проведения определенных следственных действий с использованием конкретных технических средств.
Работа позволила обобщить и расширить существующие представления об изучаемом вопросе.
Annotation
Under market economic conditions and the development of private ownership gaps and inaccuracies in the legal regulation generate the imposition of conflicting judicial acts; great attention is paid to only the practical issues, and to develop a theoretical framework for the improvement of the legislation is ignored. In connection with the circumstances of the topic «Problems of crime qualification and detection under art. 183of the criminal code» is relevant.problem of a broad interpretation of the rules under Art. 183 of the Criminal Code is the main problem identified during the work on the study, it implies other problems of law enforcement and judicial practice requiring authorization at the legislative level.the problems identified during the work on the study are: the problem in determining the object of the crime, the violation by the legislator of the rules for building the criminal law norm, the problem of qualification for the totality of crimes, the problems of conducting separate investigative actionsefficacy of the specific investigation using specific hardware.work allowed to generalize and extend existing understanding of the studied subject.
Оглавление
Аннотация
Annotation
Введение
Глава 1. Нормативные признаки преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ
.1 Объект преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ
.2 Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ
.3 Характеристика субъективных признаков преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ
Глава 2. Отграничение преступления, предусмотренного ст.183 УКРФ от смежных преступлений и правонарушений
.1 Отграничение преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ от смежных преступлений
.2 Отграничение преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ от административных правонарушений
Глава 3. Особенности расследования преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ
.1 Следственные действия, производимых в ходе расследования преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ
.2 Тактика проведения отдельных следственных действий при расследовании преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ
Заключение
Список использованной литературы
Введение
С давних времен обществом порицаются те или иные действия, направленные на получение, разглашение какой-либо информации, имеющей статус тайны, вопреки воле её собственника. Создан комплекс мер, в том числе и уголовно-правовых, направленных на защиту свободы и добросовестности конкуренции. Статья 183 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее по тексту - УК РФ), предусматривающая ответственность за незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну - одна из таких мер. Выбор темы выпускной квалификационной работы - «Проблемы квалификации и расследования преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ», обусловлен существующими противоречиями в современном уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве.
Актуальность темы исследования выражается в нескольких аспектах:
Социально-экономический аспект. В связи с тем, что наша страна перешла к рыночным условиям хозяйствования, а также развитию частной собственности, появились и новые общественные отношения, требующие законодательного регулирования. Условия жесткой конкуренции предполагают обеспечение сохранности в тайне технологий, секретов производства, иной информации, которая способствует получению прибыли в предпринимательской и иной экономической деятельности. Стоит отметить, что обеспечить сохранность информации со статусом тайны удается далеко не всегда. Именно поэтому отмечается появление в тексте уголовного Закона новых видов деяний, за которые на лицо должны быть возложены меры ответственности. Информационная сфера - динамичная сфера общественных отношений, поскольку виды и способы ее использования претерпевают изменения под воздействием технического прогресса.
Правотворческий аспект. Актуальность темы исследования обусловлена еще и тем, что норма УК РФ, предусматривающая ответственность за незаконное разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую и банковскую тайну, не вполне однозначна и вызывает ряд вопросов, возникающих на практике. Разумеется, такая законодательная ситуация является неудовлетворительной. В итоге норма, регламентирующая данные правоотношения, часто применяется неправильно. В связи с этим возникает множество вопросов, ответов на которые в действующем законодательстве пока нет. Обусловлено это и отсутствие разъяснений высших судов о вопросах применения ст. 183 УК РФ.
Правоприменительный аспект. Между тем, несмотря на нестабильность правового регулирования в части привлечения к уголовной ответственности по ст. 183 УК РФ, с каждым годом уголовных дел по данной статье рассматривается все больше. Пробелы и неточности в правовом регулировании порождают вынесение противоречивых судебных актов, что не соотносится с принципом единообразия судебной практики, приводя тем самым к дестабилизации уголовно-правовой системы, а также к снижению эффективности защиты прав и интересов юридических лиц.
Доктринальный аспект. Теоретическая основа привлечения к ответственности по ст.183 УК РФ, в настоящее время практически не разработана. Важность института преступлений в сфере экономической деятельности заключается также и в том, что теоретический анализ неразрывно связан и взаимодействует с прикладными вопросами. По данной теме исследования в основном внимание уделяется только практическим вопросам, игнорируется разработка теоретической базы для совершенствования законодательства, что обуславливает актуальность выбранной темы.
Кроме того, как показывает практика, квалификация деяния как преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ чрезвычайно редка, хотя фактически на любом предприятии, или в организации могут происходить случаи попыток хищения коммерческой информации, как бывшими сотрудниками, так и лицами, работающими в организации по трудовому договору. Как правило, такие дела не доводят до суда, поскольку, во-первых, необходима весомая доказательственная база, а, во-вторых, в серьезность наказания по данной статье предприниматели не верят. Так, по данным исследований, около 90 процентов российских компаний сталкивались с фактами кражи коммерческой информации, и только пять процентов руководителей подключали к расследованию правоохранительные органы.
Степень разработанности темы исследования. Не смотря на большое количество комментариев, научных статей, монографий и учебной литературы, остается ряд неразрешенных законодателем и практиками вопросов, освящению ряда из которых и посвящена данная работа. Можно выделить ряд теоретиков и практиков, в чьих работах тем или иным образом была обозначена данная тема, в частности, проблемы квалификации преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ: Абшилава Г.В., Акинфеева В.В., Артемов В.Н., Афанасьев А.Б., Гаухман Л.Д., Гладких В.И., Иванков А.В., Кабанов О.М., Прожерина А.Н., Сбирунов П.Н., Филаненко А.Ю., Хакулов М.Х. Хлебанов Л.Р., Шмонин А.В. и многие другие. В мировой науке тема раскрыта лишь в отдельных аспектах (определение правового режима коммерческой, налоговой, банковской тайны) без привязки к статье 183 Уголовного кодекса РФ. Уголовно-процессуальный аспект темы исследования (проблемы расследования преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ) в настоящее время остался мало разработанным как в теории уголовно-процессуального права, так и в правоприменительной практике.
Цель исследования - комплексное изучение института уголовной ответственности за преступление, предусмотренное статьей 183 УК РФ, а также выявление проблем при квалификации и расследовании указанного преступления; данная цель поспособствует предложению рекомендаций по выявленным проблемам.
Указанная цель предполагает решение следующих задач:
во-первых, раскрыть нормативные признаки преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ, а именно:
)Охарактеризовать объект преступления, проведя сравнительный анализ правового режима коммерческой, налоговой и банковской тайны по законодательству РФ и США;
)Охарактеризовать объективную сторону преступления;
)Охарактеризовать субъект преступления;
)Охарактеризовать субъективную сторону преступления;
- во-вторых, отграничить преступление, предусмотренное ст.183 УК РФ от иных преступлений (неправомерный доступ к компьютерной информации (ст.272 УК РФ), незаконное получение сведений, составляющих государственную тайну (ст. 283.1 УК РФ). Кроме того, важное значение имеет отграничение преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ от административного правонарушения, предусмотренного ст.14.29 КоАП РФ (незаконное получение или предоставление кредитного отчета), 13.14 КоАП РФ (разглашение информации с ограниченным доступом), а также обозначить особенности расследования и выявить проблемы, возникающие в ходе расследования преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ.
в-третьих, проанализировать следственные действия, производимые в ходе расследования преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ; а также рассмотреть тактику проведения отдельных следственных действий при расследовании преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, охарактеризовать особенности и возможности использования тех или иных технических средств, в ходе проведения следственных действий.
Объектом исследования выступают общественные отношения, урегулированные нормами уголовного права и возникающие в случае квалификации деяния по ст.183 УК РФ, а также при расследовании данной категории дел.
Предмет исследования - норма уголовного права, предусматривающая ответственность за незаконное разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую и банковскую тайну (ст.183 УК РФ), а также судебная практика по данной категории дел.
Методологическая основа исследования состоит из общенаучных методов познания, таких, как диалектика, анализ, синтез, аналогия, индукция, дедукция, системный и структурный подходы, а также специально-юридические методы исследования: формально-юридический, сравнительно-правовой, технико-юридический, метод правового моделирования и другие.
Методы и методики, использованные в ходе работы над темой, способствовали реализации целей и задач исследования: диалектический метод позволил всесторонне рассмотреть такое государственно-правовое явление как правовая охрана режима коммерческой, налоговой и банковской тайны в Российской Федерации; выявить присущие им связи, наличие противоречий между ними; благодаря анализу удалось изучить рассматриваемую тему по отдельным её составляющим. Так, последовательное раскрытие признаков состава преступления способствовало выявлению проблем в каждом из обязательных признаков состава преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ. Синтез, как воссоздание целого на основе его частей и отношений между ними, а также технико-юридический метод, позволили полно охарактеризовать проблему в формулировке конструкции части третьей статьи 183 УК РФ. Используя такой метод научного познания, как аналогия, удалось отметить несовершенство действующего банковского законодательства, по сравнению с законодательством о коммерческой и налоговой тайне. Кроме того, указанный метод позволил предложить внести изменения в уголовно-процессуальное законодательство, путем определения дополнительных требований к участникам процессуальных действий, проводимых в ходе расследования преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ. Анализируя судебную практику, благодаря методу индукции, удалось выявить наличие такой проблемы, как неоднозначное понимание судами и правоприменителями таких понятий, как «банковская тайна», «коммерческая тайна». Метод дедукции позволил обозначить основные признаки предмета преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, а также выявить существующие противоречия в их законодательном регулировании. Благодаря формально-юридическому методу удалось исследовать, сопоставить и сравнить правовые режимы коммерческой, налоговой и банковской тайны в контексте уголовно-правового законодательства.
Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что выявление заявленных проблем и предложение путей их решения на теоретическом уровне может поспособствовать их разрешению и в практической деятельности. Кроме того, в формировании комплексного системного представления по решению теоретических и практических проблем применения норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в ходе применения ст.183УК РФ.
Теоретическую основу исследования составили труды таких теоретиков и практиков, как Л.Р. Хлебанов, Л.Д. Гаухман, А.Ю. Филаненко, А.В. Шмонин, О.М. Кабанов, А.В. Иванков, Г.В. Абшилава, В.В. Акинфеева, А.Б. Афанасьев, В.И. Гладких, П.Н. Сбирунов, М.Х. Хакулов, В.В. Артемов, А.Н. Прожерина и многих других. Как наиболее близкую, к теме настоящего исследования можно обозначить диссертацию А.В. Масленникова «Уголовная ответственность за незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну», в которой автор поднимает некоторые проблемы квалификации и законодательных пробелов при регламентации уголовно-правовой охраны коммерческой и банковской тайны. В статье М.Х. Хакулова «Проблемы оптимальности конструкции ст. 183 УК РФ» автор поднимает проблему оптимальности конструкции статьи 183 УК РФ. Автор приводит свои рассуждения о том, насколько законодатель, учитывая действующую экономическую ситуацию в стране, вводит те или иные изменения в ст. 183 УК РФ, а также анализирует текст редакции, действующей ранее, и существующей в настоящий момент. Исследованием проблемы определения объекта преступления занимались такие теоретики, как А.Б. Афанасьев, Н.В. Гвирцман. Комплексным исследованиям института уголовной ответственности за преступление, предусмотренное ст. 183 УК РФ, посвящены работы М.Х. Хакулова, А.В. Масленникова. Анализ зарубежного опыта сходных общественных отношений проводят С.С. Макаров, В.В. Рачковский. Из зарубежных авторов можно выделить S.D. Albea. Исследованиями, посвященными анализу мер защиты от преступного посягательства, занимались К.В. Пронин, А.Ф. Жигалов, М.А. Ефремова.
Нормативную основу исследования составили: Уголовный кодекс РФ, Налоговый кодекс Российской Федерации, Федеральный закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», Постановление Правительства РСФСР от 05.12.1991 № 35 (ред. От 03.10.2002) «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну», Федеральный закон от 07.12.2011 № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», Федеральный закон от 29.06.2015 № 193-ФЗ «О внесении изменений в статью 183 Уголовного кодекса Российской Федерации», Федеральный закон от 30.12.2004 № 218-ФЗ «О кредитных историях», Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, и другие.
Эмпирическую основу исследования составили судебные акты судов, а также Методические рекомендации по осуществлению прокурорского надзора за исполнением законов при расследовании преступлений в сфере компьютерной информации.
Структура и содержание выпускной квалификационной работы обусловлены ее внутренней логикой, поставленными целью и задачами. Выпускная квалификационная работа состоит из введения, которое включает в себя постановку проблем исследования, обоснование актуальности, степень разработанности темы, ее цели и задачи, трех глав:
глава первая дает общее понятие о преступлении, предусмотренном ст.183 УК РФ (ее объекте, объективной стороне, субъекте и субъективной стороне); а также проводит сравнительный анализ правового режима объекта преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, с аналогичными понятиями в законодательстве Соединенных Штатов Америки (далее - США);
глава вторая посвящена непосредственно отграничению преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ от иных преступлений, а также от административного правонарушения, выявлению основных проблем, возникающих в ходе квалификации преступления;
глава третья характеризует следственные действия, производимые при расследовании преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, а также проблемы, возникающие в ходе их проведения.
Заключение содержит основные выводы, выработанные в ходе исследования и меры по совершенствованию выявленных недостатков в правовом регулировании.
Библиография включает список использованных диссертационных работ, монографий, научных статей, нормативно-правовых актов и судебной практики.
Ожидаемый результат. На основании полученных в ходе реализации замысла данной работы результатов предложить рекомендации по разрешению выявленных проблем путем внесения изменений в законодательные акты, а также, возможно, предложение издания новых актов судебного толкования.
Глава 1. Нормативные признаки преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ
1.1 Объект преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ
Незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну (далее - ст.183 УК РФ) - состав преступления, предусмотренный ст.183 Уголовного кодекса РФ. Данную статью относят к числу статей, которая «обеспечивает функцию уголовно-правовой охраны нематериальных благ» [Иванков, 2008, с. 57]. Некоторые авторы относят данный состав к коррупционным преступлениям [Макаров, 2007, с. 21]. По другой классификации данное преступление относится к посягательствам на добросовестную и свободную конкуренцию [Клепицкий, 2005, с.44]. В отличие от редакции статьи, существовавшей до 01.02.2002 г., круг регулируемых правоотношений существенно расширен, кроме того, усилена ответственность за незаконные деяния, предусмотренные ст. 183 УК РФ, совершенные из корыстной заинтересованности. Так или иначе, во все времена злоумышленники посягали на информацию различного рода. На сегодняшний день исследователи относят сбор, передачу информации к признаку организованной преступности [Хакулов, 2006, с.28]. Для того, чтобы правильно квалифицировать преступление по указанной статье УК РФ, необходимо понимать, что подразумевается под «квалификацией». Квалификация преступления - это установление тождества между событием преступления и признаками состава преступления, отраженными в законе [Кузнецова, 2007, с.35].
Рассмотрим объект преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ. Для этого определим, что понимается под объектом преступления. Традиционно под объектом преступления понимают общественные отношения, охраняемые Уголовным законом. Существует точка зрения, согласно которой признаки объекта могут быть весьма условными и формальными, а объект, как таковой, выступает исключительно техническим элементом состава преступления [Головин, Бугаевская, 2015, с.257].
общий объект данного преступления - общественные отношения, охраняемые уголовным законом;
родовой объект - группа однородных и взаимосвязанных между собой отношений, охраняемых уголовным законом. Исходя из названия раздела Особенной части УК РФ, в котором содержится ст.183, родовым объектом данного преступления являются отношения в сфере экономики.
видовой объект - более узкая по содержанию группа однородных общественных отношений, охраняемых уголовным законом - в данном случае, отношение собственности;
непосредственный объект - это конкретное общественное отношение, охраняемое уголовным законом - по ст.183 УК РФ - отношения, обеспечивающие добросовестность конкуренции. Однако существует и иной взгляд на непосредственный объект. Так, некоторые авторы относят к нему «отношения, возникающие между уполномоченными субъектами по поводу создания, распространения, преобразования и потребления информации, составляющей коммерческую, банковскую и налоговую тайны» [Хлебанов, 2006, с.67].
Далее в рамках данного параграфа охарактеризуем предмет преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ. В общем виде под предметом преступления понимают материальные вещи и интеллектуальные ценности, в связи или по поводу которых совершается преступление. Данный состав состоит из следующих предметов: коммерческая тайна, налоговая тайна, банковская тайна. Дадим краткую характеристику каждому из них.
Долгое время законодатель не мог определиться, что понимается под коммерческой тайной. Правоприменитель руководствовался исключительно Постановлением Правительства РСФСР от 05.12.1991 № 35 (ред. от 03.10.2002) «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну» и положениями статьи 139 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), которая давала определение коммерческой и служебной тайне. Однако, из-за нечеткости ст.139 ГК РФ было сложно на практике применять ст.183 УК РФ, в связи с чем, 29.07.2004 г. был принят закон «О коммерческой тайне» [Комлев, 2005, с.64]. Согласно п. 1 ст. 3 данного закона, под коммерческой тайной в контексте нормы УК РФ подлежит понимать не подлежащую разглашению управленческую, техническую и иную деловую информацию, представляющую ценность для хозяйствующих субъектов, зафиксированную в письменной или иной материальной форме и находящуюся в его владении. Однако при квалификации деяния по ст.183 УК РФ нередко возникают сложности с причислением той или иной информации к разряду коммерческой тайны, о чем свидетельствует судебная практика. Так, например, интересно по своему смыслу апелляционное определение на представление государственного обвинителя на приговор Советского районного суда г. Омска от 23 октября 2015 года по делу № 22-4011/2015 в отношении сотрудника организации А.А. Федотова, и ряд других дел с аналогичными решениями. В мотивировочной части решения указано, что суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в деяниях А.А. Федотова не было состава преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ, не смотря на тот факт, что указание на перечень информации, составляющей коммерческую тайну, был закреплен в коммерческих документах организации, утвержденных приказом руководителем организации, а сам А.А. Федотов дал обязательство выполнять требования нормативных документов организации, устанавливающих режим коммерческой тайны. Сотрудник имел доступ к автоматизированной системе ЭТРАН, которая содержит информацию, в соответствии с приказом руководителя организации, относящейся к разряду коммерческой. Таким образом, спорным является вопрос о том, что относится к разряду коммерческая тайна, а что - нет. В основном, субъектом преступления в отношении разглашения коммерческой тайны являются работники обладателя источника такого вида тайны.
Стоит отметить, что в действующем гражданском законодательстве не предусмотрено право работодателя на возмещение ущерба, причиненного работником использованием коммерческой тайны, которое было осуществлено после прекращения трудового договора с работодателем, при осуществлении таким работником в дальнейшем самостоятельной предпринимательской деятельности в аналогичной отрасли. Ведь информация, полученная во время работы у работодателя, может стать решающим фактором при возникновении конкуренции между бывшим работодателем и работником, поскольку последний изначально будет обладать преимуществом, ведь он не затратил ресурсы и средства на получение используемой в ходе деятельности информации. Таким образом, потенциальный работодатель лишен действующим законодательством права защиты своих прав и законных интересов в случае, когда трудовой договор с работником прекращен и последний использует информацию, являющуюся коммерческой тайны, в ходе самостоятельной предпринимательской деятельности. Законодателю было бы не лишним внести соответствующие изменения в Трудовой кодекс РФ. В отношении должностных лиц аналогичные нормы законодателю следовало бы внести в Кодекс об административных правонарушениях [Рыльская, 2011, с.105].
В отличие от законодательства РФ, где до 2004 года не было отдельного нормативного акта, закрепляющего статус коммерческой тайны, называемой в США «tradesecret», дословно переводимое как «торговый секрет», в законодательстве США коммерческая тайна регламентирована специальным нормативным актом - «Федеральным Единообразным законом о торговых секторах 1979 года» (The Uniform Trade Secrets Act) [Рачковский, 1999, с.73]. Стоит обратить внимание на тот факт, что данный закон появился на 25 лет раньше, чем ФЗ «О коммерческой тайне» в РФ. И этот факт не означает, что до принятия указанного ФЗ в России коммерческой тайны не существовало. Однако нормативное закрепление на уровне федерального закона нашло отражение гораздо позже. Под «tradesecret», то есть коммерческой тайной, данный закон понимает «информацию, которая включает формулу, образец, обладающая независимой экономической ценностью, действительной или потенциальной, в силу ее неизвестности иным лицам, которые могут получить выгоду от ее обнаружения, использования, и в отношении которой обладатель принимает меры для поддержания секретности» [Там же]. Кроме того, законодательством штатов также регламентирован вопрос коммерческой тайны, но он, в большинстве своем, воспроизводит положения The Uniform Trade Secrets Act. В отличие от ФЗ «О коммерческой тайне», The Uniform Trade Secrets Act не находит всеобщего применения, поскольку не все штаты формально одобрили его. Но, не смотря на этот факт, указанный закон считается одним из самых совершенных в американской литературе [Albea, 2002]. Говоря о законодательстве США о коммерческой тайне, нельзя ограничиваться лишь The Uniform Trade Secrets Act. Существуют также отдельные упоминания «торговых секретов»: так, согласно ст. 2055 тит. 15 гл. 47 «Свода законов США» (Unite States Code), одной из обязанностей Комиссии по безопасности потребительской продукции является не разглашать сведения, которые составляют «tradesecret», ставшими ей известными в связи с ее деятельностью [Паршин, 2006, с.12]. Анализируя правовой статус коммерческой тайны РФ и США можно прийти к закономерному выводу, что, в целом, институты очень похожи между собой. В отличие от законодательства РФ, в котором не прописан круг субъектов, являющихся обладателями коммерческой тайны, The Uniform Trade Secrets Act в ч. 3 ст. 1 приводит перечень лиц (физических и юридических), которые являются субъектами коммерческой тайны. Таковыми являются: «физические лица, юридические лица, объединения юридических лиц, товарищества, совместные предприятия, правительство и правительственный отдел или агентство, а также другие юридические или коммерческие образования» [Макаров, 2007, с. 25]. Анализируя российское законодательство, можно прийти к выводу, что любое лицо, занимающееся предпринимательской и (или) хозяйственной деятельностью может быть обладателем коммерческой тайны. Подход законодателя США к установлению определенного круга субъектов коммерческой тайны видится более разумным, поскольку на практике в РФ нередко возникает проблема отнесения информации, составляющей коммерческую тайну к иным видам тайн (налоговой или банковской), о чем свидетельствует проанализированная судебная практика. В связи с указанным обстоятельством, хотелось бы порекомендовать законодателю РФ позаимствовать идею определения круга субъектов коммерческой тайны на уровне федерального законодательства. Этот положительный опыт США, найдя отражение в законодательстве РФ, позволит правоприменителю исключить вероятность того, что под критерий «коммерческой информации» будет подпадать информация, относящаяся к налоговой или банковской тайнам.
Уголовное законодательство США предусматривает ответственность за незаконное присвоение, которое именуется «misapproporiation». Под таким присвоением понимается, согласно ч. 2 ст. 1 The Uniform Trade Secrets Act, «приобретение торгового секрета у лица, которое знало или имело возможность знать, что торговый секрет получен незаконными методами», «использование торгового секрета лицом, не имеющим специального или подразумевающегося разрешения, приобретение сведений, составляющих торговый секрет по ошибке или в силу случайности» [Там же]. Положения The Uniform Trade Secrets Act, касаемые ответственности за нарушения в области коммерческой тайны, предусматривают и ответственность: возмещение убытков (в ст. 3), которые включают реальный ущерб - actualloss и незаконное обогащение - unjustenrichment. Наиболее жесткая мера ответственности может быть выбрана судом в случае злостного поведения причинителя убытков. Она заключается в наложении суммы возмещения убытков в двойном размере [Там же]. В российском законодательстве ст. 183 УК РФ предусматривает более жесткую ответственность. Это может быть штраф, измеряющийся относительно дохода осужденного, либо в виде фиксированной суммы. В отличие от законодательства США, УК РФ предусматривает наказание в виде исправительных работ, принудительных работ, а также лишение свободы. Максимальный срок лишения свободы, согласно положениям УК РФ, составляет 7 лет. Такая квалификация деяния возможна в случае, если оно повлекло тяжкие последствия. «Закон США об экономическом шпионаже» 1996 года (Economic Espionage Act) устанавливает уголовную ответственность за нарушения в области защиты коммерческой тайны. Указанное деяние является федеральным преступлением, ответственность за которое может составлять 10 лет лишения свободы и штраф в сумме два с половиной миллиона долларов США.
Законодательство Соединенных Штатов Америки, в отличие от законодательства РФ, не содержит определения понятия «налоговая тайна». Однако законодательными актами установлена ответственность за неправомерное разглашение информации, которая содержится в налоговых декларациях, а равно и самих налоговых деклараций налогоплательщиков. Правовым актом, содержащим статью, регламентирующую статус налоговой тайны является Закон об уголовном штрафе Criminal Fine Enforcement Act of 1984. Как следует из статьи № 7213 Criminal Fine Enforcement Act of 1984, «незаконное разглашение налоговой тайны федеральными служащими, в том числе служащими в отставке влечет взыскание штрафа в размере до 5 тысячи долларов, или лишение свободы на срок до 5 лет, или штраф с лишением свободы, вместе с затратами на преследование, а также освобождение от должности». Таким образом, разглашение сведений, составляющих налоговую тайну, является налоговым преступлением по законодательству США, как и в Российской Федерации. Примечательно, что субъектом данного преступления может выступать любой сотрудник федеральных государственных органов, а также сотрудник органов штатов. Акцентируем внимание на тот факт, что в Criminal Fine Enforcement Act of 1984 (США) есть 2 отдельных состава, посвященных разглашению налоговой тайны. Видится не целесообразным заимствование такого подхода для российского законодательства, поскольку УК РФ представляет собой кодифицированный и систематизированный нормативно-правовой акт, принятый на уровне федерального законодательства. В отличие от англо-американской системы, где законодательные акты не кодифицированы, для романо-германской правовой системы (к которой относится, в том числе, и Российская Федерация), характерно наличие отраслевого деления норм. В частности, уголовное право РФ относится к публичному праву. Нецелесообразно разделять на 3 самостоятельных состава статью 183 УК РФ: на защиту коммерческой тайны; налоговой тайны и банковской тайны. Упомянув их в одном составе, законодатель тем самым сделал их статус равным, не ставя ни одну из них выше. Кроме того, весьма положительным, в отличие от законодательства США, является тот факт, что российское законодательство содержит понятие «налоговая тайна» и перечень информации, который к ней относится, а законодательство США - нет.
К банковской тайне, согласно ст. 857 ГК РФ, относится несколько видов тайн: банковского счета, банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. В полной мере такие сведения распространяются и на договор банковского вклада [Афанасьев, Афанасьева, 2015, с.83]. Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены клиентом или его представителем. Если соотносить банковскую тайну с другими видами тайн, можно сделать вывод, что она ближе всего стоит к коммерческой тайне, в связи с этим, некоторые теоретики рассматривают её как разновидность или часть последней [Гврицман, 1992, с.56]. Проводя сравнительный анализ режима банковской тайны по законодательству России, например, с режимом банковской тайны в законодательстве США (а именно - Закон о банковской тайне 1970 года), стоит отметить, что законодательство США возлагает на служащих банков США обязанность сообщать данные о сделках, совершаемых клиентами, в случае, если сумма таких сделок более десяти тысяч долларов. Однако судебные прецеденты позволяют делать вывод о том, что у клиента банка есть право обращения в суд в случае, если он считает, что запрос об информации о его сделках, является не законным. В таком случае на служащего банка может быть наложена ответственность за незаконное разглашение банковской тайны [Albea, 2002, c.70].
Проанализировав судебную практику, можно сделать вывод о том, что в большинстве случаев совершения преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ в отношении банковской тайны, судьи квалифицируют в совокупности с такими составами преступлений, как ст. 158 УК РФ (Кража), 159 УК РФ (Мошенничество), 159.3 УК РФ (Мошенничество с использованием платежных карт), 187 УК РФ (Неправомерный оборот средств платежей), 201 УК РФ (Злоупотребление полномочиями), 272 УК РФ (Неправомерный доступ к компьютерной информации), 273 УК РФ (Создание, использование и распространение вредоносных компьютерных программ) [Столповский, 2016, с.127]. Активное внедрение компьютерных технологий, в частности, повсеместное внедрение электронного документооборота в современном обществе способствует более активному распространению преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, совершенному в отношении банковской тайны.
Анализируя современные тенденции в области банковской тайны США, стоит отметить, что формально закон о тайне банковских вкладов существует с 1970 года, однако, как отмечается многими авторами, банковскую информацию он не защищает. Закон возлагает на служащих банков США обязанность сообщать властям данные о сделках, совершаемых клиентами, в случае, если сумма таких сделок более десяти тысяч долларов, а также данные, которые могут быть востребованы при расследовании уголовных дел и при решении вопросов, связанных с налогами. Информация о денежных переводах, вызывающих подозрение, поступают в центральный электронный архив, к нему имеют доступ ЦРУ, ФБР, налоговое ведомство, а также Агентство по борьбе с наркотиками. О передаче данной информации не сообщается клиентам банка. Указанные правила закреплены в FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act). Указанный нормативный акт, название которого переводится как «Закон о соблюдении налогового законодательства в связи с иностранными банковскими счетами», был принят 18 марта 2010 года, вступил в силу 01 января 2013 года, а в полном объеме применяется с 01 января 2017 года. Однако информация (которая составляет, в том числе, и банковскую тайну) по данному закону передается уже с 01 июля 2014 года. Указанный закон регулирует взаимоотношения законом о налогообложении иностранных счетов. Его главная цель - пресекать попытки уклонения от уплаты налогов резидентов США, которые проживают и работают на территории иных государств. В обзорах и комментариях наибольшее распространение получила критическая точка зрения о том, что закон FATCA - попытка требования Вашингтона к банкам других стран о ликвидации института банковской тайны [Лебядкин, электронный ресурс]. В настоящее время к FATCA присоединились многие страны Европейского Союза: Великобритания, Франция, Германия, Ирландия, Испания, Италия, Швейцария, Мексика, Сингапур, и некоторые другие. Россия должна была присоединиться к FATCA с 2015 года, согласно совместного Обзора от 31 октября 2013 года НП «Национальный платежный совет» и ЗАО КПМГ «Новости FATCA» однако этого не произошло. [Золотарев, 2013, с. 129]
В настоящее время Российская Федерация не присоединилась к FACA, поскольку требование информации, составляющей банковскую тайну, по российскому законодательству, нарушает принцип охраны банковской тайны, который закреплен в статье 26 Федерального закона от 02 декабря 1990 года № 395-1 «О банках и банковской деятельности». Так, согласно указанному закону, информация о счетах и вкладах клиентов может быть предоставлена исключительно российским налоговым органам, которые правомочны осуществлять свою деятельность на основании запроса иностранной налоговой службы при обязательном условии наличия подписанного международного договора Российской Федерации с иностранным государством. Такое положение содержится в п. 2 ст. 86 НК РФ.
Между тем, во исполнение своих норм, FAТCA наделяет российские финансовые организации обязанностью идентифицировать лиц, которые являются гражданами США, а также постоянными резидентами, либо американскими юридическими лицами. Так, FAТCA требует от финансовых организаций РФ передавать полученную информацию в IRS США. При указанных обстоятельствах финансовые организации нашей страны оказались в затруднительной ситуации: в то время как межправительственное соглашение между странами США и Российской Федерации не подписано, продолжает наличествовать риск угрозы США удерживать 30 % от финансовых операций с участием контрагентов. Однако указанные обстоятельства не исключают уголовной ответственности за распространение банковской тайны по российскому законодательству (ст.183 УК РФ). В указанных условиях был принят Федеральный закон от 28 июня 2014 года № 173-ФЗ «Об особенностях осуществления финансовых операций с иностранными гражданами и юридическими лицами, о внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации». Согласно указанному Закону, определяется круг тех организаций (субъектов), на которые возлагается обязанность FAТCA по передаче информации. К таким организациям относятся банки, кредитные организации, страховщики, которые осуществляют добровольное страхование жизни, доверительные управляющие, брокеры, инвестиционные фонды, негосударственные пенсионные фонды, а также иные организации. Указанный закон определяет лиц, информация о которых не подлежит сбору и передаче, а также устанавливает критерии отнесения и конкретные меры по выявлению клиентов-иностранных налогоплательщиков. Видится недопустимой ликвидация института банковской тайны в законодательстве Российской Федерации путем присоединения к FAТCA. Но это вопрос не столько юридический, сколько политический.
Особо акцентируем внимание на том, что, в случае, если действия, предусмотренные ст.183 УК РФ совершены в отношении сведений, которые не составляют тайну (налоговую, банковскую, либо коммерческую), то состава преступления в таком случае быть не может. К таким сведениям, согласно ФЗ «О коммерческой тайне» можно отнести: факт внесения записи о юридических лицах и индивидуальных предпринимателях в государственные реестры; данные о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения; информация о загрязнении окружающей среды, санитарно-эпидемиологической, радиационной обстановке, а также о загрязнении окружающей среды; о системе оплаты труда, численности работников, о показателях травматизма, о наличии свободных мест; о задолженности о выплате заработной платы; о нарушении законодательства РФ и многие другие. Перечень не является закрытым, и делает отсылку к иным федеральным законам. Статья 102 НК РФ также устанавливает, какая информация не является налоговой тайной: общедоступная информация, ИНН, сведения о нарушениях законодательства о налогах и сборах, информация, предоставляемая налоговым органам других государств во исполнении требований международных договоров, данные о специальных налоговых режимах, применяемых плательщиком налогов и другая информация. В отличие от сведений, не являющихся коммерческой тайной, перечень сведений, не составляющих налоговую тайну, является закрытым и расширительному толкованию, на наш взгляд, не подлежит. Стоит отметить, что законодательство о банковской деятельности не содержит статьи, аналогичной тем, в которых устанавливается перечень информации, не относящихся к коммерческой и налоговой тайнам. Перед правоприменителем возникает вопрос: а всю ли банковскую информацию считать банковской тайной в случае квалификации по ст.183 УК РФ. Для разрешения данного вопроса, стоит обратиться к судебной практике. В настоящее время существует проблема двоякого подхода судов РФ к трактовке понятия «банковская тайна». При рассмотрении дел о законности и обоснованности привлечения к ответственности по ст.183 УК РФ, суды, как правило, исходят из узкого толкования термина «операция», подразумевая под ней лишь операции по счёту, в то время, как в широком смысле значение этого слова состоит из сведений о банковском счете заемщика, операциях по этому счету, и сведениях, касающихся заемщика. Такая позиция сформулирована в Определении ВАС РФ от 14.07.2011 г. по делу № А37-944/2010. Обозначенная проблема приводит к неопределенности в правоприменительной практике судов и органов предварительного расследования. Данную проблему рекомендуется изначально разрешить в гражданском законодательстве путём унификации понимания судами общей юрисдикции и арбитражных судов термина «банковская тайна». При не разрешении данного вопроса, нарушаются важнейшие конституционные принципы - верховенство закона и равенство всех перед законом и судом. Разумным было бы применение судами общей юрисдикции «широкого» толкования термина «банковская тайна», которое включает в себя и кредитование, и перевод денежных средств по поручениям физических лиц без открытия банковского счета, и некоторые другие.
Детально проанализировав объект преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, подводя итог вышесказанному, выделим основные признаки каждого из составляющих предмета преступления.
Отличительные признаки коммерческой тайны:
коммерческая ценность в силу её неизвестности третьим лицам;
отсутствие доступа к ней на законном основании;
обладатель информации принимает меры по охране её конфиденциальности;
перечень сведений, составляющих коммерческую тайну может быть определен руководителем организации;
коммерческая тайна не подпадает под перечень сведений, составляющих государственную тайну.
Отличительные признаки налоговой тайны:
- сведения о налогоплательщике, за исключением сведений, прямо указанных в законе;
источники, от которых может быть получена налоговая тайна, определен в законе;
налогоплательщик является субъектом, сведения о котором могут являться налоговой тайной;
НК РФ устанавливает конкретный момент, с которого сведения о налогоплательщике приобретают статус налоговой тайны, (постановка на налоговый учет)
налоговая тайна имеет специальный режим хранения и доступа;
устанавливается исчерпывающий круг лиц, обязанных хранить налоговую тайну;
налоговое законодательство устанавливает перечень сведений, которые не могут составлять налоговую тайну;
налоговая тайна является частью более общего понятия - служебная тайна.
Отличительные признаки банковской тайны:
- является самостоятельным институтом
охраняет конфиденциальную информацию клиентов и корреспондентов банка [Джантемиров, 2004, с.44].
Таким образом, объект преступления является обязательным элементом его состава. При отсутствии объекта, нет состава преступления, следовательно, отсутствуют основания уголовной ответственности. Кроме того, классификация объекта может влиять на квалификацию содеянного. Что же касается предмета преступления, в данном составе он является обязательным признаком и содержит в себе количественные (ч.3 ст.183 УК РФ - крупный ущерб) показатели.
1.2 Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ
Традиционно объективная сторона преступления представляет собой установленную уголовным законом совокупность признаков, характеризующих внешнюю сторону преступления. К обязательным признакам объективной стороны относятся: деяние, последствия, причинная связь между ними; к факультативным - способ, время, место, обстановка и орудие преступления. Характеризуя объективную сторону ст.183 УК РФ, стоит отметить, что состав является сложным.
Часть 1 ст.183 - формальный состав (то есть для квалификации по данной части достаточно лишь самого преступного деяния). Деяние по данной части статьи (собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую, или банковскую тайну) возможно только в форме действий, как то: похищение документов, подкуп, угроза, а также иные незаконные способы.
Похищение документов - то есть незаконное их изъятие у владельца.
Понятие «похищение» в контексте ст. 183 УК РФ понимается как «противоправное изъятие документов из документооборота либо чьего-либо владения любым способом надлежащим образом оформленного документа, содержащего сведения, составляющие коммерческую или банковскую тайну, с целью их незаконного разглашения и использования» [Иванков, 2008, с.58]. Оно может носить тайный и открытый характер, с применением насилия или обмана в отношении лица-владельца документов. Деяние надлежит квалифицировать по ч. 1 ст. 183 УК РФ и статьями о преступлении против личности в случае, если похищение произошло с применением насилия; в случае, если похищенный документ обладает признаками официального документа, деяние следует квалифицировать по ч.1 ст. 183 УК РФ и ст. 325 УК РФ [Там же].
Подкуп - склонение лица, которое обладает предметом преступления, к ее разглашению, передаче путем предложения передачи им денег, иных материальных ценностей, а равно предоставление имущественного характера услуг. Понятие подкупа охватывает дачу взятки должностным лицам, либо лицам, выполняющим управленческие функции в организациях, либо иным лицам, которым известна информация, составляющая объект преступления. Возможна при определенных условиях квалификация деяния по ч. 1 ст. 183 УК РФ и ст. 291 УК РФ (дача взятки), или по ст. 204 УК РФ (коммерческий подкуп) в совокупности с ч. 1 ст. 183 УК РФ. Преступление (по совокупности) является оконченным в случае, когда даже часть передаваемых ценностей было получено подкупаемым лицом. Если передача сведений не состоялась, однако виновное лицо получило сведения, охраняемые ст. 183 УК РФ, то деяние квалифицируется по совокупности ч. 1 ст. 183 УК РФ и ч. 3 ст. 30 и ст. 291 или ст. 204 УК РФ [Там же].
Угроза - это применение психического насилия (реального, непосредственного или направленного в будущее). Оно может выражаться в угрозе побоев, причинения вреда здоровью, убийства, распространения сведений позорящего характера, уничтожения или повреждения имущества [Хакулов, 2006, с.54]. УК РФ, в отличие, например, от УК Таджикистана (ст. 277) не персонифицирует адресатов угроз. Поэтому адресатами угроз могут быть как лица, обладающие информацией, составляющей коммерческую, налоговую, либо банковскую тайну, так и их близкие. Возможны следующие варианты квалификации содеянного, в зависимости от направленности угроз и реализации состава:
ч. 1 ст. 183 УК РФ и ст. 119 УК РФ («Угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью») - в случае, когда преступник угрожает убийством или причинению тяжкого вреда здоровью;
ч. 1 ст. 183 УК РФ и ст. 179 УК РФ («Принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения») - в случае, когда потерпевший принуждается к сделке в отношении коммерческой тайны;
ч. 1 ст. 183 УК РФ и статья об ответственности за конкретное преступление - в случае, если преступник совершит то действие, которым он угрожал.
Существует точка зрения, согласно которой раскрытие термина «похищение документов» через формы незаконного изъятия более широкое понятие, которое выходит за рамки признаков хищения [Клепицкий, 2005, с.44].
Использование технических средств способствует совершению преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ:
К техническим средствам для негласного получения информации относят:
А) акустический контроль помещения, автомобиля, человека («жучки»): так, бухгалтеру японской фирмы в пломбу зуба дантистом был вставлен передатчик, записывающий и передающий всю информацию, которая говорилась в бухгалтерии [Макаров, 2007, с.24];
Б) контроль и прослушивание телефонной, факсовой, модемной связи (в таком случае деяние квалифицируется по совокупности: ч. 1 ст. 183 УК РФ и ст. 138 УК РФ)
В) фото и видеосъемка, применение специальных оптических приборов (перископические системы, телеобъективы, иглы для чтения корреспонденции без вскрытия конверта, объективы-камуфляжи, объективы, совмещенные с прибором ночного видения, ИК-объективы) (в таком случае деяние квалифицируется по совокупности: ч. 1 ст. 183 УК РФ и ст. 138 УК РФ);
Г) несанкционированный (неправомерный) доступ к компьютерной информации (в таком случае деяние квалифицируется по совокупности: ч. 1 ст. 183 УК РФ и ст. 272 УК РФ).
К иным незаконным способам можно отнести:
похищение предметов материального мира, которые являются носителями коммерческой тайны (например, изделия, блоки, микросхемы);
обман, введение в заблуждение (направление фиктивного запроса) [Хакулов, 2006, с.28];
собирание сведений должностными лицами тех органов, которые имеют право такие сведения получать.
Обратимся к судебной практике. Приговором Ногинского городского суда Московской области от 30.09.2014 гражданин был осужден по ч.1 ст.183 УК РФ за собирание сведений, составляющих банковскую тайну иным незаконным способом. Он осуществлял на банкомате установку электронного устройства, которое позволяло считывать информацию с пластиковых карт, в том числе и вводимую в банкомат посредством клавиатуры пользователем. Благодаря такому несанкционированному сбору информации злоумышленник осуществил копирование данных с 364 карт.
Объективную сторону преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 183 УК РФ можно определить как «совершение действий, непосредственно направленных на завладение этими сведениями любым незаконным способом (преступным, или иным противоправным), в результате которых такие сведения стали известны лицу, не имеющему право на ознакомление с ними» [Иванков, 2008, с.57].
Некоторые авторы относят к иному незаконному способу разговоры о заключении трудового договора со служащими фирм-конкурентов с отсутствием действительного намерения принимать данного работника на работу [Зубков, 1995, с.70].
Исходя из статистики, наиболее распространены следующие способы совершения преступления: подкуп сотрудников конкурента (55,7%), использование технических средств, неправомерный доступ к компьютерной информации (51%), получение информации у чиновников (55,7%), шантаж и угрозы (27,3%) [Хакулов, 2006, с. 56].
Если способом собирания сведений, составляющих коммерческую, налоговую, либо банковскую тайну является подкуп лиц, которые выполняют функции управления в организации, то они должны быть привлечены за нарушение по ч.1 ст.183 и ч.1 (или 2) ст. 204 УК РФ [Пронин, 2006, с.18]. Однако при таком подходе возникает проблема несоответствия санкции за ст.183 УК РФ и за совершение иных преступлений, представляющих собой возможные способы незаконного получения конфиденциальных сведений. Также возможна квалификация по совокупности, в случае, когда для неправомерного доступа к информации и ее получения лицо использует вредоносную программу. Тогда его действия подлежат квалификации по ст.183, 272 и 273 УК РФ [Дворецкий, Копырюлин, 2007, с. 56].
Учитывая вышеизложенное, общественную опасность представляет сам факт собирания информации, составляющей коммерческую, налоговую, либо банковскую тайну, независимо от способов собирания.
Часть 2 ст.183 УК РФ - также формальный состав. Деяние может выражаться в двух альтернативных действиях: разглашение и использование информации.
Под разглашением понимается осуществление действий без согласия владельца, в результате которых сведения, составляющие предмет преступления, разглашаются хотя бы одному лицу, не имеющему доступа к ним. Оно представляет собой как внешний акт поведения (предание огласке), так и результат [Хакулов, 2006, с. 57]. Информация, являющаяся коммерческой тайной, может быть разглашена сотрудниками организации. На вероятность разглашения такой тайны сотрудниками оказывают непосредственное влияние такие факторы, как эмоциональное состояние: эмоции страха, мести, принуждения, гнева, настроение. Существуют исследования, определяющие результат от воздействия каждого из таких факторов на вероятность разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну. В ходе указанного исследования были выявлены составляющие показатели, оказывающие наибольшее влияние на итоговый показатель. Собственнику коммерческой информации, в ходе указанных исследований, рекомендовано проводить организационно-предупредительные мероприятия по предотвращению проявления, либо минимизации последствий возникших факторов. Повышению общего уровня защищенности информации также способствует модель механизма формирования механизма эмоциональной устойчивости сотрудника [Зданович, Росенко, 2011, с. 16].
Использование информации - употребление без согласия владельца сведений, составляющих предмет преступления для занятия экономической деятельностью. Такое использование может выражаться, в том числе, и в совершении с такой информацией каких бы то ни было сделок.
Часть 3 ст.183 УК РФ является материально-формальным составом. Материальный состав проявляется в том, что в случае совершения деяния по ч.2 ст.183 УК РФ, причиняется крупный ущерб - свыше полутора миллионов рублей (последствие); формальный же состав проявляется в том, что преступление, предусмотренное ч.2 ст.183 УК РФ совершается из корыстной заинтересованности. Практики исходят из того, что, в случае привлечения лица к уголовной ответственности по этому составу, стороне обвинения, с целью обоснования крупного ущерба, необходимо предоставить доказательства наличия причинной связи, ведь «наступление крупного ущерба может совпадать по времени с совершением деяния, но не находиться в причинной связи с другими обстоятельствами» [Пронин, 2006, с.18].
Часть 4 ст. 183 УК РФ является материальным составом. Уголовная ответственность за деяние, предусмотренное ч.2 или ч.3 ст.183 УК РФ, должны повлечь тяжкие последствия. Некоторые правоприменители считают, что такие последствия являются оценочной категорией. К ним можно отнести, например, особо крупный ущерб, составляющий свыше 6 миллионов рублей. Касаемо научного толкования, такому ущербу может соответствовать ущерб в результате ликвидации предприятия, повлекшего безработицу большого количества его сотрудников; прекращение выпуска необходимой для региона продукции; банкротство предприятия, самоубийство обладателя тайны и тому подобное [Лопашенко, 2006, с.82], [Щерба, Власов, 2005, с. 107].
Однако существует и другой подход: так, некоторые авторы полагают, что понятие «крупный ущерб» нельзя относить к оценочным, в отличие от значительного ущерба. Авторы обосновывают это тем, что в примечании к ст.169 УК РФ установлен его четко фиксированный размер - на сумму более 250 тысяч рублей [Пронин, 2006, с.18]. Первая точка зрения более близка, поскольку Примечание не содержит отсылки к ст.183 УК РФ, поэтому нельзя трактовать закон расширительно.
Преступление, предусмотренное ч.1, 2 ст.183 окончено с момента совершения действий по собиранию сведений, составляющих коммерческую, банковскую или налоговую тайну; ч.3,4 ст.183 - с момента наступления последствий, указанных в законе.
Существует мнение, что при описании криминообразующих признаков ст.183 УК РФ, законодатель нарушил систему построения уголовного закона [Ефремова, 2015, с.34], поскольку «единственность объекта правовой охраны выступает одним из требований юридической техники при создании нормы уголовного права» [Паршин, 2006, с.99].
Особые сложности вызывает буквальное толкование ч.3 ст.183 УК РФ, которая гласит: «Те же деяния, причинившие крупный ущерб или совершенные из корыстной заинтересованности…», причем, совершенно не понятно, относится ли словосочетание «те же деяния» к части первой и второй данной статьи, либо только к части второй. Примечательно, что часть четвертую данной статьи законодатель напрямую связал с деяниями, предусмотренными ч.2 и 3 ст.183 УК РФ: «Деяния, предусмотренные частями второй или третьей настоящей статьи, повлекшие тяжкие последствия…» [Воложенкин, 2002, с.78]. Ранее отмечалось, что в части 1 и части 2 ст.183 УК РФ указаны самостоятельные составы преступления. Анализируя статьи УК РФ, можно прийти к выводу, что статьи, содержащие разные составы преступлений, предусматривают квалифицирующие признаки самостоятельно и каждому из них (например, ст. 204 УК РФ). В случае же, когда законодатель связывает квалифицирующий признак с деяниями, которые изложены в разных частях статьи УК, он прямо указывает об этом: «деяния, предусмотренные частями первой, второй настоящей статьи». Если собирание сведений, составляющих коммерческую, банковскую и налоговую тайны может быть совершено из корыстной заинтересованности, то разглашение таких данных может повлечь причинение крупного ущерба. Следовательно, квалифицирующие признаки относятся как к ч.1, так и к ч.2 ст.183 УК РФ. Исходя из формулировки ч.4 ст.183 УК РФ, видим, что она относится к ч.2 и к ч.3 ст.183 УК РФ в случае, если они повлекли тяжкие последствия. Таким образом, проблема толкования ч.3 ст.183 разрешима путём анализа статьи в целом. Но всё-таки, хотелось бы порекомендовать законодателю использовать более чёткие конструкции.
Исходя из вышеизложенного, можно сделать следующие выводы:
наличие объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ, является его обязательным признаком, в случае отсутствия которого исключается уголовная ответственность;
для каждой части статьи характерен свой способ совершения преступления;
части статьи различаются по конструкции объективной стороны, то есть в ней представлены как материальный, так и формальный составы.
для каждой части состава характерен свой момент окончания.
при квалификации преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, зачастую возникает совокупность преступлений, что обуславливается использованием незаконного способа совершения преступлений.
1.3 Характеристика субъективных признаков преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ
Относительно субъекта состава преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ, в теории сложились различные точки зрения. Фактически, в ч.1 и ч.2 ст.183 УК РФ изложены два самостоятельных состава преступления, поэтому различны они и по субъекту. Некоторые авторы, (В.М. Лебедев, А.Б. Сухов, В.И. Гладких и некоторые другие) считают, что субъект преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ специальный, как по части 1 ст. 183 УК РФ, так и по остальным частям, однако разный: по ч.1 ст.183 УК РФ - это исключительно лицо, которое, помимо соответствия критериям статьи 19 УК РФ, должно не иметь в силу своих служебных обязанностей возможности доступа к такой информации, и поэтому вынужденно незаконно добиваться такого доступа. По части 2 ст. 183 УК РФ субъект также специальный, но обладающий такими характерными особенностями, как обладание информацией в связи с выполнением работы или служебных обязанностей, независимо от его должности. Стоит отметить, что формулировка «по службе или работе» понимается в самом широком смысле. В прежней редакции УК РФ вопрос определения субъекта по ч.2 ст.183 был дискуссионным. Существует мнение, что субъект может быть как общим, так и специальным. Общим субъектом могло быть любое лицо при условии, если оно собирало сведения, составляющие коммерческую или банковскую тайну любым из способов, указанных в диспозиции данной части с целью их незаконного использования, разглашения, а затем, «руководствуясь корыстной или иной личной заинтересованностью, разгласило или незаконно использовало их» [Жигалов, 1998, с.89]. Под специальным субъектом понимались лица, которым такие сведения были доверены, или стали известны на законных основаниях как в связи с осуществлением профессиональной или служебной деятельности, так и по трудовому, либо гражданско-правовому договору [Там же]. Помимо вышеуказанного, некоторые авторы к специальному субъекту относили еще и любое лицо, которое стало «…незаконным обладателем тайны» [Лопашенко, 1999, с. 76]. Такие разногласия возникали в связи с тем, что в прежней редакции данной статьи отсутствовала четкая регламентация. Однако, как утверждают современные теоретики, данный вопрос был решен принятием новой редакции ст.183 УК РФ. Изменения были основаны на опыте некоторых зарубежных стран, которые устанавливают уголовную ответственность за аналогичные деяния только для наемных работников и руководителей (например, ст.621.1 УК Франции); в таких странах возникла проблема расширительного толкования нормы [Хакулов, 2006, с.58]. Теперь ч. 2 ст.183 УК РФ не позволяет привлечь к ответственности лицо, которое стало обладателем информации случайно, а впоследствии разгласило или использовало её. Квалификации по данной части подлежат действия только лица, которому эта тайна была доверена, либо стала известна по работе или по службе. А действия лица, не допущенного к банковской, налоговой или коммерческой тайне, специально собиравшего эти сведения с целью их незаконного разглашения, либо использования, следует квалифицировать по ч.1 ст.183 УК РФ, даже когда они уже успели разгласить, либо использовать такие сведения. Фактически, эта преступная деятельность одинакова и заканчивается использованием или разглашением сведений, составляющих тайну. Существует точка зрения, что таким образом законодатель переносит момент окончания преступления на более ранний срок, не дожидаясь при этом его фактического завершения [Хакулов, 2006, с.29]. И это объяснимо, ведь состав преступления - формальный.
В правоприменительной практике сложилась проблема расширительного толкования субъекта преступления. Кроме того, анализ практики показал, что чаще всего данное преступление совершается групповым способом. В связи с этим преступление характеризуется повышенной общественной опасностью. Однако ст.183 УК РФ не содержит такого квалифицирующего признака, как «совершение группой лиц по предварительному сговору». На наш взгляд, было бы оправданным выделить данный признак в ст.183 УК РФ. Кроме того, существует проблема квалификации по совокупности преступлений, в случае, когда сведения, составляющие коммерческую, налоговую или банковскую тайну разглашает прокурор, следователь, налоговый инспектор, то есть должностное лицо. В таком случае деяние подлежит квалификации по ст.285, ч.2 ст.183 УК РФ, или по ст. 202, ч.2 ст.183 УК РФ. Однако с таким подходом согласны не все. Некоторые теоретики усматривают здесь проблему конкуренции: ч.2 ст.183 УК РФ конкурирует со ст. 201 и ст.285 УК РФ, поэтому предпочтение должно отдаваться ч.2 ст.183 как специальной норме [Лопашенко, 2006, с.82]; напротив, некоторые авторы среди ч.2 ст.183 и ч.1 ст.202 специальной выделяют последнюю, и предпочтение при квалификации отдают ей [Горелик и др., 2002, с. 101].
Характеризуя субъективную сторону состава преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ, определим основные моменты. Традиционно в теории уголовного права субъективная сторона является неотъемлемым элементом состава преступления. Под субъективной стороной понимается установленная уголовным законом совокупность признаков, характеризующих внутреннюю сторону преступления. Обязательным признаком субъективной стороны является вина. Мотив, цель и эмоции - факультативные признаки субъективной стороны.
Вина - это психическое отношение лица к совершаемому им общественно-опасному деянию и к последствиям, выраженным в форме умысла и неосторожности. Для состава, предусмотренного ст.183 УК РФ, характерна умышленная форма вины. Причем, умысел не может быть косвенным. Интеллектуальный момент при прямом умысле для формального состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.183 УК РФ заключается в том, что виновный осознает, что собирает сведения, составляющие коммерческую, налоговую или банковскую тайну, путем хищения документов, подкупа или угроз или иным незаконным способом. Для состава, предусмотренного ч.2 ст.183 УК РФ интеллектуальный момент заключается в том, что лицо осознает, что без согласия владельца, незаконно разглашает или использует сведения, составляющие коммерческую, банковскую или налоговую тайну. Волевой момент для формальных составов (ч.1-3 ст.183 УК РФ) заключается в том, что лицо желает совершить такое деяние. Ранее акцентировалось внимание на том, что ч.4 ст.183 УК РФ является материальным составом, то есть, требуется наступление определенных последствий. Следовательно, субъективная сторона материального состава отличается от ч.1-3 ст.183 УК РФ. Интеллектуальным моментом для ч.4 ст.183 УК РФ является то, что лицо осознает общественную опасность своего деяния и предвидит неизбежность или реальную возможность наступления последствий [Хакулов, 2006, с.58]. Волевой момент для материального состава заключается в том, что лицо желает наступления последствий. Таким образом, видим, что вина по ч.1-3 ст.183 УК РФ отличается от вины по ч.4 ст.183 УК РФ, что вызвано различными конструкциями объективной стороны состава преступления.
Мотив и цель являются факультативными признаками субъективной стороны. В новой редакции ч.1,2 ст. 183 УК РФ отсутствуют указания на корыстную или личную заинтересованность как на обязательные мотивы данного преступления. Напротив, ч. 3 ст.183 УК РФ, предусматривает наличие такого мотива, как корыстная заинтересованность в разглашении и использования коммерческой, налоговой или банковской тайны. То есть, они связаны со стремлением получить в результате их совершения материальную выгоду, либо могут свидетельствовать о личной заинтересованности виновного в совершении этих действий (например, обида, зависть, месть, желание угодить близкому, родственные побуждения) [Там же]. Однако некоторые авторы не согласны с такой точкой зрения. Они считают, что при подходе, когда зависть, обида, месть и т.д. являются корыстными мотивами, происходит «смешивание и подмена неравнозначных понятий «корыстная» и «иная личная заинтересованность». Кроме того, месть не характерна для преступлений в сфере экономической деятельности [Пронин, 2006, с.19]. Автор приходит к логичному выводу, что, если мотивом выступила месть, то нет квалифицирующего признака преступления. Вторая точка зрения представляется более верной.
Корыстная заинтересованность в качестве главного мотива преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ обусловлена тем, что сведения, составляющие тайну, сами по себе могут и не содержать какой-либо полезной информации для лица, совершившего преступление. Такая информация лишь может быть использована с целью получения материальной выгоды. Таким образом, как показывает судебная практика, собирание и использование сведений, квалифицируется по ч. 3 ст. 183 УК РФ. Что же, таким образом, следует подразумевать под корыстным побуждением в контексте ст.183 УК РФ? Опираясь на судебное толкование, придем к выводу, что побуждения будут считаться корыстными, если они послужили совершению преступления в целях получения материальной выгоды (денег, имущества, прав на него) для виновного или других лиц, либо избавление виновного от материальных затрат (например, возврата имущества, долга, выполнения имущественных обязательств) [Антонов и др., 2014, с.118]. Судебная практика также исходит из того, что цель является факультативным признаком. Обратимся к материалам дела, получившим широкий общественный резонанс, в связи с чем, опубликованным в Российской газете. Богдановичский суд Свердловской области признал Н. Осинцеву виновной в совершении преступлении, предусмотренного ст.183 УК РФ. Она пыталась проникнуть в компьютерную базу данных предприятия для того, чтобы изъять рецепт изготовления хлебобулочных изделий. Причем, как поясняет помощник прокурора, в данной ситуации цель, ради которой информация похищалась, не важна. Главное, что следствием доказано, что Н. Осинцева предприняла попытку «выведать производственные секреты работодателя» [1, электронный ресурс].
В настоящее время квалификация действий злоумышленников по ст.183 УК РФ является нечастой. Однако тенденция прироста является стабильной и составляет примерно 18 процентов в год [Петров, 2010, с.69]. Зачастую применение уголовного законодательства об ответственности за данное преступление входит в противоречие с несовершенством конструкции этой нормы. Проблемным является и понимание особенностей данного состава работниками уголовной системы. Характерная черта таких преступлений - высокая латентность: не многие из них выявляются, и уж тем более раскрываются. В связи с этим, законодателю было бы разумно издать разъяснение Пленума Верховного Суда РФ по данному вопросу с целью единообразного толкования и применения нормы.
Не смотря на обозначенные в предыдущих параграфах работы недостатки конструкции ст.183 УК РФ, стоит отметить тот факт, что законодатель стремится разрешить некоторые из них. Так, например, редакция статьи 183 УК РФ, действовавшая до 29.06.2015 г. (ред. Федерального закона от 07.12.2011 №420-ФЗ), вызывала ряд вопросов, относящихся к наказанию по ч.3 ст.183 УК РФ, а именно, в части второй данной статьи более строгое наказание являлось дополнительным по отношению к менее строгому наказанию. А размер санкции, предусмотренной частью четвертой резко повышался по сравнению с санкциями, предусмотренными в частях 1-3. Принятием Федерального закона от 29.06.2015 № 193-ФЗ «О внесении изменений в статью 183 Уголовного кодекса Российской Федерации» частично была решена эта проблема - изменились санкции, предусмотренные за совершение данного преступления. Так, если раньше по ч.1 ст.183 УК РФ деяние наказывалось штрафом в размере до 80 000 рублей, то сейчас максимальный предел штрафа по ч.1 ст.183 УК РФ - 500 000 руб. По ч.2 ст.183 УК РФ санкция изменилась со 120 000 рублей до 1 000 000 рублей; по ч.3 - с 200 000 рублей до 1 500 000 рублей. Увеличился и срок наказания в виде лишения свободы (по ч.1 ст.183 УК РФ с 6 месяцев до 2 лет; по ч.2 ст.183 - с 1 года до 3 лет; по ч.3 ст.183 УК РФ - с 18 месяцев до 5 лет). Таким образом, законодатель установил более строгую ответственность, вероятно, признавая, что преступление составляет большую общественную опасность, чем считалось ранее. Однако до сих пор суды, при вынесении решений, назначают наказание ниже низшего предела, руководствуясь ч.6 ст. 15, ст.64 УК РФ, о чем свидетельствует проанализированная судебная практика. Так, например, Апелляционное постановление Пермского краевого суда от 22 декабря 2015 года по делу № 22-7910 2000 на апелляционное представление государственного обвинителя на приговор Свердловского районного суда г. Перми от 6 ноября 2015 года, которым Чернышев И.В., осужденный по ч.3 ст.183 УК РФ был приговорен к наказанию в виде исправительных работ, не смотря на то, что санкция статьи не указывает на возможность применения такого вида наказания. Суд апелляционной инстанции оставил приговор в силе, не согласившись с представлением прокурора по тем основаниям, что «…суд обоснованно признал совокупность смягчающих наказание обстоятельств исключительной и, с учетом поведения Чернышева И.В. после совершения преступления, применил положения ст. 64 УК РФ, назначив ему наказание, не предусмотренное санкцией ч. 3 ст. 183 УК РФ, в виде исправительных работ. <…> Оснований для назначения иного вида наказания, в том числе, штрафа либо лишения свободы, не имеется». Кроме того, суд указал, что по смыслу ч. 1 ст. 64 УК РФ, назначению более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, не препятствует наличие в санкции статьи Особенной части УК РФ, по которой лицо признано виновным, альтернативных более мягких видов наказаний.
Основной проблемой, возникающей при анализе субъективной стороны состава преступления, является проблема несовершенства конструкции ч. 2 ст. 183 УК РФ. Так, за границами состава остаются деяния лиц, которые собрали указанные сведения путем похищения, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом и разгласили или использовали их, а также лиц, разгласивших или использовавших коммерческую, налоговую или банковскую тайну, которым она стала известна не в связи с выполнением профессиональных или служебных функций (например, случайно, в силу близких отношений и т.д.).
Законодателю рекомендуется внести изменения в ч. 2 ст. 183 УК РФ, предусмотрев ответственность таких лиц за незаконные использование и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца, независимо от того, была ли она доверена или стала известна по службе или работе. Видится разумным установление более строгой санкции за такое преступление.
Глава 2. Отграничение преступления, предусмотренного ст.183 УКРФ от смежных преступлений и правонарушений
2.1 Отграничение преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ от смежных преступлений
При квалификации незаконного получения и разглашения сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ст.183 УК РФ) возникает ряд вопросов, касающихся отграничения данного преступления от иных видов преступлений.
Отграничение преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ от преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ
Статья 272 УК РФ предусматривает ответственность за неправомерный доступ к компьютерной информации, поскольку именно этот вид преступления выступает в качестве способа совершения преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ. Таким образом, деяния лица могут быть квалифицированы по совокупности преступлений. Важно правильно отграничивать эти составы с целью правильной квалификации содеянного. Разграничим указанные преступления по объекту:
- общий объект преступлений (ст. 183 и 272 УК РФ) является одинаковым - это общественные отношения, охраняемые уголовным законом;
родовой объект по ст.183 УК РФ - отношения в сфере экономики; по ст. 272 УК РФ - отношения в сфере компьютерной информации;
видовой объект по ст. 183 УК РФ - отношение собственности; по ст. 272 УК РФ - совокупность охраняемых уголовным законом интересов в области безопасности изготовления, использования и распространения компьютерной информации;
- непосредственный объект по ст. 183 УК РФ - отношения, обеспечивающие добросовестность конкуренции (либо «отношения, возникающие между уполномоченными субъектами по поводу создания, распространения, преобразования и потребления информации, составляющей коммерческую, банковскую и налоговую тайны» [Хлебанов, 2006, с. 67]; по ст. 272 УК РФ - общественные отношения, складывающиеся по поводу обеспечения конфиденциальности в сфере компьютерной информации [Бриллиантов, 2015, с. 231]. Кроме того, ч.3 ст. 272 УК РФ содержит дополнительный объект преступления - общественные отношения, обеспечивающие интересы службы. Таким образом, наглядно видим, что объект сравниваемых преступлений различен, следовательно, это совершенно разные составы, смешивать признаки которых недопустимо.
Далее проведём сравнение объективной стороны преступлений (подробно характеристика объективной стороны по ст. 183 УК РФ была рассмотрена в параграфе 1.2. главы I), поэтому акцентируем внимание на ст. 272 УК РФ: Действие по ст.272 состоит в неправомерном доступе к охраняемой законом компьютерной информации (информации ограниченного доступа). Состав преступления - материальный и ведет к одному или ряду последствий, как то: «уничтожение, блокирование, модификация, копирование компьютерной информации», а также причинно-следственную связь между действием и любым из последствий. Под неправомерным понимается доступ к конфиденциальной информации или информации, составляющей государственную тайну, лица, не обладающего необходимыми полномочиями (без согласия собственника или его законного представителя), при условии обеспечения специальных средств ее защиты. Преступление окончено с момента наступления любого из указанных последствий (согласно Методическим рекомендациям по осуществлению прокурорского надзора за исполнением законов при расследовании преступлений в сфере компьютерной информации).
Отвечая на вопрос, как соотносятся преступления, предусмотренные ст. 183 и 272 УК РФ, в случае, если речь идет о конфиденциальной коммерческой информации, которая содержится на электронных носителях, выделяют 2 разграничения [Паршуков, 2008, с. 5]. Во-первых, если преступление квалифицируется либо по ст. 183, либо по ст.272 УК РФ. В данном случае определяющим для разграничения критерием выступает субъективная сторона. Обязательный признак субъективной стороны в ч.1 ст.183 УК РФ - цель (т.е. незаконное получение сведений, составляющих коммерческую тайну). Однако не является преступлением в сфере компьютерной информации, например, хищение диска со сведениями, составляющими такую тайну. Ответственность наступает по ст. 272 УК РФ в случае, если цели дальнейшего использования или разглашения информации, которая содержится на машинном носителе, в системе ЭВМ или на ином машинном носителе, а также корысти или иной личной заинтересованности, нет. Признаки состава, предусмотренного ст. 183 УК РФ, отсутствуют. Во-вторых, преступление в сфере компьютерной информации является способом преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, поскольку объект посягательства разный. Следовательно, незаконное получение сведений, составляющих коммерческую тайну, которое совершено путем неправомерного доступа к компьютерной информации, надлежит квалифицировать так: ст. 183 и ст. 272 УК РФ. В практике правоприменения складывается ситуация, когда преступление, совершенное с целью незаконного получения информации, составляющей коммерческую тайну, которая содержится на машинном носителе, ЭВМ, не квалифицируется верно. Таким образом, предлагаем внести соответствующие изменения в ФЗ «О коммерческой тайне», определив в нем статус коммерчески ценной информации конфиденциального характера на электронном носителе.
Таким образом, преступления (ст. 183 и 272 УК РФ) разграничиваются и по объективной стороне: Состав преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ - сложный: ч. 1 - формальный состав (похищение документов, подкуп, угроза, а также иные незаконные способы), ч.2 - формальный состав (разглашение и использование информации), ч.3 - материально-формальный состав, ч.4 - материальный состав. Для каждой части состава характерен свой момент окончания. А ст. 272 УК РФ - материальный состав. Преступление окончено с момента наступления любого из указанных последствий.
Подробная характеристика субъекта преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, и дискуссий, возникающих по поводу его определения, была рассмотрена в соответствующем параграфе настоящей работы. В ст. 272 УК РФ субъектом является вменяемое физическое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста (общий субъект). Частью 3 ст. 272 УК РФ предусмотрено наличие специального субъекта - лицо, совершившее преступление с использованием своего служебного положения. Таким образом, видим, что обе анализируемые статьи содержат как общий субъект, так и специальные, отличающиеся друг от друга.
Для состава, предусмотренного ст.183 УК РФ, характерна умышленная форма вины, и умысел не может быть косвенным. Субъективная сторона же по ст. 272 УК РФ - вина в форме прямого или косвенного умысла или неосторожности. Виновный должен осознавать, что создаваемые или используемые им программы заведомо приведут к указанным в статье УК РФ общественно опасным последствиям.
Мотив и цель являются факультативными признаками субъективной стороны (основной состав), а мотив по ч. 3 ст.183 УК РФ - корыстная заинтересованность в разглашении и использования коммерческой, налоговой или банковской тайны. Мотив и цель же по ст. 272 УК РФ не влияют на квалификацию преступления.
Таким образом, проанализировав составы преступлений (ст. 183 и 272 УК РФ), видим, что, различая их конструкции, важно правильно отграничивать эти составы с целью правильной квалификации содеянного субъектом преступления.
Нередко суды выносят решения по совокупности преступлений ст. 183 УК РФ и 272 УК РФ, о чем свидетельствует проанализированная судебная практика. Например, приговором Центрального городского суда г. Тольятти Самарской области по делу № 1-573/2013 от 03.09.2013 г., была осуждена А., использовавшая служебное положение для получения доступа к сведениям, составляющим банковскую тайну ЗАО АКБ «Тольяттихимбанк» посредством использования программного обеспечения NC-CCARD». А. вносила изменения в программе, получая возможность распоряжения денежными средствами клиентов банка, и похищая их.
Отграничение преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ от преступления, предусмотренного ст. 283.1 УК РФ
Статья 283.1 УК РФ предусматривает ответственность за незаконное получение сведений, составляющих государственную тайну.
Разграничим преступления (ст. 183 и 283.1 УК РФ) по объекту: по ст. 183 УК РФ - это отношения, обеспечивающие добросовестность конкуренции (либо «отношения, возникающие между уполномоченными субъектами по поводу создания, распространения, преобразования и потребления информации, составляющей коммерческую, банковскую и налоговую тайны» [Хлебанов, 2006, 67]; Вопрос об объекте преступления, предусмотренного ст. 283.1 УК РФ в науке является спорным. Существует точка зрения, согласно которой объектом преступления являются общественные отношения, обеспечивающие сохранность государственной тайны [Пономаренко, 2015, 45]. Более общей представляется точка зрения, согласно которой объектом преступления, предусмотренного ст. 283.1 УК РФ являются общественные отношения, обеспечивающие информационную безопасность РФ. Прослеживаются различия и в предмете преступления: так, по ст. 183 УК РФ предметом являются сведения, составляющие коммерческую, налоговую или банковскую тайну, а по ст. 283. 1 УК РФ - сведения, составляющие государственную тайну. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, приведен в статье 5 Закона Российской Федерации «О государственной тайне», № 5485-1 от 21.07.1993 г. Таковыми являются определенные сведения в военной области, в области экономики, науки и техники, сведения в области внешней политики и экономики, а также сведения в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, в области противодействия терроризму и в области обеспечения безопасности лиц, в отношении которых принято решение о применении мер государственной защиты. следственный действие расследование преступление
Далее проведём сравнение объективной стороны преступлений (подробно характеристика объективной стороны по ст. 183 УК РФ была рассмотрена в параграфе 1.2. главы I), поэтому акцентируем внимание на ст. 283.1 УК РФ: объективная сторона состоит исключительно в получении сведений, которые составляют государственную тайну одним из тех способов, которые перечислены в статье. Аналогично ч.1 ст. 183 УК РФ, список способов является открытым. Очевидно, что указанные составы, помимо объекта, различаются способом совершения деяния: если в диспозиции ст. 183 УК РФ перечислено 3 возможных способа (перечень не является исчерпывающим): похищение документов, подкуп, угрозы, то в ст. 283.1 УК РФ предусмотрено большее количество способов (5): похищение, обман, шантаж, принуждение, угрозы применения насилия. Из указанных перечней общим способом является всего лишь один - похищение.
Особый статус государственной тайны обусловлен большим ее значением для обеспечения безопасности государства, вероятно, поэтому законодатель выделил ее в отдельную статью.
Субъектом преступления по ст. 283.1 УК РФ является физическое вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет (общий субъект). Субъект преступления не должен иметь законного (легального) доступа к государственной тайне и не должен владеть соответствующей информацией; «…собирать ее не по заданию иностранной разведки, иностранного государства, иностранной или международной организации или их представителей и не иметь намерений использовать эту информацию в ущерб безопасности РФ» [Паршуков, 2008, с. 6]. Ст. 283.1 УК РФ предусматривает ряд квалифицирующих признаков (часть 2), вместе с тем, ст.183 УК РФ таких признаков не содержит.
Для состава, предусмотренного ст.183 УК РФ, характерна умышленная форма вины, и умысел не может быть косвенным. Субъективная сторона по ст. 283.1 УК РФ - также умышленная форма вины. Лицо должно осознавать, что: а) получает сведения, которые составляют государственную тайну; б) получает такие сведения, в нарушение предписания действующего законодательства. Мотив и цель являются факультативными признаками субъективной стороны (основной состав ст.183 УК РФ), а мотив по ч. 3 ст.183 УК РФ -корыстная заинтересованность в разглашении и использования коммерческой, налоговой или банковской тайны. Мотив и цель же по ст. 283.1 УК РФ не влияют на квалификацию преступления. Существует точка зрения, согласно которой ст. 283.1 УК РФ выступает аналогом ст. 183 УК РФ [26].
Таким образом, проанализировав составы преступлений (ст. 183 и 283.1 УК РФ), видим, что, различая их конструкции, важно правильно отграничивать эти составы с целью правильной квалификации содеянного субъектом преступления.
2.2 Отграничение преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ от административных правонарушений
С точки зрения теории, грань между преступлениями и административными правонарушениями условна. В некоторых ситуациях для правоприменителя является затруднительным определение, имело ли место преступление, либо деяние не содержит состава преступления и является административным правонарушением. Согласно ст. 2.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП) административным правонарушением является противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которым кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность. В настоящее время критерием разграничения преступлений от административных правонарушений является общественная опасность [Шавырина, 2010, с. 256]. Только преступления обладают признаком общественной опасности, что следует из определения преступления, установленное ст. 14 УК РФ: это виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное УК РФ под угрозой наказания. Под общественной опасностью понимается совокупность свойств всех признаков правонарушения, которые вместе определяют характеристику деяния и могут оцениваться только во взаимосвязи с другими признаками [Там же]. Правонарушения же, в отличие от преступлений, таким признаком не обладают, что следует из определения правонарушения. Проявлением степени общественной опасности выступают:
А) характер общественной опасности деяния;
Б) неоднократность деяния;
В) объект посягательства;
Г) способ совершения деяния и характер действия виновного;
Д) тяжесть последствий деяния и размер причиненного вреда;
Е) форма вины;
Ж) личность виновного [Константинов, 2005, с. 59].
Уголовный кодекс РФ предусматривает ответственность за незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну. Однако не всегда деяния, содержащие признаки данного преступления квалифицируются по ст. 183 УК РФ. Так, например, Кодекс РФ об административных правонарушениях содержит нормы, по смыслу похожие на ст.183 УК РФ. Например, согласно ст. 5.53 КоАП - незаконные действия по получению и (или) распространению информации, составляющей кредитную историю, если такие действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влекут наложение административного штрафа. Статья 14.29 КоАП налагает ответственность за незаконные действия по получению или предоставлению кредитного отчета либо информации, составляющей кредитную историю и входящей в кредитный отчет, если такие действия не содержат уголовно наказуемого деяния. А статья 13.14 КоАП предусматривает административную ответственность за разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом (за исключением случаев, если разглашение такой информации влечет уголовную ответственность), лицом, которое получило доступ к такой информации в связи с исполнением им служебных, либо профессиональных обязанностей.
Из анализа ст.5.53 КоАП и 14.29 КоАП вытекает вопрос отграничения данных деяний от ст.183 УК РФ, поскольку это обязательное условие привлечения по указанным статьям КоАП. Предметом правонарушения по ст. 14.29 КоАП является кредитный отчет, а также в статье 14.29 КоАП проводится дифференциация как предмета правонарушения таких категорий, как кредитный отчет и информация, составляющая кредитную историю. Стоит отметить, что на практике речь идет об одном и том же, о чем свидетельствует проанализированная судебная практика.
В первую очередь, квалифицируя деяние по ст.5.53 или 14.29 КоАП РФ, необходимо исключить квалификацию по ст.183 УК РФ. Отграничивать деяния необходимо, прежде всего, по объективной стороне, в связи с чем, возникают отдельные сложности. Анализируя материалы судебной практики, приходим к выводу, что, если информация, которая составляет кредитные истории, предоставляется без согласия самого субъекта кредитных историй, то речь идет об административном правонарушении. Уголовный же состав образуется в том случае, когда речь идет о противоправном распространении информации, составляющей кредитные истории, без согласия бюро кредитных историй или составляющая кредитные истории, предоставляется без согласия субъекта кредитных историй, - это административно наказуемое деяние. Если речь идет о противоправном распространении информации, составляющей кредитные истории, без согласия бюро кредитных историй или центрального каталога кредитных историй (ЦККИ). Кроме того, существует сложность в отграничении в связи с неодинаковой формулировкой деяний в УК РФ и КоАП РФ: так, ст.183 УК РФ - это «получение, разглашение»; ч.1 ст.183 УК РФ - «собирание»; ч.2-4 ст.183 УК РФ - «разглашение, использование». Можно сделать вывод, что такая формулировка, как «использование» не охватывается названием самой статьи 183 УК РФ. А в статьях 5.53 и 14.29 КоАП РФ упоминается лишь «получение, разглашение» и «получение, предоставление». Законодатель не использует одинаковой терминологии, и это, несомненно, грубая ошибка в юридической технике указанных законов федерального уровня.
С целью устранения данной проблемы, необходимо привести терминологию в соответствие, либо использовать обтекаемые формулировки, например, «неправомерные действия в отношении информации, составляющей коммерческую, налоговую и банковскую тайну». Существует также такая точка зрения, согласно которой для применения санкции по ст.183 УК РФ, следует доказать, что сведения, которые составляют кредитные истории, имеют отношение к режиму коммерческой, налоговой или банковской тайне [Чучаев, 2013, с. 79].
Статья 13.14 КоАП РФ также направлена на защиту информации с ограниченным доступом. Данная статья предусматривает административную ответственность за разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом (за исключением случаев, если разглашение такой информации влечет уголовную ответственность), лицом, которое получило доступ к такой информации в связи с исполнением им служебных, либо профессиональных обязанностей. Дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 13.14 КоАП рассматривают судьи. Однако производство по делу может быть возбуждено прокурором. Как показывает практика, должностные лица органов прокуратуры отказывают в возбуждении дел об административных правонарушениях по ст. 13.14 КоАП (что иллюстрируется Определением Октябрьского районного суда г. Иваново по делу № 2а-2420/2016 - М-2441/2016 от 31 октября 2016 года).
Объективная сторона правонарушения по данной статье связана с реализацией правовой защиты информационных ресурсов, отнесенных законодательством к категории ограниченного доступа. Статья распространяется на категории информации конфиденциального характера и не касается информации, относимой к государственной тайне. Анализируя судебную практику по ст. 13.14 КоАП, можно сделать вывод, что наиболее частыми видами информации с ограниченным доступом, являются:
персональные данные физических лиц;
сведения о доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера муниципальных служащих, а также сведений о доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера их супруг (супругов) и несовершеннолетних детей;
сведения, составляющие врачебную тайну;
материалы закрытых заседаний органов местного самоуправления, содержащие информацию с ограниченным доступом;
информация о размере задолженности физических лиц по оплате коммунальных услуг с указанием его персональных данных: фамилии, места жительства, суммы долга, количества проживающих лиц.
Статья распространяется на категории информации конфиденциального характера и не касается информации, относимой к государственной тайне.
Наиболее частыми субъектами ответственности за разглашение информации ограниченного доступа являются должностные лица. Но могут быть таковыми и физические лица, в чьи обязанности входит создание и размещение материалов, публикуемых на веб - сайтах в сети Интернет (например, главный редактор СМИ), нeсмотря на тот факт, что субъективную сторону правонарушения выполняют подчиненные ему корреспонденты (см. Постановление Калининградского областного суда по делу № 4-Аг-378/2014 от 12 августа 2014 г.). Кроме того, субъектом правонарушения могут быть работники, которым, в силу их должностных обязанностей, доверена информация, содержащая персональные данные физических лиц, например, сотрудники операторов сотовой связи (Постановление мирового судьи судебного участка № 8 г. Армавира Краснодарского края по делу № 5-33/08-16 от 08 февраля 2016 года).
Субъективная сторона правонарушения предполагает умышленное разглашение конфиденциальной информации. Указанная информация может быть разглашена путем передачи третьим лицам, которые не вправе знакомиться с указанной информацией, путем размещения на веб-страницах Интернет-ресурсов, а также размещена на бумажных носителях в местах открытого доступа (например, на подъездах многоквартирного дома). В судебной практике наблюдаются и случаи неосторожного разглашения конфиденциальной информации, так, по одному из анализируемых дел, должностное лицо допустило разглашение информации в сети Интернет «по невнимательности» (Постановление Судебного участка № 39 Слободского судебного района Кировской области по делу 5-341/2016 от 27 июля 2016 года). При назначении наказания, суды учитывают степень общественной опасности совершенного правонарушения, а также берут во внимание факт того, нарушило ли разглашение информации права и законные интересы лиц, которые обращаются с заявлением о разглашении информации с ограниченным доступом. Существует тенденция отказов судов в привлечении к административной ответственности по ст. 13.14 в случае, если объектом правонарушения является врачебная тайна. Суды мотивируют отказ в привлечении к АО тем, что фактом разглашения врачебной информацией не причинен ущерб правам заявителей (Решение Сургутского городского суда Ханты-Мансийского АО-Югры по делу № 12-541/2015 от 23.09.2015 г.).
Как показывает практика, лица, виновные в совершении правонарушений, как правило, не оспаривают сам факт незаконного разглашения ими информации и не приводят доказательств, свидетельствующих о законности их действий. Вероятно, это связано с низкой общественной опасностью правонарушения, ведь санкция статьи 13.14 предусматривает ответственность в виде административного штрафа на граждан в размере от пятисот до одной тысячи рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей.
Нередко судьи приходят к выводу о малозначительности деяния, предусмотренного ст. 13.14 КоАП РФ, а в случае привлечения к административной ответственности, назначают наказание в виде штрафа в минимальном размере, согласно санкции статьи.
Не стоит смешивать состав преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ с административным правонарушением, ответственность за которое предусмотрено ст. 13.11 КоАП - нарушение установленного законом порядка сбора, хранения, использования или распространения информации о гражданах (персональных данных). Причиной возбуждения дел по статье 13.11 КоАП РФ зачастую служит произведённая оценка и анализ страниц сайтов, на которых присутствует сбор персональных данных физических лиц, но отсутствует документ, определяющий политику в отношении обработки персональных данных. Такими являются записи к специалистам частных медицинских центров, например, дело №5-351/2016 от 16.11.2016 мирового судьи судебного участка №25 Октябрьского судебного района г. Липецка; или формы покупки товаров в интернет-магазине, например, дело №5-336/2016 мирового судьи судебного участка № 118 Октябрьского округа г. Иркутска; дело №5-301/2016 от 10.11.2016 мирового судьи судебного участка № 4 Ленинского судебного района г. Екатеринбурга. На практике встречались и случаи, когда суд не находил правонарушения в деяниях ответчика. Например, мировой судья судебного участка № 56 Губахинского муниципального района по делу №5-1038/2016 прекратил производство по делу в связи с отсутствием состава административного правонарушения, так как номер дома и номер квартиры без других данных о гражданине не являются персональными данными гражданина, а указывают на объект недвижимости, который может принадлежать одновременно нескольким лицам, переходить по праву собственности от одного лица к другому. Также, жильё может сдаваться в наем, таким образом по номеру квартиры в конкретном доме, невозможно без других данных идентифицировать конкретного гражданина.
Глава 3. Особенности расследования преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ
3.1 Следственные действия, производимых в ходе расследования преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ
Уголовно-процессуальное законодательство не дает определения следственным действиям в общем виде. В теории уголовного процесса сложились 2 точки зрения относительно определения сущности следственных действий. Согласно первому подходу, являющемуся более широким, под следственными действиями понимаются все процессуальные действия следователя [Караев, 1953, с. 169], [Ларин, 1966, с.71], [Трусов, 1960, с.190]. Однако такой подход является менее популярным: «…использование понятия «следственные действия» в значении любых действий следователя хоть и оправданно с этимологической позиции, но не может быть поддержано с правовой, поскольку ведет к утрате его значения в качестве самостоятельной правовой категории» [Чувилев, 1986, с.113]. Поэтому вторая точка зрения, согласно которой под следственными действиями понимаются обеспеченные государственным принуждением действия следователя, дознавателя по собиранию доказательств с целью установления обстоятельств уголовного дела, считается более корректной [Давлетов, 2014, с.171]. Таким образом, следственные действия являются способами собирания доказательств определенными субъектами. Более сложное понятие следственных действий формулирует С.А. Шейфер: следственные действия являются сложным актом применения уголовно-процессуального права, который состоит в принятии обоснованного решения о получении доказательств определенного вида и его реализации путем проведения познавательных, правообеспечительных и удостоверительных действий, побуждения всех участников к выполнению своих обязанностей и создания для этого необходимых условий [Шейфер, 1980, с.92]. С помощью таких сведений собирается большая часть доказательств по уголовному делу, поскольку их перечень разнообразен.
В настоящее время УПК РФ предусматривает 14 следственных действий, перечисленных в статьях 176-207 УПК РФ: осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент, обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров, получение информации о соединении абонентов, допрос, очная ставка, опознание, проверка показаний на месте, проведение экспертизы, получение образцов для сравнительного исследования.
Не смотря на более распространенное распространение второго (более узкого) подхода к понятию следственных действий, правоприменителями данный институт, согласно статистике, также понимается неоднозначно: согласно опросу, в 59% случаев респонденты указывали, что следственными действиями являются любые процессуальные действия по уголовному делу; 35% опрашиваемых следователей отождествляли следственные действия с оперативно-розыскными мероприятиями; и только 6% следователей считают следственными действиями действия, указанные в гл.24-27 УПК РФ, аргументируя свой выбор тем, что цель производства следственных действий - это собирание доказательств, либо необходимость проверки ранее собранных доказательств. На наш взгляд, указанная проблема неоднозначного понимания института следственных действий может быть разрешена путем определения закрытого перечня следственных действий в отдельной статье УПК РФ, поскольку в настоящее время подобного перечня нет. Согласны с таким предложением и практики [Меремьянина, 2014, с. 30]. Указанные следственные действия образуют систему и могут быть классифицированы по следующим основаниям [Давлетов, 2014, с. 174]:
. В зависимости от того, каким образом они производятся (по судебному разрешению, либо самостоятельно следователем).
В случае, если следственным действием затрагиваются конституционные права и свободы личности, на их проведение необходимо разрешение суда. Перечень указанных действий установлен в ст. 29 УПК РФ.
Среди указанных действий, при расследовании преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, очевидно, будут применимы осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыск и выемка в жилище, личный обыск и другие их виды, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, когда сведения, являющиеся объектом преступления (ст. 183 УК РФ), передаются посредством почтово-телеграфных отправлений, контроль и запись переговоров, получение информации о соединениях абонентов (при доказывании факта соединения субъекта преступления с предполагаемым получателем сведений).
. В зависимости от того, каким документом оформляются (решением и протоколом, либо одним решением).
На следственные действия, проводимые при расследовании преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, распространяются все общие правила проведения следственных действий, такие, как:
правомерность проведения следственного действия исключительно тем органом предварительного расследования, который принял дело к своему производству (ст. 156 УПК РФ с учетом п.4 ч.2 ст. 38 УПК РФ);
Так, согласно п.3 ч.2 ст. 151 УПК РФ, предварительное следствие при расследовании преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ производится следователями органов внутренних дел Российской Федерации. Однако, согласно ч. 5 данной статьи, предварительное следствие может производиться также следователями органа, выявившего эти преступления. Нормы УПК РФ и ФЗ «Об оперативно-разыскной деятельности» возлагают обязанность на органы дознания принимать по поручению следователя оперативно-разыскные меры с целью раскрытия преступления. Между оперативно-розыскными службами, экспертами, специалистами и следователем существуют такие виды связи как процессуальная (регламентированная нормами УПК РФ) и функциональная (заключающаяся в рекомендациях, советах, консультациях) [Луценко, Малиненко, 2016, с.98]. При расследовании экономических преступлений, в частности, ст. 183 УК РФ, в задачи оперативного работника входят: производство по поручению следователя допросов, участие в производстве следственных действий, осуществление обысков, задержаний, обыска, создание необходимых условий для проведения следственных действий (например, блокирование места нахождения вероятного преступника), обеспечение при производстве следственных действий понятых, переводчика (при необходимости). С особой сложностью экономических преступлений, все большую актуальность приобретает расследование данной категории преступлений силами и средствами нескольких органов: прокуратуры, Федеральная служба безопасности, Министерство внутренних дел, Отдел по борьбе с экономическими преступлениями. Возглавлять такую группу может как прокурор, либо, по поручению прокурора, более опытный следователь [Там же]. Такая форма сотрудничества именуется следственной группой. При формировании следственной группы необходимо учитывать, что более однородный состав группы способствует повышению эффективности деятельности группы. Факторами, влияющими на однородность, являются: профессиональная принадлежность, возраст, пол, подготовленность сотрудников, ведомственная принадлежность.
допустимость производства следственного действия исключительно после возбуждения уголовного дела (в стадии возбуждения уголовного дела возможно проведение лишь таких действий, как осмотра, освидетельствования, экспертизы и получения образцов для сравнительного исследования);
соблюдение конституционных прав, свобод и законных интересов личности (ст. 164, 181 УПК РФ);
недопустимость производства следственных действий в ночное время (п. 21 ст. 5 УПК РФ, с учетом ч.3 ст. 164 УПК РФ);
обеспечение прав участников следственных действий на адвоката (ст. 48 Конституции Российской Федерации);
разъяснение участникам следственного действия порядка его производства, их прав, обязанностей, ответственности (ч.5 ст. 164 УПК РФ);
обязательность ведения протокола следственного действия (ст. 166 УПК РФ);
удостоверение факта отказа от подписания или невозможности подписания протокола следственного действия (ст. 167 УПК РФ);
обеспечение безопасности потерпевшего, свидетеля и других участников следственных действий (ч.9 ст. 166 УПК РФ).
Особо остановимся на таком правиле проведения следственных действий, как применение в следственных действиях технических средств (ч.6 ст. 164 УПК РФ).
В нынешних условиях повсеместного распространения мобильной и компьютерной связи передача информации, представляющей коммерческую, налоговую, либо банковскую тайну, на большие расстояния, не представляет труда. Нередко соучастники используют технологии защиты данных. Однако технологический прогресс позволяет разрабатывать все новые технологии, направленные на расследование фактов разглашения и собирания информации. Правоохранительные органы, в компетенцию которых входит расследование экономических преступлений (в частности, ст. 183 УК РФ), обеспечены профессиональной криминалистической техникой, например, комплекс «Стикер-лаб», георадар, устройство UFED (Ufed Touch Ultimate) [Хмелева, 2014, с. 12]. С их помощью специалистом извлекается информация из памяти электронных устройств и оформляется протокол осмотра предмета (например, сотового телефона, планшетного компьютера), в котором указываются все действия следователя и обнаруженная с помощью устройства UFED информация [Савицкая, 2016, 250]. Благодаря указанному устройству происходит идентификация сотового устройства, смартфона, планшета, извлекается и восстанавливается удаленная информация, скрытые данные, разблокируется пин-код, а также пароль, установленный на устройстве, создаются отчеты о месте положения, исходящих, входящих соединениях. Устройство UFED позволяет получать такую информацию, как:
удаленные данные
данные журнала использования интернет-браузера
закладки интернет - сайтов
файлы Cookie
контакты телефонной книги (фотографии, номера)
SМS- сообщения
ММS - сообщения
голосовые сообщения
сообщения чатов и электронного почтового ящика
содержимое переписки и обмена информацией
маршрутах перемещения (GoogleEarth, GoogleMaps, GPS; при наличии GPS - местоположение, привязки GPS, часто посещаемые места, маршруты передвижения и т.д.).
При расследовании экономических преступлений, в частности, ст. 183 УК РФ, предлагается использовать такое программное средство, как программа «ФОРЕВЕР» (ФОРмированиеВЕРсий), с помощью которой следователь автоматизированным способом выдвигает версии при расследовании преступления [Толстолуцекий, 2013, с.211]. «Мобильный криминалист», «XRY», «MOBILedit», «TARANTULA EDEC» - являются менее популярными комплексами программного обеспечения, используемого на практике, тем не менее, упоминаются в научных статьях [Батоев, 2015, с.216].
Зачастую при производстве следственных действий следователю требуются специальные знания, которыми он, в силу специфики конкретного вида деятельности, не обладает. Выделяют две формы специальных знаний [Баркалова, Валласк, 2016, с.10]:
- процессуальную (регламентированную УПК РФ) - заключение эксперта, заключение специалиста, участие специалиста в проведении осмотра;
не процессуальную (не регламентированную УПК РФ) - справочно-консультативная помощь следователю документальная проверка, ревизия, использование специальных знаний в ходе проведения ОРМ.
Ситуационный подход при расследовании преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, обуславливает эффективность использования специальных знаний в ходе расследования. Основанием для назначения экспертизы является вывод следователя о необходимости проведения экспертизы, сделанный на основе анализа компонентов следственных ситуации, таких, как информационный, процессуально-тактический, организационный, материальный, психологический. Следователь, при назначении экспертизы, должен учитывать, насколько обоснованно использование специальных знаний с экономической позиции. В случае, если затраты на достижение необходимого результата «выходят за рамки здравого смысла» [Шапиро, 2013, с. 15], следователю надлежит предусмотреть иные способы собирания доказательств.
Наиболее распространенной формой применения специальных знаний является судебная экспертиза (следственное действие, состоящее в принятии органом уголовного судопроизводства решения о привлечении сведущего лица (эксперта) с поручением провести исследование представленных объектов и дать письменный ответ (заключение эксперта) на поставленные вопросы)[Давлетов, 2014, с. 175].Производство экспертизы как следственное действие охватывает лишь этап назначения экспертизы следователем, поскольку содержательную (основную) часть следственного действия выполняет эксперт. В случае принятия решения о проведении экспертизы, следователь выносит постановление о назначении экспертизы, в котором указывает основания производства действия, вопросы, поставленные перед экспертом, материалы, представленные для исследования. Следователь обязан ознакомить с данным постановлением уголовно-преследуемое лицо и его защитника, потерпевшего (либо его представителя). Об ознакомлении участников составляется протокол (ч.3 ст. 95, ст. 198 УПК РФ). После этого постановление направляется эксперту для проведения экспертизы. Получив заключение эксперта, следователь знакомит с ним лиц, о чем также составляется протокол (ст. 206 УПК РФ). После получения заключения эксперта может быть назначена дополнительная экспертиза (тому же эксперту), либо повторная (другому эксперту), а также произведен допрос эксперта (ст. 205, 207 УПК). Многие вопросы, возникающие при производстве экспертизы разъяснены в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 г. «О судебной экспертизе по уголовным делам».
При расследовании преступлений, предусмотренных ст. 183 УК РФ, в случае, если сведения, составляющие банковскую тайну, были получены в результате использования злоумышленником устройств-скриммеров (скримминогвого оборудования), под которыми понимаются «устройства в виде накладки, внешне напоминающей стандартное оборудование банкомата, устанавливаемое перед картоприемником банкомата), которое представляет собой накладку, имитирующую клавиатуру банкомата, а также накладку в виде пластиковой планки с вмонтированной с внутренней стороны микровидеокамерой и собственным цифровым носителем, либо передатчиком (для видеофиксации и снятия информации о пин-кодах» [Рудов, 2016, 50], обязательно назначение следователем экспертизы, в ходе которой следователь должен получить информацию о том, каков был порядок монтажа, каким способом изготовлен монтаж, каковы технические возможности скриммингового устройства (наличие возможности снятия аудио, видео кадров), разрядность [Там же].
Резюмируя, отметим следующее:
под следственными действиями понимаются обеспеченные государственным принуждением действия следователя, дознавателя по собиранию доказательств с целью установления обстоятельств уголовного дела;
с помощью сведений, полученных в результате проведения следственных действий, собирается большая часть доказательств по уголовному делу, возбужденному по ст. 183 УК РФ;
на следственные действия, проводимые при расследовании преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, распространяются все общие правила проведения следственных действий;
при расследовании преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, такая форма сотрудничества как следственно-оперативная группа, является наиболее эффективной; при ее формировании необходимо учитывать, что более однородный состав группы способствует повышению эффективности деятельности группы. Такая форма сотрудничества именуется следственной группой;
нельзя недооценивать заключение эксперта по вопросам, возникающим при расследовании преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, в частности, обязательной является экспертиза скриммингового оборудования, в случае собирания информации, составляющей банковскую тайну.
3.2 Тактика проведения отдельных следственных действий при расследовании преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ
Действующее законодательство, в частности, УПК РФ, не содержит определения понятия «тактика проведения следственных действий». Лишь в отношении описания одного следственного действия используется лексическая единица «тактика» - ст. 189 УПК РФ, регламентирующая общие правила проведение допроса; п. 2 ст. 189 УПК РФ гласит: «…В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса». В теории и практике расследования уголовных дел словосочетание «тактика» является устоявшимся словосочетанием. Согласно толковому словарю С.И. Ожегова, «тактика» обозначает совокупность средств и приемов для достижения намеченной цели (переносное значение) [Ожегов, Шведова, 1990]. В рамках настоящего параграфа под тактикой следственных действий обусловимся понимать совокупность средств и приемов, направленных на оптимальное и рациональное проведение отдельных следственных действий, предусмотренных УПК РФ, с целью расследования преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ.
В настоящем параграфе, руководствуясь действующим уголовно-процессуальным законодательством, а также анализа практики, остановимся на тактике проведения отдельных следственных действий, таких, как: обыск, выемка, осмотр предмета, при расследовании преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ.
Тактика проведения обыска.
Процессуальные правила производства обыска регламентированы ст. 182 УПК РФ. Основание для производства обыска - наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела, в частности, при расследовании преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ целесообразно выявить предмет, с помощью которого происходила передача информации (например, компьютер, сотовый телефон, планшетный компьютер, иное устройство). При расследовании преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, обыск является важным следственным действием, позволяющим выявить доказательства по уголовному делу. При выработке тактики проведения обыска для каждого конкретного случая (на подготовительном этапе) необходимо учитывать и психологические аспекты производства данного следственного действия. В ходе проведения основного этапа (рабочий этап), должное внимание должно уделяться наблюдению за поведением обыскиваемого, беседе с обыскиваемым об обстоятельствах, относящихся к осматриваемым объектам, периодическому возвращение к уже осмотренным объектам, предложение обыскиваемому самостоятельно открыть те или иные хранилища и др. Поскольку обыскиваемый прогнозирует дальнейшее развитие ситуации в зависимости от результатов обыска, что способствует эмоциональному возбуждению, информацию о близости к возможному тайнику дают вербальные и невербальные сигналы обыскиваемого. К невербальным (несловесным) сигналам относятся: дрожание рук, мимика, потоотделение. К вербальным - изменение тембра голоса [Луценко, 2016, с. 68].
Тактика проведения выемки.
Выемка - следственное действие, состоящее в изъятии индивидуально-определенных предметов и документов, имеющих значение для дела, если точно известно, где и у кого они находятся [Пучин, 2012, с.61]. Процессуальные правила производства выемки регламентированы ст. 183 УПК РФ. При расследовании преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ в ходе проведения выемки, как правило, изымают электронные носители информации. Согласно результатам исследования, проведенного сотрудниками Института повышения квалификации СК РФ, 67 % объектов изъятия являются сотовые телефоны; 29 % - сим-карты; 4 % - планшетные компьютеры [Зуев, 2009, с.25]. При проведении выемки является обязательным привлечение специалиста (п. 3.1 ст. 183 УК РФ), в частности, в области компьютерной техники. Цель такого требования, с точки зрения законодателя, вероятно, сводится к тому, чтобы исключить возможность потери следователем данных, являющихся доказательствами по уголовному делу, привнесения внешней информации в их память, а также, чтобы полученная в ходе проведения следственного действия информация, стала в дальнейшем допустимым доказательством. Существует точка зрения, согласно которой в случае, когда участие специалиста не представляется возможным в силу его отсутствия, в качестве специалиста может быть привлечено любое лицо, которое обладает специальными знаниями в области электронных устройств; в качестве одного из примеров приводятся консультанты магазинов [Савицкая, 2016, с. 250]. Стоит критически отнестись к такому суждению: обладает ли консультант магазина необходимыми специальными знаниями, требующимися следователю при производстве выемки? Вероятно, автором имелись в виду технические работники сервисной службы магазинов компьютерной техники, отвечающие за ремонт и диагностику технического оборудования. Во всяком случае, считаем, что наличие технического образования в области компьютерной техники, является обязательным требованием, предъявляемым к специалисту.
Участие специалиста в указанном следственном действии включает в себя два этапа: на первом этапе изымается, упаковывается, опечатывается и удостоверяется подписями следователя, специалиста и понятых электронный носитель информации, с которого была разглашены сведения, составляющие коммерческую, налоговую, либо банковскую тайну, либо электронный носитель, на который указанная информация поступила, а также носитель информации, который имеет «следы» разглашенной информации в памяти устройства. Изымаются только предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу. При производстве выемки не допускается копирование информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации.
При производстве как обыска, так и выемки конкретного предмета следователю, с целью сохранения информации, содержащейся на электронных носителях, важно соблюдать следующие правила:
исключить прикосновение, доступ к работающим техническим средствам лиц, присутствующих в месте проведения обыска/выемки;
не производить самостоятельно манипуляции с техническими средствами, за исключением оправданных;
транспортировать на безопасное расстояние от места проведения следственного действия взрывчатые, токсичные, а также легковоспламеняющиеся вещества.
Существует две противоположных точки зрения о том, в каком состоянии, включенном, либо выключенным, надлежит изымать техническое устройство. Согласно первой точке зрения, следователю, при обнаружении предмета, являющегося вещественным доказательством, необходимо выключать, произведя перед этим фотосъемку расположения устройства в пространстве. В протоколе следственного действия, в таком случае, необходимо отразить информацию с экрана (при его наличии), а также порядок выключения устройства, дата и время проведения указанных действий [Архипова, 2014, с.13].
Согласно второй точке зрения, не следует отключать мобильный телефон при изъятии, поскольку при дальнейшем его включении могут потребоваться специальные коды и пароли [Семенов, 2003, 17]. Не смотря на логичность и обоснованность второй точки зрения, наиболее правильным кажется первый подход, поскольку не известно, сколько времени пройдет между выемкой предмета и дальнейшей его передачей для производства экспертизы (на практике это 4-6 месяцев), либо осмотра вне места проведения следственного действия. Технические устройства могут отключиться самостоятельно, в связи с недостаточностью зарядки аккумулятора; за период работы телефона программное обеспечение, установленное на его систему, может без постороннего вмешательства удалить файлы или преобразовать их. В настоящее время для специалистов не составляет труда провести манипуляции по разблокировке телефонов с установленными паролями и кодами. Поэтому стоит согласиться с рекомендацией отключать сотовые телефоны, компьютерные планшеты при производстве их выемки.
На втором этапе происходит непосредственное извлечение и исследование информации, что является иным следственным действием - осмотром предмета [Савицкая, 2016, 250].
Тактика проведения осмотра предмета.
При расследовании преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, важную информацию можно получить, осмотрев содержимое технических средств, изъятых в ходе обыска и выемки. Акцентируем внимание на осмотре технических средств.
При производстве извлечения из мобильных (компьютерных) устройств значимой для расследования дела информации (осмотре предмета), следователям надлежит использовать программное обеспечение UFED. С 2013 года в Российской Федерации указанный комплекс программ используется следователями, не смотря на отсутствие указания на это УПК РФ. Указанное программное обеспечение состоит из ряда приложений:
1)UFED Logical Analyser (указанное приложение позволяет осуществлять комплексный анализ и составление отчетов логического извлечения данных);
2)UFED link Analyser (указанное приложение определяет и визуализирует связи и коммуникационные методы между различными устройствами);
3)UFED Phone detective - (указанное приложение позволяет моментально идентифицировать устройство (мобильный телефон).
UFED анализирует устройство с помощью механизма извлечения данных на физическом уровне, что предполагает полное копирование каждого бита содержания памяти. Такая функция позволяет извлечь как неповрежденные, так и файлы, которые ранее были удалены. Анализ устройства с помощью механизма логического извлечения извлекает данные, используя операционную систему устройства (таким образом изымаются пароли, списки звонков, данные, сохраненные на сим-карте, идентификационные данные телефона IMEI/ESN), и другие. Как отмечают эксперты-криминалисты, информация, получаемая благодаря использованию программного комплекса UFED существенно сокращается время, необходимое на осмотр мобильного устройства. В результате такого осмотра следователем определяется перечень объектов, которые необходимо направить на судебную (компьютерную) экспертизу с целью получения данных, приобщенных к материалам дела в качестве доказательств.
Осмотр предмета является следственным действием, которое может быть проведено и до возбуждения уголовного дела. Перед началом проведения осмотра, в случае использования специальных технических средств, следователь должен предупредить лиц, участвующих в следственном действии о применении технических средств. Данное правило является общим для всех следственных действий, проводимых с использованием технических средств (ч.4 ст. 164 УПК РФ). Существует позиция, согласно которой протокол осмотра предмета в случае извлечения информации с электронного носителя, является не верной, поскольку осмотр предмета - это следственное действие, которое направлено на собирание доказательств путем внешнего наблюдения и отражения результатов в протоколе, а не изучение информации, которую содержит само устройства [Пучин, 2012, 61]. Данную проблему предлагается решать следующим образом: при осмотре мобильного устройства следователь должен сначала извлечь информацию, путем производства выемки, а затем проводить ее осмотр. В связи с указанными обстоятельствами, законодателю было бы уместно внести соответствующие изменения в Уголовно-процессуальный кодекс РФ, предусмотрев в нем наличие такого следственного действия, как выемка данных из электронных устройств.
При производстве осмотра обязательным является ведение протокола следственного действия, в котором указываются все действия, проводимые следователем, а также вся выявленная информация, в той последовательности, в которой они происходили. К протоколу прикладывается аналитический отчет (как в бумажном виде, так и на электронном носителе) [Савицкая, 2016, с. 250].
Требованиями, предъявляемыми к осмотру технических средств, являются:
Своевременность. Промедление может повлечь неэффективность осмотра вследствие, например, разрядки мобильного телефона, планшетного компьютера, а также удаление информации посредством удаленного доступа.
Объективность. Данное требование предполагает максимально точное отражение и фиксацию обнаруженных сведений в ходе проведения осмотра в том виде, в котором оно было обнаружено; детальное и последовательное описание в протоколе всего, что было осмотрено; отказ от предвзятости и предубеждения, отсутствие предпочтения той или иной версии.
Полнота следственного осмотра. Данное требование предполагает фиксацию всех данных, имеющих доказательственное значение. Профессиональная интуиция следователя является важным фактором, во многом определяющим полноту следственного осмотра.
Активность. Профессиональная позиция следователя должна быть активной: он должен проводить осмотры без ходатайства заинтересованных лиц, а также принимать меры по поиску следов преступления.
Следователю, при проведении осмотра технических устройств, важно не пренебрегать следующими правилами:
описывать исходное состояние объекта осмотра в протоколе следственного действия;
применять методы, не несущие риска повреждения/блокирования/удаления информации, содержащиеся на техническом устройстве. Следователю не стоит пользоваться root-доступом. Возникает риск повреждения информации при запуске таких программ как: UnlockRoot, z4root, HTC QuickRoot, EasyRootingToolkit, Gingerbreak, SuperOneClick, Visionary, Unrevoked [Хмелева, 2014, с.12]. Указанные программные средства вносят изменения в память устройства.
применять специальные знания по выявлению следов, не видимых невооруженным глазом (например, следы пальцев рук, следы биологического происхождения и прочие)
при составлении протокола осмотра следует консультироваться со специалистом, с целью отражения в протоколе данных, характеризующих объекты осмотра и их связь с другими следами и объектами [Архипова, 2014, с.10].
В ходе расследования преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, проблемным является вопрос о том, какие требования должны предъявляться лицам, осуществляющим следственные действия и присутствующими при их проведении. Согласно ч. 1 ст. 170 УПК РФ, в определенных следственных действиях обязательно участие понятых. Понятым, согласно ст. 60 УПК РФ является лицо, не заинтересованное в исходе уголовного дела, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также его содержания, хода и результатов. Такими следственными действиями являются: обыск, выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках, иных кредитных организациях, личный обыск, предъявление для опознания. Законодательство не предусматривает специальных требований для понятых. Однако на практике может возникнуть следующая ситуация: для проведения следственного действия (осмотра предметов, выемки) приглашаются понятые, а в ходе следственного действия им становятся известны сведения, составляющие коммерческую, налоговую, либо банковскую тайну (то есть тайну, охраняемую федеральным законодательством) [Савицкая, 2016, 250]. Согласно уголовно-процессуальному законодательству, единственным лицом, которое вправе присутствовать при проведении следственного действия с информацией секретного характера (со статусом тайны), является адвокат. В таком случае, согласно ст. 21.1 Федерального закона «О государственной тайне», с него берется расписка о неразглашении сведений, составляющих государственную тайну. Законодательством, регламентирующим банковскую, налоговую деятельность, а также деятельность коммерческих организаций, аналогичной нормы не предусмотрено, однако, тем не менее, информация также носит скрытый характер для третьих лиц, так, например, частью 24 статьи 328 УПК РФ, установлено правило, согласно которому, если в материалах уголовного дела содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, то у присяжных заседателей отбирается подписка о ее неразглашении. В связи с указанным обстоятельством, граждане (понятые), а также специалисты (эксперты), оперативные сотрудники, привлекаемые следователем, должны либо иметь допуск к сведениям, составляющим коммерческую, налоговую, банковскую тайны, либо следователь должен получить от них расписку о неразглашении сведений, составляющих коммерческую, налоговую, банковскую тайну, ставшие им известными в ходе проведения следственного действия. Однако, такое требование законодательно не закреплено. Стоит отметить, что приказом Генеральной прокуратуры Российской Федерации № 150 от 23 октября 2014 г. «Об утверждении инструкции о процессуальной деятельности органов дознания Вооруженных сил Российской Федерации, других войск, воинских формированиях и органов», установлено правило о том, что «если имеются основания предполагать, что при обыске возможно обнаружение предметов и документов, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, понятые подбираются из числа лиц, имеющих допуск к таким сведениям» (ст. 80).
Хотелось бы порекомендовать законодателю включить в текст статьи 60 УПК РФ пункт 5 следующего содержания: «Если в ходе проведения следственного действия, предусмотренного частью 1 статьи 60 настоящего кодекса есть основания предполагать, что возможно обнаружение предметов и документов, содержащих сведения, составляющих государственную, а равно иную охраняемую федеральным законодательством тайну, то у понятых отбирается подписка о ее неразглашении. Понятой, отказавшийся дать такую подписку, отводится следователем и заменяется новым понятым». В случае внедрения такого пункта в ст. 60 УПК РФ, также обязательным шагом станет внесение в главу 9 УПК РФ новой статьи, регламентирующей отвод понятого, в порядке, аналогичном ч. 1 ст. 69 УПК РФ.
Заключение
Настоящая работа была посвящена анализу института уголовной ответственности за преступление, предусмотренное статьей 183 Уголовного кодекса Российской Федерации, выявлению проблем, возникающих в ходе квалификации и расследования указанного преступления.
В первой главе были раскрыты нормативные признаки преступления, предусмотренного статьей 183 УК РФ: охарактеризован объект преступления, проведен анализ правового режима предмета преступления по законодательству Российской Федерации и Соединенных штатов Америки; охарактеризована объективная сторона, субъект, а также субъективная сторона преступления.
Выявлена проблема отнесения информации, составляющей коммерческую тайну к иным видам тайн (налоговой или банковской): предложена рекомендация определения круга субъектов, владеющих информацией, обладающей признаками коммерческой тайны, на уровне федерального законодательства.
Обозначена проблема при квалификации преступления, возникающая в случае, когда способом собирания сведений, составляющих коммерческую, налоговую, либо банковскую тайну является подкуп лиц, выполняющих функции управления в организации, и как следствие, проблема несоответствия санкции за ст.183 УК РФ за совершение иных преступлений, представляющих собой возможные способы незаконного получения конфиденциальных сведений.
Определена такая проблема, как различный подход судов к трактовке понятия «банковская тайна». Рекомендовано изначально разрешить проблему путем унификации судебных решений по гражданским спорам.
Показано нарушение законодателем системы построения уголовного закона, в частности, части 3 статьи 183 УК РФ. Данная проблема может быть решена путём анализа статьи 183 УК РФ в целом. Предложена рекомендация использовать более чёткие конструкции при формулировании нормы права.
Обозначена проблема расширительного толкования субъекта преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ. Предложенный путь решения проблемы - издание разъяснения вышестоящих инстанций по вопросам применения статьи 183 УК РФ.
Глава вторая посвящена вопросу отграничения преступления, предусмотренного статьей 183 УК РФ от таких преступлений, как неправомерный доступ к компьютерной информации (ст.272 УК РФ), незаконное получение сведений, составляющих государственную тайну (ст. 283.1 УК РФ). Кроме того, проведено отграничение преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ от некоторых административных правонарушений, в частности, ст.14.29 КоАП РФ, 13.14 КоАП РФ.
Определены основные сходства и различия между преступлением и административным правонарушением.
Выявлена проблема в отграничении в связи с неодинаковой формулировкой деяний в УК РФ и КоАП РФ. Законодатель не использует одинаковой терминологии, и это, несомненно, грубая ошибка в юридической технике указанных законов федерального уровня. Предложено привести терминологию УК РФ и КоАП в соответствие, либо использовать обтекаемые формулировки.
Проведен анализ судебной практики по административным правонарушениям, регулирующим сходные общественные отношения.
В третьей главе проанализированы следственные действия, производимые в ходе расследования преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, а также рассмотрена тактика проведения отдельных следственных действий при расследовании преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, охарактеризованы особенности и возможности использования тех или иных технических средств, в ходе проведения следственных действий.
Была приведена классификация следственных действий, производимых в ходе расследования преступления, предусмотренного статьей 183 УК РФ, по различным основаниям.
Дана общая характеристика следственным действиям, а также анализ некоторых из наиболее часто используемых следственных действий в ходе расследования преступления, предусмотренного статьей 183 УК РФ.
В главе были описаны общие правила проведения следственных действий и их реализация в рамках расследования преступления, предусмотренного статьей 183 УК РФ.
Кроме того, в главе описываются программные средства, а также специальная криминалистическая техника, используемая в ходе расследования преступления, предусмотренного статьей 183 УК РФ и проблемы, возникающие при ее использовании.
Была выявлена проблема выбора следственного действия, производимого в ходе расследования преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ: проведение осмотра предмета с составлением протокола в случае извлечения информации с электронного носителя, является не верной.
Обозначена проблема отсутствия в законодательстве специальных требований к участникам следственного действия - понятым, специалистам, оперативным сотрудникам, привлекаемым следователем. Предложен новый пункт статьи 60 УПК РФ, в котором предусмотрено наличие такого требования к вышеуказанным участникам, как допуска к сведениям, составляющим коммерческую, налоговую, банковскую тайны, либо обязательность введения нормы, предусматривающей обязанность следователя получения от указанных лиц расписки о неразглашении сведений, составляющих коммерческую, налоговую, банковскую тайну, ставшие им известными в ходе проведения следственного действия.
Ценность сделанных выводов заключается как в практической деятельности, так и в выявлении новых знаний на основе существующих закономерностей.
На основе анализа судебной практики по различным аспектам темы, а также в связи с выявленными проблемами и пробелами законодательства, законодателю было бы разумно издать разъяснение Пленума Верховного Суда РФ по вопросу рассмотрения уголовных дел при квалификации преступления по статье 183 УК РФ.
По итогам данного исследования в рамках I Международной научно-практической конференции «Высокие интеллектуальные технологии в науке и образовании» (22 марта 2017 года) в сборнике материалов (том № 2), была опубликована статья Новиковой Марии Михайловны «О проблемах квалификации и расследования преступления, предусмотренного статьей 183 УК РФ» (ISSN 2541-8505, секция - «Юридические науки», с. 83-85). Данный факт подтверждается Сертификатом.
Список использованной литературы
Нормативные правовые акты:
- «Конституция Российской Федерации» (принята всенародным голосованием 12.12.1993
«Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 30.12.2015)
- Закон РФ «О государственной тайне» от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 08.03.2015).
- Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016) «Об оперативно-розыскной деятельности»
«Уголовный кодекс Российской Федерации» от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 30.12.2015)
«Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 31.07.1998 № 146-ФЗ (ред. от 29.12.2015)
«Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 19.12.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017)
«Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 30.12.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 15.01.2016)
Федеральный закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ (ред. от 12.03.2014) «О коммерческой тайне»
Федеральный закон от 30.12.2004 № 218-ФЗ (ред. от 30.12.2015) «О кредитных историях»
Федеральный закон от 07.12.2011 № 420-ФЗ (ред. от 28.12.2013) "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»
Федеральный закон от 28 июня 2014 года № 173-ФЗ «Об особенностях осуществления финансовых операций с иностранными гражданами и юридическими лицами, о внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации».
Федеральный закон от 29.06.2015 № 193-ФЗ «О внесении изменений в статью 183 Уголовного кодекса Российской Федерации»
Постановление Правительства РСФСР от 05.12.1991 № 35 (ред. От 03.10.2002) «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну»
Приказ Генпрокуратуры России от 23.10.2014 № 150 (ред. от 25.02.2016) «Об утверждении Инструкции о процессуальной деятельности органов дознания Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов»
«Методические рекомендации по осуществлению прокурорского надзора за исполнением законов при расследовании преступлений в сфере компьютерной информации» (утв. Генеральной прокуратурой России)
Специальная литература:
1. Александров И.В. К вопросу о проблемах расследования современных экономических преступлений. Эксперт-криминалист. 2013 г, № 3.
2. Антонов Ю.И., Боровиков В.Б., Галахова А.В. и др.; Оценочные признаки в Уголовном кодексе Российской Федерации: научное и судебное толкование: научно-практическое пособие. М.: Норма, 2014.
3. Артемов В.В. Сведения, составляющие коммерческую, налоговую или банковскую тайну, как предмет уголовно-правовой охраны. «Российский следователь», 2009, № 11.
4. Архипова Н.А. К вопросу об использовании возможностей средств мобильной связи в раскрытии и расследовании преступлений // Сборник материалов криминалистических чтений. Барнаул, 2014. № 10.
5. Афанасьева С.И., Афанасьев А.Б. Проблемы определения «банковской тайны» при расследовании преступлений. Пятый Пермский конгресс ученых-юристов (г. Пермь, 24-25 октября 2014 г.): избранные материалы М.: Статут, 2015.
. Баркалова Е.В., Валласк Т.Г. Актуальные вопросы использования специальных знаний при решении вопроса о возбуждении уголовного дела по делам об экономических преступлениях // Российский следователь. 2015. № 10.
. Батоев В.Б. Особенности применения UFED в деятельности оперативных подразделений органов внутренних дел. Вестник академии следственного комитета Российской Федерации. 2015 г. № 1(3).
8. Бриллиантов А.В. "Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: в 2 т." (постатейный) (том 2) (2-е издание) «Проспект», 2015.
9. Воложенкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления). Спб., Юрид. Центр Пресс 2002.
10. Гвирцман Н.В. Правовое регулирование банковской тайны. «Деньги и кредит», 1992, № 6.
. Головин А.Ю., Бугаевская Н.В. Структурные элементы состава преступления и их значения для квалификации и предупреждения преступлений коррупционной направленности. Всероссийский криминологический журнал. Изд: Байкальский государственный университет. Т.9, №2, 2015 г.
12. Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.Н. Преступления в сфере экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих и иных организациях. М., 2002.
. Давлетов А.А. Уголовное судопроизводство Российской Федерации. Курс лекций. Издание 3-е. Екатеринбург, 2014.
14. Дворецкий М., Копырюлин А. проблемы квалификации преступлений, сопряженных с созданием, использованием и распространением вредоносных программ. «Уголовное право», 2007. № 14.
. Джантемиров Л.И. Охрана сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну: уголовно-правовой и криминологический аспекты. Автореферат диссертации. 2004 год.
. Дудник С.М. Объект и предмет незаконного получения сведений, составляющих государственную тайну. Современная научная мысль. 2016. №4.
17. Ефремова М.А. Уголовно-правовая охрана сведений, составляющих коммерческую, банковскую и налоговую тайну. «Вестник Пермского университета Юридической науки», 2015, №1.
18. Жигалов А.Ф. Охрана коммерческой тайны в российском уголовном законодательстве. Н. Новгород, 1998.
. Зайцев В.Н. О юридической технике закрепления способа совершения преступления (на примере ст. 183 Уголовного кодекса Российской Федерации) и специфики ее изложения в курсе уголовного права. Юридическая техника. Издательство: Нижегородская академия Министерства внутренних дел Российской Федерации (Нижний Новгород). № 3. 2009 г.
. Зданович С.В., Росенко А.П. Математическое моделирование процесса влияния факторов эмоционального состояния сотрудника на вероятность разглашения конфиденциальной информации. Информационное противодействие угрозы терроризма. 2011 г. № 16.
21. Зубков С.А. Коммерческая тайна: ее роль в снижении делового риска. «Социально - политический журнал». 1995, № 5.
22. Зуев С. В. Электронное копирование информации - регламентация в УПК // Закон- ность. 2013. № 8. С. 22-23 ;Багмет А. М. Указ. соч.
. Зуев С. В. Электронное копирова- ние информации и снятие информации с технических каналов связи как новые следственные действия // Бюллетень Уральского отделения Междунар. ассоциации содействия правосудию. 2009. № 1(1).
24. Иванков А.В. Моральный вред в нормах УК РФ. «Адвокатская практика», 2008, № 1.
. Караев Д.С. Советский уголовный процесс : учебник для вузов. - М., 1968.
. Караев Д.С. Советский уголовный процесс. - М., 1953.
28. Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. М., Статут, 2005.
29. Комлев С.В. Российское законодательство об информации, находящейся в ограниченном обороте «Правовые вопросы связи», 2005, № 5.
. Константинов П.Ю, Соловьева А.К., Стуканов А.П. Взаимосвязь административных правонарушений и преступлений: Про- блемы теории и практики // Правоведение. - 2005. - № 3.
. Крылов В.В. Расследование преступлений в сфере экономики. М.: Норма, 1997.
. Кузнецова Н.Ф. Проблемы квалификации преступлений: лекции по спецкурсу «Основы квалификации преступлений» ред. В.Н. Кудрявцев. - М., 2007.
. Ларин, А.М. Работа следователя с доказательствами. - М., 1966.
34. Н.А. Преступления в сфере экономики: авторский комментарий к уголовному закону (раздел VIII УК РФ) (постатейный). М.: ВолтерсКлувер, 2006.
35. Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности (комментарий к главе 22 УК РФ). Ростов-на-Дону, 1999.
36. Луценко О.А., Ковалева А.В. Значение вербальных и невербальных коммуникаций в некоторых следственных действиях. Наука и образвание: хозяйство и экономика; предпринимательство; право и управление. 2016 г. №3 (70).
37. Луценко О.А., Малиненко Ю.С. Взаимодействие следователя с оперативно-розыскными службами при расследовании экономических преступлений. Наука и образование: хозяйство и экономика; предпринимательство; право и управление. 2016. № 8 (75)
38. Макаров С. Служебные злоупотребления в сфере борьбы с коррупцией. «Уголовное право», 2007, № 3.
39. Максуров А. Закон о кредитных историях: проблемы государственной координации участников рынка. «Арсенал предпринимателя». 2010, № 6.
40. Меремьянина О.В. Новое в системе следственных действий. Вестник Сибирского юридического института ФСКН России (г. Красноярск). 2014 г. №4.
. Образцов В.А., Бертовский Л.В. Выявление и расследование экономических преступлений. М., 2003.
42. Паршин С.М. Тайна в уголовном законодательстве (теоретико-прикладное исследование). Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Нижний Новгород, 2006.
43. Паршин С.М. Тайна в уголовном законодательстве (теоретико-прикладное исследование). Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Нижний Новгород, 2006.
44. Паршуков М.И. Незаконное получение сведений, составляющих коммерческую тайну, и преступления в сфере компьютерной информации: проблемы соотношения. Сборник статей Уральской гос.юр.Академии. Екатеринбург, 2008.
45. Петров Е.Е. Конкуренция и ее уголовно-правовая защита на современном этапе. «Российский следователь», 2010, № 22.
. Пономаренко Е.В. Проблемы применения уголовной ответственности за незаконное получение сведений, составляющих государственную тайну. Вестник Саратовской государственной юридической академии. Издательство: Саратовская государственная юридическая академия. № 2. 2015 г.
47. Пронин К.В. Защита коммерческой тайны. М.: ГроссМедиа, 2006.
48. Пучин А.В. Специфика производства выемки и осмотра документов по экономическим преступлениям, связанным со служебной деятельностью. Вестник Воронежского института МВД России. №1. 2012 г.
49. Разведчиков заставят курить на благо России. Московский коссомолец. - 2000. № 48. С.1
50. Рачковский В.В. Зарубежное законодательство о коммерческой тайне Правоведение. 1999, № 3.
. Рудов Д.Н. К вопросу о расследовании преступлений, совершенных с использованием скриммингового оборудования. Вестник Калининградского филиала Санкт-Перетрбургского университета МВД России 2016 г. № 1(43)
. Рыльская М.А. Ответственность за нарушение прав обладателя коммерческой тайны. Транспортное дело России. № 12. 2011 г.
53. С.И. Ожегов, Н.Ю. Шведова «Толковый словарь русского языка» 22-е издание, 1990;
54. Савицкая И.Г. Участие специалиста в следственных действиях, связанных с изъятием электронных носителей информации. Судебная власть и уголовный процесс. №2, 2016 г.
56. Семенов Г.В. Расследование преступлений в сфере мобильных телекоммуникаций: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Воронеж, 2003.
. Следственный осмотр. Понятие, виды и доказательственное значение: Учеб.-практ. пособие / Отв. ред. О.А. Луценко. Элиста, 2007.
58. Столповский А.М. Некоторые проблемы квалификации преступлений, совершаемых в сфере защиты банковской тайны. Вестник Российского университета кооперации. № 2 (24). 2016 г.
. Толстолуцекий В.Ю. Компьютерная программа «форевер-следователь» - повышает эффективность обучения на криминалистическом полигоне. Вестник Нижегородского университета им. Н.И. Лобачевского. 2013. № 3.
. Трусов, А.И. Основы теории судебных доказательств (краткие очерки) / А.И. Трусов. - М., 1960.
. Ушаков А.С. О некоторых проблемах проведения оперативно-разыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» на предприятиях, осуществляющих деятельность с использованием сведений, составляющих гоосударственную тайну. Вестник уральского юридического института МВД России. 2015 г. № 4.
. Фирсов Е.П. Расследование преступлений, совершаемых в сфере экономической деятельности: Учебное пособие. М., 2005.
63. Хакулов М.Х. О составе преступления, предусмотренного ст.183 УК РФ. «Российский следователь», 2006, № 6.
64. Хакулов М.Х. Проблемы оптимальности конструкции ст.183 УК РФ. «Российский следователь», 2006, № 7.
65. Хлебанов Л.Р. Уголовно-правовая охрана коммерческой, налоговой и банковской тайны. М., 2006.
. Хмелева А. В. Тактические особенности назначения судебных экспертиз // Экс- перт-криминалист. 2014. № 4.
. Чувилев, А.А. Особенности преподавания курса уголовного процесса в МВД СССР
. А.А. Чувилев, Т.Н. Добровольская // Вопросы методики чтения проблемных лекций по Особенной части : учебно-методический материал. - М., 1986.
69. Чучаев А.И. Уголовное право Российской Федерации. Общая и Особенная части: Учебник. «КОНТРАКТ», «ИНФРА-М», 2013.
70. Шавырина А.С. Вопросы соотношения преступлений и смежных административных правонарушений. Пробелы в российском законодательстве. Издательство: Издательский дом «Юр-ВАК». Москва. 2010 г. № 1.
. Шапиро Л.Г. Ситуационный подход к использованию специальных знаний при расследовании преступлений в сфере экономической деятельности // Эксперт-криминалист. 2013. № 3.
. Шейфер С.А. Познавательная функция и процессуальная характеристика следственных действий. Известия высших учебных заведений. Правоведение. Санкт-Петербургский государственный университет. 1980 г. №5.
73. Щерба С.П., Власов Е.П. Расследование незаконных банкротств и неправомерных действий при банкротстве. М., 2005. С. 107 - 125.
74. Albea S.D. Commentary: Security, Interestsin DepositAccount sand the Banking Industy's Use of Setoff: Учебное пособие / ПереводА.А. Рубанов. М.: LawReviwFall. М.2002 С.70-87
Электронные ресурсы:
1.Добрынина С. Булочка с секретом // Российская газета (Экономика УРФО). 2010. № 5257. 12 авг. http://www.rg.ru/2010/08/12/reg-ural/bulochki.html
2.Ахметова Д. В России, судя по всему, начинается экономический шпионаж. - URL:http://www.№g..ru
.Официальный сайт Следственного комитета Российской Федерации - URL: http://sledcom.ru/.
.Официальный сайт Прокуратуры Российской Федерации. - URL
.Справочная правовая система «Консультант плюс»
.Справочная правовая система «Гарант»
Судебная практика:
1.Приговор Ногинского городского суда Московской области от 30.09.2014 № 1-429/2014
.Определение ВАС РФ от 14.07.2011 № ВАС-8679/11 по делу № А37-944/2010
.Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда по делу № 22-4011/2015 от 23.12.2015 г.
.Решение Пермского краевого суда по делу № 22-7910/2015 от 22.12.2015 г.
.Решение Судебного участка мирового судьи № 6 Кировского района г. Астрахани № 1-71/2015 по делу № 1-546/2015
.Приговор Центрального городского суда г. Тольятти Самарской области по делу № 1-573/2013 от 03.09.2013 г.
.Определение Октябрьского районного суда г. Иваново по делу № 2а-2420/2016 - М-2441/2016 от 31 октября 2016 г.
.Постановление Калининградского областного суда по делу № 4-Аг-378/2014 от 12.08.2014 г.
.Постановление мирового судьи судебного участка № 8 г. Армавира Краснодарского края по делу № 5-33/08-16 от 08.02.2016 г.
.Постановление Судебного участка № 39 Слободского судебного района Кировской области по делу 5-341/2016 от 27.07.2016 г.
.Решение Сургутского городского суда Ханты-Мансийского АО-Югры по делу № 12-541/2015 от 23.09.2015 г
. Решение по делу №5-351/2016 от 16.11.2016 судебного участка №25 Октябрьского судебного района г. Липецка;
. Решение по делу №5-336/2016 мирового судьи судебного участка № 118 Октябрьского округа г. Иркутска;
. Решение по делу №5-301/2016 от 10.11.2016 мирового судьи судебного участка № 4 Ленинского судебного района г. Екатеринбурга.
. Решение по делу №5-1038/2016судебного участка №56 Губахинского муниципального района.
.Постановление Президиума Белгородского областного суда от 30.06.2016 № 4У-374/2016
.Апелляционное определение Московского городского суда от 19.12.2016 по делу № 10-18760/2016
.Апелляционное постановление Московского городского суда от 09.11.2016
.Апелляционное определение Московского городского суда от 24.10.2016 по делу № 10-1888/2016
.Постановление Московского городского суда от 21.10.2016 № 4у-5590/2016
.Апелляционное постановление Московского городского суда от 14.09.2016 № 10-14439/2016
.Постановление Президиума Московского городского суда от 06.09.2016 по делу № 44у-375/2016
.Апелляционное постановление Московского городского суда от 29.06.2016 по делу № 10-9479/2016
.Апелляционное постановление Московского городского суда от 21.04.2016 по делу № 10-5918/2016
.Постановление Президиума Тверского областного суда от 26.12.2016 по делу № 44у-183/2016
.Постановление Президиума Оренбургского областного суда от 17.10.2016 по делу № 44у-183/2016
.Решение по делу 4/17-11/2017 Осташковского городского суда (Тверская область) от 10.04.2017
. Решение по делу 2-65/2017 - М-48/2017 Шатровского районного суда (Курганская область) от 27.03.2017
. Решение по делу 22-1565/2017 Ростовского областного суда (Ростовская область) от 22.03.2017
. Решение по делу 2-873/2017 - М-673/2017 Ленинского районного суда г. Саранска (Республика Мордовия) от 20.03.2017
. Решение по делу 15-142/2017 , Красноармейскиого районного суда г. Волгограда от 15.03.2017
. Решение по делу 2-99/2017 - М-87/2017 Сковородинского районного суда (Амурская область) от 10.03.2017
. Решение по делу 2-342/2017 - М-22/2017 , Назаровского городского суда (Красноярский край) от 01.03.2017
. Решение по делу 2-342/2017 - М-22/2017 (06.02.2017, Назаровский городской суд (Красноярский край)
. Решение по делу 1-7/2017 (26.01.2017, Судебный участок №21 Краснофлотского района г. Хабаровска)
. Решение по делу 1-4/2017 (25.01.2017, Судебный участок № 54 Центрального района)
. Решение по делу 1-10/2017 (19.01.2017, Судебный участок мирового судьи №5 Железнодорожного района г. Пензы)
. Решение по делу 33-5445/2016 (29.11.2016, Забайкальский краевой суд (Забайкальский край)
. Решение по делу 33-5445/2016 (29.11.2016, Забайкальский краевой суд (Забайкальский край)
. Решение по делу 22-4702/2016 (11.11.2016, Алтайский краевой суд (Алтайский край)
. Решение по делу 22-7630/2016 (01.11.2016, Верховный Суд Республики Татарстан (Республика Татарстан)