Начала императивности и диспозитивности в гражданском праве

План

Введение

Глава 1. Гражданское законодательство

1.1 Начала императивности и диспозитивности в законодательстве

1.2 Система гражданского законодательства

1.3 Действие гражданского законодательства

1.4  Метод, функции и принципы гражданского права

Глава 2. Императивные и диспозитивные нормы в гражданском праве

2.1 Научные оценки императивных и диспозитивных норм

2.2 Признаки императивных и диспозитивных норм

2.3 Особенности императивных и диспозитивных норм в отдельных институтах гражданского права

Глава 3. Императивность и диспозитивность некоторых вопросов гражданского права

Заключение

Литература

Введение

Существует такая область знаний и правовой практики необходимой для всех нас и каждого в отдельности, поскольку она организует наш быт, который можно обозначить как быт гражданский.

Сфера эта важна для экономики, ибо без нее не может заработать, быть элементарно здоровым экономический организм. Речь идет о праве гражданском, праве лица, как физического, так и юридического, праве гражданского общества. Ведь именно гражданское право регулирует главным образом нормальные экономические, рыночные, а точнее имущественные отношения.

Гражданское право России формировалось не вполне традиционным путем. Путь этот был тернистым поскольку в течение более чем 70-летней советской истории целый ряд правовых институтов оказывали сильное влияние публичные моменты, и нормы гражданского права служили достижению политических целей. Особенно это коснулось права собственности и других вещевых прав.

Между тем Россия может и всегда гордилась своими гражданским законодательством как целостной нормативной системой, отличающейся стабильностью, а гражданско-правовые нормы - совершенством метода их создания. Ценность гражданского права и законодательства заключались в его точности и одновременно внимательном отношении к интересам как личности, так и государства.

Гражданское право России имеет глубокие корни и богатую дореволюционную историю систематизации и Кодификации.

Гражданско-правовые институты формировались в России под влиянием идей видных цивилистов своего времени, блестящих теоретиков права - Г.Ф. Шершеневича, И.А. Покровского, К.П. Победоносцева и многих других.

Современное гражданское право нельзя воспринимать вне связи с русской гражданско-правовой наукой, оточенной теорией. Современное гражданское законодательство пропитано их духом.

Гражданское право России сегодня переживает этап своего качественного обновления. Гражданский кодекс открывается (ст. 1) изложением принципов основных начал гражданско-правового регулирования гражданских требований экономики рыночного типа, которые можно назвать основополагающими идеями частного права. Так в России признается и защищается частная собственность, коллективная и индивидуальная предпринимательская деятельность, свобода договора. Одновременно усилена защита имущественных и личных гражданских и юридических лиц.

Новое гражданско-правовое регулирование устраняет ранее действовавшие необоснованные запреты и ограничения и придает многим правовым предписаниям в сфере имущественного оборота диспозитивный характер. При помощи императивных норм защищая слабую сторону гражданского правоотношения.

Такой правовой механизм позволяет участникам рыночных отношений проявлять хозяйственную самостоятельность и более рационально и эффективно строить свои отношения. Однако для достижения таких результатов необходимо внимательное изучение содержания и особенностей норм действующего гражданского права.

Деление правовых норм на императивные, или повелительные (строго обязательные) и диспозитивные, или восполнительные (допускающие отступление) является давно известной общей характеристикой юридических предписаний, имеющей большое значение для процессов законотворчества и правоприменения. Особую значимость это деление приобретает в сфере гражданско-правового регулирования ввиду его обширности, развития имущественного оборота в условиях рынка и повседневного применения гражданско-правовых норм.

Характеристике императивных и диспозитивных норм посвящено немало страниц в юридической литературе, особенно учебной. Тем не менее далеко не все возникающие в этой области вопросы можно считать выясненными, и на практике разграничение этих норм продолжает порождать спорные ситуации, иногда довольно неожиданные. Некоторые из таких вопросов наряду с общими аспектами данной темы будут рассмотрены в настоящей работе на примере норм ГК и изданных в его развитие федеральных законов.

Таким образом, целью данной дипломной работы будет рассмотрение и изучение понятия и роли начал императивности и диспозитивности в гражданско-правовом регулировании.

Глава 1. Гражданское законодательство

1.1 Начала императивности и диспозитивности в законодательстве

Определение понятия законодательства – проблема не только теоретическая. Сам подход к этому вопросу связан с правопониманием и характером правового регулирования. В принципе возможны две трактовки законодательства. При широкой трактовке в законодательство включают акты законодательных органов, а также подзаконные акты (акты органов управления и судов). При узкой трактовке в законодательство включают только акты законодательных органов (законы и постановления парламента).

Широкое понимание законодательства принижает роль закона, объединяет в единое целое законы и подзаконные акты. Но такое понимание очень удобно для органов управления, для общества, которое не хочет или не может связывать себя рамками закона. Широкое понимание законодательства – это путь размывания закона, подмены его управленческими решениями. Превалирование управленческих решений, их большой объем по сравнению с законами характерны для императивного правового регулирования. Дело в том, что закон по своей природе – всеобщая правовая норма и потому открывает большой простор для правоприменения, а это как раз характеризует диспозитивное регулирование.

Управленческие решения более конкретны и оперативны по сравнению с законом, здесь остается мало места для свободы правоприменителей, а это характеризует императивное регулирование.

Долгие годы при функционировании командно-административной системы мы руководствовались (и в теории, и на практике) широким пониманием законодательства. Вот теоретическая формула того периода: «Законодательство ... – это совокупность законов и подзаконных нормативных актов». А вот к чему это приводило на практике. Согласно ст. 246 ГК Российской Федерации (1964) покупатель, которому была продана вещь ненадлежащего качества, имел право по своему выбору потребовать замены вещи, или соразмерного уменьшения покупной цены, или безвозмездного устранения недостатков, или расторжения договора купли-продажи с возмещением убытков. Таково было категорическое требование Закона. Однако реализация этих прав покупателя производилось в порядке, определяемом правительством, а то, в свою очередь, возложило установление такого порядка на Министерство торговли. В результате на свет появилось множество инструкций и правил, которые свели на нет права покупателя. Широкое понимание законодательства, куда вошли и постановления правительства, и инструкции Министерства торговли, парализовало действие закона.[1]

Другой, более свежий пример. В мае 1988 г. был принят Закон СССР о кооперации, который знаменовал значительный шаг вперед в развитии свободы производителей. Первые практические шаги молодой кооперации были встречены в штыки мощными государственными структурами. И уже в декабре 1988 г. Совет Министров СССР принял постановление, которым резко ограничил права отдельных видов кооперации. Снова широкое понимание законодательства оказалось сильнее самого закона.

Путь к правовому государству включает в качестве одной из исходных посылок возрастание роли закона. Для этого необходимо отнести к законодательству только те акты, которые являются законодательными по своей природе, т.е. были приняты единственным законодательным органом – парламентом. Законодательством в соответствии с его узким пониманием являются только законы и другие законодательные акты (постановления), принимаемые парламентом. Подзаконные акты – решения органов управления и судов – в состав законодательства не входят. Такова необходимая теоретическая база верховенства любого закона.

Вместе с тем понятие законодательства не может быть определено по принципу: узкое понимание – хорошо и правильно, а широкое – плохо и неверно. Все зависит от того, для каких целей используется понятие законодательства. Когда мы говорим о той или иной отрасли законодательства (гражданское, трудовое, земельное и др.), мы имеем в виду не только законодательные акты, но и связанные с ними и основанные на них подзаконные акты. Когда мы изучаем какую-либо отрасль законодательства, то включаем в сферу изучения как законодательные, так и подзаконные акты. При составлении сборников нормативных актов в них включают и законодательные, и подзаконные акты. Широкое понимание законодательства настолько распространено, что быстро избавиться от него практически невозможно.

Сказанное отнюдь не означает, что широкое и узкое понимание законодательства могут применяться в равной степени. Понимание законодательства, повторяем, вопрос не только теоретический, но и сугубо практический. От правильной постановки этого вопроса зависит, как мы видим, положение закона в механизме правового регулирования. Поэтому в процессе нормотворчества, правоприменения может и должно применяться только узкое понимание законодательства, опирающееся на разную природу и юридическую силу законодательных и подзаконных актов. Для других целей (кодификация, изучение права) может использоваться и широкое понимание законодательства, предполагающее (при всех условиях) четкое разделение законодательных и подзаконных актов.

Система законодательства – это группировка правовых норм, принятых законодателем, т.е. законов и других актов парламента. К этим нормам примыкают подзаконные акты органов управления и судебная практика. Таким образом, система законодательства в целом – это система всех правовых норм.

Систему законодательства можно строить по горизонтали и по вертикали. По горизонтали – это разделений всего комплекса законодательства на отдельные отрасли, регулирующие определенные области общественных отношений. Иными словами, это система его отраслей. По вертикали система законодательства строится по иерархии правовых норм. Вертикальный разрез связан, во-первых, с устройством государства: является оно простым (унитарным) или сложным (федеративным); и, во-вторых, с правовой силой самих норм (конституция, законы, другие законодательные акты, подзаконные акты). Ниже речь пойдет о горизонтальной структуре, о системе отраслей законодательства. О федеративной структуре законодательства мы будем говорить в следующем параграфе (об иерархии правовых норм рассказывалось в § 3 предыдущей главы).

Разделение законодательства на отдельные отрасли, казалось бы, не должно вызывать серьезных трудностей. Нужно просто выделить отрасли по предмету регулирования, по той группе общественных отношений, которые составляют реальную жизнь правовых норм. Однако в нашей правовой теории проблема эта оказалась излишне усложненной.

В 1938 г. в докладе об основных задачах науки советского социалистического права А.Я. Вышинский (который занимал тогда пост Генерального прокурора страны и одновременно считался главным ученым-юристом) в директивном порядке определил отрасли советского права: государственное, административное, гражданское, трудовое, земельное, колхозное, уголовное, процессуальное и международное. Список был исчерпывающим, никаких других отраслей не предусматривалось. Отрасли, названные Вышинским, составили альфу и омегу системы советского законодательства (или системы социалистического права, как тогда говорили).[2]

Однако в 50-е гг., особенно после XX съезда партии, когда дышать стало свободнее и появилась первая возможность с чем-то в официозе не соглашаться, выяснилось, что этот исчерпывающий перечень отраслей явно недостаточен. Потребности развития законодательства, обусловленные усложнением общественных отношений, требовали расширения круга признанных ранее отраслей. Особенно остро этот вопрос встал во время дискуссии о хозяйственном праве, проходившей в конце 50-х – начале 60-х гг. В то время велась подготовка Основ гражданского законодательства и в связи с этим возникла проблема: должно ли гражданское законодательство регулировать имущественные отношения между всеми субъектами – и гражданами, и предприятиями – или только отношения с участием граждан, а отношения между предприятиями и другими юридическими лицами (хозяйственные отношения) нужно выделить в специальную отрасль и разрабатывать для нее специальные законы. В том, что хозяйственные отношения имеют серьезные отличия от отношений с участием граждан, никто не сомневался. Недостаточны ли эти отличия для формирования новой отрасли?

Для ответа на вопрос (а речь велась не только о хозяйственном праве, но и о других молодых отраслях) была создана теоретическая конструкция, основывающаяся на отличии отрасли права от отрасли законодательства. Отрасль права, по этой конструкции, должна была обладать своим собственным предметом регулирования (по принципу один предмет – одна отрасль права) и особым методом регулирования. Если оба эти признака наличествовали, мы имели дело с отраслью права. Если же предмет «делился» с другой отраслью или метод оказывался несамостоятельным, то речь шла об отрасли законодательства. По этой конструкции, отрасли права всегда выглядят образованиями первосортными, полноценными, а отрасли законодательства – подчас второсортными, не вполне полноценными. Чтобы признать отрасль законодательства отраслью права, нужно было признать за ней двойной мандат – свой предмет и свой метод. Отрасли, названные Вышинским, получили статус отраслей права, в отношении же молодых, нарождающихся отраслей вопрос решался каждый раз в длительных дискуссиях, увы, не всегда плодотворных. Был выдвинут и формальный признак отличия отрасли права от отрасли законодательства: первая (отрасль права) имела в качестве первичного основания конкретную правовую норму, а вторая (отрасль законодательства) – нормативный акт.

Так в теории права родилась дихотомия: отрасль права – отрасль законодательства. Нетрудно заметить, что такой подход был объясним нормативистским пониманием права. Если право – система норм и законодательство – также система норм, то дуализм самого понимания системы очевиден. Если отойти от нормативистской трактовки права, то проблема отпадает сама собой: система права – это идеи, нормы, отношения, а система законодательства – это составляющие его отрасли. С этой точки зрения можно и нужно говорить о системе отраслей законодательства, а категория «отрасль права» утрачивает свое содержание. Но такой упрощенный прием, решение проблемы с помощью простых силлогизмов вряд ли достаточны, дихотомию «система права – система законодательства» нужно рассматривать и по существу.

Можно констатировать, что теоретические доводы об отличии отрасли права от отрасли законодательства оказались несостоятельными, не получили практического подтверждения. Так, оказалось, что невозможно провести различие, границу между нормой права и нормативным актом. Может быть, норма – одно правило, а нормативный акт – несколько? Вряд ли, потому что и в норме может быть несколько правил, и в нормативном акте – только одно из них. Примеров тому немало. Но главное не в этом. Если на стадии первичного элемента чисто количественный признак еще может быть относительным критерием различия, то на стадии отрасли это его значение утрачивается полностью. Ведь отрасль – это всегда совокупность, а в совокупности норм или нормативных актов значение исходного элемента теряется. Как совокупности, и отрасли права, и отрасли законодательства оказывались тождественными по содержанию.

Не удалось доказать и тезиса о том, что определенной группе отношений соответствует одна и только одна отрасль права. Практика правового регулирования постоянно опровергала этот тезис, хотя он служил основой для конструкции системы отраслей права. Нельзя было найти ни одной группы отношений, регулируемых признанными отраслями права, которые не регулировались бы и другими отраслями. Наиболее ярко это было видно на примере таких фундаментальных отраслей, как гражданское и административное право. В регулировании имущественных отношений (предмет гражданского права) и управленческих отношений (предмет административного права) участвуют многие другие отрасли права – трудовое, земельное, природоохранительное, финансовое и др. Это очевидное несоответствие исследователи попытались разрешить с помощью идей о разных уровнях системы права, о наличии профилирующих и специальных, основных и комплексных отраслей. Но подобные попытки лишь усложнили вопрос, перевели его в очередное терминологическое противоречие, но не внесли ясности. Какие бы термины ни использовать, основной вопрос остается: есть соответствие определенной группы общественных отношений определенной отрасли права (и только ей) или нет? Практика свидетельствует, что подобной односторонней связи нет, что для всех известных отраслей права и групп общественных отношений характерна многосторонняя связь. Значит, предмет не может служить однозначным признаком отрасли права. Таков однозначный вывод практики правового регулирования[3].

Но допустим, что практика ошибается, идет в неверном направлении. Можно ли теоретически обосновать конструкцию «один предмет – одна отрасль»? Чтобы ответить на этот вопрос положительно, нужно было бы найти такую группировку, такую структуру общественных отношений, которая совпадала бы со структурой отраслей права. Сделать это, как неоднократно доказывалось в литературе (выше мы об этом говорили), невозможно. Все известные критерии деления общественных отношений непригодны для правовой классификации. Правовое регулирование, напомним, осуществляется через три слоя, три «сквозных жилы» в общественных отношениях: имущественные отношения, управленческие отношения и отношения по обеспечению общественного порядка. Если допустить, что каждому слою соответствует своя отрасль права, то мы получаем искомую систему, построенную по предметному критерию. Возможно, на ранних этапах развития права так оно и было. Об этом свидетельствует историческое деление права на частное и публичное. Но затем правовое регулирование все более и более усложнялось, далеко перешагнуло рамки частного и публичного права, как бы растеклось по множеству отраслей. Процесс этот продолжается и сейчас во всех развитых странах. О прошлом напоминает только положение государственного, административного, гражданского и уголовного права в общей системе права. Рецепцией конструкции публичного и частного права в современных условиях явилась идея профилирующих отраслей права, к которым прежде всего было отнесено государственное, административное, гражданское и уголовное право. Но в современных условиях, когда и сами общественные отношения, и их правовое регулирование значительно усложнились, выделить в чистом виде имущественные, управленческие и охранительные отношения как объекты правового регулирования невозможно. Эти отношения регулируются не сами по себе, а в определенных сферах, которым подчинено отраслевое регулирование: в хозяйстве, в труде, в семье, в экологии и др. Регулирование фактически осуществляется в пределах каждой сферы, а они не разделены стенками и сплошь и рядом «наползают» друг на друга, пересекаются. И вот здесь-то и кроется неустранимое теоретическое противоречие конструкции «один предмет – одна отрасль». Если исходить из того, что имущественные отношения составляют предмет гражданского права, управленческие – государственного и административного, а охранительные – уголовного, то предмета для других отраслей не остается. А если исходить из того, что каждая из специальных отраслей (хозяйственное, трудовое, семейное, природоохранительное и др.) «отрезает по куску» предмета у исторически исходных отраслей, то предмет последних приобретает остаточный характер и постепенно исчезает. Для конструкции системы отраслей права это убийственно. Следовательно, конструкция «один предмет – одна отрасль права» не находит подтверждения.

Точно так же не подтверждается конструкция «один метод – одна отрасль». Выше, в изложении вопроса о характере правового регулирования (§ 2 предыдущей главы) было показано, что правовому регулированию присущи, в принципе, всего два метода – диспозитивныи и императивный. В каждой отрасли в большей или меньшей степени используются оба метода. Сочетание методов, преобладание императивных или диспозитивных начал, обусловленное природой регулируемых отношений, имеет свои особенности в той или иной отрасли. Но ни одна отрасль не обладает единственным, неповторимым методом.[4]

При характеристике метода правового регулирования, помимо начал диспозитивности и императивности, используется и такой признак, как правовое положение субъектов (сторон) регулируемых отношений. По правовому положению стороны могут быть либо равноправны, либо находиться в отношениях власти – подчинения. Равноправие сторон отличает диспозитивный характер регулирования. Эти особенности метода и характера регулирования свойственны в основном имущественным отношениям, они охватывают главным образом гражданское законодательство и тесно связанные с ним отрасли. Отношения власти – подчинения относятся к императивному регулированию. Эти черты свойственны управленческим отношениям, они охватывают главным образом конституционное и административное законодательство и связанные с ними отрасли. Статус равенства субъектов и статус власти – подчинения не свойственны только той или иной отрасли. Оба статуса используются во всех отраслях, поскольку каждая из них регулирует имущественные и управленческие отношения в определенной сфере. Следовательно, и с позиций правового положения субъектов отношений ни одна отрасль не обладает единственным, неповторимым методом.

Полагаем, что сказанного достаточно, чтобы даже с позиций нормативистского правопонимания убедиться в некорректности различия отраслей права и законодательства. Тем более очевидна эта истина с позиций ненормативистского понимания, когда право рассматривается не только как система правовых норм. Как система правовых норм понимается законодательство, именно в нем нужно проводить группировку по отраслям. Система законодательства в горизонтальном разрезе – это система его отраслей. В терминологии сохраняется и, по-видимому, еще долго будет сохраняться термин «отрасль права». Нужно только иметь в виду, что между этим термином (когда речь идет о системе норм) и термином «отрасль законодательства» нет различий. В обоих случаях речь идет о системе норм, регулирующих определенную область общественных отношений. С позиции различия права и закона корректнее, говоря об отрасли, употреблять термин «отрасль законодательства». Однако речь шла вовсе не о терминологических несовпадениях. Сама конструкция отраслей права оказалась окостенелой, застывшей, не учитывающей динамику правового регулирования и неизбежное появление новых отраслей. Вот почему эта конструкция должна уступить место идее отраслей законодательства, идее более подвижной, динамичной.

Попробуем наметить контуры и внутренние слагаемые системы отраслей законодательства. Критериями отрасли законодательства следует признать: во-первых, предмет регулирования; во-вторых, метод регулирования; в-третьих, степень регулирования, наличие кодификационных актов. Все три критерия должны присутствовать одновременно.

Предмет отрасли законодательства составляет определенная группа общественных отношений, которая требует специфического правового регулирования. Как можно выделить предмет той ли иной отрасли? Три большие группы общественных отношений, через которые осуществляется правовое регулирование: отношения имущественные, управленческие, защитные, – для этой цели на современном этапе развития общества не подходят. В нынешних условиях правовое регулирование стало столь дифференцированным и привязанным к конкретике общественных отношений, что вышло за пределы трех начальных исходных рубежей. Правовое регулирование ориентируется на более узкие области отношений: труд, семья, охрана природы, финансы, земельные отношения и т.д. Причем каждая такая область не укладывается в рамки названных нами трех исходных начал. Наоборот, все три начала присутствуют в каждой области. И трудовые, и семейные, и экологические, и финансовые, и земельные отношения содержат в себе имущественные, управленческие и защитные элементы. Через эти три исходные элемента и осуществляется правовое регулирование в рамках каждой отрасли законодательства. Таким образом, критерием предмета выступает не какое-либо из трех исходных начал, а объективная потребность общества в правовом регулировании определенной группы общественных отношений. Появилась потребность в специальном регулировании трудовых отношений – сложилось трудовое законодательство, возникла необходимость в специальном регулировании экологических отношений – определилось природоохранительное законодательство и т.д.[5]

Предметы отраслей законодательства индивидуально определены и в то же время тесно связаны друг с другом. Более того, частично предметы отраслей переплетаются, взаимно пересекаются. Этот процесс не произволен, он отражает объективный факт регулирования одних и тех же общественных отношений с разными целями, под разными углами зрения и, следовательно, разными отраслями. Например, возмещение вреда в связи с повреждением здоровья работника на производстве – составная часть гражданско-правового института возмещения вреда. В то же время это одно из положений трудового законодательства, предусматривающего ответственность предприятия за нарушение требований охраны труда. Нормы об ответственности за нарушение правил охраны природы входят в природоохранительное законодательство, уголовное законодательство и законодательство об административной ответственности. Насколько тесно связаны и взаимно переплетены общественные отношения, настолько же пересекаются и регулирующие их отрасли законодательства. Подобные переплетения обеспечивают связь отраслей законодательств а друг с другом. Избегать следует не подобных пересечений (они неизбежны), а противоречий между нормами разных отраслей законодательства. Обеспечение непротиворечивости всей системы законодательства – одна из задач законодателя.

Ни одна из отраслей законодательства не имеет своего собственного, только ей присущего и неповторимого метода правового регулирования. Когда мы говорили о методе, как об одном из критериев отрасли, мы имели в виду специфическое для каждой отрасли сочетание диспозитивных и императивных начал с общественными отношениями, составляющими предмет отрасли. Диспозитивность и императивность присутствуют в каждой отрасли, но их конкретное проявление в нормах отрасли всегда индивидуально. Эта индивидуальность метода и характеризует, наряду с предметом, отрасль законодательства.

Ни предмет, ни метод регулирования не определяют отрасль законодательства однозначно. Одни и те же отношения (предмет) могут быть объектом регулирования разных отраслей в зависимости от целей и характера регулирования. В еще большей степени это относится к методу. Однозначную определенность отрасли законодательства создает сочетание предмета и метода с третьим критерием – степенью регулирования, наличием кодификационных актов. Об этом критерии следует сказать особо. Его отметил еще в 1956 г. проф. Л.И. Дембо как «объективно обусловленный интерес государства в самостоятельном регулировании данного комплекса общественных отношений». В отрасли законодательства нормы объединяются с учетом намерений законодателя, целей, практических потребностей и удобств правового регулирования. Этот момент весьма важен, он отражает практическую целесообразность формирования отрасли, тогда как предмет и метод – ее теоретическую обоснованность. Совокупность отраслей законодательства, сформированных по трем факторам (предмету – что регулируется, методу – как регулируется и наличию кодификационных актов – чем регулируется), охватывает все многообразие действующих правовых норм.[6]

Наличие кодификационного акта как одного из критериев отрасли законодательства не нужно понимать узко. Это не обязательно основы законодательства или кодексы. Может быть и группа кодификационных актов, которые в совокупности определяют отрасль (так обстоит дело, например, в законодательстве об охране природы). Но один кодификационный акт или несколько их необходимы для признания конкретной группы норм отраслью законодательства. Отсюда, разумеется, не следует, что до принятия кодификационного акта об отрасли вообще нельзя говорить. Развитие и становление отрасли – процесс длительный, многоплановый, его признаками являются нацеленность группы правовых норм на регулирование определенных общественных отношений (предмет), использование своеобразного сочетания известных процессов и средств правового регулирования (метод). Принятие кодификационного акта или нескольких актов завершают процесс образования отрасли.

Кодификация – один из видов систематизации законодательства. Другой вид – инкорпорация. Различие между ними состоит в следующем. Инкорпорация – достаточно поверхностная, внешняя систематизация. При ней нормативные акты просто собираются в сборники, содержание актов не меняется, исключаются явные противоречия и вносятся уже принятые изменения. Инкорпорация преследует прежде всего цель обеспечить пользование законодательством. Кодификация означает содержательную систематизацию. При кодификации акты подвергаются существенным изменениям, они сводятся в единый блок, в котором устраняются противоречия и несогласованность. При необходимости восполняются пробелы в регулировании, устаревшие акты заменяются новыми. Кодификация, в отличие от инкорпорации, всегда осуществляется государственными органами. Кодификация всегда представляет собой существенный шаг вперед в развитии законодательства.

Формирование отраслей законодательства может идти различными путями. Наиболее простой – появление новых общественных отношений, требующих правового регулирования, принятие соответствующих норм, увеличение их числа, в результате чего они получают известную обособленность и автономию. По такому пути развивались трудовое, колхозное законодательство, законодательство о социальном обеспечении, об охране природы. Возможно накопление внутри имеющихся отраслей большого нормативного материала (что обусловлено развитием общественных отношений), который выделяется, а подчас и кодифицируется. Таков путь семейного, жилищного законодательства. Наконец, наиболее сложный путь – когда одни и те же общественные отношения требуют различных подходов в правовом регулировании, когда регулирование преследует различные (но не противоречащие друг другу) цели. В подобных ситуациях законодатель не только принимает новые нормы, но и осуществляет перегруппировку уже имеющихся, соединяет их в новые сочетания, соответствующие новым целям. Появляются, по принятой терминологии, комплексные акты и комплексные отрасли. Комплексны они только с точки зрения уже имеющихся отраслей по своему формированию. На деле это самостоятельные, полноправные и автономные отрасли законодательства. Таково законодательство о народном образовании, о культуре, здравоохранении и др. Ряд отраслей находится накануне принятия кодификационных основ – законодательство о науке, о социальном обеспечении и др. Эти отрасли еще формируются, принятие кодификационного акта завершит стадию их становления.

Нет «полноценных» и «неполноценных» отраслей, профилирующих и специальных, основных и комплексных. Все отрасли законодательства равноправны, естественно, при приоритете отрасли, именуемой государственным правом, которую точнее называть законодательством о государственном строе. Различные отрасли находятся на разных ступенях развития, объем регулируемых ими отношений расширяется или сужается, что не означает их неравнозначности.

По мере становления молодых отраслей законодательства сокращается предмет «материнских» отраслей, прежде всего гражданского и административного законодательства. Так было при становлении земельного, колхозного, трудового законодательства, так обстоит дело сейчас при формировании жилищного законодательства, законодательства о народном образовании, здравоохранении, охране природы и др. Подобная ситуация характерна для развивающейся системы правового регулирования. Совокупность правовых норм признается отраслью законодательства по мере осуществления кодификации. Обоснование новой отрасли, отыскание ее предмета и метода – задача науки, а переход от научных рекомендаций к реализации, проведение кодификации – удел практики.

Высказываются опасения, что при отказе от представления о системе отраслей права как совокупности 10 – 12 признанных отраслей появится слишком много новых отраслей. Но такие опасения лишены оснований. Разумеется, число отраслей законодательства возрастет, но их станет ровно столько, сколько нужно. Кому нужно? В первую очередь законодателю. Намерения законодателя не могут не иметь определяющего значения при формировании системы отраслей законодательства.

В настоящее время система отраслей российского законодательства может быть представлена примерно так.

В центре ее в качестве основы находится законодательство о государственном строе с Основным Законом – Конституцией. Эта отрасль законодательства обнимает государственное устройство, основные права и свободы граждан, организацию органов власти и управления, избирательную систему. Законодательство о государственном строе (прежде всего – Конституция) составляет правовую базу для всех отраслей законодательства.[7]

Отраслей законодательства много, их можно сгруппировать по-разному. Мы сгруппируем их по блокам с учетом нацеленности правового регулирования.

Первый блок – отрасли, регулирующие экономику. Сюда входят:

– гражданское законодательство (включая изобретательское законодательство);

– хозяйственное законодательство;

– законодательство о предпринимательстве;

– финансовое законодательство (включая налоговое законодательство);

– законодательство об инвестициях;

– патентное законодательство;

– другие отрасли.

Второй блок – отрасли регулирующие социальное развитие. Сюда входят:

– трудовое законодательство;

– авторское законодательство;

– жилищное законодательство;

– законодательство об образовании;

– законодательство о здравоохранении;

– брачно-семейное законодательство;

– другие отрасли.

Третий блок – отрасли, регулирующие охрану природы и окружающей среды. Сюда входят:

– сельскохозяйственное законодательство;

– земельное законодательство;

– законодательство о недрах;

– водное законодательство;

– законодательство о лесах;

– законодательство об охране животного мира;

– законодательство об охране атмосферного воздуха;

– другие отрасли.

Четвертый блок – отрасли, регулирующие охрану общественного порядка. Сюда входят:

– законодательство о судоустройстве;

– законодательство о прокуратуре;

– законодательство об органах безопасности и милиции;

– законодательство об адвокатуре;

– гражданское судопроизводство;

– арбитражный процесс;

– законодательство об административных правонарушениях;

– уголовное законодательство;

– уголовный процесс;

– исправительное законодательство;

– другие отрасли.

Пятый блок – законодательство о международных отношениях, об обороне и внешней безопасности.

Система отраслей законодательства постоянно развивается, появляются новые отрасли. Такое развитие является естественным результатом усложнения общественных отношений и дифференциации их правового регулирования. Оно отражает и возрастание роли права как общественного регулятора.

1.2 Система гражданского законодательства.

Гражданское законодательство представляет собой совокуп­ность нормативных актов (а не норм права, как правовая отрасль) различной юридической силы. При этом охватываемые им норма­тивные акты во многих случаях имеют комплексную, межотрасле­вую природу, поскольку зачастую содержат не только гражданско-правовые нормы. Даже в Гражданском кодексе имеются нормы публично-правового характера, например устанавливающие состав гражданского законодательства (ст. 3). В актах гражданского зако­нодательства гражданско-правовые нормы преобладают, но весьма редко полностью вытесняют нормы иной юридической природы. Это вызвано тем, что законодатель обычно думает о содержатель­ной стороне, а не об отраслевой принадлежности принимаемых им актов. Содержащиеся же в них нормы в силу своих объективных юридических свойств распределяются на публично-правовые и частноправовые.

Принципиальной особенностью гражданского законодатель­ства является наличие в нем большого числа диспозитивных пра­вил, действующих только в том случае, если сами участники регу­лируемого отношения не предусмотрят иной вариант своего поведения. Иначе говоря, такие правила носят восполнительный характер, ибо рассчитаны на восполнение недостающей по каким-либо причинам воли самих субъектов. Такие нормы преобладают в регулировании договорных отношений, т. е. имущественного оборота. В них проявляются особенности гражданского (частно­го) права, которое обычно разрешает, позволяет участникам регу­лируемых отношений самим выбрать наиболее приемлемый вари­ант поведения в общих рамках, установленных законом, наделяя их для этого соответствующими правовыми возможностями. Диспозитивная норма обычно содержит определенное правило пове­дения, снабженное оговоркой «если иное не установлено догово­ром», которая и позволяет сторонам урегулировать свои отношения иначе, нежели это по общему правилу предусматривает закон.[8]

Однако в гражданском законодательстве имеется и значитель­ное количество общеобязательных, императивных норм, не допус­кающих никаких отступлений от своего содержания (особенно при определении статуса субъектов и режима объектов гражданских правоотношений, а также содержания вещных и исключительных прав). Более того, в случае сомнения в юридической природе кон­кретной гражданско-правовой нормы следует исходить из ее им­перативного характера, ибо диспозитивность должна быть прямо, недвусмысленно выражена в ней, будучи, все-таки особенностью, а не общим правилом правового, в том числе гражданско-право­вого, регулирования.

Входящие в гражданское законодательство нормативные акты составляют весьма значительный по объему законодательный мас­сив. Их неизбежное обилие вызвано широтой и сложностью само­го предмета гражданско-правового регулирования. Вместе с тем это обстоятельство затрудняет ознакомление с действующим граж­данским правом и значительно усложняет установление необхо­димых взаимосвязей между составляющими его различными актами. Поэтому именно для гражданского законодательства первостепенное значение имеет решение проблемы его систематиза­ции и упорядочения.

К основным способам систематизации (упорядочения) законо­дательства, применяемым и в гражданско-правовой сфере, отно­сятся инкорпорация, консолидация и кодификация. Инкорпорация нормативных актов представляет собой сведение ранее изданных актов в единый источник (сборник) без изменения их содержания. Официальная инкорпорация обычно оформляется в виде единого свода, собрания или иного сборника законов или других нормативных актов. Примерами такой инкорпорации яв­ляются Свод законов Российской империи и Собрание действую­щего законодательства Союза ССР (которое не было завершено). Неофициальные инкорпорации представлены различными сбор­никами нормативных актов, обычно тематического характера.

Консолидация нормативных актов представляет собой объеди­нение ряда актов, посвященных общему кругу вопросов, в единый нормативный акт, иногда даже более высокой юридической силы (например, в 1992 г. Центральным банком РФ было принято По­ложение о безналичных расчетах в Российской Федерации, заме­нившее собой ряд ранее действовавших банковских инструкций, которое, однако, утратило силу с введением в действие второй части ГК РФ). Достоинством консолидации является возможность не­которой «расчистки» законодательства при его объединении пу­тем отмены (пропуска) или замены явно устаревших или повторя­ющихся норм, однако без внесения изменений в их содержание.

При большом количестве изменений (новелл), внесенных в за­кон или иной нормативный акт, используется также возможность его повторной официальной публикации в полном объеме (новеллизации), при которой старая редакция акта теряет силу. Такой прием, к сожалению редко используемый отечественным законо­дателем, значительно облегчает применение официального текста нормативного акта.

Высшей формой систематизации законодательства является его кодификация, при которой принимается единый новый закон (реже — подзаконный нормативный акт), отменяющий действие ряда старых нормативных актов. Особенностью кодекса является построение его по определенной системе с непременным выделе­нием общих положений (Общей части) и охват им всех основных правил соответствующей сферы, что предопределяет его централь­ное, стержневое место в общей системе нормативных актов. По­этому кодекс становится главным источником права соответству­ющей отрасли.

В гражданском праве кодификация может носить общий (от­раслевой) либо частный характер. В первом случае она выражает­ся в принятии Гражданского кодекса; охватывающего все основ­ные нормы и институты данной отрасли права. Во втором — в принятии закона, в том числе в форме кодекса, регулирующего определенную узкую (отраслевую или межотраслевую) группу об­щественных отношений (например, Жилищного кодекса, Кодекса торгового мореплавания, Воздушного кодекса и т. п.), для кото­рых возможна разработка и некоторых реальных, а не надуманных общих положений.[9]

Ст. 71 Конституции РФ относит к ведению РФ гражданское законодательство. Пункт 2 ст. 3 ГК устанавливает, что гражданское законодательство состоит из Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. Вместе с тем, гражданско-правовые отношения регулируются актами Президента, Правительства, а также министерств и иных федеральных органов исполнительной власти.

Федеральные законы могут быть приняты по любому вопросу, если иное не предусмотрено Конституцией РФ или федеральными конституционными законами. Большое число норм ГК содержат отсылку к законам.

Особое место в системе гражданского законодательства принадлежит ГК, и нормы всех других законов должны соответствовать Кодексу.
ГК РФ не относится к числу федеральных конституционных законов, поскольку он не отвечает требованиям, предъявляемым к такого рода актам (ст. 108 Конституции РФ). Вместе с тем, по своей юридической силе в определенной мере ГК приравнивается к ним.

Указы Президента, не противоречащие ГК или иному федеральному закону, могут быть приняты по любому вопросу, которые входят в компетенцию Президента, если в ГК нет указаний на то, что соответствующий вопрос может быть урегулирован только законом.

Постановления Правительства могут быть приняты лишь на основании и во исполнение Кодекса и иных законов, а также указов Президента РФ.
Министерства и ведомства могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права в случаях и пределах, предусмотренных ГК, другими законами и иными правовыми актами ("ведомственные нормативные акты").
Таким образом, существует вертикальная иерархия нормативных актов.
Кроме вертикальной иерархии есть еще и горизонтальная, которая следует за вертикальной, главенствующей.

Горизонтальная иерархия ограничивается трояким проявлением:

1) новый закон обладает приоритетом по отношению к ранее названному;

2) "специальные законы вытесняют общие";

3) верховенство ГК над другими федеральными законами.

ГК РФ относит к источникам права и обычай делового оборота (в подразделе 2 раздела III ГК насчитывается 13 случаев делового оборота, во 2 ч. ГК их более 19. Ст. 5 ГК дает понятие обычая делового оборота, указывая 3 позитивных признака: 1) правило поведения; 2) используется в строго определенной области; 3) сложившееся и широко применяемое и 2 негативных: 1) не должен быть предусмотрен в законе или ином правовом акте; 2) не может противоречить законодательству.

Так, в свое время Внешнеторговый арбитраж СССР в одном из дел обосновал решение ссылкой на обычай, смысл которого состоял в том, что отказ покупателя от принятия и оплаты доставленного ему товара влечет за собой не только потерю всех выгод, которые покупатель приобрел бы, исполнив договор, но и наступление ответственности перед продавцом за убытки, которые по этой причине могут произойти. Ссылка на обычай понадобилась арбитражу и для определения различий в понятиях "рабочий люк" и "бункерный люк" на корабле.

Существующие в разных странах обычаи в рядке случаев кодифицируются и унифицируются международными организациями. Примером такой унификации могут служить разработанные Международной торговой палатой Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс". Но Правила "Инкотермс-90" не следует отождествлять с обычаями делового оборота в том понимании, в каком он обозначен в ст. 5 ГК. В отличие от обычаев делового оборота правила "Инкотермс-90" применяются только при условии, если стороны включили отсылку к "Инкотермс-90" в заключаемый ими договор.

Россия является активным участником международных экономических и культурных связей и сотрудничества. В силу этого российское гражданское законодательство вынуждено включать немало норм, относящихся к отношениям, например, с участием иностранных предпринимателей.
Вместе с тем важную роль в регулировании таких отношений играет международное право (см. п. 1 ст. 7 ГК).

Среди международных актов особое место занимают конвенции (например, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция). Россия является участником и других аналогичных актов. Вступившие в силу для РФ международные договоры подлежат официальному опубликованию. Кодекс в п. 2 ст. 7 ГК предотвращает возможные коллизии международного и национального законодательства, содержит норму о приоритете международного договора по отношению к гражданскому законодательству России.

Статья 7 ГК закрепляет и принцип непосредственного применения международных договоров РФ к гражданским правоотношениям, если только из самого характера международного договора не вытекает, что для его применения необходимо издание внутригосударственного акта (например, Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Она в ряде случаев содержит прямые отсылки к национальному законодательству, которое должно решить соответствующий вопрос).

Правила морали и нравственности становятся источниками гражданского права лишь в том случае, если они закреплены в каком-либо нормативном акте, входящим в систему гражданского законодательства. В этом случае правила морали и нравственности становятся правовой нормой, воплощенной в конкретном нормативном акте гражданского законодательства. Так, ст. 227 ГК закрепляет правило морали и нравственности о необходимости возврата найденной вещи лицу, потерявшему ее, или ее собственнику.

Пленумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ рассматривают обобщенные материалы и дают о порядке судебного толкования руководящие разъяснения по вопросам применения законодательства. Указанные разъяснения являются актами применения права. Постановления судебных Пленумов должны лишь толковать и разъяснять смысл гражданского законодательства, но не создавать новые нормы гражданского права. Поэтому они не являются источниками гражданского права. Однако суды при разрешении конкретных споров обязаны применять соответствующие нормы гражданского права лишь в истолковании, содержащихся в постановлении соответствующего судебного пленума, который имеет важное значение для обеспечения гражданского законодательства на всей территории РФ.

Не является источником гражданского права и сложившаяся судебная практика, под которой понимается многократное единообразное решение судами одной и той же категории дел.

Не относится к числу источников гражданского права и судебный прецедент, под которым понимается решение суда по конкретному делу. Такое решение обязательно только для лиц, участвующих в данном деле. Оно не имеет обязательной силы для судей, рассматривающих аналогичное дело.

1.3 Действие гражданского законодательства

По общему правилу нормы гражданского законодательства не имеют обратной силы, т.е. они распространяют действие только на отношения, которые возникают после введения соответствующего акта в действие. Ст. 4 ГК допускает возможность исключений из этого правила, но непременно закрепленных в самом законе.

Отношения, регулируемые гражданским законодательством, нередко носят длящийся характер, а потому отдельные права и обязанности могут возникнуть их этих отношений уже после того, как возникло само правоотношение. Например, банк в марте откроет кредитную линию, а в ноябре появятся новые законы о банковском кредитовании, которым условия договоров не соответствуют. В этом случае возникает вопрос: какое законодательство должно применяться: действовавшее в период заключения договора или новое?[10]

Пункт 2 ст. 4 ГК предусматривает, что к отношениям, возникающим до введения в действие нового акта гражданского законодательства, он применяется только к правам и обязанностям, которые появились после введения его в действие.

Гражданский кодекс содержит исключение из этого правила, рассчитанное на договоры (ст. 422 ГК). Значит, в приведенном выше примере должен был бы все-таки применяться старый акт.

Однако указанное правило ГК действует только в случае, когда в новом акте не предусмотрено, что он распространяет силу на ранее заключенные договоры. Именно так поступил Вводный закон по отношению к ГК (ч. 1 вступила в силу с 1.01.95 г., а для отдельных глав указаны специальные сроки введения; гл. 4 - со дня официального опубликования, а гл. 17 - со дня введения в действие принятого Государственной Думой Земельного кодекса (см. подробнее законы о введении в действие ч. 1 и ч. 2 ГК).
Гражданско-правовые нормативные акты распространяют свое действие на всю территорию РФ; однако орган, издавший гражданско-правовой нормативный акт, может ограничить территорию действия данного акта.
Гражданское законодательство распространяется на всех лиц, находящихся на территории РФ. Вместе с тем, в самом акте может быть установлено или вытекать из его смысла, что он применяется не ко всем, а лишь к определенной группе лиц. Так, в Законе РФ "О защите прав потребителей" установлено, что он распространяет свое действие только на тех субъектов гражданского права, которые относятся к потребителям.

ГК различает аналогию закона и аналогию права. К ним прибегают, когда определенное отношение прямо не урегулировано нормативными актами или договором. В начале стремятся применить аналогию закона и лишь при невозможности достичь подобным образом результата, прибегают к аналогии права.

Аналогия закона выражается в том, что к соответствующим отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходное отношение.
Смысл применения аналогии права состоит в том, что права и обязанности лица определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований разумности, добросовестности и справедливости.

1.4  Метод, функции и принципы гражданского права

Метод правового регулирования представляет собой комплекс правовых средств и способов воздействия соответствующей отрас­ли права на общественные отношения, составляющие ее предмет. Для того чтобы такое воздействие было эффективным, т. е. дости­гало результата, на который оно рассчитано, должны быть исполь­зованы средства, соответствующие природе регулируемых отноше­ний. Иначе говоря, содержание метода правового регулирования в существенной мере предопределяется характером регулируемых отношений (предметом правового регулирования).

Поэтому очевидно, что в сфере частного права подлежат ис­пользованию способы, принципиально отличные от применяемых в сфере публичного права. Ведь речь здесь идет о частных (иму­щественных и неимущественных) отношениях экономически не­зависимых, самостоятельных товаровладельцев. Если в публичном праве в силу его природы господствуют методы власти и подчине­ния, властных предписаний (связываний) и запретов, то для част­ного права, напротив, характерны дозволение и правонаделение, т. е. предоставление субъектам возможностей совершения иници­ативных юридических действий — самостоятельного использования правовых средств для удовлетворения своих потребностей и интересов.[11]

Отраслевой метод правового регулирования общественных отношений раскрывается в четырех основных признаках:

•     характере правового положения участников регулируемых отношений;

•     специфике разрешения возникающих конфликтов;

•     особенностях мер принудительного воздействия на правонарушителей. С учетом особенностей частноправового регулирования эти признаки в гражданском праве выглядят следующим образом.

Экономическая независимость и самостоятельность участни­ков регулируемых гражданским правом отношений закрепляются путем признания их юридического равенства, составляющего ос­новную характеристику метода гражданского права. Речь идет именно о юридическом, а не об экономическом (фактическом) равенстве, которое практически всегда отсутствует. Да и само юри­дическое равенство означает лишь отсутствие принудительной власти одного участника частноправовых отношений над другим, но вовсе не равенство в содержании конкретных прав сторон (на­пример, в отношениях займа должник, как правило, вообще не обладает никакими правами, поскольку на нем лежит лишь обя­занность вернуть долг).

Самостоятельность и независимость участников по общему правилу исключает возникновение между ними каких-либо пра­воотношений помимо их согласованной, общей воли (по воле од­ного из них или по указанию какого-либо органа публичной влас­ти). Поэтому наиболее часто встречающимся (хотя, конечно, отнюдь не единственным) основанием возникновения прав и обя­занностей участников гражданского оборота является их договор (соглашение).

Предоставление сторонам права самим определять свои взаи­моотношения и их содержание отражается в преобладании диспозитивных гражданско-правовых предписаний, обычно содержащих возможность участникам самостоятельно избрать наиболее целе­сообразный для них вариант поведения. Более того, они вольны по своему усмотрению использовать или не использовать предоставляемые им гражданским правом средства защиты их интере­сов. Вместе с тем это предопределяет инициативный характер по­давляющего большинства их взаимосвязей. Получение необходи­мого участникам результата в виде удовлетворения тех или иных потребностей зависит, таким образом, прежде всего от их инициа­тивы и умения организовывать свои отношения и не исключает, а предполагает известный имущественный (коммерческий) риск.

Наконец, независимость и равенство участников предполага­ют, что споры между ними могут разрешать лишь независимые от них органы, не связанные с кем-либо из них организационно-власт­ными, имущественными, личными или иными отношениями. От­сюда — судебный порядок защиты гражданских прав и разбира­тельства возникающих конфликтов, осуществляемый судами общей юрисдикции, арбитражными или третейскими судами.

Поскольку преобладающую массу отношений, регулируемых гражданским правом, составляют имущественные (или связанные с ними неимущественные) отношения, гражданско-правовая ответ­ственность, как и большинство других гражданско-правовых мер защиты, тоже носит имущественный характер. Она состоит в воз­мещении убытков потерпевшей стороне либо также во взыскании в ее пользу иных сумм или имущества, как правило не превышающих размер убытков. Иначе говоря, она имеет компенсационный харак­тер, соответствующий принципу эквивалентности, действующему в сфере стоимостных (товарно-денежных) отношений.

Даже возмещение морального вреда по гражданскому праву обычно производится в денежной (имущественной) форме. Иму­щественные убытки могут возмещаться и при нарушении личных неимущественных прав (п. 5 ст. 152 ГК).

Функции гражданского права

Гражданское право как составная часть (элемент) единой пра­вовой системы обладает присущими ему особыми функциями (за­дачами). Функции правовой отрасли также характеризуют ее мес­то в системе права, поскольку отдельные отрасли различаются по содержанию и характеру выполняемых ими функций.

Основными функциями гражданского права являются регу­лятивная и охранительная. Особенностью гражданско-правово­го регулирования является преобладание регулятивных задач (в сравнении, например, с функциями, выполняемыми уголовным правом).

Роль гражданского права состоит прежде всего в регулировании нормальных экономических отношений в обществе. Иначе говоря, оно имеет дело не столько с правонарушениями, сколько с организацией обычных имущественных взаимосвязей. Именно поэтому оно содержит минимальное количество необходимых запретов и максимум возможных дозволений. С помощью граж­данско-правового инструментария участники имущественных от­ношений самостоятельно организуют свою деятельность с целью достижения необходимых им результатов. Таким образом, регуля­тивная функция гражданского права заключается в предоставле­нии участникам регламентируемых отношений возможностей их самоорганизации, саморегулирования.

Очевидно, что такое содержание и направленность этой функ­ции обусловлены частным характером отношений, входящих в предмет гражданского права. Это отличает ее от регулятивных за­дач, стоящих перед публичным правом. Здесь регламентация со­ответствующих отношений носит жестко определенный характер, почти не оставляющий места свободному усмотрению участников. Охранительная функция гражданского права имеет перво­очередной целью защиту имущественных интересов участников гражданского оборота. Она направлена на поддержание имущест­венного состояния добросовестных субъектов в положении, сущест­вовавшем до нарушения их прав и интересов. Поэтому по общему правилу она реализуется путем восстановления нарушенных прав либо компенсации причиненных потерпевшим убытков. Ясно, что ее компенсаторно-восстановительная направленность обусловле­на эквивалентно-возмездной, стоимостной природой имуществен­ных товарно-денежных отношений.

Важный аспект охранительной функции составляет также преду­предительно-воспитательная (превентивная) задача, состоящая в стимулировании и организации такого поведения участников ре­гулируемых отношений, которое исключало бы необоснованное ущемление или нарушение чужих интересов. Наиболее отчетливо эта функция выражена в деликтных и иных правоохранительных обязательствах, а также в регламентации личных неимуществен­ных отношений. Здесь охранительная функция гражданского пра­ва тесно взаимодействует с его основной, регулятивной функцией. В оформлении же личных неимущественных отношений, не свя­занных с имущественными, гражданское право вообще ограничи­вается исключительно защитными (охранительными) задачами.

Принципы гражданского права

Под правовыми принципами понимаются основные начала, наиболее общие руководящие положения права, имеющие в силу их законодательного закрепления общеобязательный характер. Такие основные начала присущи как праву в целом (правовой сис­теме), так и отдельным правовым отраслям, а также подотраслям и даже институтам и субинститутам.

Значение правовых, в том числе отраслевых, принципов двоя­ко. С одной стороны, они отражают существо содержания, соци­альную направленность и главные отраслевые особенности пра­вового регулирования. Это позволяет лучше понимать его смысл, правильно толковать и применять конкретные правовые нормы.

С другой стороны, принципы права должны учитываться при обнаружении пробелов в законодательстве и применении право­вых норм по аналогии. Для гражданского права это обстоятельст­во имеет особенно важное значение, ибо оно чаще других отрас­лей сталкивается с такими ситуациями. Дело не только в том, что оно содержит общие правила, в которых невозможно предусмот­реть все детали чрезвычайно многообразных и сложных имущес­твенных и неимущественных отношений. Дозволительный харак­тер гражданско-правового регулирования, рассчитанный на инициативу участников, заранее предполагает возможность появ­ления таких правоотношений, которые вообще не предусмотрены ни в одной правовой норме, но соответствуют «общим началам и смыслу гражданского законодательства» (ср. п. 1 ст. 8 и п. 2 ст. 6 ГК). Оформление таких отношений, включая оценку их правомер­ности и разрешение возможных между участниками конфликтов, не может осуществляться без опоры на общие принципы граждан­ского права.

Следует подчеркнуть ту особенность правовых принципов, что они носят общеобязательный характер, будучи, как правило, пря­мо закрепленными в соответствующих правовых нормах. Поэто­му их соблюдение и учет при рассмотрении конкретных правовых ситуаций является обязательным требованием закона.

К числу таких основных начал (принципов) гражданско-пра­вового регулирования относятся:[12]

•     принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела;

•     принцип юридического равенства участников гражданско-правовых отношений;

•     принцип неприкосновенности собственности;

•     принцип свободы договора;

•     принцип самостоятельности и инициативы (диспозитивности) в при­обретении, осуществлении и защите гражданских прав;

•     принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав, в том числе свободы имущественного оборота (перемещения товаров, ус­луг и финансовых средств);

•     принцип запрета злоупотребления правом и иного ненадлежащего осуществления гражданских прав;

•     принцип всемерной охраны гражданских прав, включая возможность восстановления нарушенных прав и обеспечение их независимой от влияния сторон судебной защиты1.

Принцип недопустимости произвольного вмешательства в част­ные дела характеризует гражданское право как частное право. Он обращен прежде всего к публичной власти и ее органам, прямое, непосредственное вмешательство которых в частные дела, в том числе в хозяйственную деятельность, участников имущественных отношений — товаровладельцев-собственников допустимо теперь только в случаях, прямо предусмотренных законом. В сфере лич­ных неимущественных отношений данный принцип конкретизиру­ется также в положениях о неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны граждан (ст. 23 и 24 Конституции РФ).

Реализации требований этого принципа содействуют новые правила законодательства об имущественной ответственности ор­ганов публичной власти за незаконное вмешательство в граждан­ские правоотношения (ст. 16 ГК), а также о возможности призна­ния судом недействительными актов публичной власти или их неприменения при разрешении спора (ст. 12 и 13 ГК).

Принцип юридического равенства характеризует правовое по­ложение (статус) участников гражданских правоотношений. Они не имеют никакой принудительной власти по отношению друг к другу, даже если в этом качестве выступает публично-правовое образование. Напротив, все они обладают одинаковыми юриди­ческими возможностями и на их действия по общему правилу распространяются одни и те же гражданско-правовые нормы. Дан­ное положение тоже имеет в своей основе необходимость обеспе­чения равенства субъектов товарообмена (товаровладельцев).

В гражданском праве имеются и необходимые изъятия из на­званного принципа. Так, гражданский закон в некоторых случаях устанавливает специальные правила для предпринимателей, предъ­являя к ним как к профессиональным участникам оборота более жесткие, повышенные требования. Для граждан-потребителей в их взаимоотношениях с предпринимателями, наоборот, предусматри­ваются дополнительные правовые гарантии соблюдения их интере­сов (как это, например, происходит при заключении так называе­мых публичных договоров в соответствии с правилами ст. 426 ГК). Принцип неприкосновенности собственности, как частной, так и публичной, означает обеспечение собственникам возможности использовать принадлежащее им имущество в своих интересах, не опасаясь его произвольного изъятия или запрета либо ограниче­ний в использовании. Очевидно его фундаментальное значение для организации имущественного оборота, участники которого высту­пают как независимые товаровладельцы. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда (ч. 3 ст. 35 Конституции РФ), принятому на законных основаниях. Изъятие имущества в публичных интересах также допускается лишь в пря­мо установленных законом случаях и с обязательной предваритель­ной равноценной компенсацией. Таким образом, этот принцип не исключает вовсе случаев изъятия имущества у собственника, но делает их необходимым и строго ограниченным исключением из общего правила.

Действие указанного принципа исключает возможности как необоснованного присвоения чужого имущества, так и новых «переделов собственности», будь то возврат имущества «прежним владельцам» («реституция») или его принудительное изъятие и перераспределение в пользу новых владельцев. Он призван гаран­тировать стабильность отношений собственности, составляющих базу имущественного оборота. Что касается перераспределения бывшего публичным имущества путем его приватизации, то оно отражает волю самого публичного собственника и потому не мо­жет считаться нарушением или исключением из действия рассмат­риваемого принципа.

Принцип свободы договора является основополагающим для развития имущественного (гражданского) оборота. В соответствии с ним субъекты гражданского права свободны в заключении договора, т. е. в выборе контрагента и в определении условий сво­его соглашения, а также в выборе той или иной «модели» (формы) договорных связей (ст. 421 ГК). По общему правилу исключается понуждение к заключению договора, в том числе со стороны госу­дарственных органов.

Вместе с тем действие этого принципа практически во всех правопорядках знало и знает определенные исключения. Закон предусматривает, например, невозможность отказа кредитной ор­ганизации от предложения заключить договор банковского счета или банковского вклада (п. 2 ст. 834 и п. 2 ст. 846 ГК), установлен­ную в интересах клиентов. Имеются и другие случаи, когда одна из сторон вправе принудительно требовать заключения договора, в частности при поставке товаров для государственных нужд (ст. 445, 527 и 529 ГК). Стороны могут и добровольно принять на себя обязательство о заключении договора в будущем, а затем тре­бовать его принудительного исполнения.

Принцип диспозитивности в гражданском праве означает воз­можность участников регулируемых отношений самостоятельно, по своему усмотрению и в соответствии со своими интересами выбирать варианты соответствующего поведения. Так, они в по­давляющем большинстве случаев самостоятельно решают, вступать или не вступать в те или иные гражданские правоотношения, тре­бовать или не требовать исполнения обязательств контрагентом, обращаться за судебной защитой своих прав или нет и т. д. При этом отказ от осуществления или защиты своего права обычно не ведет к его обязательной утрате (п. 2 ст. 9 ГК).[13]

Такая свобода выбора предполагает инициативу субъектов гражданского оборота в достижении своих целей. Ее оборотной стороной является отсутствие по общему правилу чьей бы то ни было особой, в том числе государственной, поддержки в реализа­ции частных интересов и несение самими участниками риска и всех иных последствий своих действий (как это должно происходить, например, с «обманутыми вкладчиками», проигравшими в лоте­рею или в рулетку и т. п.). Задача государства в частных отноше­ниях — установить для их участников четкие и непротиворечивые «правила игры», исключающие заведомую недобросовестность от­дельных лиц, а использование этих правил в соответствии с прин­ципом диспозитивности целиком является делом самих участни­ков. Очевидное исключение здесь составляют случаи выступления

в гражданских правоотношениях опекунов и попечителей несо­вершеннолетних или больных и престарелых граждан, задачей ко­торых как раз и является помощь подопечным в осуществлении и защите их прав и интересов.

Принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав предполагает устранение всяких необоснованных помех в разви­тии гражданского оборота. Он конкретизируется, в частности, в свободе предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34 Конституции РФ), а также в свободе перемещения по российской территории товаров, услуг и финансовых средств (п. 3 ст. 1 ГК), характеризующей свободу иму­щественного оборота. Законом при этом могут устанавливаться лишь некоторые необходимые в общественных (публичных) инте­ресах ограничения, например лицензирование отдельных видов предпринимательства, запрет монополизации рынка или недобро­совестной конкуренции и т. п.

Действие данного принципа важно и с позиций исключения искусственных, бюрократических препятствий в осуществлении права на защиту своих интересов, например в исключении или ограничении обязательного досудебного (в частности, претензи­онного) порядка рассмотрения некоторых споров.

Принцип запрета злоупотребления правом можно считать об­щим изъятием («генеральной клаузулой», или оговоркой) из об­щих частноправовых начал. В соответствии с ним исключается безграничная свобода в использовании участниками гражданских правоотношений имеющихся у них прав. Право всегда имеет определенные границы как по содержанию, так и по способам осу­ществления предусмотренных им возможностей. Такие грани­цы — неотъемлемое свойство всякого права, ибо при их отсутст­вии право превращается в свою противоположность — произвол.

Так, собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц (п. 2 ст. 209 ГК). Собственник- земли или иных природных ресурсов осуществляет свои права свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц (ч. 2 ст. 36 Конституции РФ, п. 3 ст. 209 ГК). Такого рода запреты нельзя не признать известными ограничениями прав собственника, хотя и вызванными очевидной необходимостью.

Аналогичные ограничения и запреты нетрудно обнаружить и в обязательственном праве, и в других подотраслях гражданского права. Например, упоминавшийся запрет предпринимателю как стороне публичного договора отказываться от его заключения по сути представляет собой ограничение его договорной свободы. Это же можно отнести к антимонопольным запретам, к запретам зло­употреблением доминирующим положением на рынке и т. д. Дан­ный принцип лежит и в основе объявления недействительными кабальных и некоторых других сделок (ст. 169 и 179 ГК)[14].

В общем виде запрет ненадлежащего осуществления прав, включая и злоупотребление правом, установлен ст. 10 ГК. Такого рода общие правила в той или иной форме известны всем разви­тым правопорядкам. Их необходимость не вызывает сомнений, однако проблема четкого ограничения их содержания и примене­ния остается одной из наиболее острых и спорных в цивилистике.

Принцип всемерной охраны и судебной защиты гражданских прав в целом характеризует правоохранительную функцию (зада­чу) гражданско-правового регулирования. В соответствии с ним участникам гражданских правоотношений предоставляются широ­кие возможности защиты своих прав и интересов: они могут при­бегнуть как к их судебной защите, так и к самозащите, а также к при­менению некоторых других мер, оказывающих неблагоприятное имущественное воздействие на неисправных контрагентов. Граж­данское право содержит большой инструментарий правоохрани­тельных средств, позволяющих его субъектам эффективно охра­нять любые свои права и законные интересы (ст. 11—15 ГК).

Большинство указанных средств имеет имущественную при­роду, соответствующую характеру преобладающих в предмете ре­гулирования отношений. Их применение обычно направлено на восстановление нарушенных прав и (или) имущественную компен­сацию потерпевших. Независимая от влияния участников судеб­ная защита гражданских прав и ограничение (исключительность) их административно-правовой защиты (ст. 11 ГК) обусловлены спецификой частного права.

Глава 2. Императивные и диспозитивные нормы в гражданском праве

2.1 Научные оценки императивных и диспозитивных норм

Определение императивных норм не порождает особых трудностей они ввиду их важности строго обязательны и не допускают отступлений, независимо от возможностей и желания участников имущественного оборота, а допущенные отступления должны признаваться недействительными. Тем не менее суду в ряде случаев предоставляется право при разрешении споров отходить от строгой обязательности императивных норм, обычно в интересах защиты более слабой стороны, каковой является физическое лицо (см., например, ст. 205, п. 3 ст. 1083, п. 4 ст. 1090 ГК).

В литературе на примере норм международных соглашений, отдельные из которых продолжают применяться в России, отмечалось наличие в гражданском законодательстве так называемых относительно-императивных норм, отступление от которых возможно при наличии названных в законе или в международном соглашении условий, например специфика товара и особенности его поставки. Некоторые такого рода нормы имеются в ГК, в частности, в главе о хранении (ст. 892, п. 1 ст. 910), однако такой прием регулирования используется законодательством нечасто.

Диспозитивные нормы в юридической литературе в большинстве случаев принято определять как нормы, которые действуют лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не установили иные условия своего поведения. Это определение, соответствующее формулировке п. 4 ст. 421 ГК о сущности диспозитивной нормы, нуждается тем не менее в уточнении.

В механизме гражданского права наряду с соглашением сторон (договором) достаточно часто используются разного рода односторонние сделки, для совершения которых достаточно выражения воли одной стороны (п. 2 ст. 154 ГК),причем такие односторонние сделки возможны как вне договора, так и в его рамках. Поэтому характеристика диспозитивных норм должна быть более широкой и охватывать также действия стороны, совершающей одностороннюю сделку.

При характеристике сферы использования в гражданском законодательстве императивных и диспозитивных норм в научной литературе выявляются, к сожалению, различные подходы и выводы, которые способны вести к неустойчивой и даже противоречивой правоприменительной практике. Процитируем некоторые достаточно известные публикации.

Еще в условиях ранее действовавшего гражданского законодательства, для которого были характерны многочисленные правовые запреты и мелочная регламентация, В.Ф. Яковлев сделал следующий вывод: диспозитивность проявляется в изобилии диспозитивных норм, которое наблюдается в гражданском праве. В некоторых его институтах (например, обязательственном праве) они абсолютно преобладают над нормами императивными.

Аналогичные суждения можно найти в авторитетном учебнике современного гражданского права:

"...Большинство норм гражданского права носит диспозитивный характер". И это соответствует общепринятым представлениям о гражданском праве как ядре частного права, для которого характерны, особенно в условиях перехода к рынку, предпринимательская и личная правовая свобода, позволяющая использовать хозяйственную инициативу и заинтересованность. [15]

Однако за последние годы применительно к актам нового гражданского законодательства все чаще начинают появляться высказывания иного рода. В коллективном труде активных участников разработки нового ГК сообщается, что принятая в нем "техника выделения диспозитивных норм по существу основывается на презумпции императивности, противоположной... презумпции диспозитивности". Иначе говоря, в современном российском гражданском праве доминируют ныне нормы императивные.

В другой публикации читаем: "...В случае сомнения в юридической природе конкретной гражданско-правовой нормы следует исходить из ее императивного характера, ибо диспозитивность должна быть прямо, недвусмысленно выражена в ней, будучи все-таки особенностью, а не общим правилом правового регулирования, в т.ч. гражданско-правового". Здесь та же мысль выражена еще более отчетливо.

В русле этих же суждений лежат приводимые М.И. Брагинским цифры, которые на первый взгляд выглядят весьма убедительно: "...В новом ГК в составе норм, регулирующих отдельные виды договоров, оказалось около 1600 императивных и только около 200 диспозитивных ...норм". Остается, правда, не вполне ясным, на основании каких правовых критериев эти цифры, возвращающие наше договорное право в старые времена запретов, были выведены.

Для того чтобы прояснить эти явно несогласованные суждения о соотношении в гражданском праве императивных и диспозитивных норм, полезно, во-первых, выявить признаки таких норм, используемых действующим законодательством, и, во-вторых, рассмотреть эту проблему не в общем плане, а применительно к отдельным институтам (подотраслям) гражданского права, которые в рамках единой отраслевой принадлежности имеют определенные особенности.

2.2 Признаки императивных и диспозитивных норм

В гражданском законодательстве сложились определенные формулировки, прямо или достаточно ясно выражающие юридическую силу соответствующей нормы или группы норм. Такие формулировки, которые М.И. Брагинский предлагает называть атрибутикой, звучат по-разному.

Диспозитивность нормы чаще всего выражается формулой: если или поскольку договором или соглашением сторон не предусмотрено иное. Однако применяются и другие формулировки с аналогичным значением: в норме указывается, что стороны могут или вправе совершить определенное действие, отступающее от установленного общего правила (см., например, п. 2 ст. 421, п. 2 ст. 425, п. 2 ст. 317 ГК).

Возможно, и это является сравнительно новым приемом законодательной техники, придание диспозитивного характера сразу определенной группе норм посредством прямого указания на то, что все нормы данной группы являются диапозитивными: соглашение сторон об ином допускается. Такой прием неоднократно используется в КТМ применительно к ряду договоров морского права: тайм-чартеру (ст. 199), бербоут-чартеру (ст. 212), буксировке (ст. 226), морскому агентированию (ст.233), морскому посредничеству (ст. 241). Аналогично - в новом КВВТ применительно к договору аренды (ст. 60). [16]

Необоснованным является суждение М.И. Брагинского, полагающего, что в отличие от диспозитивных нормы императивные не имеют внешней атрибутики. Такая атрибутика хорошо известна действующему законодательству, хотя в своих формулировках она более разнообразна и используется не столь часто, но тем не менее используется.

Наиболее распространенной является формула, согласно которой не допускается соглашение сторон по определенным вопросам (п. 1 ст. 74, п. 2 ст. 90, п. 2 ст. 99 ГК и др.). В ряде статей Закона об акционерных обществах говорится, что общество не вправе совершать определенные гражданско-правовые действия (п. 4 ст. 33, п. 1 ст. 43, п. 1 ст. 72, п. 1 ст. 73). В законодательстве используется и другая юридически равнозначная формулировка: состоявшаяся сделка (соглашение) является ничтожной. Такова редакция ряда статей ГК (п. Зст.22,п.3ст.71,п.4 ст. 401) и КТМ (п. 1 ст. 175, ст. 195).

Как и при диспозитивности, имеют место случаи придания императивного характера сразу определенной группе норм. Этот прием используется в ГК в отношении исковой давности (ст. 198) и в транспортных уставах и кодексах в отношении пределов ответственности участников транспортных операций (ст. 133 ТУЖД, п. 1 ст. 337 КТМ) - соглашения по этим вопросам об ином не допускаются (не имеют силы).

Однако в большинстве случаев гражданско-правовые нормы не содержат прямого указания на то, императивны ли они или диспозитивны. Традиционным является взгляд, что в таких ситуациях, когда в статьях нормативных актов гражданского законодательства отсутствуют какие-либо ориентиры, позволяющие выявить характер правовой нормы, он должен определяться путем толкования данной нормы. На практике это нередко ведет к неоднозначному пониманию юридической силы некоторых важных гражданско-правовых норм.

В крупном внешнеторговом споре лежащий в его основе договор спорящих сторон предусматривал вступление его в силу после подписания сторонами акта о передаче дополнительных документов, интересующих стороны. Один из контрагентов утверждал, что такое условие противоречит правилам ст. 425 ГК, которые являются императивной нормой, и поэтому должно быть признано недействительным, и соответственно договор вступил в силу с момента его подписания.

Не задаваясь целью оценить полноту и ясность названного договорного условия, отмечу, что в самой ст. 425 ГК имеются определенные ориентиры, позволяющие признать ее диспозитивной, а не императивной нормой. Согласно п. 2 этой статьи стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до его заключения. Разумеется, стороны могут включить в договор отлагательное условие согласно положениям ст. 157 ГК, перенеся тем самым вступление договора в силу на будущее.

Еще при ранее действовавшем гражданском законодательстве (с его многочисленными запретами) в юридической литературе исходя из сущности и назначения договора как соглашения сторон был сделан вывод о том, что момент заключения договора может оказаться приуроченным к более позднему времени". В условиях современной свободы договора (ст. 421 ГК), которая сформулирована весьма широко, трактовать норму ст. 425 как императивную нет никаких оснований. Такое ее понимание не соответствует ни тексту самой статьи, ни общим началам современного договорного права и неосновательно ограничивает возможности сторон в определении договорных условий.

В другом споре речь шла о применении ст. 403 ГК, согласно которой должник отвечает за неисполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо. Кредитор полагал, что эта норма императивна, и поэтому условие договора о возложении на третье лицо, имевшее договор с должником, прямой ответственности перед кредитором, что было повторено и в его договоре, является недействительным.

Следует также напомнить, что в юридической литературе прошлых лет авторитетные юристы обосновывали практическую целесообразность расширения сферы прямой ответственности при наличии договорных отношений с участием третьих лиц, поскольку такая схема отношений упрощает и ускоряет возложение имущественной ответственности на нарушителя договорных обязательств. Эти соображения сохраняют свою полезность и в новых экономических условиях.

В предмет обсуждаемой нами проблемы о соотношении императивных и диспозитивных норм входят также вопросы, возникающие ныне при применении ст. 422 ГК, согласно которой договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения.

По ряду арбитражных споров, вытекающих из договоров 90-х гг., заключенных еще до введения в действие нового ГК, спорящие стороны многократно ссылались на нормы нового ГК, и арбитражный суд при мотивировке выносимых решений против такой позиции не возражал, тем более что это облегчало разрешение споров, поскольку новое законодательство более полно, а в ряде случаев и рационально. Диспозитивность регулирования, присущая гражданскому праву и выраженная в уже называвшихся его общих началах, как говорится, берет свое даже при внешней императивности нормы ст. 422 ГК.

Таким образом, было бы явным упрощением определять диспозитивность или императивность гражданско-правовой нормы только по наличию или отсутствию в ней словесной формулировки о том, что иное может быть предусмотрено договором сторон. Видимо, на основе этого критерия М.И. Брагинский пришел к приведенному выше и довольно неожиданному выводу о решительном преобладании в обновленном договорном праве императивных норм. Этот важный для рыночных отношений вопрос следует решать путем толкования нормы с использованием широкого круга правовых критериев и общих начал гражданско-правового регулирования.

2.3 Особенности императивных и диспозитивных норм в отдельных институтах гражданского права

Рассмотрение и оценка этого вопроса необходимы в силу того, что отдельные институты гражданского права имеют значительные особенности как в своих задачах, так и в технике регулирования. Начнем с наиболее обширного раздела гражданского права - обязательственного права, оставляя пока в стороне право деликтное.

В обязательственном праве необходимость диспозитивного регулирования очевидна и обусловлена многими важными факторами: разнообразием и динамикой имущественных отношений, являющихся предметом обязательств, различиями в потребностях и возможностях участников обязательств, применением договоров, прямо не урегулированных ГК, а также стремлением создать условия для развития хозяйственной инициативы предпринимателей, которую всякого рода запреты сдерживают. В условиях перехода к рынку последнее особенно важно.

Отражением этих реалий является наличие в нормах обязательственного права как в общей его части (разд. III ГК), так и в главах об отдельных видах обязательств (разд. IV) большого числа правовых предписаний с прямым указанием на то, что договором сторон может быть предусмотрено иное. Ядро обязательственного права - механизм гражданско-правовой ответственности основан на диспозитивных нормах: основания ответственности могут варьироваться сторонами (п. 1 ст. 401), субсидиарная ответственность может вводиться условиями обязательства (п. 1 ст. 399), размер возмещаемых убытков может быть ограничен сторонами договора (ст. 15). Способы обеспечения исполнения обязательств свободно выбираются сторонами. [18]

Выражением начала диспозитивности обязательственного права в современных условиях рынка является установление КТМ для многих договоров морского права общего правила о том, что все нормы о таких договорах являются диспозитивными. Этот создающий правовую ясность прием законодательной техники может быть использован и в других сферах обязательственного права. Заметно уменьшилось число запретительных предписаний в такой цитадели императивного регулирования, как ТУЖД.

Все это дает основание считать, что в обязательственном праве действует презумпция диспозитивности его норм, если в них отсутствует прямое указание о недопустимости соглашения сторон об ином решении. Разумеется, толкование нормы может привести к иному выводу и признанию соответствующей нормы императивной. Такой подход отвечает интересам развития рыночных отношений.

Иную юридическую картину дают нормы гражданского права о лицах (подразд. 2 разд. I ГК), праве собственности и вещных правах (разд. II ГК), а также наследовании (разд. VII ГК 1964 г.). Здесь регулируемые отношения более типизированы, а в правовом регулировании необходимы стабильность и устойчивость. Названные выше факторы, действующие в сфере обязательств, проявляют себя в значительно меньшей степени:

диспозитивные нормы редки, хотя есть сферы, где диспозитивность нужна (общая собственность).

Применительно к юридическим лицам некоторые авторы делают вывод о том, что ГК "вводит отсутствовавший в прежнем законодательстве чрезвычайно важный для устойчивости гражданского оборота принцип замкнутого перечня юридических лиц, согласно которому юридические лица могут создаваться и функционировать только в такой организационно-правовой форме, которая прямо предусмотрена законом". Новые разновидности вещных прав соглашением сторон создаваться не могут, хотя это недостаточно ясно выражено в редакции п. 1 ст. 216 ГК.

Особенностью норм о юридических лицах является наличие правил о том, что отступление от них допускается не по соглашению сторон, а только в силу решений, принятых в определенной форме:

условию учредительного договора (п. 1 ст. 71, п. 1 ст. 72 ГК), уставу юридического лица (п. 2 ст. 93, п. 3 ст. 100), решению общего собрания участников юридического лица (п. 1 ст. 101, п. З ст. 103).

Эти правила заметно ограничивают рамки диспозитивности соответствующих норм, поэтому в рассматриваемых сферах гражданского права (лица, собственность, наследование) следует исходить из презумпции императивности правовых предписаний, поскольку в них отсутствует прямое указание о допустимости соглашения сторон об ином. Толкование нормы может, конечно, приводить к выводу о ее диспозитивности, однако такое заключение в силу природы названных гражданско-правовых институтов и языка закона будет, по-видимому, нечастым. В деликтном праве проблема соотношения императивных и диспозитивных норм вообще предстает в особом аспекте, поскольку такие отношения должны обеспечивать надежную и стабильную защиту прав потерпевших, и они складываются по общему правилу до и независимо от соглашения сторон, которые во многих случаях вообще неизвестны до наступления деликта.

В деликтном праве правовое регулирование должно быть императивным, даже если это прямо в отдельных нормах и не получило прямого и ясного выражения. Часто применяемые на практике соглашения сторон о размере и порядке возмещения причиненного вреда лежат за рамками деликтного права в точном смысле этого понятия.

Лишь применительно к деликтной ответственности за причинение вреда жизни или здоровью при исполнении договорных обязательств ГК допускает соглашение сторон, причем только в сторону повышения ответственности причинителя вреда (ст. 1084, п. З ст. 1085).Однако эти отдельные исключения не колеблют общего правила об императивном характере норм современного деликтного права, что отражает его назначение в правовом государстве.

Глава 3. Императивность и диспозитивность некоторых вопросов гражданского права

Рассмотрим императивность и диспозитивность сроков в гражданском праве.

Гражданские правоотношения существуют во времени, кото­рое во многих случаях оказывает важное влияние на их развитие. Особое значение это имеет для гражданских прав, само существо­вание которых ограничено во времени, например сроком дейст­вия заключенного договора, поскольку реализовать их можно лишь в течение данного времени. Во многих случаях и защита нарушен­ного права ограничена временными рамками. Поэтому осуществле­ние и защита гражданских прав нередко впрямую зависят от фак­тора времени. Но юридическое значение имеет не сам по себе процесс течения времени, определенная последовательность су­ществования различных связей и объектов, а его отдельные эта­пы, отрезки, называемые сроками. Наступление или истечение установленного срока влечет за собой правовые последствия в виде возникновения, изменения или прекращения правоотношений, т. е. является юридическим фактом.

Обычно срок (его наступление либо истечение) относят к юри­дическим фактам — событиям, поскольку течение времени объек­тивно и не зависит от воли людей. Однако установление и опреде­ление длительности сроков имеет волевое происхождение. Ведь сроки в гражданском праве устанавливаются законом или подза­конными актами, сделками или судебными решениями (ч. 1 ст. 190 ГК). Многие сроки могут быть приостановлены или восстановле­ны, что также говорит об их волевой природе. Поэтому большин­ство сроков имеют двойственный характер: будучи волевыми по происхождению, они связаны с объективным процессом течения времени. В силу этого они представляют собой особую категорию юридических фактов, которые не могут быть отнесены ни к собы­тиям, ни к действиям.

Сказанное относится к большинству, но не ко всем срокам, имеющим гражданско-правовое значение. Так, согласно ч. 2 ст. 190 ГК срок может определяться указанием на событие, которое неиз­бежно должно наступить (если оно лишь предполагается участни­ками, то срок его возможного наступления превращается в усло­вие их сделки). Например, с моментом открытия навигации в речных или морских перевозках связывается начало приема гру­зов портами и пристанями; смерть человека влечет открытие на­следства (наследственного преемства) и т. д. Такие сроки, безус­ловно, относятся к событиям. Срок погрузки или разгрузки судна, к тому же исчисляемый в транспортном праве с момента подачи судна к причалу, ясно говорит о том, что речь идет о юридических фактах — действиях, которые лишь сопоставляются (соизмеряют­ся) с объективным течением времени. А вот сроки, установленные в виде определенных отрезков (периодов) времени и исчисляемые годами, месяцами, неделями, днями или часами, либо сроки, при­вязанные к определенному моменту общей временной последова­тельности (календарной дате), в силу отмеченных ранее обстоя­тельств невозможно считать ни событиями, ни действиями. Они занимают особое, самостоятельное место в системе юридических фактов гражданского права[19].

При этом следует иметь в виду, что юридическое значение обычно имеет либо начало (наступление), либо прекращение (ис­течение) срока. Само течение срока порождает гражданско-пра­вовые последствия лишь в совокупности с другими юридически­ми фактами (т. е. как часть юридического состава), например гарантийный срок или срок исковой давности.

Исчисление сроков

Сроки, определенные периодами (отрезками) времени, исчис­ляются по установленным законом правилам. В соответствии со ст. 191 ГК они начинают течь на следующий день после наступле­ния календарной даты или события, которыми определено их на­чало.

Например, отгрузка товара по договору поставки, заключенно­му 15 июня, должна быть произведена в течение 10 дней с момен­та его заключения. Это означает, что срок отгрузки начался с 16 ию­ня, а потому и последним допустимым днем отгрузки следует считать 25 июня. Следовательно, момент (день), которым опреде­лено начало срока, не засчитывается в его продолжительность. Очевидно, что данное правило введено для упрощения подсчета времени течения срока (иначе его окончанием в данном случае пришлось бы считать 24 июня).

По тем же причинам срок, исчисляемый годами, истекает в последнем году срока в тот же по названию месяц и в тот же по числу день, которыми определено его начало (т. е. трехгодичный срок, течение которого началось 1 июня 1996 г., истечет 1 июня 1999 г., а не днем раньше), а срок, исчисляемый месяцами, истечет в последний месяц срока в тот же по числу день (т. е. трехмесяч­ный срок, течение которого началось 30 апреля, истечет 30-го, а не 31 июля) (ст. 192 ГК). То же правило применяется к срокам, опре­деленным в полгода или исчисляемым кварталами года (квартал признается равным трем месяцам, а отсчет кварталов ведется с на­чала года, т. е. началом первого квартала считается 1 января, нача­лом второго — 1 апреля и т. д.).

В случаях, когда месяц, на который падает окончание срока, не имеет соответствующего числа, срок признается истекшим в последний день этого месяца (абз. 3 п. 3 ст. 192 ГК). Например, месячный срок, начавшийся 31 мая, истечет 30 июня, а начавший­ся 31 января истечет 28 или 29 февраля. Срок, исчисляемый неде­лями, истекает в такой же день последней недели срока (п. 4 ст. 192 ГК).

Указанные правила исчисления сроков носят императивный характер. Закон предусматривает исключение на случай, когда окончание срока приходится на нерабочий (выходной) день. В этом случае днем окончания срока в соответствии со ст. 193 ГК счита­ется ближайший рабочий день. Данное правило не распространя­ется на начало течения срока, а выходные дни не исключаются при подсчете его продолжительности.

Особо регламентирован порядок совершения действий в пос­ледний день срока (ст. 194 ГК). По общему правилу подлежащее совершению действие может быть выполнено до 24 часов послед­него дня срока. Это касается физических лиц и юридических лиц с неограниченным по времени режимом работы. Если же исполне­ние (действие) относится к организации с ограниченным сроком (режимом) работы, то срок считается истекшим в час, когда в дан­ной организации по установленным правилам прекращаются со­ответствующие операции (хотя бы организация и продолжала ра­боту). Например, некоторые банковские операции проводятся банком до 14 часов, хотя банк прекращает работу в 18 часов. В таком случае исполнение, касающееся указанных операций, мо­жет осуществляться только до 14 часов, а иное — до 18 часов. Все письменные документы, сданные в организацию связи до 24 часов последнего дня срока, считаются переданными в в установленный срок, даже если они адресованы организации с ограниченным ре­жимом работы.

Виды сроков

Гражданско-правовые сроки весьма разнообразны. Они могут классифицироваться по способам исчисления, основаниям уста­новления, характеру определения, по назначению. Так, они могут определяться как промежутком (отрезком) времени, так и точным моментом. Сроки могут устанавливаться нормативным актом, со­глашением сторон или односторонней сделкой (по воле участни­ков правоотношения), а также судебным решением. По характеру определения законом или договором можно выделить сроки им­перативные и диспозитивные, определенные и неопределенные, общие и частные.

Императивные сроки не могут быть изменены соглашением участников гражданских правоотношений. Таково, в частности, подавляющее большинство сроков, установленных нормами кор­поративного и наследственного права. В отличие от них диспози­тивные сроки могут изменяться соглашением сторон, например, во многих договорах. Определенные сроки исчисляются путем указания их длительности либо точных моментов их начала и окон­чания. Так определены законом давностные сроки. Неопределен­ные сроки устанавливаются путем указания каких-либо приблизи­тельных критериев, соответствующих конкретной ситуации («разумный срок» исполнения обязательства в соответствии с п. 2 ст. 314 ГК, «соразмерный срок» для устранения недостатков това­ра или работы, «момент востребования» и т. п.), либо вообще не определяются (при заключении договора без указания срока его действия). Обычно это имеет место в договорных обязательствах. Здесь же встречаются общие и частные сроки. Последние конкре­тизируют общий срок, например промежуточные сроки заверше­ния отдельных этапов работы, производящейся по договору под­ряда (п. 1 ст. 708 ГК).[20]

По назначению различают сроки возникновения гражданских прав или обязанностей, сроки осуществления гражданских прав, сроки исполнения гражданских обязанностей и сроки защиты гражданских прав. Сроки возникновения гражданских правоотно­шений порождают субъективные гражданские права или обязан­ности, в чем и состоит их назначение. Например, истечение срока приобретательной давности в соответствии со ст. 234 ГК влечет возникновение права собственности на вещь. Такие сроки явля­ются правопорождающими юридическими фактами — основани­ями возникновения определенных гражданских прав.

До недавнего времени соблюдение таких сроков было обязательным условием обраще­ния в арбитражный суд с иском к юридическим лицам. Между тем угроза утраты права на предъявление иска из-за несоблюдения претензионного порядка, по сути, делает претензионные сроки пресекательными и противоречит принципу свободного, самосто­ятельного осуществления гражданских прав. Не случайно обяза­тельный претензионный порядок неизвестен ни развитым право­вым системам, ни международному коммерческому обороту. Поэтому новое гражданское законодательство сохраняет его лишь как исключение, главным образом в сфере транспортных обяза­тельств (ст. 797 ГК).

Заключение

Переход от плановой к рыночной экономике явился поворотным пунктом в развитии цивилистической мысли в нашей стране. Внимание ученых стали привлекать такие ранее забытые институты гражданского права как частная собственность, приватизация, хозяйственные общества и товарищества, ценные бумаги и биржевые сделки и т.д.

Рассмотрев и суммировав все основные характеристики граж­данского права, можно дать следующее его определение.

Гражданское право — система правовых норм, составляющих ос­новное содержание частного права и регулирующих имуществен­ные и связанные с ними личные неимущественные отношения, ос­нованные на независимости и имущественной самостоятельности их участников, методом юридического равенства сторон в целях наделения частных лиц возможностями самоорганизации их дея­тельности по удовлетворению своих потребностей и интересов.

Приведенные выше законодательные сведения и их научная оценка позволяют подвести определенные итоги и сделать некоторые правовые выводы в отношении рассмотренных вопросов.

1. В правовом регулировании по общему правилу должны преобладать императивные нормы, без чего право утрачивает свое воздействие на общественные отношения. Это общепризнанно и в обосновании не нуждается. Однако гражданское право как важнейшая отрасль частного права находится в особом положении. В условиях перехода к рынку оно не сможет успешно выполнять свои задачи при господстве строго обязательных правовых предписаний, сдерживающих хозяйственную инициативу и заинтересованность.

2. Формулируемые в научной и учебной литературе общие выводы об абсолютном преобладании в гражданском праве диспозитивных или, напротив, императивных норм должны быть признаны неточными, ибо они не отражают действительного состояния вещей и наличия существенных особенностей в этом вопросе в отдельных институтах гражданского права, где положение различно.

3. Для устранения практических трудностей в разграничении императивных и диспозитивных норм полезно расширить круг норм, содержащих прямые указания об их строгой обязательности или же о допустимости соглашения об ином. В этих целях может быть использован опыт КТМ, где такие указания даются применительно к отдельным группам норм, что исключает нежелательные словесные повторения в тексте закона.

4. Поскольку названные прямые указания в отношении всех и даже большинства гражданско-правовых норм практически сделаны быть не могут, юридическая сила нормы должна определяться путем ее толкования с учетом всех относящихся к данной норме факторов и обстоятельств. Это непростой, однако привычный и неизбежный для правоприменительной практики путь, на котором решающее слово остается за судами.

5. В отношении юридической силы некоторых важных норм ГК, в частности ст. 425, было бы желательно иметь разъяснения в одном из постановлений высших судебных инстанций России. Это внесло бы ясность и успокоение в договорную практику, испытывающую в настоящее время немалые трудности при применении и понимании многих важных норм ГК.

Литература

1. Конституция РФ

2. ГК РФ

3. Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристь, 1997.

4. Гражданское право России. Курс лекций. Часть 1. Под ред. Садикова О.Н. Москва. Изд-во "Юридическая литература".1997г.

5. Гражданское право. Учебник. Часть 1., 2002.

6. Гражданское право: Том 1 Учебник./под ред. Е.А. Суханова. – М.: Вольтерс Клувер, 2004.

7. Гражданское право. Учебник. Часть 1 Шодред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1998г.

8. Гражданское право. Том 1. Учебник./Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: ПБОЮЛ Л.В. Рожников, 2001.

9. Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. проф. Т.И. Илларионовой, доц. Б.М. Гонгало, доц. В.А. Плетнева. М.: Изд. группа НОРМА-ИНФРА-М, 1998.

10. Зинченко С.Газарьян Б. Ничтожные и оспоримые сделки в практике предпринимательства. Хозяйство и право № 2 1997 г.

11. Комментарий части первой Гражданского кодекса РФ. Под ред. Брагинского М.И. - М: Редакция журнала "Хозяйство и право", Фирма "СПАРК", 1998 г.

12. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части первой / Руково­дитель авторского коллектива М.И. Брагинский. М., 2001.

13. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1998.

14. Калмыков Ю. X. О значении общих положений гражданского зако­нодательства // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998;

15. Толстой Ю. К. Принципы гражданского права // Правоведение. 1992. № 2

16. САДИКОВ Олег Николаевич, д.ю.н., профессор, председатель Научно-Экспертного совета МКА "КЛИШИН И ПАРТНЕРЫ".

17. Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве//Московский журнал международного права. 1992. № 2.

18. Розенберг М.Г. Международное регулирование поставок в рамках СЭВ. М., 1989. С. 5-36.

19. Алексеев С.С. Общая теория права. М., 198. Т. II. С. 75. См. также: Гражданское право России: Курс лекций. М., 1996.4.1. С.22 и др.

20. Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 86.

21. Гражданское право. СПб., 1996. Ч. 1. С. 41.

22. Гражданский кодекс РФ, ч. 2. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 236 (автор раздела - С.А. Хохлов).

23. Гражданское право. 2-е изд. М., 1998. Т. 1. С. 63 (автор раздела - Е.А. Суханов).

24. Брагинский М.И. О нормативном регулировании договоров//Журнал российского права. 1997. № 1.

25. Гражданское право. С. 42; Гражданское право России: Курс лекций. С. 22.

26. Новицкий И.Б., Луни Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 164.

27. Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М., 1968. С. 137.

29. Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный). М., 1997. С. 115

30. Императивные и диспозитивные нормы в гражданском праве Журнал "Юридический мир ", июль 2001 г.