Правомірність незабороненого: деякі аспекти методології дослідження
Пошук ефективних юридичних засобів, спроможних задовольнити нові соціальні запити, неминуче призводить до використання можливостей диспозитивної моделі побудови правового матеріалу. З-поміж іншого, така модель передбачає юридичне регулювання загальнодозвільного типу, в рамках якого постає практично значима проблема «правомірності незабороненого». Відповідно виникає необхідність сформувати належне теоретичне підґрунтя для вирішення цієї проблеми і, насамперед, виявити можливі методологічні напрямки її дослідження, що і складає мету цієї статті.
Однією із самих фундаментальних методологічних засад дослідження питання правомірності незабороненого можна вважати розуміння права як сукупності умов, за яких свавілля однієї особи співвідноситься зі свавіллям іншої з точки зору всезагального закону свободи, задеклароване свого часу ще І. Кантом.
Згодом аналіз цього питання «проглядається» у правовій доктрині крізь призму зясування різних проблем, у першу чергу - природи та якостей позитивного права. Так, Г. Кельзен вбачав у праві можливості такого «суспільного порядку, що за будь-яких обставин, навіть в умовах тоталітарного режиму здатний забезпечити мінімум свободи, незалежності від права, тобто визнання такої сфери людського існування, куди не втручається ні розпорядження, ні дозвіл, і ця «сфера свободи» може вважатися гарантованою у правовому відношенні до тієї межі, до якої правопорядок забороняє втручання в неї».
На думку М. Коркунова, який обґрунтовував інструментальні якості права у розмежуванні стиковуваних між собою інтересів, «незаборонене саме собою не може встановити права, право завжди передбачає відповідний обовязок (позитивний чи негативний), тому потрібно розрізняти просту дозволеність чого-небудь, яка означає лише відсутність встановленого юридичною нормою обмеження фактичної можливості, і право, що передбачає розширення фактичної можливості встановленням відповідної правоздатності».
Аналогічні міркування випливають і з розуміння визначальних ознак (властивостей) права, висловлених свого часу і С. Дністрянським: «Право, се суспільний порядок соціального звязку, <...> а ідея суспільного порядку опирається на охороні; де нема охорони, там нема права, а де нема права, там нема й охорони».
В подальшому дослідження розглядуваної проблематики розгорталося вченими-правниками під кутом зору характеристики нормативних систем. Йдеться про спроби застосування логічного аналізу до вияву природи правових систем, здійснені К.Е. Альчурроном та Є.В. Булигіним, і запропоновані ними визначення нормативних понять (дозволу, зобовязування, заборони) в контексті ідеї повноти, несуперечливості і надлишковості правових систем.
Про «правомірність назабороненого» як правила, що забезпечує «закритість» правових систем, згадує і Марк ван Хук, викладаючи свої міркування з приводу найновіших тенденцій розвитку сучасної юриспруденції з позицій «комунікативної перспективи». Це правило, як вказує Президент Європейської академії теорії права, визначає, що відбудеться на вторинному рівні (при вирішенні конкретної справи), якщо виникне ситуація, не регламентована правовою системою на первинному рівні (тобто законодавчому); наприклад, у кримінальному праві більшість правових систем мають вторинне правило, яке дозволяє будь-яку поведінку, не заборонену законом.
С.С. Алєксєєв фрагмент «правомірності незабороненого» ввів у канву дослідження «дозвільної або диспозитивної» системи (моделі) правового регулювання, сутність якої полягає у «наданні особі можливості самій, власною волею визначати власну поведінку, що відображає простір для дій особи на власний розсуд, «свавільно» у позитивному значенні цього виразу. Логічна схема побудови правового матеріалу в такому випадку зводиться до двох елементів: субєктивне право + юридичні гарантії. При цьому своєрідність загальнодозвільного типу (як особливого різновиду дозвільної системи правового регулювання) С.С. Алєксєєв вбачав у наступному: особа має не просто субєктивне право, а загальне право (наприклад, право мати у власності майно і вільно ним розпоряджатися), коли носій права не повязаний жорсткими рамками у своїх можливостях, йому в принципі дозволено «усе» на його власний розсуд. Хоча і тут, наголошує вчений,, можливості особи не безмежні, й у відповідності зі специфікою права є певні умови володіння правом(межі) та певне коло виключень. Відтак - згідно з таким типом правового регулювання перший елемент розглядуваної моделі побудови правового матеріалу, в свою чергу, ще має двочленну структуру: він складається зі загального права + конкретних заборон, що є виключеннями зі загального права.
Закономірним є і те, що задекларована проблематика «спалахує» при виявленні сфер та меж правового (юридичного) регулювання. Знову ж таки, як відзначав С.С. Алєксєєв, «відсутність заборони сама собою ще не означає, що стосовно відповідного вчинку автоматично є юридичний дозвіл, але в більшості випадків така пряма зумовленість за принципом «немає заборони, отже, існує дозвіл» все ж існує», що віднаходить своє теоретичне обґрунтування з огляду на інтенсивність правового регулювання, зумовлювану певними «зонами», сферою життєдіяльності суспільства, важливістю підтримання високої соціальної активності, максимальної свободи особи.
Цілком підставно й В.І. Гойман у звязку з окресленою проблематикою відзначив неспівпадіння меж дії права і меж правового регулювання, що складає методологічну підставу для розрізнення нерегламентованої і регламентованої державою правової дії. Такий висновок, на його думку, випливає з самої природи загальнодозвільного принципу організації правового життя цивілізованого устрою та соціальної обумовленості права, яка завжди є динамічнішою від правотворчої діяльності держави: правомірні дії якраз і «виростають» з фактичної діяльності людей і лише при необхідності засвідчуються державою.
При цьому В.І. Гойман наголошує, що важливо достатньо чітко окреслити сферу неврегульованої (стихійної) дії права: в першу чергу до неї потрібно віднести сферу дії приватної ініціативи або цивільно-правовогообороту. Втручання держави в таких випадках обмежуватиметься створенням необхідних умов чи усуненням перешкод для зручного і результативного вчинення громадянами та їх організаціями фактичних правомірних дій. юридичний дозвільний диспозитивний
У звязку з цим обґрунтованими вбачаються висловлені в літературі міркування про межі правового регулювання як «ті явища, що окреслюють можливості сфери правового регулювання» та стимулювання соціально корисної активності особи як кінцеву (соціальну) мету правового регулювання.
Не менш методологічно важливими при дослідженні питання «правомірності незабороненого» є також і доктринальні напрацювання у сфері субєктивного права та повязаних з ним категорій.
Насамперед варто виокремити категорію законного (юридично захищеного або юридично інституціоналізованого) інтересу. Як відомо, ще Р. Паунд (соціологічну юриспруденцію якого часто називали «теорією інтересів») свого часу відзначив, що «інтерес може охоронятися владою без юридичного права у вузькому значенні».
У свою чергу Г.В. Мальцев вказує на чималий масив інтересів, на перший погляд індиферентних щодо права (не відображених в інституційних структурах права, не опосередкованих у субєктивних правах і юридичних обовязках), але які, тим не менше, внаслідок непротиправності їх регулятивних функцій визнаються обєктом юридичного захисту. На його думку, коло соціальних інтересів, які виступають обєктом правової охорони, є значно ширшим за коло інтересів, що є обєктом юридичної інституціоналізації, тобто юридичного захисту достойний всякий непротиправний інтерес, якщо до того ж він не суперечить суспільним уявленням щодо моралі і правилам етикету, нікого не обурює, не ображає, не спричиняє шкоди, не викликає протесту. Більше того, Г.В. Мальцев використав вказану ознаку, не дивлячись на її негативний характер, як критерій первинної класифікації інтересів, відмежувавши достойні юридичної охорони від усіх інших.
Такого ж широкого значення надає розумінню законного інтересу і В.В. Субочев: «це прагнення субєкта користуватися певним соціальним благом і в деяких випадках звертатися за захистом до компетентних органів з метою задоволення інтересів, які не суперечать нормам права і які до певної міри гарантуються державою у вигляді юридичної дозволеності, відображеної у позитивному праві або яка випливає з його загального змісту».
Зустрічаємо в науковій літературі і протилежну позицію, згідно з якою законний інтерес ототожнюється із незабороненістю і відмежовується від субєктивного права: «законний інтерес є простим дозволом, він забезпечується лише загальним юридичним обовязком, його можуть поважати, рахуватися з ним, сприяти у певних випадках його здійсненню», він «не передбачає потенційного юридичного обовязку іншої сторони, оскільки законом для його носія не передбачені повноваження вимоги певної поведінки від інших осіб, його повноваження виражається у проханні (в той час, як у субєктивному праві - у вимозі), оскільки законний інтерес - це всього лише дозволеність, незабороненість».
Окремі дослідницькі міркування з приводу «правомірності незабороненого» простежуються і при характеристиці способу здійснення субєктивного права. Так, А.А. Маліновський вважає, що у самому загальному вигляді такий спосіб визначається обєктивним правом в рамках загальнодозвільного типу правового регулювання у відповідності із максимою «дозволено усе, що не заборонено законом», яка діє з певними застереженнями: адже, щоб мінімізувати можливість зловживання правом, кожна уповноважена особа у своїй свободі повинна бути обмежена рамками, які встановлені діючим законодавством і базуються на пануючих у суспільстві нормах моралі, звичаях і традиціях, уявленнях про добропорядність і справедливість.
Також загальнодозвільна ідеологія простежується і у визначенні ним самого поняття субєктивного права «як гарантованого державою свавілля уповноваженої особи» або «свободи волі уповноваженої особи, обмеженої приписами закону».
Більш критичну позицію висловлює з цього приводу Т.Т. Полянський, застерігаючи від можливих зловживань правом: «розширюючи межі правової свободи (за рахунок регулювання «дозволено усе, що не заборонено»), роблячи їх деякою мірою нечіткими, занадто абстрактними, загальнодозвільний тип правового регулювання, по-перше, сприяє тому, що праворозуміння суспільства, правозастосовчих органів та навіть законодавця перестає відповідати справжньому (істинному) праворозумінню (оскільки за таких умов формується почуття деякої «вседозволеності» субєктів суспільно-правових відносин), набуває ознак «ідеалізованості» сприйняття поведінки таких субєктів та, по-друге, створює широкі умови для зловживань (через абстрактність - загальність - формулювання дозвільних норм та недосконалість заборонних)». Саме тому потрібно віднаходити «баланс між створенням якнайдосконаліших умов для попередження, припинення і заборони зловживання правом та наданням субєкту якомога більше можливостей для реалізації своїх прав».
Наведені міркування, а також доктринальні напрацювання з тематики правомірної поведінки вказують на активізацію поняття презумпції правомірності незабороненого. Як зауважує В.Н. Кудрявцев, «в основу визнання правомірності поведінки громадянина, прямо не передбаченої правом, покладено формулу: «Дозволено все, що не заборонено», однак вона діє з певними обмеженнями; і обмеження ці є трьох типів: 1) загальна вказівка на принципи права; 2) конкретне урахування цільового призначення тих чи інших видів поведінки (залежно від галузі права) і 3) вказівка на допустимі засоби здійснення своїх прав і законних інтересів. Зміст вказаних обмежень полягає у тому, щоб правомірною, а відповідно і гарантованою законом була лише та поведінка, яка не суперечить суспільним і особистим інтересам. При цьому можна стверджувати, що стосовно громадянина існує презумпція правомірності поведінки, не забороненої правом. Вона базується на відповідних конституційних нормах та положеннях цивільного, кримінально-процесуального права, що містять близькі до неї презумпції добропорядності і невинуватості. Це означає, що поведінка громадянина завжди передбачається як правомірна, доки не буде доведено протилежне.
Методологічно схожою є позиція і М.І. Козюбри, який вважає, що для того, аби юридично значуща поведінка (тобто соціальна поведінка особи, яка може бути оцінена з точки зору вимог правових норм та може мати певні юридичні наслідки) вважалася правомірною, необовязково повинна існувати норма, якій чітко відповідає така поведінка. Правомірною буде така поведінка громадян та їх обєднань, що відповідає відомому принципу: «дозволено все, що не заборонено законом».
На завершення потрібно додати, що формулу «дозволено усе незаборонене» часто уособлюють з «класичним загальноправовим принципом», відомим ще римським юристам і сприйнятим усіма розвинутими правовими системами, або «міжгалузевим принципом права». Таке уособлення є методологічно вкрай важливим, оскільки, по-перше, специфіка принципу права загалом полягає в тому, що державні та громадські організації, окремі громадяни можуть користуватися ним як безпосереднім регулятором своєї поведінки. Адже якщо при регулюванні тих чи інших суспільних відносин діє загальнодозвільне начало, то визнання конкретної поведінки неправомірною можливе лише у випадку існування конкретної норми, яка забороняє таку поведінку або вчинок.
По-друге, це дозволяє оцінити досліджувану проблему з огляду на взаємозвязки принципів права: окреслити сферу дії загальнодозвільного принципу іншими принципами, як-от «взаємної відповідальності особи і держави», «відсутності прав без обовязків і обовязків без прав», «всезагальної і рівної для всіх міри свободи», «діяльності державного органу лише в межах його компетенції».
По-третє, створює можливості у заповненні прогалин, зокрема при аналогії права. Такі міркування випливають з висновку Н.І. Матузова про взаємодоповнюваність вказаного принципу і правової аналогії.
Усе наведене формує методологічне підґрунтя для дослідження поняття правомірності незабороненого за наступними методологічними напрямками: у співвідношенні зі свободою особи, її фактичними можливостями, законними інтересами, субєктивним правом та правомірною поведінкою; під кутом зору природи позитивного права, а саме, його системності, принципів, диспозитивних можливостей, сфери, меж і форм його регулятивної функції, юридико-технічних засобів.
Окрім того, у самому широкому значенні таке дослідження повязано з фундаментальною проблемою формальної визначеності позитивного права, яка набуває своєї специфіки з огляду на загальнодозвільне юридичне регулювання.