«а» настоящего пункта, от имени или в интересах юридического лица;
В соответствии со ст. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" от 31.05.2002 N 63-ФЗ адвокатом является лицо, получившее в установленном настоящим Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.
Определение «адвокат-защитник»
Размытость формулировки термина «адвокат» отнюдь не является кажущейся. На самом деле, практически правовой статус адвоката проще всего определить по организационному, а не по функциональному признаку. Адвокатом в России является лицо, имеющее высшее юридическое образование, не имеющее ограничений для занятия юридической деятельностью и состоящее в специальном реестре, порядок ведения которого определяется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.
По функциональному же признаку адвокатуру выделить гораздо сложнее по целому ряду причин. С одной стороны, по своим функциям адвокат может оказывать практически любую не запрещённую законом юридическую помощь.
В перечень основных действий, которые адвокат вправе совершать, осуществляя свою профессиональную деятельность входит, в частности: предоставление гражданам и организациям консультаций и справок по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме, составление заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера, представление интересов доверителя в любом судопроизводстве. Однако там же имеется оговорка, что адвокат вправе оказывать и иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом.
С другой стороны, большинство форм деятельности, которые законом определяются, как «адвокатские», в России не запрещены и любым другим гражданам, независимо от наличия у них юридического образования, судимостей, профессиональных и личностных качеств. Так, ст. 49 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации даёт определение лицам, которые могут быть представителями в суде. В соответствии с указанной нормой права «представителями в суде могут быть дееспособные лица, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела». При этом под «надлежащим оформлением полномочий» понимается вовсе не приобретение статуса адвоката и включение в реестр адвокатов, получение доверенности от доверителя.
Адвокаты, состоящие в реестре адвокатов и в предусмотренных законом адвокатских организациях, имеют преимущества перед другими гражданами только при вступлении в дела в Арбитражном суде и в уголовном судопроизводстве. Однако, эти преимущества невелики и на практике, например, в уголовное судопроизводство в качестве защитника (так называемого "общественного защитника") также может вступить практически кто угодно. В гражданском судопроизводстве представлять интересы имеет право любое лицо, получившее доверенность от того человека, чьи интересы оно желает представлять. При этом не существует никакого запрета или ограничения на регулярную и систематическую юридическую практику для лиц, не имеющих юридического образования или, например, для имеющих судимость (хотя таковые и не смогли бы вступит в адвокатуру даже при наличии юридического образования).
Ст. 50 Гражданского процессуального кодекса РФ предусматривает назначение судом адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в ряде других предусмотренных федеральным законом случаев. Однако других, более чётких и конкретных ограничений, которые давали бы адвокатам преимущества в осуществлении юридической практики перед другими гражданами, законом не предусмотрено.
Таким образом, сложилась парадоксальная ситуация, при которой требования для поступления в адвокатуру строги, для того, чтобы стать адвокатом, необходимо высшее юридическое образование, стаж работы по юридической специальности не менее двух лет; перед поступлением в адвокатуру соискатели сдают довольно сложный квалификационный экзамен, подтверждают отсутствие судимостей и платят существенный вступительный денежный взнос. Однако при этом заниматься представительством интересов в судах как промыслом или ремеслом может практически любой гражданин России, независимо от его образования, квалификации и социального бэкграунда, пусть это будет даже ранее судимый слесарь-сантехник.
Под адвокатской деятельностью понимается «квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам (далее - доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию». При этом особенность процессуального законодательства, которая состоит в допуске к представительству интересов в суде неограниченного круга лиц, приводит к тому, что деятельностью, которая законом трактуется как «адвокатская» в России на практике может заниматься кто угодно, без контроля как со стороны профессионального сообщества адвокатов, так и со стороны публичных властей.
Изложенное выше связано с устоявшимся восприятием адвокатуры как одной из форм «общественного служения», хотя в России адвокатура никогда не была государственной, даже в тот период, когда была предпринята попытка «строительства социализма». Исключением является только очень короткий период непосредственно после прихода к власти большевиков, когда юридическая корпорация была государственной структурой. Однако даже советская власть от такой практики отказалась достаточно быстро. Тем не менее, следы концепции адвокатуры как «общественной организации, служащей обществу» можно найти и сегодня, не только в теоретических рассуждениях юристов, но и прямо в тексте закона. Так, все формы объединений, которые разрешены адвокатам, являются только некоммерческими организациями.
С точки зрения кандидата юридических наук О.В. Макарова, «…адвокатская деятельность не обладает качествами предпринимательской деятельности, поэтому к ней не применимы принципы конкурентной борьбы». Но эта точка зрения не совсем верна, т.к. внутри адвокатского сообщества вполне допустима конкуренция, и она полезна, но под этим словом не всегда следует понимать его прямое рыночное значение. Конкуренция в адвокатской среде является благом, но только в той части, в которой она не препятствует доступу граждан к правосудию. Обеспечение доступа к правосудию - общественный долг адвокатов, поэтому конкуренция между ними должна иметь некоторые специфические атрибуты, которые установлены Кодексом адвокатской этики.
На первый взгляд, конкуренция между адвокатскими образованиями не имеет прямого отношения к рассматриваемой теме коррупции; однако адвокаты, которые конкурировали бы между собой за доверие клиентов, были бы многократно менее подвержены «обратной коррупции», чем те, которые предпочитают находиться в финансовой зависимости от силовых структур. По этой причине нам стоит определиться с той ролью, которую призвана сыграть конкуренция в процессе построения здоровой адвокатуры.
В частности, в печатных изданиях и в сети Интернет в настоящее время ведётся довольно активная дискуссия по поводу так называемой «монополизации» адвокатами функции независимых юридических советников и функции представительства в судах. На самом деле этот вопрос имеет свою историю и совсем не прямую и однозначную дискуссию сторон. Он, этот вопрос, и является на сегодняшний день центральным, когда речь идёт о конкуренции в сфере юридической помощи, потому что напрямую касается конкурентного «формата», а именно - состава участников конкурентной борьбы.
Термин «монополия» применительно к деятельности адвокатов неправомерен: единого предприятия под названием «адвокатура» в России не существует. Существует большое количество юридических консультаций, коллегий, адвокатских кабинетов, бюро, т.д., которые вполне способны конкурировать между собой как по критериям качества работы, так и по критериям цены. Адвокатские палаты как профессиональные объединения призваны следить за соблюдением кодекса этики и соблюдением прочих дисциплинарных правил.
Рекомендации адвокатских палат по ценовой политике не могут иметь директивного общеобязательного значения. Тем более что никто не следит за расценками, которые устанавливают не только адвокатские объединения, но и отдельные адвокаты в этих объединениях. Просто не существует органа с соответствующими полномочиями. Практически в адвокатской сфере ситуация представляется некой противоположностью монополизма: ценообразование ни на что не ориентируется, и оно совершенно вольное.
Признаки коррупции в действиях адвоката-защитника
Применяя сказанное выше к теме коррупции, следует сказать, что в данной работе рассматривается коррупционная ситуация среди адвокатов, то есть юристов, являющихся членами адвокатских объединений.
Юридическая помощь по своей общественной природе находится на самой границе между бизнесом и службой обществу, и не является в чистом виде ни тем, ни другим. Впрочем, законодательство России вовсе не считает адвокатскую деятельность коммерческой деятельностью. Из этого вытекают особенности статуса адвоката, структура адвокатских объединений и особенности налогообложения для адвокатов.
Другим принципиальным понятием, которое лежит в основе данной работы, является коррупция. Действующее определение этому явлению дал принятый 25 декабря 2008 г. Федеральный закон №273-ФЗ «О противодействии коррупции». В соответствии с подпунктами "а", "б" пункта 1 статьи 1 указанного Закона под коррупцией понимается: «злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами». Также под коррупцией, по смыслу этого Закона подразумевается совершение перечисленных выше деяний от имени или в интересах юридического лица.
Поскольку адвокат, по смыслу законодательства Российской Федерации, не является государственным служащим, то он может являться субъектом только ограниченного круга коррупционных правонарушений, приведённых в указанном законе. Кроме того, следует иметь в виду, что, с принятием ФЗ «О противодействии коррупции», само её определение разделилось на «коррупцию в уголовно-правовом смысле» и «коррупцию в смысле Федерального закона №273-ФЗ».
«Коррупция в смысле Федерального закона №273-ФЗ" является более широким понятием, чем "коррупция в уголовно-правовом смысле». Федеральный закон №273-ФЗ охватывает как коррупционные преступления, так и иные формы проявления коррупции (например, конфликт интересов), и устанавливает, что «граждане Российской Федерации, иностранные граждане и лица без гражданства за совершение коррупционных правонарушений несут уголовную, административную, гражданско-правовую и дисциплинарную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации». Имеется в виду, что не каждое коррупционное правонарушение относится к сфере уголовного права. Некоторые из них являются административными или дисциплинарными проступками, некоторые - гражданско-правовыми деликтами.
Уголовное право Российской Федерации не выработало конкретного понятия «коррупция» для описания её как обобщённого и взаимосвязанного явления. В уголовном праве под коррупцией понимается совокупность отдельных преступлений, предусмотренных статьями Уголовного кодекса, расположенными в главах 23, 30, 31, 32, УК РФ, раздела XI УК РФ. При этом не все статьи, входящие в указанные главы УК РФ, посвящены именно коррупционным преступлениям. Таким образом, уголовно-правовое «описание» коррупционной преступности как бы «рассеяно» по Уголовному кодексу Российской Федерации; статьи, касающиеся конкретно коррупции не сгруппированы ни в отдельную главу ни в раздел. Поэтому для того, чтобы распознать, относится ли то или иное преступление к категории коррупционных, каждую статью Уголовного кодекса РФ и каждое возбужденное уголовное дело необходимо отдельно рассматривать и оценивать в контексте Федерального закона №273-ФЗ «О противодействии коррупции».
Особенностью Перечисленных выше глав УК РФ является то, что по большинству составов преступлений, предусмотренных статьями этих глав, к уголовной ответственности могут быть привлечены только лица, подпадающие под определённые, установленные законом признаки (так называемый специальный субъект). Например, специальным субъектом преступлений, предусмотренных статьями 285 (злоупотребление должностными полномочиями), 290 (получение взятки), 292 (служебный подлог) УК РФ являются должностные лица, то есть граждане, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.
Адвокат, который по своему правовому положению не является должностным лицом государственной службы, а является членом некоммерческой организации, специальным субъектом большинства коррупционных преступлений не является. В силу закона он может быть только соучастником преступлений, совершаемых специальным субъектом. В соответствии со статьёй 33 УК РФ соучастниками преступления наряду с исполнителем признаются организатор, подстрекатель и пособник. Соответственно, в случае совершения преступления специальным субъектом (например, в случае получения взятки должностным лицом), адвокат, в силу закона может быть только организатором, подстрекателем или пособником. Однако, некоторые преступления (например, предусмотренное статьёй 191 УК РФ - дача взятки) адвокат может совершить и в качестве исполнителя или соисполнителя.
Примечательно, что в советском Уголовном кодексе РСФСР от 27 октября 1960 г. существовала статья 174.1. «Посредничество во взяточничестве», которая имела следующее содержание:
«Посредничество во взяточничестве -
наказывается лишением свободы на срок от двух до восьми лет.
Посредничество во взяточничестве, совершенное неоднократно или лицом, ранее судившимся за взяточничество, или с использованием своего служебного положения, -
наказывается лишением свободы на срок от семи до пятнадцати лет с конфискацией имущества».
Данная статья, вступившая в юридическую силу с 25 июля 1962 г. и действовавшая до 31 декабря 1996 г. была рассчитана на «типовое» представление советского законодателя о «типичном» участии адвоката в коррупции. Раньше эта статья неофициально рассматривалась юристами именно как «антиадвокатская».
Адвокат не является государственным служащим. Однако коррупционное поведение адвоката можно отделить от других возможных форм его противоправного поведения так же как можно отделить именно коррупционное поведение государственного служащего от других форм его возможной незаконной деятельности.
Характерными признаками коррупции для адвоката являются следующие:
) Использование в личных, противоправных целях возможностей, вытекающих именно из профессионального положения адвоката, и не присущих другим профессиям. Указанные признак является, наименее точным и исчерпывающим, потому что, как уже было сказано ранее, у адвокатов очень немного прав и полномочий, которые бы вытекали исключительно из их профессионального положения, и которых бы не было у прочих граждан России.
) Коррупционное поведение адвоката отличается от прочих форм его возможного противоправного поведения также тем, что оно в обязательном порядке характеризуется искажением процессуальной роли, в которой адвокат обязан выступать в гражданском или уголовном процессе в соответствии с соглашением, которое он заключил со своим доверителем, или в соответствии с назначением. По законодательству Российской Федерации адвокат может быть представителем истца, ответчика или третьего лица в гражданском процессе, а также быть на стороне защиты в уголовном процессе либо на стороне обвинения в уголовном процессе (представляя интересы потерпевшего или частного обвинителя). Так вот, коррупционным можно признавать только такое поведение, которое искажает соответствующую роль адвоката и приводит его к совершению действий не в соответствии с процессуальным положением, отведённым ему в данном конкретном процессе либо к бездействию там, где он мог и должен был принять решительные юридические меры. Следует помнить, что коррупция - это, прежде всего, порча или извращение коррумпируемой структуры. Обычно под этим словом понимают порчу государственной власти, но в нашем случае речь идёт о порче и извращении профессии адвоката. Действия, даже противоправные, но не направленные прямо на искажение роли адвоката в обществе или судебной процедуре, не следует считать коррупционными.
) Коррупционные отношения характеризуются, как правило, наличием двух сторон. Одна из сторон располагает каким-либо властным (в исследуемом нами случае - профессиональным адвокатским) ресурсом. Другая сторона желает воспользоваться этим ресурсом вопреки интересам общества либо вопреки законным интересам отдельных лиц. Среди прочих признаков коррупции следует выделить то, что она (коррупция) обычно характеризуется перераспределением каких-то профессиональных или властных возможностей в пользу лиц, которые не имеют права такими возможностями пользоваться. Иными словами, коррупция - это форма узурпации власти или узурпации иных профессиональных благ в узкокорыстных интересах и вопреки интересам общества.
Адвокатскую коррупцию можно разделить на две категории:
а) коррупция адвокатов в узком смысле, то есть совокупность коррупционных преступлений, предусмотренных Уголовным кодексом РФ и совершаемых адвокатами как лично, так и в группе с иными лицами, как правило, государственными служащими. К таким проявлениям коррупции можно отнести совершение преступлений, предусмотренных статьями 201 (злоупотребление полномочиями), 204 (коммерческий подкуп), 285 (злоупотребление должностными полномочиями), 286 (превышение должностных полномочий), 290 (получение взятки), 291 (дача взятки), 292 (служебный подлог), 294 (воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования), 299 (привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности), 300 (незаконное освобождение от уголовной ответственности), 303 (фальсификация доказательств), 305 (вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта), 309 (подкуп или принуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу) УК РФ, либо соучастие в совершении перечисленных преступлений, включая случаи соучастия в совершении преступлений, субъектом которых адвокат не является.
б) коррупция адвокатов в широком смысле, то есть использование адвокатом своих профессиональных возможностей в корыстных или иных низменных целях, обычно, во вред своему клиенту либо во вред общественным интересам. Чаще всего коррумпированность адвокатов приводит их к тому, что они действуют во вред именно интересам своего доверителя, но при этом пользуются своими профессиональными возможностями.
Коррумпированный адвокат даже не всегда нарушает действующее законодательство Российской Федерации, либо нарушает, но не только законодательство. Коррупционному нарушению в этом случае могут быть подвергнуты корпоративные нормы и правила, присущие адвокатской профессии. В России корпоративные правила адвокатов формализованы в виде Кодекса профессиональной этики адвоката .
Под коррупционными нарушениями в широком смысле слова, кроме совершения коррупционных преступлений, понимается нарушение адвокатом статей 8, 9, 10, 11, 12, 13, 16 Кодекса профессиональной этики адвоката, принятого первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года. Наиболее общим для таких нарушений является извращение, не надлежащее исполнение адвокатом принятой на себя процессуальной роли в конкретном деле, а также ненадлежащие материальные, денежные взаимоотношения адвоката как с участниками судопроизводства, так и с государственными органами, которые оплачивают работу адвоката «по назначению». коррупция адвокат защитник профессиональный
Теоретические модели возможного коррупционного поведения адвоката в России:
Модель 1: Адвокат - инициатор коррупционного взаимодействия с чиновником. Он действует в интересах своего доверителя, обычно, как посредник при передаче взятки и активно предлагает чиновнику взять деньги. Его собственная корыстная заинтересованность связана с получением части денег, затраченных взяткодателем на коррупционную сделку.
Модель 2: Инициатор коррупционного взаимодействия - чиновник. Он подыскивает адвоката, который соглашается систематически посредничать во взяточничестве под прикрытием фиктивной «юридической помощи», которая оказывается ложно и только «для вида», а на самом деле является прикрытием для коррупционного взаимодействия. Обычно в такого рода коррупционном «бизнесе» подозревают адвокатов из числа бывших сотрудников правоохранительных органов. Именно с этим связан запрет, который практикуется в некоторых регионах России (например, в Москве) и состоит в том, что бывшему сотруднику правоохранительных органов или суда, который стал адвокатом, запрещено осуществлять адвокатскую практику на той территории, и в тех органах, где он ранее проходил государственную службу.
Модель 3: Инициатор коррупционного взаимодействия - чиновник. Государственный служащий использует бюджетные деньги, выделяемые для оплаты адвокатов, оказывающих юридическую помощь «по назначению» для того, чтобы подкупить одного или нескольких адвокатов. Такую модель коррупционного взаимодействия можно назвать «обратной коррупцией». Её смысл заключается в том, что, получая деньги от государства (а фактически - по постановлениям, которые выносит чиновник, осуществляющий расследование), адвокат попадает в зависимость от этого чиновника. При этом он начинает нарушать кодекс адвокатской этики в том смысле, что не оказывает квалифицированной юридической помощи своему доверителю, и часто не только замалчивает нарушения следствия, но и активно их скрывает.
Можно сделать вывод, что адвокатура в целом, как профессиональная корпорация, однозначно только страдает от высокого уровня коррупции. С этим связано принятие некоторых корпоративных правил, направленных на предотвращение коррупционного взаимодействия, которые принимаются адвокатскими палатами. В то же самое время отдельные адвокаты вполне могут пытаться получить личную выгоду от коррупционных сделок, и при этом они, конечно же, будут коррупционными преступниками либо злостными нарушителями корпоративных правил, но чаще всего - и тем и другим одновременно.
Заключение
Из всей работы, можно сделать следующие выводы: коррупция среди адвокатов охватывает не только непосредственно сферу совершения коррупционных преступлений, в гораздо большей степени она распространяется на иные случаи неправомерного использования адвокатом своих профессиональных возможностей против интересов общества и интересов доверителя. По форме коррупцию в адвокатской среде можно разделить на «прямую» (то есть активный подкуп государственных служащих) и «обратную» (ситуации, когда сам адвокат «продаётся» силовым структурам за государственные деньги, предназначенные для оплаты юридической помощи малоимущим).
Адвокатура в малойвовлечена в «прямую» коррупцию, которая вообще в судебных органах распространена значительно меньше, чем в органах исполнительной власти, однако очень сильно поражена «обратной» коррупцией.
У сложившейся ситуации есть свои системные причины: так, деятельность адвокатов «по назначению» продолжает финансироваться теми же органами, которые проводят расследование и которым адвокат иногда призван противостоять (если они допускают нарушения законности). Изменение этого порядка уже в руках только государства, Адвокатская палата здесь очень ограничена в возможностях. Она может только оперировать корпоративными правилами, но не более того.
Обратная коррупция в своём повседневном воплощении выглядит как формальное завышение объёма работы, выполненного адвокатом по уголовному делу по сравнению с тем объёмом работы, который он фактически выполнил. Такое завышение достигается как путём приписки в финансовые документы следственных действий и судебных заседаний, которых фактически не было, так и оплаты адвокату участия в делах, в которых он фактически не участвовал. Чаще всего повышение объёма такой адвокатской «псевдо-работы», подлежащей оплате, достигается предельным снижением качества помощи, предоставляемой адвокатом. Практически адвокат только имитирует участие в процессе путём проставления своих подписей на документах. Целью такого повышения государственных выплат адвокату является установление особых, доверительных отношений между государственными служащими и адвокатом, который получает «лёгкие деньги» по постановлениям чиновников.
В результате адвокат попадает в зависимость от тех сотрудников правоохранительных органов, которые «прикармливают» его своими постановлениями об оплате, и прекращает выполнять свою правозащитную функцию. Часто адвокат, находящийся в отношениях «обратной коррупции» с силовыми структурами, не просто бездействует, но и прямо вредит своему доверителю.
Список литературы
1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993);
. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»;
. Федеральный закон от 25.12.2008 №273-ФЗ «О противодействии коррупции»;
. Уголовный кодекс РФ от 1996 года;
. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. №174-ФЗ;
. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ;
. Постановление Правительства РФ от 4 июля 2003 г. №400 «О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда»;
. Постановление Правительства РФ от 22 июля 2008 г. №555 «Об индексации размера оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, и размера выплат при оказании адвокатами юридической помощи военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, по вопросам, связанным с прохождением военной службы, а также по иным основаниям, установленным федеральными законами»;
. Кодекс профессиональной этики адвоката (принят первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.).