язку) доказування [1].
Доказування є одним із важливіших інститутів кожного правового процесу, зокрема, не лише кримінального, цивільного, господарського чи адміністративного, але третейського та міжнародного комерційного також.
Дослідження існуючих суттєвих прогалин і є метою в цій статті.
Особливого значення в процесі збирання, перевірки та оцінки доказів в судочинстві набуває судова експертиза, як одна із форм використання спеціальних знань.
Експертиза - це застосування спеціальних, професійних знань.
Підіймаючи важливу теоретичну та практичну проблематику доказування, питання оцінки експертизи як одного із доказів, є одним із найсуттєвіших.
Теорія розгляду висновків експертів як доказів отримала в науці кримінального процесу загальне визнання. Свідченням високого ступеню дослідження теорії доказів є доробок в юридичну науку щодо вирішення цієї проблематики науковців-процесуалістів та криміналістів С.А. Альперта, О.В. Бауліна, В.Г. Гончаренка, Н.І. Клименко, С.І. Ларіна, С.В. Слінько, В.Ю. Шепітько та інших [2, с. 6; 3, с. 156; 4, с. 77; 5, с. 166-183; 6, с. 37; 7, с. 127; 8, с. 45].
Процесуальні питання щодо порядку надання доказів для третейського розгляду були науковими пошуками Л.Ф. Винокурової 9, с. 11-26], Ю.Д. Притики [10], К.М. Пількова [11, с. 150-157], М.Є Шумило [12, с. 95-104] та інших.
Правовими нормами визначено, що призначення судової експертизи є основною формою застосування спеціальних знань, відповідно, висновок експерта, як і всі докази, має відповідати належності і допустимості.
Встановлення фактичних обставин справи, достовірність і правильність доказової бази і висновку експерта, зокрема, залишаються першочерговими умовами правильності вирішення справи по суті.
На думку Р.С. Белкіна, «критично аналізуючи висновок експерта, необхідно: а) перевірити дотримання процесуального порядку підготовки, призначення і проведення експертизи і оцінити наслідки порушень, якщо такі мають місце; б) перевірити відповідність кваліфікації і досвідченості експерта предмету експертизи; в) переконатись у повноті дослідження, що передувало формуванню висновків; г) оцінити наукову обґрунтованість висновку; д) оцінити змістовність доказів висновку із точки зору їх відповідності до справи, допустимості і місця в системі інших доказів [12, с. 287].
В продовження цієї концепції доказів українським вченим В.К. Лисиченком запропоновано: «При перевірці методичної сторони висновку суд повинен вияснити: а) чи вірно обрано методику дослідження і чи повно вона описана у висновку; б) чи забезпечено проведеним дослідженням вирішення поставлених питань; в) чи описано прийоми і технічні засоби (прибори, реактиви), які отримано результати і їх вмотивованість; г) які положення спеціальних знань використано експертом для обґрунтування результатів дослідження; г) чи достатньо було надано матеріалів для дослідження і висновків експертизи; д) чи відповідають проведені дослідження рівню спеціальних знань і можливостей для даного виду судової експертизи» [13, 33].
Проведення експертизи опирається на дотримання певних підходів, що стосуються в тому числі й способу дослідження, виявлення і пізнання фактичних обставин, і передбачає застосування наукових, дослідницьких методів для отримання висновків про фактичні обставини у справі, наявність (відсутність) яких фіксується у висновках судових експертиз.
Оцінка висновку експерта є практичною діяльністю процесуальної особи: включає аналіз дотримання процесуального порядку призначення та проведення судової експертизи, компетенцію експерта (чи не перевищено експертом межі своїх повноважень), достатності наданих експертом обєктів досліджень і повноти відповідей на поставлені питання, відповідності висновків іншим фактичним знанням; узгодженості між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експерта, обґрунтованості висновку судового експерта та його узгодженості з іншими матеріалами справи; відповідність висновку експерта поставленим питанням; повноти та наукової обґрунтованості висновку експерта; належності до справи, достатності і достовірності висновку як доказу.
Передбачені процесуальними законами правила оцінки доказів включають в себе вимоги оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням та норму, що жоден із доказів для суду не має наперед встановленого значення, а зміст оцінки доказів ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справ в їх сукупності, керуючись законом. Оцінюються докази щодо належності, допустимості, достовірності, достатності доказів, а їх взаємний звязок у сукупності повинен зазначатися із визначенням мотивів прийняття чи відмови доказів.
Законодавче визначення критеріїв оцінки доказів - це своєрідна формальна перевірка висновку щодо дотримання процесуального порядку підготовки, призначення і проведення експертизи, відповідність кваліфікації судового експерта предмету експертизи, перевірка повноти дослідження при вирішенні експертних задач, повноти описання використаної методики, методів, прийомів і способів, використання технічних засобів.
На думку Н.О. Власової, М.А. Чельцова, оцінка доказів проводиться на підставі отриманих наукових, життєвих, суспільних знань, на підставі яких виконується завдання кримінального процесу та встановлюються обставини кримінального правопорушення [14, с. 78; 15, с. 145].
Без доказування неможливо встановити істину, і, відповідно. не можливо її правильно вирішити.
Доказовість (evidence) експертного висновку часто розглядається як категорія, що поєднує ланцюг логіко-правового обґрунтування сторін у заявах до третейського суду, а законодавчі і правові норми - у поєднанні із незалежним використання спеціальних знань експертів.
Ключовою проблемою правової дійсності і доказовості є інтерпретація (від лат. interpretatio) - розяснення, тлумачення судом існуючих (зібраних) доказів в матеріалах справи.
«Якщо істина - це відповідність наших знань реальній дійсності, то судити про цю відповідність ми можемо лише завдяки своїм внутрішнім переконанням. Обґрунтоване переконання в істинності і є достовірністю. таким чином, достовірність також є продуктом інтерпретації. Інформаційне протиріччя служить вічним генератором розвитку процесуальних засобів пізнання. Він також є і вічним джерелом проблемності [16, с. 32-34].
В Законі України «Про третейські суди» не міститься дефініцій поняття експерта, а експертна діяльність не визначається як діяльність з організації та проведення експертизи, що має на меті забезпечення прав і законних інтересів осіб, - учасників третейського суду, засобами спеціальних наукових знань щодо експерта, у законодавстві, і третейського зокрема, є лише окремі положення [17].
За статтею 38 Закону України «Про третейські суди», доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких третейський суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору [17, стаття 38].
Регламентами Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України, Постійно діючого третейського суду при Київській торгово-промисловій палаті, Фундації медичного права та біоетики України, Постійно діючого третейського суду при Київській торгово-промисловій палаті, Всеукраїнської громадської організації «Всеукраїнська Третейська Ліга» норми і вимоги щодо експерта та висновку експертизи не визначено.
Значення судової експертизи в третейському розгляді зводиться до того, що висновок експерта призначається для розяснення питань, що потребують спеціальних знань, про що третейський суд виносить відповідну ухвалу. Наслідки невиконання стороною цих вимог визначаються регламентом третейського суду чи третейським судом для вирішення конкретного спору [17, стаття 43].
Не зважаючи на консенсуальний характер арбітражу [18, с. 1166], тягар доказування і переконливості, завжди є першочерговою задачею всіх учасників процесу.
В умовах третейського розгляду та міжнародного комерційного арбітражу проблематика тягаря доказування із залученням експертів, не має особливої регламентації, і є досить лаконічною. Законодавчо не визначено підходи до використання спеціальних знань обізнаних осіб у третейському судочинстві як джерела доказу, тому не надає сторонам третейського розгляду запровадження ширших можливостей застосування у доказуванні інституту експертизи.
Визнання аргументації «доказування» є поширеним в доктрині процесуального права та судовій практиці вітчизняної правової науки. Найкращими доказами при третейському розгляді, і в міжнародному арбітражі, прийнято вважати документальні докази [19].
А.І. Бєлоглавек прийшов до висновку, що третейські судді і міжнародні комерційні арбітри, здебільшого, не володіють необхідними спеціальними знаннями, хоча і володіють значним досвідом різної практики (не лише юридичної). Вони потребують допомоги незалежного експерта для прийняття рішення у справі. Значення експертизи оцінюється в межах регламентів та правил третейських і міжнародних арбітражних судів [16, с. 170].
Слід виходити також з того, що від поняття повноти та обґрунтованості висновку експерта, залежить подальше його використання в процесі доказування, формування внутрішнього переконання особи, у провадженні якої перебуває справа, у доказовості та встановленні істини у справі.
Відповідно, забезпечення виконання завдань щодо всебічного розгляду і вирішення спорів неможливо без дослідження та оцінки доказів у справі. Надання такого доказу як висновок експертного дослідження гарантує рівність всіх учасником третейського розгляду перед законом і третейським судом [17, с. 4]. На жаль, правове навантаження принципів, визначених статтею 4, не отримало законодавчого регулювання щодо експертного забезпечення.
С.М. Михайлов писав про допустимість доказів, що законодавець встановлює загальні орієнтири, що використовуються в оцінці доказів [20, с. 20], які у подальшому деталізуються іншими нормативними актами.
Процес доказування, як і вся процесуальна діяльність, регламентований законодавчо. Однак, питання оцінки доказів, хоча і викликає дискусії, в альтернативному судовому розгляді законодавством України нормативно не врегульовано.
Запропоновані вченими рекомендації включають і процес перевірки судом змістовності висновку експертизи та оцінку наукового обґрунтування висновку, правильності застосування методики дослідження, забезпечення повноти вирішення поставлених перед експертом - питань, тобто вирішення експертних задач (завдань), наукова обґрунтованість і мотивованість повноти дослідження, достатність обсягу наданих на дослідження матеріалів - джерел інформації та обєктів дослідження.
Принцип надання сторонами третейському суду своїх доказів та доведення перед судом їх переконливості реалізується в третейському судочинстві дещо по-іншому, ніж в існуючих видах судочинства. Обґрунтовується це тим, що якщо в судовому процесі джерелом нормативного вираження змагальності є законодавчі засади, то в третейському процесі нормативним джерелом є не стільки норми закону, скільки норми, встановлені регламентами третейських судів і договорами, які укладаються сторонами спору.
Питання щодо предмету доказування в альтернативному судочинстві ускладнюються проблематикою вирішення належності доказів та місця і ролі третейського суду в цьому процесі.
Крім того, з категорією предмету доказування повязане вирішення питання про належність доказів.
Висновок експерта у пошуках процесу встановлення істини, залишається дороговказом. Однак. норми чинних процесуальних кодексів містять вимоги щодо формальних і процесуальних вимог проведення судової експертизи.
Оскільки третейське судочинство базується на демократичних засадах і добровільному волевиявленні сторін брати участь у розгляді справи через третейський суд, альтернативний розгляд обмежений у своїй компетенції у сфері залучення експертних знань - він не призначає експертизу (як це встановлено процесуальним законодавством), а може лише зобовязати сторону (сторони) замовити проведення експертизи для розяснення питань, що потребують спеціальних знань. Процедурним документом, яким оформлюється таке зобовязання, є ухвала третейського суду про призначення експертиз [21].
Висновок експертизи за процесуальним законодавством, як доказ, є логічним завершенням дослідницької діяльності, є докладним опис проведених експертом досліджень, зроблених у результаті них висновків та обґрунтованих відповідей на поставлені запитання.
Досвід судової практики у третейському судочинстві свідчить: формальна перевірка висновку експерта проводиться судом, але оцінка змістовності висновку викликає неабиякі труднощі для учасників третейського розгляду, які, здебільшого, можуть не бути спеціалістами в галузі знань, в якій проведено відповідне дослідження.
У третейському розгляді сторони вільні у встановленні правил доказування: самостійно визначити правила й засоби доказування, які невідомі процесуальному законодавству. Наприклад, позивач і відповідач вправі домовитися про певний порядок доказування, про визначення належності тих чи інших
доказів, про вимоги, встановлені до доказів, про формулювання преюдицій і презумпцій і т. п. [21, с. 19].
За нормами процесуального законодавства в результаті оцінки висновку експерта можна прийняти одне із таких рішень: визнати висновок експерта повним та обґрунтованим і включити його до числа інших джерел доказів та використовувати при доведенні обставин справи; чи експертиза буде визнана неповною або не досить зрозумілою, і може бути призначена додаткова експертиза, проведення якої доручається тому самому чи іншому експерту. Коли ж висновок буде визнано необґрунтованим та таким, що суперечить іншим матеріалам справи, чи з інших причин викликає сумнів у його правильності, при її призначенні або проведенні допущені істотні порушення процесуальних норм, тоді може призначатися повторна експертиза, проведення якої доручається іншим експертам.
За нормами статті 45 Закону України «Про третейські суди» приймаючи рішення, третейський суд оцінює надані сторонами докази. Оцінка цих доказів здійснюється за внутрішнім переконанням третейських суддів, яке ґрунтується на обєктивному, неупередженому та всебічному дослідженні матеріалів справи [21, с. 183].
Законодавством України та міжнародними арбітражними правилами не визначено жодних формальних умов, яким повинна відповідати особа, яка має бажання кваліфікуватися як експерт для потреб арбітражної процедури [16, с. 169].
Для теорії альтернативного розгляду важливо визначитися з тим, що собою представляє сукупність правових норм, які регламентують питання оцінки доказів.
Елементами критеріїв оцінки експертного висновку доцільно вважати:
-оцінку особи експерта-дотримання кваліфікаційних вимог і досвіду професійної роботи;
-незалежність експерта;
-діапазон розглядуваних питань, чіткість відповіді і зроблених висновків;
-оцінку інших обставин і факторів, які випливають із матеріалів, наданих на експертизу;
-оцінку порядку викладення достовірних даних, повноти дослідження і наукової обґрунтованості висновку експерта;
-оцінку обґрунтованості вибору методики дослідження і правильності формування результатів у висновку, у сукупності із всіма матеріалами;
-оцінку висновку як одного із способів отримання експертних доказів стосовно їх відносності до матеріалів справи для досягнення справедливості і ефективності судового розгляду.
Правовий інститут є основним структурним підрозділом галузі права, і законодавчі органи у своїй нормотворчій діяльності не можуть не враховувати цю обставину. Розвиток галузей права, вдосконалення законодавства повинні відбуватися через розвиток саме правових інститутів [22, с. 61-67], адже галузі права формуються безпосередньо через правові інститути, а не правові норми.
Правовий інститут є базою, основою галузі права [23, с. 119].
По мірі того, як законодавство і загальна теорія доказів знаходять шляхи вирішення до встановлення істини і достовірності у висновку експерта, практика альтернативного судочинства ставить нові і нові питання, і це породжує нові і нові дискусії, оскільки теорія доказів в третейському розгляді, не зважаючи на складність, залишається малодослідженою.
Зясування проблеми розподілу обовязку доказування та ролі арбітражного суду у процесі доказування має не тільки теоретичне, а й практичне значення.
Однак окремі наукові полеміки не в змозі вирішити багатоаспектну проблематику оцінки доказового значення експертизи в третейському суді.
Тобто, концептуальні підходи до оцінки доказування в третейському судочинстві не можуть бути вирішені лише на науковому рівні і потребують правового врегулювання, виокремивши норму Закону України «Про третейські суди».
Література
1.Пільков К.М. Тягар доказування у міжнародному комерційному арбітражі / К.М. Пільков // Науковий вісник Херсонського державного університету, Випуск 3. Том 2. 2013. С. 189.
2.Альперт С.А. Кримінально-процесуальні функції: поняття, система, субєкти / С.А. Альперт. Харків: Основа, 1995. 120 с.
.Баулін О.В. Провадження дізнання в Україні: [навчальний посібник] / [О.В. Баулін, С.І. Лук'янець, С.М. Стахівський]. Київ: Нац. акад. внутр. справ України. 1999. 121 с.
4.Белкин А.Р. Теория доказывания / А. Р. Белкин. М., 2000. 240 с.
.Клименко Н.І. Судова експертологія. Курс лекцій / Н.І. Клименко. // К.: Ін Юре, 2007. 527 с.
6.Ларин А.М. Доказывание на предварительном расследовании в советском уголовном процессе / А.М. Ларин. М.: Юрид. лит., 1961. 220 с.
7.Слинько С.В. Теория доказательств / С.В. Слинько, М. Тертышник. Х.: Арциз, 1998. 200 с.
8.Шепітько В.Ю. Проблеми використання психологічних знань у кримінальному процесі / В.Ю. Шепітько // Актуальные вопросы судебной экспертизы и криминалистики на совеременном этапе судебно-правовой реформы: сборн. науч.-практ. матер. Харьков: Право, 1998. С. 36-37.
9.Винокурова Л.Ф. Щодо розвитку правової доктрини третейського розгляду в Україні / Л.Ф. Винокурова. 2014. С. 11-26.
10.Притика Ю.Д. Проблеми захисту цивільних прав та інтересів у третейському суді в роботі «Притика Ю.Д. Міжнародний комерційний арбітраж: Питання теорії і практики»: [монографія] / Ю.Д. Притика. К.: Ін Юре, 2005. 516 с.
11.Пільков К.М. Зовнішня торгівля / К.М. Пільков // Журнал: економіка, фінанси, право № 4 (69) 20 Особливості предмету доказування в міжнародному комерційному арбітражі. 150-157.
.Шумило М.Є. Поняття доказів у кримінальному процесі: прелогомени до розуміння «невловного» феномену доказового права / М.Є. Шумило // Вісник кримінального судочинства. № 3/2015. С. 95-104.
.Лисиченко В.К. Особенности проверки и оценки заключений экспертизы на предварительном следствии и суде / В.К. Лисиченко // Криминалистика и судебная экспертиза. Киев, 1982. Вып. 24.
14.Власова Н.А. Сущность и признаки документов-доказательств / Н.А. Власова, Н. А. Кузнецова // Проблемы предварительного следствия и дознания / Сборник научных трудов ВНИИ МВД РФ. 1994. С. 78.
15.Чельцов М.А. Советский уголовный процесс / М.А. Чельцов. М., 1962. 333 с.
16.Белоглавек А.И. Эксперты в международных условиях (в гражданских и уголовных судебных процессах, арбитражных и инвестиционных разбирательствах) / А.И. Белоглавек, Р. Хотова. К.: Таксон, 2011. 504 с.
17.Закон України «Про третейські суди»: науково-практичний коментар / За загальною редакцією Ю.В. Білоусова та П.В. Куфтирєва // ПРАВОВА ЄДНІСТЬ, Київ. 2008. С. 260.
18.The Relevance of the Interests of Third Parties in Arbitration: Taking a Closer Look at the Elephant in the Room
19.Dr. Stavros Brekoulakis Rekoulakis. Doc 7/1/2009 113. Р. 1165-1188.
20.Спесивов В.В. Оценка доказательств в гражданском и арбитражном процессе: дисс.... канд. юрид. наук: 12.00.15 / В. Спесивов. Саратов, 2011. 285 с.
21.Михайлов С.М. Оценка доказательств судом второй инстанции в гражданском судопроизводстве: дисс.... канди. юрид. наук: 12.00.15 / С.М. Михайлов. М., 2001. 212 с.
22.Зинин А.М. Судебная экспертиза: [учебник] / А.М. Зинин, Н.П. Майлис. М.: Право и закон ; Юрайт-Издат, 2002. 70.
23.Якушев В.С. О понятии правового института / В.С. Якушев // Правоведение. 1970. № 6. С. 61-70.
24.Алексеев С.С. Структура советского права / С.С. Алексеев. М.: Юрид. лит., 1975. 264 с.