реклама законодательство прописанный признак
изучение истории развития рекламы в мире и в частности в Российской Федерации;
выявление понятия рекламы и выделение ее основных признаков;
исследование правового регулирования рекламы;
выделение субъектов рекламной деятельности;
определение видов рекламы, которые прописаны и не прописаны в законодательстве;
раскрытие социальной рекламы, спонсорства и недобросовестной рекламы.
Объектом исследования является реклама, ее виды и правовые аспекты.
Предмет исследования - нормы права, регулирующие рекламу, и практика их применения.
Методами, лежащими в основе исследования, являются анализ и синтез, исторический, социологический, формально-юридический, сравнительно- правовой и логико-правовой методы научного познания.
Нормативную базу исследования составляет действующее законодательство Российской Федерации о рекламе.
Степень разработанности темы. В процессе работы использованы труды Свиридовой Е.А., Толкачева А.Н., Страунинг Э.Л., Кирилловых А.А. и других ученых.
Структура работы состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованных источников.
Глава 1. Особенности рекламы как объекта правового регулирования
1.1 Понятие и основные признаки рекламы
Первое законодательное закрепление определения «рекламы» было дано в Федеральном законе от 18 июля 1995 года «О рекламе», но новый Федеральный закон от 13 марта 2006 года дал ему более точную формулировку. Сейчас под рекламой понимается «информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке».2
Одной из основных проблем при формулировании определения «рекламы» занимает определение ее правового аспекта. Многочисленные попытки законодателя дать четкое понятие рекламы, как в новом, так и в старом законе, не привели к четкому легальному выделению и разъяснению рекламы, как правового явления, что позволило бы отграничить ее от смежных понятий.
Для определения сферы деятельности Федерального закона РФ от 13 марта 2006 года «О рекламе» необходимо выделить ее основные признаки. Приведенное выше понятие «рекламы» позволяет нам определить, что законодатель относит рекламу к информации, именно поэтому нам необходимо раскрыть данное понятие.
В Федеральный закон от 27 июля 2006 года «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» дано определение, «информация - это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления».3
Соотношение данных понятий позволяет определить, что информация более широкое понятие по своему содержанию, в отличие от рекламы. Данного мнения придерживается Иванов В.И., он писал, что «реклама - всегда информация, но информация не всегда реклама».4
Так как реклама законодателем отнесена к разновидности информации, для отграничения ее от других смежных категорий необходимо выделить ее отличительные черты.
Первое, что хотелось бы выделить, это неоднозначное отнесение рекламы к какому-либо виду объектов гражданских прав. Все известные на этот счет подходы сводятся к двум основным. Приверженцы первого подхода считают, что реклама выступает способом информирования населения, а другие, что реклама - это информация с определенными квалифицирующими признаками, как прописано в законе. Указанные объекты являются самостоятельными в гражданском обороте, но по отношению к рекламе оба имеют место быть. Что касается рекламы, как информации, то в современном обществе реклама уже давно приобрела товарный характер, и именно информационные данные встали в один ряд с вещами и остальными объектами гражданских прав. Стоит отметить, что не деятельность выступает, как объект нематериальных благ, а именно информационные данные. Они (информационные данные), согласно статье 128 Гражданского кодекса РФ должны пониматься под информацией.5 Как справедливо указывает Ема В.С., что товарный характер и коммерческая ценность информации не превращает ее в вещь6, поэтому она и выделяется как самостоятельный объект гражданских прав, включая и объект правообладания.
Но если учесть, что реклама - это информация, а она представляет собой сообщения, уведомления о состоянии чего-нибудь, то напрашивается вывод, что реклама является деятельностью, то есть информированием. Реклама является особым видом деятельности по распространению определенной информации, которая потребляется в процессе распространения, поэтому она выделяется как особый объект гражданских прав - рекламные услуги.
Возвращаясь к анализу отличительных признаков рекламы, стоит выделить место рекламы в механизме возникновения договорных отношений. На основании пункта 2 статьи 432 Гражданского кодекса РФ заключением договора является направление оферты одной стороной и ответного акцепта на нее другой стороны, то есть направление оферты выступает стадией заключения договора, а акцепта позволяет говорить непосредственно о самом заключении. Направлению оферты могут предшествовать и другие стадии, которые не имеют правового значения для механизма заключения договора, но важны для сторон (например, переговоры, соглашения о намерениях предложение делать оферты и др.). Некоторые ученые, такие как Головин А.Ю., Таскаев А.В. и другие, относят рекламу к публичной оферте, стоит отметить, что она имеет специфические признаки, которые не позволяют отождествлять ее с общей офертой.7 На основании этого можно сделать вывод, что различают оферту, публичную оферту и рекламу, которая является предложением сделать оферту.8
Как признак рекламы, зачастую рассматривают способ, средства и форму распространения рекламных данных. Законодательное определение «рекламы» позволяет выделить данный признак, что и дало некоторым авторам, а именно Головину А.Ю., Черякину Ю.В. и другим, возможность отметить его, как самостоятельный признак. Но, относительно выделения данного признака, как самостоятельного, существует и противоположное приведенному мнению, так Страунинг В.Л. отмечает, что реклама является средством информации, под которой в свою очередь подразумевается распространение данных любыми средствами, способами и в любой форме, как нами было выделено выше, и в связи с этим выделение данного признака является лишним, также он отмечает, что законодательная незакрепленность, понятий формы, средств и способов распространения рекламы, усложняет их определение.9
Под рекламными данными следует понимать информационные данные, значимые для рекламы и, которые можно охарактеризовать, как данные о субъектах и их деятельности в правоотношениях, которые возможно наступят, а также об объектах и условиях данных правоотношений.
Обычно к признакам рекламы также относят обращенность к неопределенному кругу лиц. Но «неопределенный круг» лиц не должен пониматься как «все лица», а только как «лица, которые заранее не могут быть выявлены стороной правоотношения».
Одной из главных характеристик рекламы выступает ее цель. Кузина Н.Н. и Страунинг Э.Л. выделяют ее, как привлечение внимания к самому объекту рекламирования, но отмечают, что такое привлечение должно быть только для продвижения сделок с объектом рекламы.
И последним признаком являет популяризация рекламы. Она не имеет правового значения, но с экономической и психологической сторон она раскрывает сферу воздействия рекламы на потребителя.
После раскрытия основных признаков рекламы, стоит выделить правовое регулирование рекламы, которое является одним из главных аспектов для ее осуществления. Данному вопросу посвящена статья 4 Федерального закона РФ от 13 марта 2006 года «О рекламе» - «законодательство Российской Федерации о рекламе состоит из настоящего Федерального закона. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы могут регулироваться также принятыми в соответствии с Федеральным законом «О рекламе» иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации ».10
1.2 Комплексное правовое регулирование рекламы в российском законодательстве
Современный институт рекламы и его правовое закрепление имеют недолгую историю, которая начинается с начала 90-х годов двадцатого века, со времени стремительного развития различных способов продвижения материальных благ и экономическим развитием рыночных отношений.
Лобачевым В.В. было отмечено, что реклама является многогранным и многоаспектным явлением.11
Нельзя не согласиться с данной точкой зрения, ведь реклама касается как частных интересов, так и, в некоторой степени, общественных. Общественная значимость обусловлена законодательным рассмотрением вопросов, связанных с рекламой, не как частных дел, а как вопросов, которые важны для общества в целом.
Отношения, складывающиеся при производстве и распространении рекламы, являются гражданско-правовыми, в связи с тем, что они появляются при осуществлении предпринимательской деятельности и на основании статьи 2 Гражданского кодекса РФ регулируются гражданским законодательством.
Так общие принципы и положения, которые касаются правового регулирования рекламы, закреплены в Гражданском кодексе РФ. Но все-таки основным правовым актом, закрепляющим регулирование в области рекламы, является Федеральный закон от 13 марта 2006 года «О рекламе». Статья 4 данного закона признает его приоритет в отношении других нормативных правовых актов, которые устанавливают порядок и способы регулирования рекламы.
Однако существует ряд нормативных актов, регулирующих отношения, которые возникают при распространении и производстве рекламы. Это дает возможность выделить регулирование отношений в рекламной сфере, как комплекс законодательных и иных нормативных правовых актов уголовного, административного, гражданского и муниципального права, создающих в совокупности единую систему рекламного законодательства.
Конституционный суд в своем Постановлении от 4 марта 1997 года N 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года «О рекламе» отмечает комплексность регулирования рекламных правоотношений, но делает акцент на том, что законодательство о рекламе относится к исключительному ведению федеральных органов государственной власти. Выделяется, что если вопросы рекламы выходят за рамки гражданско-правовых отношений и не относятся к основам единого рынка, соответственно не являются предметом регулирования Российской Федерации, то в этом случае субъекты Российской Федерации могут осуществлять их законодательное регулирование. Положения данного
Постановления актуальны и сейчас, несмотря на то, что оно касалось Закона о рекламе 1995 года.12
Вместе с тем на основании статьи 19 Закона о рекламе и в рамках статей 130, 132 и 133 Конституции РФ органам местного самоуправления даны полномочия самостоятельного решения вопросов местного значения, которые связаны с особенностями распространения наружной рекламы, потому что они непосредственно связаны с триадой правомочий относительно муниципальной собственностью.
История показывает, что законодательство строится, в основном учитывая практические интересы общества, и для того чтобы учесть существующие объективно однородные связи и урегулировать их комплексно, включает в себя разные нормы, как частного так и публичного права. Комплексность правовых актов выражается в урегулирование ими отношений из разных отраслей права. Если рассматривать по существу, то даже кодифицированные акты не лишены элементов комплексности. Так, например, Гражданский кодекс РФ регулирует не только гражданско-правовые отношения, но и отношения из иных отраслей. В нем содержатся нормы публичного права, которые предписывают частным лицам действовать, учитывая общественный интерес, например, в пункте 1 статьи 49 Гражданского кодекса РФ закреплено, что при осуществлении определенных видов деятельности необходимо получение лицензии.
Как было отмечено выше, Закон о рекламе также является комплексным правовым актов, регулирующим не только частные, но и публичные отношения в целом. Но комплексность правового регулирования рекламы определяется не только данным законом, но еще и рядом других нормативных правовых актов.
Например, в подпункте 10 пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 1 июня 2005 года «О государственном языке Российской Федерации» устанавливается обязательное использование русского языка в рекламе.
Федеральный закон от 12 апреля 2010 года «Об обращении лекарственных средств» в пункте 2 статьи 67 устанавливает, что рекламные материалы о лекарственных средствах, которые выпускаются без рецепта, должны соответствовать инструкции к лекарственному средству. Эта рекламная информация может содержаться в СМИ, инструкциях по применению лекарственных средств, специализированных и общих печатных изданиях и иных изданиях субъектов обращения лекарственных средств.
Одним из наиболее важных законов в правовом регулировании рекламы является Закон РФ от 07 февраля 1992 года «О защите прав потребителей», его положения закрепляют право потребителей на исчерпывающую и правдивую информацию об оказываемых услугах и производимых товаров.
Закон о рекламе тесно взаимосвязан с Законом о конкуренции, так как при рекламировании товаров и услуг временами возникают случаи недобросовестной конкуренции. В пункте 2 статьи 5 Закона о рекламе разъясняется понятие «недобросовестной рекламы» - «это реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством».13 А в статье 4 Закона о защите конкуренции закреплено, что недобросовестная конкуренция - это «любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации».14
Обязательному соответствию требованиям технического регламента подлежат рекламная конструкция и ее территориальное размещение. Поэтому необходимо учитывать положения, которые закреплены в Федеральном законе от 27 декабря 2002 года «О техническом регулировании».
Так как в настоящее время телевидение, радио и пресса активно используются для рекламной деятельности, стоит учитывать положения Закона РФ от 27 декабря 1991 года «О средствах массовой информации». Основной статьей о рекламе в данном законодательном акте является статья 36, регулирующая распространение рекламы, но в свою очередь, отсылающая к законодательству о рекламе.
В некоторой степени отношения в сфере рекламы подчиняются Федеральному закону от 29 декабря 2010 года «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию». Хотя в статье 1 закона, говорится, что его положения не применяются к отношениям в сфере рекламы, однако они устанавливают рамки для информации, которая может быть доступна для детей и может служить для рекламораспространителей определенным ориентиром. Взаимосвязь данных законов прослеживается и при вынесении решений судами, так в Постановлении Первого арбитражного аппеляционного суда от 10 сентября 2013 года по Делу N А79-2005/2013 применяются в совокупности, дополняя друг друга, положения Закона о рекламе, которые закрепляют запрет на рекламу алкогольной и табачной продукции в предназначенных для несовершеннолетних печатных изданиях и положения Закона о защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию, которые закрепляют за информацией, запрещенной к распространению среди детей информацию, которая способна вызвать у детей желание употребить спиртосодержащую, алкогольную продукцию и табачные изделия.15
Кодекс об административных правонарушениях РФ в статьях 14.3 и 14.3.1 регулирует ответственность за нарушение законодательства о рекламе. Примерами подзаконных актов являются Постановления Правительства РФ от 17 августа 2006 года «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», от 30 июня 2004 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», государственный стандарт РФ - ГОСТ Р 52044-2003 «Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения», принятые Постановлением Госстандарта России от 22 апреля 2003 N 124-ст, и другие.
Необходимо отметить значимость Писем Федеральной антимонопольной службы РФ, таких как Письмо Федеральной антимонопольной службы РФ от 16 марта 2006 года N АК/3512 «О разграничении рекламы и иной информации», от 19 мая 2006 года N АК/7654 «Об особенностях отдельных способов распространения рекламы», от 28 августа 2015 года N АК/45828/15 «О рекламе в сети «Интернет», от 20 февраля 2015 года N АК/7749/15 «О рекламе алкогольной продукции» и многие другие.
Наиболее широкое понимание о правовом регулировании рекламы возникает на основе применения судебной практики. Хотя постановления Высших судебных органов в России не являются источниками права, они имеют особое значение для судебной практики, в связи с тем, что являются обязательными для судей. Примерами таких постановлений являются Постановление Пленума ВАС РФ от 08 октября 2012 года N 58, информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 года N 37 «Обзор Практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе». Именно поэтому правовое пространство, связанное с рекламой состоит не только из рекламного права, но и практики его регламентации, которая включает толкование норм.
Вполне объективным выступает мнение Страунинга Э.Л., он считает, что вместе с национальным законодательством в сфере рекламы не стоит игнорировать нормы международных актов и обычаев, которые на практике выступают удачными регуляторами рекламных правоотношений.16 Отметим один из основополагающих международных актов, им является Международный кодекс рекламной практики Международной торговой палаты. Положения о введении кодекса указывают, что он является в первую очередь средством для самодисциплины, но может применяться судами, как справочный документ в рамках определенного законодательства.
Подводя итог проведенному анализу, стоит учесть, что отрасль законодательства в отличие от отрасли права, которая включает нормы права только одной области (этих отраслей всего две: частное и публичное право), всегда носит комплексный характер, так как практически любой нормативный акт состоит из норм регулирующих различные отрасли права.17
И возвращаясь к Федеральному закону от 13 марта 2006 г. «О рекламе», можно сделать вывод, что данный закон стоит рассматривать как комплексный акт, регулирующий как частные, так и публичные отношения.
Как уже было сказано и разобрано на примере конкретных законодательных и подзаконных актов, отношения, которые возникают в связи с производством, распространением и размещением рекламы, являются объектом комплексного регулирования. Они могут регулироваться различными отраслями законодательства (гражданского, административного, финансового и др.) и соответственно относится к различным предметам ведения (общественный порядок, защита прав и свобод человека, информация и связи и другие).
Субъектами рекламной деятельности, по большему счету, выступают участники рекламных правоотношений. Однако многообразие правовых связей в рекламе определяет различие участников и их правового положения (статус). Правовым статусом является установленное нормами права совокупность прав и обязанностей субъектов и их положение, которые определяются всеми в совокупности отраслями права.
Права и обязанности субъектов рекламной деятельности закрепляются в большом количестве различных законодательных актов, которые являются источниками разных отраслей права.
Начнем рассмотрение субъектов с тех, которые прямо закреплены главным правовым актом в рекламной сфере, а именно Законом о рекламе. К ним относятся: потребитель рекламы, рекламопроизводитель, рекламодатель и рекламораспространитель. Кроме того на рынке рекламы есть дополнительные участники, которые оказываю косвенное влияние на них. Также на рынке рекламы существует регулирующий субъект. И в качестве этого субъекта выступает государство, в лице уполномоченных органов. Государство выступает особым участником рекламных отношений, которого в силу масштабов влияния и специфики функций, нельзя отнести ни к дополнительным, ни к основным субъектам. Государственное вмешательство в потребление рекламных услуг в рыночном процессе объясняется, тем, что реклама затрагивает интересы большого количества людей.
Законодательство о рекламе закрепляет определенные права и обязанности за вышеперечисленными сторонами рекламных отношений. Данные субъекты отличаются по сферам ответственности и по своим функциям. Для того чтобы стать субъектом рекламных отношений не нужно проходить какие-либо формальные процедуры, достаточно просто осуществить действия, которые необходимы для признания лица «рекламным» субъектом.
В статье 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года «О рекламе» даны понятия главных субъектов рекламных отношений. Начнем рассмотрение с инициатора рекламных отношений - рекламодателя.
В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем считается лицо, которое осуществляет продажу или изготовление товара, либо иное лицо, которое определило объект рекламирования и/или содержание рекламы. Если рассматривать юридическую форму лица, то рекламодателями могут быть некоммерческие и коммерческие организации любых организационно правовых форм, а также индивидуальные предприниматели.
Как правило, рекламодатель является участником рынка, которому необходима реклама, чтобы удовлетворить свои потребности он заключает договоры с рекламистами, тем самым создавая спрос на рынке рекламы. Одна из основных особенностей в характеристике правового статуса рекламодателя, это возложенная на него законодателем ответственность за передаваемую информацию, ее обязательная достоверность. Это относится к стоимости товаров, работ, услуг, их качественных характеристик, наличия на рынке, и так далее.
Отметим, что законодателем могут быть предъявлены особые требования к некоторым рекламодателям относительно представляемой для рекламирования информации. Например, если рекламодатель является участником рынка ценных бумаг, то в его обязанности входит включение в рекламу определенных сведений о видах осуществляемой им на рынке ценных бумаг деятельности и о своем имени.18 У данных требований объективный характер, так как зачастую они связаны с защитой интересов потребителей рекламы.
Следующий субъект рекламных отношений, определение которому дано в статье 3 Закона о рекламе - это рекламопроизводитель. Согласно пункту 6 статьи 3, «рекламопроизводителем» является лицо, которое осуществляет частичное или полное приведение информация в готовую рекламную форму для распространения.19
Рекламопроизводителей также называют разработчиками рекламы, потому что, как правило, они являются определенными производственно- творческими организациями.20
Производитель рекламы создает предложения на рекламные услуги и по заказу рекламодателей оказывает их. Также как и на любой субъект рекламных отношений, законодатель возлагает на рекламопроизводителя обязанности, которые обеспечивают в первую очередь защиту потребителей.
В Законе о рекламе законодателем закреплена особенность в отношении момента возникновения права лица именоваться производителем рекламы. Так рекламопроизводителем может быть признано лицо, которое привело информацию в готовую для распространения рекламу, но только после ее распространения, например рекламораспространителем.21 Это важный аспект, особенно при распределении и установлении вины во время привлечения к ответственности за ненадлежащую рекламу.
Закон о рекламе в пункте 7 статьи 3 дает определение рекламораспространителю - это лицо, которое распространяет рекламу в любой форме, любым способом и с использованием любых средств. В качестве распространителей рекламы выступают физические и юридические лица, которые размещают и/или распространяют рекламу путем использования и/или предоставления имущества, к которому относятся и технические средства телевизионного вещания, радиовещания, каналов связи, включая Интернет и другими способами. И конечно, распространителями рекламы являются коммуникационные каналы, которые используются рекламодателями и рекламопроизводителями для донесения информации до потенциальных потребителей.
По мнению Богацкой С.Ф., рекламораспространители, средства массовой информации, которые имеют статус редакции, также несут права и обязанности, предусмотренные для них в Законе о средствах массовой информации.22 Согласно статье 2 данного закона под СМИ подразумевается сетевое издание, периодическое печатное издание, радиоканал, телеканал, радиопрограмма, телепрограмма, кинохроника программ, видеопрограмма и иная форма распространения массовой информации под постоянным названием (наименованием).23
Важным моментом в статусе рекламораспространителя является не только предоставление им имущества под рекламу, но и его активные непосредственные действия по непосредственно самому распространению рекламы.
Так, рекламораспространителем может быть признан владелец имущества, который не только предоставил его, но и совершил какие-либо действия направленные на размещение на нем рекламы.24
Налоговые последствия связаны непосредственно со статусом рекламораспространителя. Поэтому плательщиком единого налога на вмененный доход при осуществлении предпринимательской деятельности по распространению и/или размещению на поверхности транспортных средств рекламы являются рекламораспространители, а не индивидуальные предприниматели или организации, которые предоставляют транспортное средство для размещения на нем рекламы (исключениями являются случаи, когда транспортное средство принадлежит рекламораспространителю). Также в Письме Министерства финансов РФ от 06 июня 2006 года N 03-11-04/3/282 «О расходах на добровольный аудит» разъяснено, что деятельность по размещению на поверхности автомобиля логотипа организации, в непосредственной деятельности которой он находится, не может считаться в качестве предпринимательской, и не подпадает под действие главы 26.3
Налогового кодекса РФ.25 Положения данного письма действует и сейчас.
Но стоит отметить и то, что на рекламораспространителя также возложены обязательные требования, которые установлены Законом о рекламе и иными нормативными правовыми актами. Это требования к содержанию рекламной информации, месту, способу и времени ее размещения. Рекламораспространитель также несет обязанность указать о рекламном характере информации, которую он распространяет.
Некоторые специалисты указывают на выделение в Законе о рекламе рекламораспространителя и рекламопроизводителя как субъектов, которые оказывают рекламные услуги.26 Данное обобщение проведено не случайно, так как эти функции могут выполнять как два субъекта рекламной деятельности, так и один.
Следующие субъекты не участвуют в обороте рекламных услуг и работ, однако являются ключевыми участниками рекламных отношений и вряд ли возможно не включать их в число субъектов рекламного рынка. Закон о рекламе в статье 3 дает определение этим субъектам, «потребителями рекламы являются лица, на привлечение внимания которых направлена реклама».27
Иными словами, потребители рекламы - это физические и юридические лица, до которых может быть доведена или доводится рекламная информация с целью оказать на них определенное воздействие.
Сравнивая понятия «потребитель рекламы» Законов о рекламе от 1995 и 2006 годов, специалисты отмечают, что действующее толкование понятия шире, но к тому же является более понятным. Основным же различием этих понятий является цель рекламы, и в новом законе - это привлечение внимания зрителей (аудитории) к рекламному продукту и, следовательно, формирование и/или поддержания к нему интереса, его дальнейшее продвижение на рынке.
В Законе о рекламе от 1995 года к данному понятию относились физические и юридические лица, до которых доводилась или могла быть доведена реклама, которая могла воздействовать на них.
Перечисляя непосредственных участников рекламных правоотношений необходимо отметить и спонсоров. В быстротечной рекламной индустрии они играют немаловажную роль, финансируя проведение разных мероприятий и проектов. «Рекламное законодательство» рассматривает спонсора, как «лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и/или проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и/или трансляции теле- или радиопередачи либо создания и/или использования иного результата творческой деятельности».28 И соответственно, спонсорская реклама - это реклама, которая распространяется при обязательном соблюдении условия об упоминании в ней о спонсоре.
Стоит провести определенную «грань» между спонсорством и благотворительностью, позволяющую отличить два понятия. Как отмечает Алексеев С.В., на практике спонсор - это лицо, которое предоставляет помощь не только для распространения информации о себе, но и оказывает ее безвозмездно, не рассчитывая на данное указание.29 В последнем случае речь явно идет о благотворительном характере спонсорства.
Современные исследования наряду с перечисленными выше субъектами отмечают рекламные агентства. Такое мнение складывается из-за выполнения ими не просто представительства своих клиентов, как юридически понимается данный термин, а нередко всего спектра рекламных услуг. Но законодатель не относит их к непосредственным субъектам и общее представление научного сообщества склоняется к посреднической функции рекламных агентств. Законодательное разъяснение данного понятия, обязанностей, прав и ответственности дало бы возможность легально и обоснованно отнести рекламные агентства к полноценным субъектам рекламных правоотношений.
Главенствующие субъекты рекламного рынка создают профессиональные объединения для защиты своих корпоративных интересов и координации действий, такими объединениями являются всевозможные союзы и ассоциации рекламодателей, потребителей, СМИ и другие. Речь идет, в том числе и о саморегулируемых организациях, которые выполняют не только вышеперечисленные функции профессиональных объединений, но также вырабатывают требования этических норм в рекламе и следят за их выполнением.
Примерами таких объединений являются Ассоциация коммуникационных агентств России (АКАР), Российского союза промышленников и предпринимателей (РСПП) и Союза создателей социальной рекламы (СССР). Данные объединения являются яркими примерами успешного функционирования объединений на рекламном рынке.
Не стоит забывать, что некоторые публичные отношения также являются элементами рекламы. Как мы разбирали выше функции государства как субъекта рекламы - контролирующая и законодательная.
Из многочисленных федеральных органов исполнительной власти, которые наделены компетенцией контроля, стоит выделить федеральный антимонопольный орган и его подразделения. В настоящее время данным органом является ФАС России, именно на него возложены функции по государственному контролю соблюдения «рекламного законодательства».
Федеральная антимонопольная служба России в рамках своих полномочий осуществляет защиту конкуренции, также и на рекламном рынке, пресекая и не допуская противозаконные монополистические действия. Тем самым, Федеральная антимонопольная служба осуществляет двойственную функцию: с одной стороны, осуществляет защиту конкуренции на рынке рекламы, а с другой контроль соблюдения законодательства в сфере рекламы и пресечение допущенных нарушений.
И конечно, наряду с основными субъектами на рекламном рынке существуют и второстепенные субъекты - это поставщики отдельных элементов рекламного продукта, субподрядчики и посредники (одни из которых были рассмотрены выше), которые дают возможность сделать рекламный продукт наиболее качественным.
Подводя итог рассмотренным статусам субъектов рекламной деятельности можно сделать вывод, что правовое регулирование носит размытый и нечеткий характер, а права и обязанности некоторых субъектов располагаются в разных статьях и законах, а некоторых субъектов не закреплены вовсе.
Реклама давно вошла на рынок и прочно на нем обосновалась. Она многогранна во всем: в своих видах, в субъектах, в законах и подзаконных актах, регулирующих ее. И как уже было сказано, реклама является объектом комплексного правового регулирования. Нельзя отрицать, что нормативное правовое регулирование рекламы несовершенно, так как в теории и на практике накоплен достаточно обширный опыт и много теоретических разработок для модернизации рекламного законодательства. Например, некоторые виды рекламы, которые в данный момент существуют на практике, не включены в законодательное регулирование, существует необходимость в правовой унификации рекламных терминов, в четком раскрытии прав и обязанностей субъектов рекламных отношений, как говорилось выше, в законодательном закреплении средств, способов и методов распространения рекламы. Через правовой механизм регулирования рекламы государством реализуется одна из основных функций - удовлетворение потребителей в товарах и услугах, поэтому законодателю необходимо двигаться и развиваться, не отставая от практической реальности. И в связи с этим, устранение вышеназванных пробелов в правовом регулировании, позволит избежать в данной сфере конфликтов интересов различных субъектов и поможет государству более эффективно выполнять одну из основных функций.
Глава 2. Правовая характеристика отдельных видов рекламы
.1 Продакт плейсмент как вид рекламы
Рассмотрение особого вида рекламы - «продакт плейсмент», стоит начать с раскрытия его понятия. Дословно словосочетание «product placement» переводится с английского языка, как «размещение продукта». В настоящее время четко установленного и единого понятия в российском законодательстве и доктрине данному виду рекламы нет. Как указывает Свиридова Е.А. - «это органичное вплетение рекламы продукта в сюжетную линию художественного произведения».30
Впервые данный вид рекламы был использован в 30-40-х годах прошлого века в США в мультфильмах про моряка Попая. Моряка призвали для демонстрации пользы консервированного шпината, в рекламе он поедал его в неописуемом количестве. Шпинат придавал ему силу, которая помогла ему победить соперника и завоевать любовь девушки. И в итоге исследования на рынке в США показали, что значительно подскочило количество потребления шпината.31
«Продакт плейсмент» достаточно распространен в кинофильмах и сериалах, но развитие новых технологий привнесли его новые виды - сетевые.
Котлер Ф., заслуженный профессор по международному маркетингу, говорит о продакт плейсменте, как о технологии размещения товара, которая размещается продюсерами для продвижения какого-либо продукта на рынке. При этом он отмечает, что используются два способа размещения рекламы:
товарный знак или товар просто демонстрируются в кадре;
кинозвезды применяют товар по назначению.
При данной рекламе важно не только поместить товар в кадр, но и добиться появления у зрителей ассоциативной связи данного товара с сюжетом или героем фильма, сериала и т.д.
Российский законодатель не раскрывает данное понятие, более того в России отсутствует какое-либо правовое регулирование «продакт плейсмент». В законодательстве США существуют правила, регулирующие «продакт плейсмент», до недавнего времени только в некоторых европейских странах, в том числе в Австрии, был разрешен данный вид рекламы. Но в декабре 2006 года Европейский парламент и правительства Европейского союза пришли к соглашению относительно «продакт плейсмент» и правил его регулирования.
Принятая ими директива ЕС 2007/65/EC (с изменениями 89/552/EEC) по общему правилу запрещает данный вид рекламы, устанавливая общеевропейские правовые рамки, позволяющие странам-участницам Европейского союза по собственной инициативе разрешать использование «продакт плейсмент» товаров в телевизионных программах и программах по требованию, но с определенными ограничениями.
В апреле 2010 в Великобритании были приняты правила, регулирующие размещение «продакт плейсмент» в телевизионных программах, которые производятся в Соединенном Королевстве.
Как уже отмечалось, в России ни Закон о рекламе 1995 года, ни ныне действующий от 2006 года не раскрыли понятие «продакт плейсмент». В пункте 9 части 2 статьи 2 Федерального закона от 13 марта 2006 года «О рекламе» говорится, что упоминание о средствах индивидуализации товара, о нем самом, о продавце или об изготовителе товара, органично интегрированные в произведения литературы, науки или искусства, сами по себе не могут являться сведениями рекламного характера.
В данном пункте не ясно, что законодатель подразумевает под сведениями рекламного характера. Так как под понятием рекламы в статье 3 Закона о рекламе понимается информация. А в Федеральном законе от 27 июля 2006 года «Об информации, информационных технологиях и защите информации» под информацией понимаются сведения. То есть рекламой являются сведения об объекте, которые направлены на формирования интереса о товаре и на привлечение внимания к нему. Из этого следует, что под данное определение подходит и продакт плейсмент.
Но согласно рекламному законодательству для того, чтобы информация признавалась рекламой, она должна распознаваться, как таковая. Для выполнения этой цели в Федеральный закон от 13 марта 2006 года «О рекламе» введены 14,15 и 16 статьи, согласно которым прерывание программ или передач на радио и телевидении должно предупреждаться сообщением о трансляции рекламы, а реклама в печатных изданиях должна содержать пометки: «на правах рекламы» или «реклама». В случае нарушение норм данных статей, реклама может быть признана скрытой, то есть рекламой, которая оказывает неосознаваемое воздействие на потребителей.
В большей степени именно данная причина является фактором, влияющим на скрытость в употреблении выражения «продакт плейсмент» рекламопроизводителями и продюсерами.
Отсутствие правового регулирования и законодательной базы «продакт плейсмент» не влияет на его активное развитие в Российской Федерации. В связи с установлением жестких рамок на телевизионную рекламу, «продакт плейсмент» получает все большее распространение. Пробелы в законодательстве относительно данного вида рекламы успешно используются рекламодателями для обхождения запрета на рекламу. Это подтверждается исследованиями Березкиной О., по ее мнению к наиболее активным областям, использующим продакт плейсмент, относятся напитки, автомобили, продукты питания и косметика.32
На сегодняшний день внедрением продакт плейсмента занимаются специализированные рекламные агентства, такие как , Initiative , MediaVest , AG Loyalty , MPG , Magma , Optimum Media Buying и многие другие, также внедрение происходит производителями телевизионного контента, например, кинокомпанией «Амедиа». Но в официальном документообороте агентств, конечно же, отсутствует понятие продакт плейсмент, этот вид рекламных услуг проводятся по иным статьям бухгалтерского учета.
Законодательная неурегулированность данного вида рекламы порождает много проблем. Вышеописанные аргументы позволили нам сделать вывод, что «продакт плейсмент» это реклама, но также было выяснено, что под понятие скрытой рекламы «продакт плейсмент» тоже вполне подходит. Ведь его популярность напрямую связана с ее ненавязчивостью.
Примером этого может выступать показ напитка Dr Pepper в фильме «Моя жизнь в Айдлвайлде» со старым шрифтом названия на бутылке, того который использовался на ней в двадцатом веке, именно в это время по сюжету и происходили действия. Противоположным примером является интегрирование бутилированной воды Aquafine, ее форму в кинофильме «Остров» изменили для придания ей большей футуристичности, потому что по сюжету действия происходят в будущем, в 2019 году.
Отметим, что, решающим фактом выступает то, что согласно законодательству под скрытой рекламой подразумевается «неосознанное воздействие». Следовательно, можно провести явное разграничение между двумя понятиями, так как «продакт плейсмент» в большинстве случае является именно осознаваемым воздействием на потребителей.
В российском законодательстве успешное развитие «продакт плейсмент» затруднено. Неразработанным остается и один из наиболее важных вопросов в данных правоотношениях: «каким договором оформлять отношения между рекламодателем и производителем?».
Например, во Франции создаются специальные агентства, которые официально занимаются продакт плейсментом. Они являются связующим звеном между заказчиками и продюсерами фильмов, те в свою очередь даже не взаимодействуют друг с другом. Роль данных агентств состоит в поддержании отношений с производителями, которые нуждаются в рекламировании и с киностудиями, которым необходимо финансирования. Данные агентства можно назвать своего рода коммерческими посредниками. Одним из наиболее известных французских агентств является Film Media Consultant, оно осуществляет свою деятельность в течение 30 лет и выстроило стратегию размещения продукта в кино. Это агентство размещает продакт плейсмент в более чем 50 фильмах в год. После изучения сценария, агентство представляет отрывки кино, в которых возможно рекламировать тот или иной продукт. После этого оно заключает контракт с производителями товаров на размещение продакт плейсмента в фильме. После того как контракт заключен, Film Media Consultant следит за его исполнением.33
В России, безусловно, единой формы договоров для продакт плейсмента нет. Большинство договоров заключаются как спонсорство. Из-за отсутствия законодательного понятия «продакт плейсмент» сложно провести четкие границы между этими видами рекламы, которые однозначно разделили бы их. Но как установлено в пункте 10 статьи 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года «О рекламе» под спонсорством подразумевается иное правовое явление. В качестве спонсора должно выступать лицо, а никак не товар.