изменяет либо отменяет нормы права.

Всем нормативно-правовым актам присущи следующие признаки:

)являются результатом деятельности законодательных и исполнительно-распорядительных органов государства;

)имеют общеобязательный характер, содержат в себе предписания общего характера - правовые нормы;

)рассчитаны на многократное применение;

)обеспечиваются и охраняются государством;

)выступают всегда в письменной форме;

)в случае их нарушения предполагают применение соответствующего государственного воздействия в виде уголовно-правовых, гражданско-правовых, административно-правовых и иных санкций.

Разновидностей нормативно-правовых актов много. Сюда относятся акты, принимаемые законодательными органами, и акты, принимаемые исполнительно-распорядительными органами. Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за которыми признается особый авторитет. В некоторых странах этот авторитет носит прежде всего политический характер; конституционные положения принимаются или изменяются в особом порядке, но с точки зрения права они имеют авторитет обычных законов. Напротив, в других странах конституционные положения с точки зрения права - нечто иное, чем обычные законы. Их особый авторитет выражается в установлении контроля над конституционностью других законов, причем органы этого контроля и его способы могут быть весьма разнообразны. "Законодательная власть связана конституционным строем, исполнительная власть и правосудие - законом и правом. Все немцы имеют право оказывать сопротивление всякому, кто попытается устранить этот строй, если иные средства не могут быть использованы", - говорит ст. 20 Основного закона ФРГ.

Конституции разграничивают различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

В романо-германской юридической доктрине и в законодательной практике различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.

В большинстве континентальных стран действуют гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.

Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Среди источников романо-германского права важна роль подзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и др. В них формулируются нормы, принятые во исполнение законов. При этом осуществляется судебный контроль (всеми общими судами ФРГ, специальными административными судами во Франции) для обеспечения соответствия подобных актов закону. Кроме того, в случае необходимости административные органы осуществляют самостоятельную регламентацию отношений, для чего законодатель представляет им соответствующие полномочия. Таким образом, право стран романо-германской правовой семьи можно охарактеризовать единой схемой иерархической системы источников права.

Во Франции кроме законов в системе нормативно-правовых актов особой силой обладают регламентарные акты, издаваемые по вопросам, не входящим с сферу законодательства, исполнительно-распорядительными органами в лице правительства, министров. Конституция 1958 г. признает автономной и не подчиненной законодательной власти парламента сферу нормотворческих полномочий (так называемой регламентарной власти) органов исполнительной власти. Контроль над соответствием таких актов конституционным принципам осуществляет Государственный совет Франции. Ордонансы - акты, принимаемые правительством с разрешения парламента в течение ограниченного срока осуществлять путем ордонансов меры, которые обычно относятся к области законодательства и по заключению Государственного Совета. Ордонансы подлежат утверждению парламентом. Также есть правительственные декреты и декреты президента. Аналогичные нормативно-правовые акты существуют в других странах системы континентального права. Большое значение имеют акты, принимаемые местными органами государственной власти и управления.

Во всех странах романо-германской правовой семьи на вершине пирамиде источников права находится закон. Он образует скелет всей правовой системы, правопорядка, охватывает все аспекты правопорядка. При этом могут быть пробелы, но они незначительны.

Особенности концепции закона в романо-германской правовой семьи заключается в следующем.

Во-первых. Закон ставится во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи и составляющих ее национальных правовых систем в процессе создания и укрепления правопорядка. Это обусловлено правовой культурой и традициями, формировавшихся в странах Европы историческими, социальными, национальными и другими ценностями. Европейские страны имеют долгую и богатую историю, относительно однородный состав населения, довольно старые правовые традиции. Здесь сложилась тяга к стабильности, строгой последовательности, предсказуемости. Это стало возможно благодаря закону, нормы которого отвечают данным требованиям.

Во-вторых, в основу концепции и содержания закона традиционно закладывались всеобщие и вечные принципы разума и справедливости. Конечно, «эти принципы декларировались и в других правовых системах, но не с такой настойчивостью и последовательностью, как это делалось в странах романо-германского права, стремились воплотить их в концептуальном плане, в издаваемых законах и пытались претворить их в жизнь». Вот почему совпадают большинство норм гражданского права. Большое влияние на это оказало римское право.

В-третьих. Закон рассматривается не только в узком, в своем изначальном смысле как акт, исходящий от высшего законодательного органа страны и обладающий высшей юридической силой, но и в более широком контексте. А именно - как понятие, охватывающее законодательные акты, исходящие от уполномоченных на их издание центральных и местных, законодательных и исполнительно-распорядительных органов. При этом важно, чтобы эти акты исходили от конституционно признанных законодательных органов и принимались лишь в строго регламентированном порядке в тех случаях, когда речь идет о делегированном законодательстве, издавались только в форме, предусмотренной конституцией.

Также используется и другой смысл его расширительного толкования. Закон в процессе правоприменения трактуется не в прямом, буквальном плане, а понимается исходя из его духа, из заложенного в нем смысла. С помощью различных методов толкования он получает расширительный смысл. Например, кодексы рассматриваются юристами лишь как отправная точка, а не завершение пути. В результате возникла особенность применения закона. В процессе судья должен строго следовать предписаниям закона, его букве. Однако в повседневной практике значение содержащихся в статутах норм расширяется. Наиболее справедливыми и аргументированными решениями социально значимых споров являются те, которые основываются не на букве, а на духе («смысловом содержании») закона, в уяснении государственной воли, заложенной в правовых нормах.

В-четвертых. Закон не отождествляется с правом, а законопорядок, т.е. порядок, складывающийся на основе строгого и неуклонного соблюдения требований, содержащихся в законе, не рассматривается как синоним правопорядка. Хотя закон и является и главным источником права, это не означает, что он является исключительным, абсолютным или всеобъемлющим по своей значимости и степени распространенности источником. Правопорядок образуется в результате претворения в жизнь всех правовых норм, содержащихся и в других источниках права: правовых обычаях, доктрине, прецеденте, правовых принципах.

В-пятых. Закон в собственном его понимании не всегда и не во всех странах романо-германского права является актом высшего законодательного органа - парламента. Например, во Франции с 1958г. Конституция предоставляет довольно широкие полномочия в области законотворчества и другим органам - Совету министров и Государственному Совету. Парламент устанавливает некоторые основополагающие принципы, нормы, а более детально регулирующие нормы принимают вышеназванные органы. Конституция признает наличие регламентарной власти, не подчиненной законодательной власти.

В-шестых. Издание и применение законов в ряде стран романо-германского права неизменно сопровождается судебным контролем над их конституционностью. Эту функцию осуществляют конституционные суды, которые вправе признавать неконституционными законы, и тем самым отменять их действие. Степень жесткости и значимости судебного контроля над конституционностью законов в разных странах романо-германского права зависит от того, является ли конституция жесткой или мягкой, легко изменяемой. Но некоторые страны (например, Голландия и Франция) в силу исторических и иных причин вообще отказались от судебного контроля над конституционностью законов.

В-седьмых. У законов есть стиль изложения нормативного материала. В странах романо-германской правовой семьи сложились две противоположные тенденции по отношению к стилю: первая заключается в стремлении сделать законы как можно доступнее, вторая, напротив, - в применении при выработке нормы права по возможности наиболее точного технического языка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам. Например, содержание и смысл Гражданского кодекса Франции гораздо легче усвоить, чем смысл Германского уложения.

В-восьмых. Закон всегда выступает в своих различных проявлениях и занимает высшую ступеньку в иерархии всех остальных источников права. Но в разных странах виды законов и их классификация могут не совпадать. Например, во Франции принимаются программные законы, определяющие цели экономической и политической деятельности государства. В Испании выделяются органические законы, связанные с основными правами и свободами, законы, вводящие статуты автономных сообществ и усматривающие основные избирательные системы. Есть базовые законы, определяющие порядок, цель, объем, принципы, критерии и все иные условия делегирования законодательных полномочий от парламента к правительству. В Италии особое место занимают специальные законы, которые дополняют существующие кодексы.

Сохраняя уважение к тексту закона, судьи имеют возможность достаточно свободного обращения с ним уже в силу того, что сам законодатель часто использует, иногда намеренно, иногда нет, термины и выражения, не обладающие точностью: семья, вина, интерес, возмещение ущерба и др. Судья в этом случае может сам установить, какие факты подпадают под данные понятии, какие нет, уточнять смысл общих положений. Тем самым судье отводится область собственному усмотрению. В правовых системах романо-германской семьи судьи не связаны установками своих предшественников: оценивая факты иначе, чем они, судьи существенно модифицируют условия применения норм закона. Происходит это вполне легитимно. Но когда общественные условия меняются, этого недостаточного для вынесения справедливого решения. Судьи отставляют в сторону законодательные предписания как неприменимые к новым общественным условиям. В этой связи используется два способа. Первый из них сводится к тому, чтобы вырвать закон из его исторического контекста. Используемые в законе слова интерпретируются вне их исторического происхождения, без учета намерений его авторов, и им придается такой смысл, который, по мнению суда, сегодня в наибольшей мере отвечает требованиям справедливости. Этот способ больше всего используется во Франции. Существует и другой способ приспособления закона к обстоятельствам, не предусмотренным законодателем, способ, не связанный с модификацией сформулированных им предписаний. Суть его - в нейтрализации этих предписаний с помощью других, более общего характера, также сформулированных законодателем. Лучшие образцы использования этого способа демонстрирует немецкая судебная практика.

Общность законов стран романо-германской правовой семьи проявляется в следующих отношениях.

) В общности разнообразных форм внутреннего строения и внешнего проявления законов. Имеется ввиду такие юридические акты, как конституционные законы, кодексы, обычные законы, законы, принимаемые в порядке осуществления делегированных законодательных функций.

) Наличие общих принципов построения иерархии законов и существование самой иерархии законов. Такая иерархия складывается из конституционных законов, кодексов, текущих законов. Что касается принципов установления и функционирования иерархии законов, то действуют следующие правила. Первое: с помощью норм, содержащихся в актах меньшей юридической силы, нельзя изменить или отменить нормы, содержащиеся в вышестоящих актах. Второе: нормы вышестоящих актов могут изменять или отменять нормы нижестоящих актов. Третье: приоритеты норм, содержащихся в одинаковых по юридической силе актах, зависит от времени издания этих актов. С помощью норм, содержащихся в более поздних по времени издания актах, могут отменяться или изменяться нормы, составляющие содержание более ранних законодательных актов.

3.2 Вторичные источники романо-германского права

а) Правовой прецедент

Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона (прецедент толкования). В данной правовой семье прецедент занимает весьма неопределенное противоречивое положение в системе других источников права. Это объясняется рядом причин.

Во-первых. Судьи романо-германской правовой системы традиционно опирались на нормы римского права и кодифицированные обычаи, а позднее на кодифицированные законы. Прецедент при этом не играл существенной роли.

В-третьих. Положение судей в странах романо-германского права не столь высокое, как в странах общего права. Судьи комплектуются за счет чиновников гражданской службы, среди них много молодых без достаточного опыта работы, в то время как в Англии судьи - бывшие адвокаты с большим опытом работы. Поэтому к прецеденту в странах континентального права относятся с меньшим уважением.

Неопределенность и внутренняя противоречивость статуса прецедента в системе романо-германского права связана в первую очередь с тем, что в разных национальных правовых системах к прецеденту относятся неодинаково.

В таких странах как Испания, Швейцария и других официально признается правотворческая роль судебной практики. Но прецедент формируется и применяется в том случае, если существует пробел в праве. В процессе осуществления правотворческой деятельности судья не должен выходить за рамки, установленные признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного права. Особо сильное положение прецедент занимает в Голландии. Здесь он фактически приравнивается к первичным источникам права. Судебные решения в этой стране способствовали повышению авторитета международного права и играли всегда довольно заметную роль. Творческая роль судебной власти здесь является более высокой, чем в других странах романо-германского права. Это объясняется тем, что в Голландии существует неполная кодификация конституционного права, закрепляющего основные права и свободы граждан, и остается огромное поле для творческой деятельности судов.

В Германии, Греции, Италии и других странах судебный прецедент формально, юридически не признается источником права. Положению французского Гражданского кодекса (ст. 5), запрещающему судьям выносить решения по делам в виде общего распоряжения, соответствуют аналогичные положения и в других национальных правовых системах; при этом возможны некоторые исключения, несомненно интересные, но не затрагивающие исходного принципа.

Но фактически судебные решения имеют значительный вес, в особенности, если они исходят от высших инстанций. Судьи часто следуют своим собственным решениям, а также решениям высших инстанций. Но юридически они это делать не обязаны.

В связи с этим если говорить в общем о романо-германской правовой семье, то прецедент является источником не в формально плане, а в практическом. В первую очередь это касается «кассационного прецедента». Кассационный суд - это высшая инстанция. Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя кассационный этап, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент. Также о практической роли судебного решения свидетельствует факт, иллюстрирующий все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики. Во многих странах «решение конституционных судов являются обязательными, несмотря на то, что формально судебные решения в этих странах в качестве источников права не признаются». К тому же, судебная практика страны может выходить за пределы страны, т.е. использоваться в других странах, если правовые системы данных стран очень схожи. Постановления французского Кассационного суда и Государственного совета изучаются и оказывают влияние в различных странах французского языка, соседних или отдаленных.

Говоря о соотношении закона и прецедента, то закон имеет первостепенную значимость. По общему правилу в рамках континентального права прецедент возникает в соответствии с законом, существует в соответствии с ним и действует в соответствии с законом. Судебные прецеденты создаются не иначе, как на основе идей и принципов, нашедших отражение в законодательстве.

Между нормами, выработанными судебной практикой, и нормами, установленными законодателем, существует два важных различия. Первое отличие - судебная практика действует в рамках, установленных для права законодателем, тогда как деятельность самого законодателя состоит именно в установлении этих рамок. Правовая норма - это второе из различий, - созданная судебной практикой, не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы. Она достаточно непрочна, ее можно в любой момент отбросить или изменить в связи с рассмотрением нового дела. Судебная практика не связана нормами, которые она сама создала; она даже не может общим образом сослаться на них для обоснования принимаемого решения, потому что не являются официальными источниками права. Норма, созданная судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой судьи считают ее хорошей.

В основном творческая роль судебной практики скрывается за видимостью толкования закона. Стремясь укрепить стабильность правопорядка, судебная практика пытается уточнять нормы, сформулированные наиболее общим образом. Кроме того, верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие судьи толкуют нормы. В этих условиях норма, созданная законодателем, - это не более чем ядро, вокруг которого вращаются «вторичные» правовые нормы. Эти вторичные нормы, создаваемые судами, непосредственно привязывают общие нормы права к конкретным ситуациям. Когда фактическая ситуация кажется достаточно типичной, часто повторяющейся, то, используя тот или иной технический метод, ее пытаются охватить соответствующей правовой нормой, чтобы заинтересованные лица знали, как им следует себя вести. Так, французский Кассационный суд не только контролирует способ применения судьями правовой нормы, но и дает собственное толкование этой нормы. И лишь в исключительных случаях судьи открыто признают наличие у них власти по созданию правовых норм. Судьи упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодатель прямо их от этого освобождает. В ст. 1 швейцарского Гражданского кодекса сформулировано следующее указание: при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Но эта статья мало применяется.

Говоря о соотношении прецедента и обычая, то последнему по общему правилу (по крайней мере, теоретически) отдается приоритетная роль.

В правовой теории и практике ряда европейских стран (например, в Греции) во всех тех случаях, когда решения высших судебных инстанций в течении длительного времени следуют все нижестоящие суды, рассматривающие дела не только с учетом этих решений, но и в соответствии с принципом справедливости, считается, что создается особая разновидность норм, но не прецедентного права, а обычного права.

Судоустройство в странах романо-германского права имеет общие черты. Суды образуют иерархическую систему. Споры подведомственны по первой инстанции судам, расположенным по всей территории страны. Над ними имеется значительно меньшее число апелляционных судов. Здание венчает Верховный суд. Есть различия, касающиеся, например, судов первой инстанции. Существующие в одной стране специальные суды, например по семейным, трудовым делам, коммерческие суды и т. п. могут отсутствовать в другой. Различны и апелляционные инстанции в зависимости от их соотношения с судами первой инстанции, а также от порядка апелляционного рассмотрения. Верховный суд в одних странах действует как апелляционная и суперапелляционная инстанция, а в других - как кассационная, то есть рассматривающая лишь вопросы права. В ряде стран имеются и другие независимые юрисдикции, например, административная юрисдикция, которую мы видим во Франции (где систему административных судов венчает Государственный совет), в ФРГ, Австрии, Бельгии. В других странах также существуют административные юрисдикции, но они подконтрольны Верховному суду, где для этого имеется специальная палата (в Испании, Швейцарии и др.). В ряде стран имеются и другие автономные судебные системы. В ФРГ существуют федеральные системы судов по трудовым делам, социальному обеспечению, финансовые суды; в Швейцарии - суды по социальному страхованию, военные, таможенные и т. д.

Судьи в странах романо-германской семьи - это, как правило, юристы, которые профессионально и постоянно занимаются судебной деятельностью. В некоторых странах на определенное время на судейские должности могут избираться не юристы (сельские кантоны в Швейцарии, французские коммерческие суды). Некоторые уголовные дела рассматриваются с участием эшевенов или присяжных (французский суд ассизов). Судьи обычно назначаются пожизненно, и принцип несменяемости служит одной из основных гарантий их независимости. По общему правилу в странах романо-германской правовой семьи судейская карьера начинается с первых шагов профессиональной деятельности. В отличие от стран общего права здесь очень редко должность судьи замещается опытными адвокатами. Наряду с собственно судьями существует другая категория органов, с которой они тесно взаимосвязаны, а именно работников прокуратуры, также призванных охранять общественные интересы. Наличие прокуратуры является характерной чертой романо-германской правовой семьи.

Судебные решения должны быть мотивированными. Существует два стиля, в котором составляются судебные решения. Первый - судебное решение, сжатое в одной фразе, считается здесь тем более совершенным, чем оно короче и выдержаннее в том самом концентрированном стиле, который понимают и которым восхищаются лишь опытные юристы (Франция, Бельгия, Голландия, Испания). Второй - судебное решение выносится в развернутом виде по определенной (различной в разных странах) жесткой схеме (ФРГ, Греция, Италия, Швейцария). В порядке исключения из общего принципа, в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами. В ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда. В Португалии авторитетом прецедента обладают решения Пленума Верховного суда, опубликованные в официальном органе "Диариу да Република".

б) Правовая доктрина

Подобно прецеденту, доктрина не признается в качестве формального источника права, а рассматривается как реально существующий и оказывающий фактическое влияние на право вторичный источник.

Термин «доктрина» употребляется в самом широком смысле:

а) как учение, философско-правовая теория;

б) как мнение ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения;

в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права;

г) в виде комментариев к различным кодексам, текущим законам.

Доктрина оказывает большое влияние на законодателя, правоприменителя и интерпретатора действующего права.

Часто к доктрине обращаются члены законодательных органов при подготовке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов.

Особенно сильное влияние оказывает доктрина в случае пробелов в праве. Судьи сталкиваются с ситуациями, когда рассматриваемые отношения либо вообще не урегулированы с помощью норм права, либо же они опосредуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм. Судьи в этом в случае обращаются к мнениям, комментариям авторитетных юристов.

Доктрина выполняет разностороннюю роль в развитии правовой системы, проявляющаяся в том, что: а) создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель; б) оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ее предложения; в) устанавливает методы, с помощью которых право изучается и толкуется, создает инструментарий для работы юристов.

Формы проявления воздействия доктрин на правотворческий процесс неодинаков в разных странах. Например, во Франции больше всего ценятся академические мнения и доктрины, касающиеся сугубо прикладных, практических аспектов права. А в Германии и Италии предпочтение отдается скорее фундаментальным доктринам, доктринам академического, нежели прагматического плана.

Несмотря на все различия, доктрина как неформальный источник права неизменно играет в каждой из них весьма важную практическую роль.

Источники права отражают разнообразный характер общества и противоречивость тенденции его развития. С одной стороны, как и правовая система в целом, они эволюционируют в сторону все большего сближении с правом буржуазного либо социалистического типа. Ведущую роль в таком их развитии играет новое законодательство. С другой стороны, наблюдается противоречивая тенденция. Она складывается под влиянием социально-политических структур и традиций права и проявляется в периодической незавершенности вертикальной структуры системы источников права на уровне закона.

Заключение

В данной работе сделана попытка в наиболее краткой форме, содержательном плане дать общую картину романо-германской правовой семьи. Был охвачен вопрос, касающийся истории формирования данной семьи. Период формирования подразделен на три этапа, каждому из которых свойственны свои черты и особенности. Проанализированы специфические черты и особенности, касающиеся данной семьи, одновременно давалось ее отличие от англосаксонской правовой семьи и отличие национальных правовых систем в рамках континентальной правовой семьи. При этом существенной чертой и особенностью данной семьи является верховенство закона, понимание нормы права, система права. Основой всех стран континентального права является гражданское право, что стало результатом влияния римского частного права.

Особое влияние уделено системе источников права. Несомненным верховенством обладает закон и его особый вид - конституция, хотя и не во всех странах. Также значима роль кодексов. Проанализирована роль правового обычая, общих принципов права, судебной практики, доктрины. Но все они являются вспомогательными источниками, действующие в рамках, установленных законодательством.

Все особенности, характерные черты детально не рассмотрены, а только лишь в наиболее общем виде. Романо-германская правовая система является очень содержательной и объемной. Данный объем работы, по-моему, будет достаточен, чтобы человек, делающий первый шаги по пути юридического образования, смог ориентироваться в правовой сфере различных стран данной семьи, получить ее наглядную картину.

Список литературы

1.Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. Москва, 2004 г.

2.Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Теория государства и права. Учебник. Москва, 2011г.

.Тихомиров Ю.А. Современное публичное право. Учебник. Москва, 2008г.

.Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Москва, 2010 г.

.Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. Курс лекций. Москва, 2001 г.

.Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. Москва, 2001г.

.Пиголкин А.С. Общая теория права. 1997г

.Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. Москва, 2009г.

.Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Москва, 2009 г.

.Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1, Москва, 2000 г

.Тихомиров Ю.А. Публичное право. Москва, 2008г.

.К. Осакве. Сравнительное правоведение в схемах. Москва, 2002 г.

.Синюков В.Н. Российская правовая система. Ведение в общую теорию. Саратов, 2010 г.

.Р. Леже. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. Москва, 2011г.

.Малеин Н.С. Правовые принципы, нормы и судебная практика./Государство и право. 1996 г. № 6.

.Марченко М.Н. Источники романо-германского права: понятие, виды, классификация /Вестник МГУ. Серия 11. Право. 2000г. № 2.

17.<http://lawers-ssu.narod.ru/subjects/constzs/germany.htm>

.http://ru.wikisource.org/wiki/Кодекс_Наполеона

.http://www.admin.ch/ch/e/rs/c210.html

.http://www.smena.info/istochniki-prava-str284.html