Определение порядка и содержания ответственности за ненадлежащую рекламу.
Глава I. Понятие недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламы и их характеристика
конкуренция реклама экономический правовой
1.1 Недобросовестная конкуренция как экономическая и правовая категория
Статья 4 Закона о конкуренции раскрывает содержание таких понятий, как конкуренция и недобросовестная конкуренция.
Конкуренция - состязательные действия хозяйствующих субъектов, эффективно ограничивающие возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Соответственно, недобросовестной конкуренцией признают любые действия участников рынка, направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить (или причинили) убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации.
Стремление предпринимателя занять лучший сегмент рынка, выгодно сбыть товар является нормальным и поощряется и потребителями, и другими хозяйствующими субъектами. Но если предприниматель использует незаконные методы привлечения внимания к своей продукции или услугам, то такие действия носят характер недобросовестной конкуренции.
Производство и распространение ненадлежащей рекламы является одним из проявлений недобросовестной конкуренции в сфере рекламы, так как цель такой рекламы - приобретение незаконных преимуществ перед другими субъектами рекламного рынка. Ненадлежащая реклама всегда не соответствует обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и практически во всех случаях приносит убытки другим хозяйствующим субъектам, а также способна нанести ущерб их деловой репутации.
Впервые термин «недобросовестная конкуренция» возник во Франции в начале XIX века. Само же явление «недобросовестная конкуренция» появилось с момента зарождения рыночной экономики. Позднее термин «недобросовестная конкуренция» был конкретизирован и появился в странах с рыночной экономикой как обозначение нелегальной, противоправной конкуренции. Вызывает в связи с этим интерес высказывание известного французского ученого П.Рубье о недобросовестной конкуренции. Он в частности характеризовал ее как «действия, ведущие к соглашению, дискредитации, внутренней дезорганизации рынка». Свобода экономической деятельности предполагает конкуренцию как одну из основ рыночной экономики.
Конкуренция, как известно, представляет собой конфликтное соперничество между субъектами разных отношений, возникающее по разным поводам и имеющее своей целью приобретение одними субъектами конкурентных преимуществ перед другими. Свободное предпринимательство в рыночной экономике приводит к необходимости субъектов предпринимательства делать то, на что существует спрос у потребителей и за что они готовы заплатить деньги. Решение потребителей покупать или не покупать соответствующий товар, работу, услугу определяет номенклатуру и количество произведенных товаров, а конкуренция позволяет отобрать из множества производителей тех, кто предложит продукт высокого качества и по минимальной цене. Необходимым условием реализации конкурентных преимуществ рыночного предпринимательства является строгое соблюдение всеми субъектами рынка определенных норм и правил.
Недобросовестные конкурентные действия, нарушающие эти правила и нормы, могут принимать самые различные формы. Такие действия позволяют недобросовестным конкурентам получить экономические преимущества, преференции за счёт своих партнёров. Субъекты предпринимательства в конкурентной среде бизнеса идут на всевозможные ухищрения, ради увеличения прибыли. Действия, составляющие недобросовестную конкуренцию весьма разнообразны и многочисленны.
В Парижской конвенции по охране промышленной собственности (1883 год) под недобросовестной конкуренцией понимается «всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, действия или утверждения, способные дискредитировать предприятие или ввести в заблуждение общественность».
В мировой экономической предпринимательской практике категория недобросовестной конкуренции имеет широкое толкование. Под ней понимаются любые целенаправленные действия субъектов рынка против конкурентов. Действующее в настоящее время в более чем 100 странах мира антимонопольное законодательство запрещает недобросовестную конкуренцию и рассматривает её как деятельность по ограничению конкуренции. Во ряде развитых странах существует специальное законодательство о защите от недобросовестной конкуренции, как, например, в Германии, Австрии, Бельгии, Дании, Испании, Швейцарии. В этих странах действует и сеть соответствующих государственных ведомств и судов, контролирующих их исполнение. Государства, не имеющие специального законодательства о защите от недобросовестной конкуренции предоставляют такую защиту с помощью норм общего права. Существующая нечёткость определения недобросовестной конкуренции в зарубежном законодательстве компенсируется судебной практикой, обобщающей многолетний опыт, и создающей определённые подходы к оценке таких действий субъектов предпринимательства в конкурентной среде бизнеса.
В настоящее время в Российской Федерации эффективная правовая система защиты от недобросовестной конкуренции только формируется, правовое регулирование недобросовестной конкуренции является новым явлением. Само понятие недобросовестной конкуренции появилось в законодательстве РФ после принятия ФЗ от 22.03.1991 год «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». В ст. 10 приводился примерный перечень основных форм недобросовестной конкуренции, при этом чёткое понятие недобросовестной конкуренции в нём отсутствовало. Само понятие введено ФЗ от 25.05.1995 года № 83- ФЗ «О внесении изменений и дополнений в закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Все положения о недобросовестной конкуренции в действующем Российском антимонопольном законодательстве разработаны с учётом опыта международного правового регулирования в данной сфере.
Современное определение понятия недобросовестной конкуренции содержится в ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции» (2006 год). Под недобросовестной конкуренцией в данной статье понимаются любые действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причиняющие убытки другим субъектам. Это определение содержит лишь общие для всех форм недобросовестной конкуренции признаки. Для чёткого определения действий хозяйствующих субъектов как проявления недобросовестной конкуренции необходимы механизмы реализации этой статьи. Здесь важно установить все признаки, характеризующие недобросовестную конкуренцию.
Данное определение не позволяет четко определить недобросовестную конкуренцию, то есть в настоящее время в Российской законодательстве отсутствует базовое для конкуренции понятие, позволяющее использовать его в правоприменительной практике.
Несмотря на существующее в настоящее время множество научных работ, посвящённых исследованию конкурентной среды бизнеса, вопросы, касающиеся недобросовестной конкуренции рассматриваются фрагментарно. Эффективная защита от различных форм недобросовестной конкуренции представляет собой основу для функционирования рыночной экономики и требует обобщения существующего зарубежного опыта борьбы с этим явлением.
Определение категории недобросовестная конкуренция представлено в ст. 4 Закона РФ «О защите конкуренции», как «любые действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам- конкурентам либо нанести или могут нанести вред их деловой репутации».
В данной общей норме дается определение недобросовестной конкуренции с использованием таких терминов, как «обычаи делового оборота», «справедливость», «разумность», «добропорядочность». Поскольку значение указанных терминов достаточно расплывчато, то и определение недобросовестной конкуренции как действий, противоречащих «обычаям делового оборота», «разумности» и т.д., не устанавливает четких общепризнанных норм поведения. Эти нормы в конкуренции есть не что иное, как отражение социологических, экономических и морально-этических принципов общества, которые могут отличаться друг от друга не только в разных странах, но иногда и внутри одной страны. С целью нивелирования терминологических проблем при квалификации действий хозяйствующего субъекта как акта недобросовестной конкуренции необходимы три условия:
во-первых, действия субъекта должны противоречить требованиям действующего законодательства, добропорядочности, разумности и справедливости, обычаям делового оборота;
во-вторых, указанные действия должны иметь негативные последствия для компаний конкурентов в виде причинения убытков или нанесения ущерба их деловой репутации;
в-третьих, должна присутствовать направленность на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, при этом доказывать стремление к приобретению данных преимуществ не обязательно. Отсутствие доказательств хотя бы одного из этих условий не позволяет квалифицировать действия субъекта как недобросовестная конкуренция.
В отличии от других объектов регулирования Законом «О конкуренции», недобросовестная конкуренция имеет ряд характерных особенностей:
является актом противоправным и аморальным;
связана с нанесением ущерба конкретному субъекту;
участником отношений не может быть орган власти;
бездействие не может быть квалифицировано, как недобросовестная
конкуренция, а только активное поведение субъекта на рынке .
Важно отметить, что в Закон «О защите конкуренции» внесены
положения, связанные с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. Важным положением, включенным в действующий Закон, является акцент законодателя в отношении не распространения норм данного закона на отношения, связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, если соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции; либо если приобретение, использование и нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности могут привести к недобросовестной конкуренции (ст.14 п.2).
Перечень действий, квалифицируемых как формы недобросовестной конкуренции, определен ст. 14 Закона «О защите конкуренции», запрещающей ведение конкурентной борьбы нечестными и незаконными методами. Каждая из законодательно закрепленных форм недобросовестной конкуренции носит обобщенный, комплексный характер.
Статистический анализ нарушений в сфере недобросовестной конкуренции показывает о их постоянном и динамичном росте, что подтверждает складывающуюся на рынках ситуацию обострения и ужесточения конкурентной борьбы. Количество рассмотренных заявлений за весь период наблюдений с 1999 по 2008 г. увеличилось в 3 раза.
Ограниченное количество возбужденных дел по фактам недобросовестной конкуренции связано в первую очередь с увеличением трудоемкости проведения экспертных работ и заключений по квалификации факта недобросовестной конкуренции, и активизацией обращений субъектов в суды по фактам незаконного использования торговых марок с целью компенсации упущенной выгоды или убытков.
Анализ правоприменительной практики показывает, что основная доля фактов недобросовестной конкуренции связана с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности, при этом треть возбужденных дел касаются незаконного использования товарного знака, либо применение обозначений, сходных до степени смешения ложных сведений (20,0%). Введение потребителей в заблуждение составляет около 18% всех дел.
Анализ структуры дел, связанных с нарушением принципов добросовестной конкуренции, показывает, что за последние пять лет произошли значительные изменения в характере выявленных нарушений и как следствие структурные сдвиги в общем количестве рассмотренных дел. Сильнейший фактор влияния - переключение в мировой экономической и маркетинговой практике направлений стратегической борьбы компаний за свои конкурентные преимущества.
Анализ, проведенный антимонопольными органами, показывает, что основная доля выявленных фактов недобросовестной конкуренции связана с нарушением исключительных прав. При этом сохраняется наметившаяся в последние годы тенденция к увеличению количества дел, возбужденных по фактам таких нарушений. Интеллектуальная собственность обеспечивает конкурентные преимущества и дифференциацию продукции являясь важнейшим объектом экономической политики, направленным на поощрение инвестиций, расширение ассортимента и повышение качества продукции.
Товарные знаки, выполняя функцию установления происхождения товара, тем самым обеспечивают ответственность производителя перед потребителем за качество продукции. Товарные знаки помогают удержать потребителя, что является не менее эффективным конкурентным преимуществом, чем привлечение новых потребителей. Проведенные исследования показывают, что предотвращение ухода только 5 %
потребителей способно увеличить прибыль на 85% в банковской системе, 50% в сфере страхового бизнеса и 30% в автосервисе. Товарный знак может являться также определяющим фактором для успешного выхода на рынок. Поэтому наиболее часто недобросовестная конкуренция выражается в незаконном использовании товарных знаков.
Следует иметь в виду, что приведенный в ст. 14 Закона перечень форм недобросовестной конкуренции не является исчерпывающим: правоприменительная практика дает возможность расширить его с учетом подробного рассмотрения конкретных действий, подпадающих под понятие недобросовестной конкуренции (ст.4 Закона «О конкуренции...» и ст. 10-бис Парижской конвенции) и приводящих к негативным последствиям на товарных рынках в виде ограничения конкуренции и ущемления интересов потребителей.
Важно отметить, что в Закон «О защите конкуренции» внесены положения, связанные с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. Важным положением, включенным в действующий Закон, является акцент законодателя в отношении не распространения норм данного закона на отношения, связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, если соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции; либо если приобретение, использование и нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности могут привести к недобросовестной конкуренции.
Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг. Решение антимонопольного органа, касающееся нарушения положений в части индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг, направляется в федеральный орган исполнительной власти в области патентов и товарных знаков для решения вопроса о досрочном прекращении действия регистрации объекта исключительных прав или о признании регистрации этого объекта недействительной в порядке, установленном законодательством о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров.
Важнейшим преимуществом в конкурентной борьбе многих компаний является сильный бренд, представляющий не только средство индивидуализации, но и целый комплекс бренд-стратегий или технологий, связанных с его продвижением. В борьбе за потребителя побеждает тот бренд, который концентрирует в себе возможность функциональных, эмоциональных и потребительских выгод. Следовательно, бренд, имеющий прочные позиции в восприятии потребителей, создает для компании условия наращивания рыночной доли и конкурентные преимущества.
В этих условиях распространенным фактом недобросовестной конкуренции и получения преимуществ является сокращение затрат, связанных с продвижением на рынок нового товара, его позиционирование, реклама под известным «раскрученным» брендом. Использование компаниями при продвижении своей продукции результатов чужой интеллектуальной деятельности, в данном случае основных идейных и типологических характеристик известных брендов, с одной стороны снижает экономический барьер вхождения на рынок, а с другой - приводит к смешению в восприятии потребителей товаров конкурирующих компаний , стимулируя в условиях отсутствия потребительской идентификации с продукций известных компаний, спрос на предлагаемую продукцию.
Правоприменительная практика показывает, что недобросовестная конкуренция крайне редко причиняет реальный ущерб в виде утраты или повреждения имущества. В большинстве случаев ее отрицательные последствия заключаются в упущенной выгоде и расходах, необходимых для восстановления нарушенного права и имиджа. В последнее время компании, которым нанесен ущерб в виде незаконного использования средств индивидуализации все чаще обращаются с исками в суды, что связано с их желанием не только прекратить нарушение, но и получить в результате рассмотренного дела возмещение морального вреда и упущенной выгоды.
Отраслевая структура нарушений показывает. что подавляющее большинство из них приходится на сферу торговли, общественного питания и сферы услуг.
Антимонопольному органу предоставлено право выдачи хозяйствующим субъектам предписаний об изменении или ограничении использования фирменных наименований, что при отсутствии специального законодательного регулирования позволит улучшить правовую защищенность фирменных наименований. Однако законодательство по- прежнему не определяет детально, какие именно действия относятся к нарушениям прав на фирменное наименование, а также содержание права на фирменное наименование.
Серьезной, но также не решенной в полной мере, является проблема лицензионных соглашений. Получает распространение практика перекрестного лицензирования с целью повышения стоимости активов и получения взаимовыгодных преимуществ. Указанные соглашения предоставляют их участникам возможность поддержания технических стандартов в какой-либо конкретной отрасли и осуществление контроля соответствующего рынка.
Хотя в основе института интеллектуальной собственности лежит легальная монополия - исключительное право, предоставляемое и охраняемое государством, экономическое назначение интеллектуальной собственности связано с конкуренцией, а не с монополией.
Поэтому законодательство (статья 10 ГК РФ) не допускает использование исключительных прав с целью ограничения конкуренции. Однако в законодательстве отсутствуют какие-либо специальные требования к соглашениям, связанным с использованием объектов интеллектуальной собственности, а статья 14 Закона «О защите конкуренции» не может быть в полной мере применена к лицензионным соглашениям. Необходимо закрепление в законодательстве требований к таким соглашениям. Данные требования должны быть установлены, исходя из необходимости сохранения закрепленного законодательством баланса интересов владельца исключительных прав и общества, и в то же время пресечения злоупотребления монопольным правом в целях ограничения конкуренции.
Решения о пресечении недобросовестной конкуренции создают важные прецеденты, ориентирующие хозяйствующие субъекты на исполнение требований антимонопольного законодательства. Реклама является важнейшим инструментом конкурентной борьбы, и не удивительно, что около половины всех рассмотренных дел по фактам недобросовестной конкуренции осуществляется при помощи рекламных технологий.
Недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара (часть 2 статьи 5).
.2 Понятие и сущность ненадлежащей рекламы
Положения, непосредственно направленные против недобросовестной конкуренции, содержатся также в Федеральном законе от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе». Это связано с тем, что законодательство о рекламе, имеет одной из своих целей защиту от недобросовестной конкуренции. Законодательство, регулирующие отношения в области рекламы, содержит ряд четко определенных требований к производству и распространению рекламы, нарушение которых ведет к получению необоснованных конкурентных преимуществ по сравнению с добросовестно хозяйствующим субъектом.
Закон дает следующее определение рекламы, указывая в ст. 3, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Новацией в законе является появление категории «объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама». Важно отметить, что не является рекламой:
информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом;
сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;
вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;
объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;
информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке;
любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару;
упоминание о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которое органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и само по себе не является сведениями рекламного характера (статья 2).
В соответствии со ст. 2 Закона о рекламе, ненадлежащая реклама - это недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации. Поскольку перечень ненадлежащей рекламы не закрыт (и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации), то вполне можно ожидать, что антимонопольный орган на законных основаниях к ненадлежащей рекламе может отнести и ту, которая не прописана в Законе о рекламе. Анализируя закон, следует выделить следующие виды ненадлежащей рекламы: недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и скрытая реклама.
Содержание понятия скрытой рекламы раскрывается в статье 10 Закона о рекламе - это реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами. Кроме того, к скрытой рекламе можно отнести и рекламу под видом авторского, информационного и редакторского материала.
До XIX в. в России одним из первых видов графической рекламы и, в то же время, наиболее распространенным, были лубочные картинки (лубки), на которых были изображены товары и их описания. Но это была реклама не в классическом понимании. Чаще всего лубочные картины выполняли развлекательную функцию. Массовым явлением реклама стала в связи с отменой ограничений на публикацию коммерческих объявлений в газетах и журналах в ходе реформ 1861-1864 гг. Фактически к началу ХХ века начала складываться рекламная отрасль. После появления знаменитой конторы А. Метцля к 1914 г. возникли уже десятки рекламных агентств.
Этот процесс был, однако, прерван, и далее мы попытаемся коротко охарактеризовать советский период развития рекламы. Он, в свою очередь может быть разбит на некоторые исторически отрезки. Обозначим их:
-1922 гг. - запрет на предпринимательство в сфере рекламы после революции.
-1929гг. - разрешение на предпринимательство в сфере рекламы и развитие рынка рекламы. К данному короткому периоду возрождения отрасли, связанному с «новой экономической политикой» (1921 - 1930 гг.) мы еще вернемся ниже.
- середина 1960-х гг. - запрет на предпринимательство в сфере рекламы и на коммерческую рекламу в прессе. Идеологизация рекламы и развитие рекламной деятельности в рамках торговых госпредприятий.
Середина 60-х - нач. 80-х гг. - развитие рекламной отрасли в сфере государственной и кооперативной торговли и рекламной деятельности предприятий товаров широкого потребления, рост рекламы в СМИ.
г.- возрождение рекламного бизнеса и рынка рекламы.
Рассмотрим каждый из указанных периодов немного подробнее.
В 1917 г. фактически была введена государственная монополия на рекламную индустрию. Данная монополия была закреплена в Декрете «О государственной монополии на печатание объявлений», опубликованном в газете «Известия» № 219 от 8 (21) ноября 1917 г. Согласно декрету запрещалось размещать объявления «где-либо, кроме газет, издаваемых Советами в провинции и в городах и Центральным Советом в Питере для всей России» .
Тем не менее, в течение нескольких следующих десятилетий реклама не выступала в качестве инструмента конкурентной борьбы: в большей степени она была средством пропаганды советских товаров и информирования населения.
С данной позицией согласны не все исследователи, приводя в качестве обоснования историю советского рекламного бизнеса в период НЭПа (19211929 гг.). О.А. Феофанов, например, отмечал, что в период бурного развития торговой рекламы во времена нэпа «российская реклама обрела новое дыхание». В.А. Естафьев, указывая, что «новая экономическая политика дала толчок к возрождению рекламы», отмечает, что в самое короткое время появилось множество периодических изданий, вновь открылись рекламные конторы (агентства), появилась отечественная и переводная литература по различным аспектам рекламной деятельности (прежде всего, по психологии рекламы)» .
Другая позиция (например, И.Я. Рожкова) заключается в том, что реклама играла малозаметную роль в экономике нэповского СССР. Эта позиция представляется более обоснованной в связи с наличием следующих обстоятельств: ведомствам и госпредприятиям было разрешено создавать у себя на коммерческой основе рекламные подразделения, выполняющие функции рекламных агентств, но, в то же время, создавать рекламные агентства частным лицам не разрешили. Специальная правительственная комиссия следила, чтобы рекламные объявления нэпманов не были броскимии привлекательными.
Интересную позицию высказал Ю. А. Шерковин. Указывая на различие между рекламным бизнесом и пропагандистским процессом, он отмечал, что первый связан с установками отношений к конкретным вещам, материальным процессам, а второй - с установками отношений к социально значимым вопросам. Ю.А. Шерковин привел пример систематической рекламы непрерывно расширяющегося ассортимента товаров химической промышленности: по его мнению, данная реклама неизменно вызывала ассоциации с идеями технического прогресса, роста благосостояния, господства человека над природой, т. е. с идеями, имеющими большую социальную значимость. Данным примером автор хотел сказать, что проследить, где кончается рекламное и начинается пропагандистское воздействие, иногда оказывается очень трудно, а если абстрагироваться от чисто формальных признаков, то просто и невозможно».
Итак, в период НЭПа, начиная с 1922 г., был создан ряд рекламных агентств: «Двигатель» при Совете Труда и Обороны, «Связь»,
«Рекламтранс», «Промреклама», «Мосторгреклама» и др. При этом рекламное агентство «Двигатель» стало крупнейшим рекламным агентством в стране, фактически монополизировав данный бизнес в регионах. Рекламу своих клиентов «Двигатель» размещал в центральных газетах, чаще всего в «Экономической жизни». Рекламное агентство «Связь» возникло в 1923 г. и использовало свои особые отношения с почтовым ведомством: вместе с почтовой корреспонденцией оно могло рассылать рекламные буклеты. В связи с тем, что объем такой информации стал увеличиваться, образование специальных государственных институтов, регулирующих вопросы рекламы, продолжилось. В 1931 г. на базе издательства Наркомвнешторга создается Всесоюзное Объединение «Внешторгиздат» (ВТИ) - издательство, которое выпускало на русском и иностранных языках внешнеторговую и туристическую рекламу, техническую документацию на товары советского экспорта. Оно также занималось изданием советских книг и рекламных материалов на зарубежных полиграфических предприятиях. В 1932 г. создается Всесоюзная торговая палата (ВТП) на базе которой во второй половине 30-х годов начинает выстраиваться разветвленная организационная система рекламных организаций. Процесс институционализации рекламных организаций был основан на производственно-ведомственном принципе: организации возникали при ведомствах, являвшихся основными заказчиками услуг на создание рекламной продукции. Это были ведомства, занимающиеся внутренней и внешней торговлей. Позднее, в 1935 г. постановлением Наркомата внутренней торговли СССР. «Об использовании методов рекламы для расширения товарооборотов» было создано объединение «Торгреклама», которое занималось продвижением товаров на внутренний рынок .
В то же время, отмечая наличие большого количества рекламных агентств в этот период, большинство авторов сходятся во мнении, что все это были инструменты пропаганды, мало связанные с формированием рекламного рынка. Е.В. Ромат в своем популярном учебнике делает следующие выводы: «Практический разгром российской рекламы в 1917 г. сменился некоторым оживлением в рекламном деле в период нэпа. После него наступили десятилетия застоя отечественной рекламы». А.А. Оганесян пишет, что в условиях советского централизованного планирования полностью отсутствовали стимулы к формированию коммуникаций с потребителем, а отечественная торговая реклама после 1917 г. была практически разгромлена».
В послевоенное время - в 50-е годы в СССР происходит медленное повышение материального уровня жизни, торговля наполняется различными видами товаров широкого потребления, возникает необходимость повышения уровня их сбыта, в связи с чем принимается целый ряд мер, направленных на улучшение положения торговой рекламы. В 1954 г. Министерство торговли СССР разработало основные требования к оформлению оконных витрин магазинов, которые являлись в городах СССР одним из наиболее массовых видов торговой рекламы. Было даже принято специальное постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР «О мерах по дальнейшему улучшению торговли» от 8 августа 1960 г., в котором указывалось на необходимость развития торговой рекламы.
В 60 - 70-х годах появляются такие ведомства как «Союзторгреклама» при Минторге СССР, «Росторгреклама» при Минторговли РСФСР, «Главкоопторгреклама» при Центросоюзе СССР». В свою очередь для продвижения советских товаров на внешние рынки в 1964 г. было создано объединение «Внешторгреклама». А институтом, объединившим все процессы регулирования рекламного рынка, в итоге стал Межведомственный совет по рекламе при Минторге СССР. В его состав кроме Минторга СССР и Центросоюза вошли 22 промышленных министерства, предприятия которых выпускали товары народного потребления, а также Госкомиздат, Гостелерадио и Госкино СССР. Аналогичные советы были образованы и при республиканских министерствах торговли. Это был важный период для становления теле-, радиорекламы и начало расцвета рекламного кино. В Постановлении Совета Министров СССР от 31 августа 1967 г. «О некоторых мерах по дальнейшему улучшению торговли» вновь была поставлена задача всестороннего расширения и качественного улучшения услуг торговой рекламы. В 1968 г. в демонстрационном зале В/О «Союзторгреклама» была организована первая межреспубликанская ярмарка оптовой продажи торгового оборудования, на которой заключались договора на организацию рекламы в СМИ. В Москве стали ежегодно проводиться Ярмарки по продаже рекламного оборудования .
В 70-х годах роль радио и телевидения в рекламном процессе возрастала. Торговля и промышленность, а также рекламные организации,выступающие посредником между заказчиками и каналами массовой коммуникации, были заинтересованы в расширении связей с организациями Госкомитетов по кинематографии, по телевидению и радиовещанию, по делам издательств, полиграфии и книжной торговли. Перед рекламными организациями страны ставились серьёзные задачи, связанные с рекламой товаров широкого потребления, и их успешное выполнение во многом зависело от активного использования СМИ.
Одной из первых проблем правоприменительной практики стало тогда отсутствие нормативного регулирования договоров, определяющих взаимные обязательства предприятий рекламы (в сущности, рекламодателей) и прессы. Это приводило к следующему: рекламная организация, готовящая публикацию, отвечала перед заказчиком за качество объявления и предварительно его с ним согласовывала, в то время как редакция газеты или журнала, предоставляющая место для публикации, была свободна от какой- либо ответственности перед заказчиком и позволяла себе вносить любые поправки без всякого согласования. В результате чего усилия редактора специализированной рекламной организации нередко пропадали впустую, а недовольный заказчик мог попросту не оплатить оказанные услуги. Это ставило рекламные организации в довольно трудное положение. Ситуация осложнялась также тем, что в соответствии с распоряжением Управления делами ЦК КПСС объемы рекламных публикаций жестко лимитировались: редакции имели право использовать под рекламу не более 25% площади последней полосы издания. Только в середине 1984 г. эта норма была заменена на иную - до 50% площади последней полосы. Здесь важно отметить, что впервые нормы, установившие объем рекламы в СМИ впервые были сформированы в 70-80 гг. В то же время начали появляться мультфильмы, радиоролики и телевизионные ролики, производимые отдельным государственным ведомством - «Телепрессторгрекламой», передачи которых длились от пяти-шести до десяти-пятнадцати минут.
Все советское ТВ, в которое входило Центральное, республиканское и местное (краевое, областное) телевещание, подчинялось Государственному комитету по телевидению и радиовещанию при Совете Министров СССР. Перед этим комитетом партийными органами ставились прежде всего идеологические и политические задачи. В Госкомитете по телевидению и радиовещанию также как и в Г оскомитете по делам издательств, полиграфии и книжной торговли воспринимали рекламу как обременительную нагрузку, которая мало соответствует главным - идеологическим функциям телевидения. Общесоюзный телевизионный экран до середины 70-х годов вообще оставался недоступным для рекламы. Для первых регулярных демонстраций рекламы по второму (московскому) каналу отводились 15минутные интервалы, причем в то время, когда по первому каналу шли передачи, собиравшие максимальную телеаудиторию. Такова была принципиальная позиция Гостелерадио СССР. Проблема развития рекламы на радио и телевидении не решалась. Важно также отметить, что в целом под рекламу отводилось ежедневно 60 минут вещания. Такие жанры радиорекламы, как игровой радиоролик, тематическая радиопередача, музыкальное обозрение не использовались. В московской редакции Всесоюзного радио был отдел объявлений, в котором работал один редактор.
В 1975 г., наконец, был подписан приказ председателя Гостелерадио и министра торговли о порядке прохождения рекламы на телевидении и радио. Однако и это не решило проблему, так как у руководства Гостелерадио сохранялось негативное отношение к рекламе. Реклама выходила 15минутными блоками, время выходов которых указывалось в программе. Это привело к тому, что их никто не смотрел. Пускать рекламу в паузах между передачами отказывались. Тем не менее развитие рынка телерекламы шло полным ходом, появился такой жанр, как кинореклама. В 1974 г. на комбинате «Телепрессторгреклама» (В/О «Союзторгреклама») на студии радиотелевизионной рекламы Мосгорисполкома, на студиях Госкино СССР было произведено более 400 рекламных фильмов.
Сегодня это покажется странным и прозвучит совершенно неожиданно, но с 1968 г. «Внешторгреклама» участвовала во многих международных конкурсах и фестивалях по рекламе. На них продукция «Фильмрекламы» завоевывала высокие награды - два «Бронзовых льва» и ряд дипломов самого престижного в мире Каннского международного фестиваля рекламных фильмов, один приз «Серебряный экран» (вторая по значению награда) и несколько почетных дипломов «За творческое совершенство» ежегодного американского фестиваля промышленных кино- и видеофильмов с международным участием (Чикаго, США), награды всех рангов, включая гран-при и главные призы таких международных фестивалей, как «Внешторгфильм» (Варна, Болгария), «Техфильм» (Пардубице, ЧСФР), «Агрофильм» (Нитра, ЧСФР), «Агроинформ» (Кечкемет, Венгрия), Международного фестиваля фильмов по организации и автоматизации производства и управления (София, Болгария) и т. д. Другое дело, что все эти достижения были не востребованы отечественным рынком рекламы - которого попросту не было.
Закон СССР «О кооперации в СССР» 1988 г. несколько изменил ситуацию, разрешив кооперативам и их союзам (объединениям) в целях улучшения качества продукции (работ, услуг) повышения их конкурентоспособности проводить выставки, ярмарки-продажи продукции (работ, услуг), широко рекламировать товары (работы, услуги) через средства массовой информации, выпускать рекламные издания .
К большим изменениям в организации рекламной деятельности в России привело преобразование «Главкоопторгреклама» в Рекламноиздательское производственное объединение Центросоюза «Информреклама» в 1989 г. Можно сказать, что с этого момента централизованная рекламная служба разделилась на многочисленные рекламно-информационные агентства и рекламные фирмы преимущественно с акционерными формами собственности. Отметим, например, Союз акционерных обществ рекламы (САОР), созданный на базе Всесоюзного объединения Союзреклама. Тем не менее относительно стабильные правила оказания рекламных услуг специализированными рекламными агентствами были выработаны только с конца 1993 г. Например, в качестве обычаев делового оборота использовались принципы комиссионно-гонорарной оплаты, в соответствии с которыми рекламные агентства стали получать гонорары от клиентов и комиссионные вознаграждения от средств массовой информации.
Одним из ключевых актов для регулирования вопросов рекламы стал Закон РСФСР 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», который ввел запрет на недобросовестную рекламу в следующих формах :
«- распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей;
некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов;
продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг;
получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную тайну и охраняемую законом тайну».
С 1991 г. начинается более активная регламентация рекламной деятельности и, в частности, формирование понятия ненадлежащей рекламы в отдельных сферах деятельности.
В частности, Закон РФ от 27.12.1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации», введя понятие «злоупотребление свободой слова», установил ответственность за распространение недостоверной информации. Закон РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» установил требования к информации о товарах, работах, услугах, которая должна доводиться до потребителей, а также ввел ответственность за нарушение права потребителей на информацию. Закон РФ от 10.06.1993 г. № 5151-1 «О сертификации продукции и услуг» установил запрет на рекламу продукции, подлежащей сертификации, но не имеющей сертификата соответствия, а Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. ввели запреты на рекламу алкогольных напитков и табака, пропаганду неразрешенных методов лечения и лекарственных средств (абзац 2 статьи 19 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан).
Определенную роль в обеспечении безопасности жизни и здоровья граждан в связи со злоупотреблениями рекламной информацией сыграла рекомендация Судебной палаты по информационным спорам при Президенте РФ от 05.06.1994 г., в которой обобщалась определенная практика и предлагался ряд ограничений. По мнению ряда исследователей, под влиянием указанной рекомендации был подписан Указ Президента РФ от 17.02.1995 г. № 161 «О гарантиях прав граждан на охрану здоровья при распространении рекламы». Согласно данному Указу, запрещалась реклама в СМИ целителей, экстрасенсов и других лиц, объявляющих себя специалистами по лечению методами народной медицины и другими нетрадиционными методами и не имеющих соответствующих разрешений согласно статьям 56, 57 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан.
Данная норма была ответом на массовое увлечение населения страны нетрадиционными методами лечения, что сопровождалось соответствующими последствиями (многочисленные отравления и даже гибель людей). Появление этого акта, направленного на предотвращение случаев причинения вреда здоровью людей, стало одним из первых примеров оперативной реакции государства на новые виды рекламы. Последние оказались серьезным вызовом. Указ фактически воспроизводил нормы Основ законодательства об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. В частности, нормы Основ устанавливали запрет на рекламу в средствах массовой информации алкогольных напитков и табачных изделий; методов профилактики, диагностики, лечения, медицинских технологий и лекарственных средств, не прошедших проверочных испытаний и не утвержденных в установленном порядке; продукции, подлежащей обязательной сертификации, но не имеющей сертификата соответствия, а также предусматривающие недопустимость распространения в средствах массовой информации рекламы целителей, экстрасенсов и других лиц, объявляющих себя специалистами по лечению методами народной медицины и другими традиционными методами и не имеющих соответствующих разрешениq.
Интересно также отметить, что субъектами права на заявление исковых требований, связанных с нарушением запрета на рекламу в указанной сфере, выступали органы прокуратуры совместно с Министерством здравоохранения и медицинской промышленности Российской Федерации и органами здравоохранения субъектов Российской Федерации. То есть был выделен особый публичный субъект указанных информационных споров, который был наделен соответствующими полномочиями.
Ещё одной проблемой и бедой того времени была массовая и не вполне добросовестная реклама финансовых услуг. Риски потенциальных клиентов были связаны с огромным количеством банкротств финансовых компаний, их неспособностью выполнять свои обязательства. В целях решения этой и ряда других проблем был издан Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. № 1183 «О защите потребителей от недобросовестной рекламы» (далее - Указ № 1183), а также Указ Президента РФ от 11 июня 1994 г. № 1233 «О защите прав инвесторов», в которых банки, финансовые, страховые и инвестиционные предприятия, учреждения и организации, а также иные юридические лица, привлекающие средства граждан и юридических лиц либо реализующие товары и услуги при опубликовании и ином обнародовании рекламы были обязаны:
« указывать реальные размеры дивидендов, выплаченные по простым именным акциям в течение последнего финансового года;
указывать реальные проценты, выплаченные по различным видам вкладов в течение последнего финансового года с разбивкой по месяцам (кварталам), если выплаты производились ежемесячно (ежеквартально);
указывать дату и номер регистрации выпуска рекламируемых ценных бумаг, место их регистрации и место, где можно ознакомиться с условиями выпуска;
не допускать объявления гарантий, обещаний или предположений о будущей эффективности (доходности) своей деятельности;
не допускать сравнения между рекламируемыми и другими юридическими лицами, их услугами (товарами), если данное сравнение невозможно подтвердить данными статистической отчетности или бухгалтерского баланса, заверенного аудиторами;
обещать проведение работ, оказание услуг, предоставление товаров, если таковые фактически не осуществляются (не производятся) на день рекламы» .
Нарушение указанных положений Указа № 1183 могло привести к лишению либо приостановлению лицензии на осуществление профильной деятельности. Можно считать, что данные нормы были весьма жесткими. С учетом тех же целей было издано Распоряжение Правительства Российской Федерации от 02.09.1994 г. № 1409-р «О защите прав потребителей», в котором все государственные организации, осуществляющие телерадиовещание в Российской Федерации, а также редакции газет «Российская газета» и «Российские вести» были обязаны совместно с Государственным комитетом Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур незамедлительно принять меры к приостановке и недопущению впредь выпуска в эфир (публикаций) рекламы услуг банков, финансовых, страховых, инвестиционных предприятий, учреждений и организаций, акционерных обществ, иных юридических лиц и граждан-предпринимателей, привлекающих средства граждан и юридических лиц с нарушением требований действующего законодательства. Недействительными признавались также договоры и соглашения о рекламе деятельности вышеназванных рекламодателей в государственных средствах массовой информации.
Такое количество нормативных документов по регулированию рекламы указанной сферы услуг, связано непосредственно со спецификой данного исторического периода - это был пик споров по поводу банкротства финансовых и иных коммерческих учреждений, время финансовых пирамид. Реклама в этот период серьёзно утратила доверие потребителей. Последние постепенно начали осознавать, что информация, звучащая с экрана, в любом случае требует скептического отношения.
В целом можно согласиться с тем, что рекламное законодательство, формировавшееся в основном с помощью подзаконных актов, в тот период выглядело компромиссом между товаропроизводителями, рекламопроизводителями и средствами массовой информации. Поэтому его трудно было признать вполне сформировавшейся комплексной подотраслью, административного или гражданского права.
В постсоветский период большое количество споров было связано, по сути дела, с развитием рыночных отношений. В этом контексте Федеральный закон от 18.07.1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе 1995 г.) был настоящим прорывом в регулировании рекламных отношений. С введением данного закона рекламные отношения были выделены в качестве специальной сферы регулирования. Появилось и первое формализованное определение ненадлежащей рекламы: «ненадлежащая реклама - недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных
законодательством Российской Федерации».
Согласно ст. 6 ФЗ «О рекламе» 1995 г. недобросовестной рекламой признавалась реклама, которая:
« дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами;
содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов);
вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации».
Как мы видим, из Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» было заимствовано понятие «некорректного сравнения», в остальном же понятие недобросовестной рекламы было в достаточной степени оригинальным.
Важность положений Закона «О рекламе» 1995 г. для рекламной деятельности в России заключалась прежде всего в том, что закон закрепил нормы, регулирующие общие и специальные требования к рекламе, а также нормы, регулирующие особенности рекламы, защиту несовершеннолетних при производстве, размещении и распространении рекламы, права и обязанности рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей. Были урегулированы и полномочия федерального антимонопольного органа по государственному контролю в области рекламы и права органов саморегулирования в области рекламы. Были регламентированы и вопросы ответственности рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя.
Ряд исследователей отмечает, что в связи с принятием данного закона «модель правового регулирования рекламного рынка РФ была создана в более жестких формах, с достаточно широким кругом ограничений и сильным административным контролем по сравнению со странами ЕС и США. Разработка рекламного законодательства на переходном этапе развития России осуществлялась в предельно короткие сроки как реакция государственных структур на развитие конфликтных ситуаций». В то же время существует вполне обоснованное мнение, что ФЗ «О рекламе» 1995 г. был создан на основе положений Международного кодекса рекламной деятельности Международной торговой палаты и был высоко оценен Европарламентом и даже рекомендован в качестве образца для подготовки подобных законов в европейских странах. А в противовес позиции о жесткости данного закона некоторые исследователи выделяют - в качестве его особенности - широкое использование демократических методов и форм правотворческой деятельности, включающих элементы общественного участия в обсуждении альтернативных законопроектов.
ФЗ «О рекламе» 1995 г. все же не дал ответы на все ключевые вопросы. Кроме того, рекламный рынок продолжал быстро развиваться. В 2006 г. был принят новый Федеральный закон от 13.03.2006 г. № 38 - ФЗ «О рекламе», который и стал системообразующим нормативным актом для всей отрасли.
Как мы видим, информационно-правовые нормы в сфере рекламы прошли сложный эволюционный путь: от фрагментарного регулирования рекламы отдельных товаров и услуг до кодифицированного акта. Рассмотрим подробнее действующий закон, акцентируя внимание на недостатках. Нас он в данном случае интересует с точки зрения выявления причин, правовых основ возникновения информационных споров в сфере рекламы.
Федеральный закон от 13.03.2006 г. № 38 - ФЗ «О рекламе» (далее - закон) действует уже 9 лет, и за это время обнаружил не только свои преимущества, но и недостатки. Некоторые из них эксперты обсуждали уже сразу после его принятия, а некоторые постепенно выявила правоприменительная практика. Она показала, что определенные сегменты отношений, связанные с рекламной деятельностью так и не были урегулированы законом должным образом, а некоторые его запреты послужили причиной новых информационных споров и жалоб. Кроме того, выяснилось, что закон оказывается бессильным перед новыми видами рекламы, которые не были предусмотрены его нормами, и которые законодатель не мог предвидеть.
Но начнем с того, что законодатель вполне мог предположить. Причиной массового нарушения интересов потребителя рекламы стало исчезновение нормы-запрета прерывать художественные фильмы чаще, чем через каждые 15 минут, ранее зафиксированной в пункте 1 статьи 11 Федерального закона «О рекламе» 1995 г. В новом законе этой нормы не оказалось, что, как и следовало ожидать, привело к тому, что передачи, демонстрируемые в прайм-тайм, оказались поделены частыми рекламными паузами на куцые 7-8-минутные отрезки. Следует напомнить, что в соответствии с п. 10 статьи 14 ФЗ «О рекламе» художественные фильмы могут прерываться рекламой таким образом, чтобы продолжительность каждого прерывания указанных телепередач рекламой не превышала четыре минуты. То есть теперь художественные фильмы можно дробить четырехминутными рекламными роликами без ограничений. Ни о какой заботе о зрителе (потребителе телевизионного продукта) тут уже и речи не идет - хотя изначально обновление рекламного законодательства мотивировалось именно заботой о потребителе.
Следует отметить, что данный пробел стал причиной многочисленных (исчисляемых тысячами) жалоб телезрителей, адресованных телекомпаниям. Мы не приравниваем тут жалобы к спорам, но, во всяком случае, усматриваем нечто общее в их правовой природе: явное противоречие интересов рекламодателей и (в данном случае) потребителей. Исчезновение нормы-запрета прерывать художественные фильмы чаще, чем через каждые 15 минут, является одним из примеров лоббирования интересов рекламодателей на законодательном уровне.
Важнейшими положениями Закона «О рекламе» являются:
·Конкретизация перечня недозволенных способов поведения, нарушающих правила добросовестной конкуренции.
·Введение общего понятия ненадлежащей рекламы, включающего различные виды: недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная, скрытая и другая реклама, не допускаемая законом.
·Разработка механизма государственного контроля за рекламной деятельностью.
·Установление конкретных способов пресечения ненадлежащей рекламы путем введения административной ответственности в виде штрафов для юридических лиц, а также административной и уголовной ответственности руководителей юридических лиц.
·Определение конкретного механизма устранения последствий ненадлежащей рекламы.
В делах, связанных с пресечением фактов недобросовестной конкуренции нередко выявляются случаи, связанные с нарушением основных положений законодательства о рекламе, и в этих случаях дела возбуждаются по факту нарушения двух законов одновременно. Корреляция нарушений по двум законам наблюдается при фактах нарушений Закона о рекламе в виде недобросовестной рекламы и недостоверной рекламы. В законе «О рекламе» появилось следующее положение - «недобросовестная реклама является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством» (ст.5).
Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как недобросовестной конкуренции необходимо исполнения трех условий: действия субъекта должны противоречить требованиям действующего законодательства, добропорядочности, разумности и справедливости, обычаям делового оборота; указанные действия должны иметь негативные последствия для компаний конкурентов в виде причинения убытков или нанесения ущерба их деловой репутации; должна присутствовать направленность на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, при этом доказывать стремление к приобретению данных преимуществ не обязательно.
Динамика развития конкуренции на товарных рынках обусловила рост фактов, противоречащих честным обычаям в промышленных и торговых делах и нарушающих добросовестную конкуренцию. Соответственно количество заявлений и дел, связанных с подобными нарушениями и рассматриваемых судами и антимонопольными органами России остается высоким.
Обращения субъектов в антимонопольные органы за защитой своих прав от недобросовестных действий конкурентов приняли устойчивый характер. Особую сложность представляют случаи намеренного присвоения российскими компаниями товарных знаков известных зарубежных компаний, не охраняемых в России, с целью создания препятствий входа на рынок.
Ряд положений, характеризующих недобросовестную рекламу полностью корреспондируют с формами недобросовестной конкуренции, изложенными в ст.14 Закона «О защите конкуренции».
Глава II. Соотношение недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламы в действующем законодательстве
2.1 Применение ненадлежащей рекламы как средства недобросовестной конкуренции
Согласно ч. 3 ст. 17 Конституции РФ осуществление прав и свобод не должно нарушать права и свободы других лиц. Нарушение данного требования при осуществлении собственного права признается злоупотреблением правом.
При осуществлении гражданских прав в корпоративной деятельности злоупотреблением правом должны признаваться действия предпринимателей, оказывающие негативное воздействие на конкурентную среду, такие как недобросовестная конкуренция и злоупотребление доминирующим положением на данном товарном рынке; к этой подгруппе следует относить и недобросовестную рекламу. Более того в литературе отмечается, что на практике существуют и могут появляться в дальнейшем ситуации, охватываемые признаками как ненадлежащей рекламы, так и недобросовестной конкуренции. Так, в качестве примера приводится факт указания в рекламных материалах одного субъекта оборота фирменного наименования, сходного до степени смешения с фирменным наименованием другого хозяйствующего субъекта, и словесного элемента чужого товарного знака. Этот состав соответствует признакам недобросовестной конкуренции, изложенным в пп. 2 и 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, и недобросовестной рекламы, зафиксированным в п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе.
Истоки понятия «защита от недобросовестной конкуренции» берут свое начало в 1900 году, когда в Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности были включены положения, касающиеся защиты от недобросовестной конкуренции. Конкуренция в переводе с латинского языка значит «сталкиваться» и означает борьбу между товаропроизводителями за наиболее выгодные условия производства и сбыта продукции. Конкуренция выполняет роль регулятора темпов и объемов производства, побуждая при этом производителя внедрять научнотехнические достижения, повышать производительность труда, совершенствовать технологию, организацию труда.
Российское законодательство в дореволюционный период практически не уде-ляло внимания правовому регулированию конкурентных отношений. После рево-люции 1917 года в отечественном законодательстве данный пробел устранен не был, поскольку экономика Советского союза не предполагала конкуренции вообще, в том числе и недобросовестных методов ее ведения. Впоследствии, в связи с присоединением СССР в 1965 г к Парижской конвенции по охране промышленной Советский Союз был обязан обеспечить эффективную защиту от недобросовестной конкуренции.
Вместе с тем, к правовому регулированию конкурентных отношений в полном смысле этого понятия, отечественный законодатель подошел только в конце ХХ века, в связи с наступлением в экономики рыночных отношений. Демократия в сфере экономических отношений привела к столкновению интересов предпри-нимателей, что потребовало правового регулирования возникающих при этом отношений.
Необходимость правового регулирования подобного рода отношений была очевидна, что, соответственно, привело к принятию в 1991 году Закона «О конку-ренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (да-лее Закон о конкуренции), который стал первым российским правовым актом, со-держащим положения о защите от недобросовестной конкуренции. В 2006 году закон от 1991 года был принят Федеральный закон «О защите конкуренции».
Несмотря на наличие одноименного закона, основополагающим источником правового регулирования конкурентных отношений в настоящее время остается Конституция Российской Федерации, которая, в ст. 34 с одной стороны, закрепляет право каждого на использование своих способностей и имущества для пред-принимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а с другой, устанавливает запрет экономической деятельности, направленной на
монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Эти положения конституции детально раскрываются в Федеральном законе «О защите конкуренции».
Одним из наиболее значимых моментов при осуществлении коммерческой деятельности является создание конкурентной среды в отношениях хозяйствующих субъектов. Именно необходимость продать товар, и продать его на наиболее выгодных условиях, заставляет производителей учитывать вопросы конкуренции, в связи с чем принято прибегать к рекламе. Как следствие, желание выделиться, отличиться зачастую и провоцирует менеджеров и бизнесменов на нарушение законодательства.
Существует несколько видов недобросовестной рекламы.
Реклама, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента (detractive advertising).
Реклама, представляющая собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара (umbrella advertizing).
Реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (comparative advertising).
Реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (unfair competition).
Порочащие сведения умаляют честь, достоинство и деловую репутацию гражданина или юридического лица в общественном мнении или мнении отдельных лиц. Объективными критериями для признания порочащего характера распространенных сведений служат действующие юридические нормы, принципы общечеловеческой и профессиональной морали, обычаи делового оборота.
Примером может являться реклама в форме листовок одного общества, в которых содержится информация о деятельности «бывшего партнера», ныне общества с ограниченной ответственностью, из которой следует, что данное общество «непрофессионально» занималось деятельностью по изготовлению кондитерских изделий. В подобных случаях нарушитель несет не только административную (штраф), но и гражданско-правовую ответственность, поскольку конкурент, которому причинен вред подобными действиями, вправе предъявить иск о выплате ему компенсации.
Зонтичной называется реклама товара, продвижение которого жестко ограничено тем или иным законом, посредством другого товара с использованием тождественного или сходного товарного знака. Наибольшее распространение «зонтич-ные» бренды получили в сфере рекламы алкоголя, поскольку реклама именно этой продукции (не считая таких специфических товаров, как оружие, наркотические средства и т.д.) сопряжена с наибольшим количеством ограничений. Почти все компании производящие или импортирующие алкогольную продукцию под широко известными товарными марками, были замечены в рекламе товаров, услуг, конкурсов, лотерей или иных мероприятий, имеющих похожее или одинаковое название с алкогольными брендами. Ограничения, накладываемые на рекламу алкоголя, закрывают для нее самые мощные средства распространения рекламы: телевидение, радио, печатные издания (за небольшим исключением), средства размещения наружной рекламы. Производители спиртного, не желая, чтобы потребитель попросту забыл, как выглядит их продукция, вынуждены идти на хитрость и использовать «зонтичную» рекламу для ее продвижения. Таковой может быть признана, например, реклама газированной воды, в которой (в рекламе) имеется изображение (письменное, схематическое и т.д.) алкогольного напитка (осуществление рекламы которого недопустимо в телевизионнгом эфире).
Далее можно указать на «сравнительную» рекламу и рекламу с «неявным» сравнением.
Действующее законодательство запрещает сравнение рекламируемого товара с товаром другого производителя только в тех случаях, когда: реклама содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; реклама сообщает о недостоверных преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
В большей степени в рекламе распространены случаи неявного сравнения с товарами конкурентов. Не называя конкретные имена своих конкурентов, рекламодатели часто прибегают к использованию в рекламе превосходной степени, называя свои товары «первыми», «лучшими», «главными», «непревзойденными» и т.п. Такие характеристики в рекламе допустимы, но лишь при условии, что у рекламируемого товара действительно имеется то преимущество, о котором утверждает реклама.
Подобная реклама рассматривается как сравнение рекламируемого товара относительно всех аналогичных, имеющихся на рынке. При этом, если критерий, на основании которого товар назван лучшим, в самом рекламном сообщении не приводится, рекламодателю вменяется в обязанность доказать превосходство его товара по всем возможным критериям. Если обнаруживается, что хотя бы по одному из критериев товар проигрывает кому-либо из конкурентов, такая реклама признается ненадлежащей.
Недопустимой признается реклама, которая представляет собой акт недобросовестной конкуренции. Она вводит потребителя в заблуждение относительно характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или относительно его производителей; а также злоупотребляет доверием физических лиц или недостатком у них опыта и знаний, незаконно использует результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг, разглашает информацию, составляющую коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
Вместе с тем, необходимо отметить, что в применении законодательства в области защиты от недобросовестной конкуренции имеются определенные проблемы. Необходимо отметить, в первую очередь определенную неизменность существующих в данной сфере норм, т.е. ныне действующие правовые запреты практически без изменений действуют с 1991 года. Представляется возможным внесение изменений в действующее законодательство в соответствии с изменив-шийся в стране экономической ситуацией.
Прежде всего, среди недостатков действующего законодательства следует отметить чрезмерно узкое понимание конкурентных отношений антимонопольным органом. С точки зрения нормативов, применяемых ФАС России при анализе конкурентной среды, например, оптовый и розничный сегменты, на которых обращаются одинаковые товары, должны рассматриваться как самостоятельные рынки. Соответственно, действующие на них субъекты не признаются конкурентами. Такое положение дел позволяет уходить от ответственности по формальным основаниям.
Вторыми более существенным недостатком действующего законодательства является низкая степень охвата и детализации проявлений недобросовестной конкуренции при отсутствии в законе четкого механизма отнесения действий к недобросовестным. Несмотря на запрет любых действий, которые содержат в себе признаки недобросовестной конкуренции, перечисленные в ст. 4, антимонопольный орган не выходит за пределы конкретных форм недобросовестной конкуренции, перечисленных в ст. 14 закона.
В данном случае антимонопольный орган проявляет существенную сдержанность. Однако судебная практика в этом направлении также стоит на месте, не смотря на то, что суды в отличие от административного органа обладают большей свободой и независимостью в принятии решений.
В связи с этим, на практике возникают сложности с признанием недобросовестной конкуренцией действий, которые невозможно отнести к одной из форм недобросовестной конкуренции, большинство из которых было определено в 1991 году.
Так, в мировой практике недобросовестной конкуренцией признаются такие действия как паразитирование на достижениях конкурента или использование чужой репутации. Механизм отнесения подобных действий к недобросовестной конкуренции в Российской Федерации не достаточно понятен.
Предпочтительным путем исправления указанных недостатков была бы разработка самостоятельного закона, регламентирующего порядок обеспечения защиты от недобросовестной конкуренции. Это позволило бы отойти от подходов, характерных для антитрестовского законодательства и сосредоточить внимание не столько на задачах обеспечения свободы конкуренции, сколько на обеспечении чистоты применяемых методов ведения конкурентной борьбы. Возможным вариантом было бы и внесение изменений в действующий Федеральный закон «О защите конкуренции». Однако реализация этих вариантов требует значительного времени.
Вместе с тем, в определенной степени проблемы могли бы быть решены с помощью имеющихся в распоряжении антимонопольного органа средств. Прежде всего, следует отойти от понимания недобросовестной конкуренции как частного конфликта двух конкурентов и исследовать влияние недобросовестных действий на рынок, а не на конкретного хозяйствующего субъекта. Эта возможность следует из закона.
В то же время, для определения недобросовестности поведения хозяйствующего субъекта в случаях, не предусмотренных ст. 14 Закона, ФАС России было бы целесообразно чаще задействовать экспертный совет, который в настоящее время созывается антимонопольным органом лишь в исключительных случаях.
Действующее российское законодательство о защите прав потребителей далеко не в полной мере предоставляет потребителям юридические возможности отстаивания прав, нарушенных недобросовестной конкуренцией. Например, в тех ее формах, которые хотя и не связаны непосредственно с введением потребителя в заблуждение, но способны исказить его выбор путем смешения, дискредитации либо умаления коммерческой ценности, некорректного сравнения и т.д.
2.2 Ответственность за ненадлежащую рекламу
В самом Законе о рекламе обозначены два последствия совершения ненадлежащей рекламы (внутренние последствия): 1) предписание ФАС России; 2) контрреклама. Согласно ч.3 ст. 36 Закона о рекламе содержанием предписания является требование ФАС России прекратить нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Предписание выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения. Данное предписание должно быть исполнено нарушителем в указанный антимонопольным органом срок (не менее пяти дней со дня получения предписания). В отличие от предписания антимонопольного органа решение о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) на основании ч.3 ст.38 Закона о рекламе принимается судебным органом при наличии трёх условий: 1) установления антимонопольным органом факта распространения недостоверной рекламы; 2) выдачи им соответствующего предписания; 3) обращения антимонопольного органа с иском к рекламодателю. Параметры опровержения (например, место размещения котррекламы) определяются судом с учётом обстоятельств конкретного дела.
Иные внутренние последствия установлены для недобросовестной конкуренции в антимонопольном законодательстве. Так, на основании п.2 ст. 23 Закона о защите конкуренции в случае обнаружения факта недобросовестной конкуренции антимонопольный орган имеет право выдать нарушителю несколько видов предписаний, различающихся по содержанию зафиксированных в них требований. Имеются в виду предписания: 1) о прекращении недобросовестной конкуренции; 2) об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; 3) о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства; 4) о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства; 5) об изменении или ограничении использования фирменного наименования.
Помимо внутренних (по отношению к Закону о защите конкуренции) отечественное законодательство предусматривает и внешние последствия нарушения запретов о ненадлежащей рекламе и недобросовестной конкуренции, ведь Закон о рекламе (ч.8 ст.36) и Закон о защите конкуренции (ч.1 ст. 37) отсылают к различным видам ответственности за неисполнение предписаний антимонопольного органа и другие нарушения. Так, административная ответственность, охватывающая наибольшее число составов, предусмотрена в соответствующих частях ст. 19.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). При этом, если ч. 2.4 ст.19.5 КоАП РФ прямо упоминает именно тот вид предписания, который фигурирует в ч.3 ст. 36 Закона о рекламе (предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе), то в ч. 2.5 этой же статьи КоАП РФ речь идёт только об одном из пяти возможных видов предписаний, касающихся недобросовестной конкуренции (предписание о прекращении этого правонарушения). При этом можно допустить, что неисполнение других видов предписаний должно наказываться в соответствии с общей нормой (ч.2.6 ст. 19.5 КоАП РФ). Применительно к рассматриваемой нами проблеме обращает на себя внимание и тот факт, что минимальные и максимальные размеры административных санкций, предусмотренных в указанных частях ст. 19.5 КоАП РФ за совершение каждого из поименованных составов, существенно различаются для одного и того же типа субъектов.
Например, согласно ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ минимальный размер административного штрафа для юридических лиц за невыполнение предписания федерального антимонопольного органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе составляет триста тысяч рублей, а минимальный размер такого штрафа за невыполнение предписания о прекращении недобросовестной конкуренции для этой же категории субъектов - сто тысяч рублей. Особые размеры штрафов предусмотрены и в ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ, которая является общей по отношению к двум перечисленным выше частям этой статьи.
Но помимо двухуровневой административной ответственности действующий КоАП РФ предусматривает и одноуровневую ответственность, наступающую непосредственно за факты совершения соответственно ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренции. При этом административно-правовые последствия указанных нарушений (так же, как и в случае с двухуровневой ответственностью, закрепленной в ст. 19.5 КоАП РФ) разнятся. Так, на основании ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в сумме от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей. В свою очередь в соответствии с ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ минимальный размер штрафа за совершение юридическим лицом недобросовестной конкуренции (если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния) составляет сто тысяч рублей (максимальные размеры штрафов у этих составов в отношении юридических лиц совпадают).
Кроме того, в ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ предусмотрен квалифицированный состав недобросовестной конкуренции - введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции (работ, услуг). Административный штраф для юридических лиц по этому составу исчисляется иным образом - на базе размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение. Все эти примеры свидетельствует о различных правовых последствиях рассматриваемых нами коллизионных составов (включая одноуровневую и двухуровневую административную ответственность).
Теперь проанализируем второе условие возникновения коллизии норм - возможность подведения одних и тех же фактов под различные составы норм о запрете ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренции. На первый взгляд, в составах, закрепленных соответственно в Законе о рекламе и Законе о защите конкуренции, гораздо больше различий, чем сходств, что сделало бы указанное условие невыполнимым. Так, согласно ст. 2 Закона о рекламе он применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства. При этом адресатами запретов (п.5-7 ст. 3 Закона о рекламе), изложенных в этом законе, выступают физические и юридические лица, различающиеся по трём группам: 1) рекламодатель (изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо); 2) рекламопроизводитель (лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму); 3) рекламораспространитель (лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств).
Напротив, сфера применения Закона о защите конкуренции (ч.1 ст. 3) ограничивается отношениями, которые связаны с защитой конкуренции. В них также участвуют юридические и физические лица. Но важнейшим адресатом правил этого закона является хозяйствующий субъект, к которым относится индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход (п.5 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Кроме того, особым адресатом норм о защите конкуренции является группа лиц (ст. 9 Закона о защите конкуренции).
Содержания условий привлечения указанных лиц к ответственности также различаются. Применительно к Закону о рекламе речь идёт о ненадлежащей рекламе (п.1-4 ст. 3 Закона о рекламе), которая включает следующие кумулятивные признаки: 1) реклама содержит информацию, адресованную неопределенному кругу лиц; 2) реклама направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (наиболее типичный объект рекламы - товар), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; 3) реклама распространяется любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; 4) реклама не относится к информации, на которую Закон о рекламе не распространяется (ч.2 ст.2); 5) реклама не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации.
В свою очередь признаки состава недобросовестной конкуренции закреплены в п.9 ст.4 Закона о защите конкуренции. Они сводятся к следующей структуре состава недобросовестной конкуренции: 1) любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц); 2) действия направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; 3) действия противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; 4) действия причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам; 5) данные действия нанесли или могут нанести вред деловой репутации.
Нетрудно заметить, что указанные выше составы содержат различные элементы. Например, если применительно к ненадлежащей рекламе можно говорить об информации, то недобросовестная конкуренция - это действие. Ненадлежащая реклама может противоречить только законодательству, а недобросовестная конкуренция противоречит (помимо законодательства) обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и справедливости. Особое внимание нужно уделить вопросу о соотношении требований рекламного и антимонопольного законодательства. Недобросовестная конкуренция определяется в законодательстве как направленные на получение преимуществ в предпринимательской деятельности действия, противоречащие, в числе прочего, принципам добропорядочности, разумности и справедливости (т.е. морально-этическим нормам). Ненадлежащая реклама - это та реклама, которая не соответствует требованиям законодательства РФ, как общим (например, ст. 5, 7 Закона о рекламе), так и специальным, к рекламе товаров, услуг определенного вида (ст. 21-30 Закона о рекламе).
Поскольку реклама выступает в качестве важнейшего инструмента продвижения товаров на рынок, увеличения сбыта и развития конкуренции, постольку одной из целей Закона «О рекламе» является защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы. Распространение недобросовестной, недостоверной рекламы, нарушающей общие и специальные законодательные требования, может быть направлено на приобретение необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности, а также способно причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации.
Следовательно, существуют основания рассматривать ненадлежащую рекламу как одну из форм недобросовестной конкуренции. Для того, чтобы любая ненадлежащая реклама была квалифицирована как акт недобросовестной конкуренции, не хватает лишь одного элемента - факта причинения или возможности причинения убытков другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесения или возможности нанесения вреда их деловой репутации. Все иные признаки уже присутствуют: она является действием хозяйствующего субъекта, которое направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречит законодательству РФ (т.е. Закону о рекламе). С другой стороны, любой акт недобросовестной конкуренции, который так или иначе выражается в рекламе товара или услуги, уже представляет собой ненадлежащую рекламу (что логично, ибо вряд ли она даже формально может являться надлежащей, если используется для причинения вреда). Признаки недобросовестной рекламы (п. 2 ст. 5 Закона о рекламе) и примеры актов недобросовестной конкуренции (п. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции) практически совпадают. В частности, одним из оснований признания рекламы недобросовестной является то, что она была квалифицирована как акт недобросовестной конкуренции (п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе).
Сосуществование двух институтов находит выражение в мерах ответственности. Нельзя дважды наказать за одно и то же деяние, в связи с чем законодатель, устанавливая ответственность за недобросовестную конкуренцию, прямо исключает из состава правонарушения случаи несоблюдения законодательства о рекламе (ст. 14.33 КоАП РФ).
Анализ законодательства и материалов правоприменительной практики свидетельствует о том, что и законодатель, и арбитражные суды, и антимонопольный орган рассматривают соотношение антимонопольного и рекламного законодательства в части ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренции как общее и специальное, отдавая предпочтение специальному составу - ненадлежащей рекламе.
Данный подход подвергнулся критике по ряду обстоятельств.
Во-первых, правоприменительные (судебные и административные) решения, принятые на основе такого подхода, вопреки требованиям законодательства не содержат убедительной аргументации по этому поводу;
Во-вторых, аргументы, которые фигурируют в материалах различных дел, содержат внутренние противоречия и в силу этого могут быть в равной степени использованы для опровержения рассматриваемой позиции;
В-третьих, с точки зрения формальной логики понятие «ненадлежащая реклама» нельзя рассматривать как видовое (специальное) по отношению к родовому (общему) понятию «недобросовестная конкуренция», поскольку первое понятие не содержит всех признаков, присущих второму: для состава ненадлежащей рекламы не требуется устанавливать конкурентные отношения между потерпевшим и виновным хозяйствующими субъектами (для состава недобросовестной конкуренции согласно п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции этот признак является обязательным). Поэтому указанные категории должны рассматриваться не как специальное и общее (видовое и родовое) понятия, а в качестве пересекающихся понятий.
Антимонопольное законодательство в России применяется уже более 20 лет и на этом фоне хозяйствующие субъекты вправе ожидать стабильной практики применения по анализируемому нами спорному вопросу. Однако, к сожалению, этого не происходит. Ни в «Обзоре практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» (Информационное письмо от 30 марта 1998 года № 32), ни в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» по этому вопросу нет каких-либо вразумительных разъяснений. Тем самым Высший Арбитражный Суд РФ дважды на протяжении десяти лет (в 1998 и 2008 годах) по существу проигнорировал в своих руководящих документах эту важную с теоретической и практической точки зрения проблему. Лишь в п.20 «Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 года № 37) содержится весьма косвенное свидетельство того, что ВАС РФ отдает приоритет рекламному законодательству по сравнению с антимонопольным.
Кроме того, доля текущих дел, где арбитражные суды решают вопрос о соотношении недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламы очень невелика (около четырёх процентов от общего количества дел, посвященных недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламе). Но даже в этих немногочисленных делах арбитражные суды и антимонопольный орган недопустимо скупо и поверхностно аргументируют свою позицию по этому вопросу. Это может свидетельствовать только о том, что: либо суды не осознают важность данной проблемы, либо она решается по негласным и неопубликованным правилам без надлежащей аргументации в судебных решениях (о наличии таких негласных правил можно судить по регулярности принимаемых судами решений). Такой подход судов прямо противоречит ч.4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ от 24 июля 2002 года № 95-ФЗ, в соответствии с которой арбитражные суды обязаны мотивировать выбор одного закона в качестве основания для своего решения и отклонение другого законодательного акта.
В качестве типичного примера данной позиции приведем одно из дел, где предметом рассмотрения арбитражного суда стало использование обозначений, схожих до степени смешения с товарными знаками ОАО «Камаз», и товарных знаков этого акционерного общества в рекламе. Потерпевшая сторона просила применить статьи 4, 14, 22 Закона о защите конкуренции, ст. 5 Закона о рекламе, статьи 1 и 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, а также наложить на нарушителя административный штраф за нарушение законодательства о рекламе. При этом в деле констатируется, что применению подлежит именно Закон о рекламе, поскольку согласно ст. 1 Закона о защите конкуренции данный закон «определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции, в то время как в соответствии со статьями 1 и 2 Закона о рекламе данный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации в целях развития рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции». Тем самым арбитражный суд из всех перечисленных выше норм отдал предпочтение именно Закону о рекламе. Корректная и подробная мотивация такого выбора в материалах дела не приводится, но можно предположить, что арбитражный суд исходил из специального характера Закона о рекламе.
Аналогичная ситуация складывается и с решениями федерального антимонопольного органа в процессе его административной практики. Антимонопольный орган практически избегает мотивировать в своих документах выбор между рекламным и антимонопольным законодательством по делам о недобросовестной конкуренции. Из анализа имеющихся в нашем распоряжении решений антимонопольного органа видно следующее. Если в заявлении потерпевшего в адрес антимонопольного органа содержатся ссылки на оба закона (Закон о рекламе и Закон о защите конкуренции), то антимонопольный орган ещё до рассмотрения дела осуществляет выбор соответствующего закона и далее рассматривает дело с позиции выбранного закона. Критерием выбора является, как правило, рассмотрение Закона о рекламе в качестве специального (и, следовательно, приоритетного при отсутствии других релевантных для дела обстоятельств) нормативного акта. Именно так можно объяснить практически полное отсутствие рассмотренных антимонопольным органом дел, где бы имели место упоминания одновременно двух названных законов (в практике ФАС России со ссылкой на специалитет Закона о рекламе считается не правильным рассмотрение в одном деле двух нарушений Закона о рекламе и Закона о защите конкуренции).
Редким исключением из этого негласного правила, где антимонопольный орган всё же мотивировал свой выбор, является решение ФАС России о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 1 14/5-09 от 5 марта 2009 года. Это дело касалось размещения выражения «Водка № 1 в России» на кольеретках (этикетках, украшающих помимо основной этикетки на бутылке её верхнюю часть) водки. В нём антимонопольный орган принял решение рассматривать дело не на основе рекламного, а на базе антимонопольного законодательства. Этот выбор со ссылкой на п.7-8 ч.2 ст.2 Закона о рекламе (данный закон не распространяется на оформление товара) мотивировался тем, что «указанная информация «Водка № 1 в России», размещенная на кольеретках бутылок водки…, не подпадает под понятия рекламы, и на такую информацию положения Закона о рекламе не распространяются».
Сам факт обоснования выбора законодательного акта следует оценить положительно, но содержание обоснования является некорректным. Это стало возможным из-за смешения антимонопольным органом определений двух понятий - «сфера распространения Закона о рекламе» (ст. 2 Закона о рекламе) и «реклама» (п.1 ст.3). В данном деле Закон о рекламе не может быть применён не в связи с отсутствием у спорной информации признаков рекламы (как об этом говорится в приведенном решении антимонопольного органа), а поскольку легальное определение рекламы в силу имеющегося исключения из сферы действия данного закона вообще не применимо к такой информации. Кроме того, в этом решении антимонопольный орган косвенно признает тот факт, что если бы обозначенная на этикетках информация находилась в сфере действия рекламного законодательства, то и приоритет был бы отдан именно Закону о рекламе, а не Закону о защите конкуренции. Лишь обозначенное в п.7-8 ч.2 ст.2 Закона о рекламе исключение не позволило использовать для обоснования рекламное законодательство. Все эти доводы подтверждают наш вывод о том, что антимонопольный орган рассматривает Закон о рекламе как специальный нормативный акт по отношению к общему антимонопольному законодательству.
Таким образом, есть веские основания утверждать, что и законодатель, и арбитражные суды, и антимонопольный орган рассматривают соотношение антимонопольного и рекламного законодательства (в части ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренции) в рамках схемы «общее-специальное», отдавая предпочтение специальному составу - ненадлежащей рекламе. Насколько безупречен такой подход? Нам представляется, что он не лишен серьёзных недостатков. Во-первых, указанное соотношение правовых норм обычно используется законодателем в рамках одной главы или статьи общего законодательного акта (например, статьи 168 и 173 ГК РФ или части 2.6 и 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ). В нашем же случае имеют место различные по форме и содержанию федеральные законы (этот вывод не опровергается ссылкой на п.4 ч.2 ст.5 Закона о рекламе, где упоминается недобросовестная конкуренция). Во-вторых, правоприменительные (судебные и административные) решения, принятые на основе такого подхода, вопреки требованиям законодательства не содержат убедительную аргументацию по этому поводу. В-третьих, те немногие аргументы, которые всё же фигурируют в материалах различных дел, содержат внутренние противоречия и в силу этого могут быть в равной степени использованы для опровержения рассматриваемой позиции. В первую очередь это касается аргументов, основанных на положениях действующего законодательства (ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ и п.4 ч. 2 ст.5 Закона о рекламе). И наконец, в-четвёртых, с точки зрения формальной логики понятие «ненадлежащая реклама» нельзя рассматривать как видовое (специальное) по отношению к родовому (общему) понятию «недобросовестная конкуренция», поскольку первое понятие не содержит всех признаков, присущих второму. Например, для состава ненадлежащей рекламы не требуется устанавливать конкурентные отношения между потерпевшим и виновным хозяйствующими субъектами (для состава недобросовстной конкуренции согласно п.9 ст. 4 Закона о защите конкуренции этот признак является обязательным). Поэтому, с нашей точки зрения, указанные категории должны рассматриваться не как специальное и общее (видовое и родовое) понятия, а в качестве пересекающихся понятий.
Обобщим основные выводы по работе.
Ряд форм недобросовестной конкуренции установлены ст. 14 указанного выше закона. Одной из форм является распространение ложных, неточных или искажённых сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.
Данная форма недобросовестной конкуренции выражается в дискредитации конкурента. Обычно дискредитация имеет своей целью подрыв доверия клиента(ов) (потребителей) к конкуренту или его продукции и привлечение потребителей к собственной продукции путем распространения ненадлежащей информации, в число которой входит и неполная информация, о конкуренте, его товарах и услугах.
Следует иметь в виду, что не всякое распространение несоответствующих действительности сведений, дискредитирующих другой хозяйствующий субъект, может быть признано актом недобросовестной конкуренции, а лишь такое, которое непосредственно способно оказать влияние на конкуренцию, то есть непосредственно предоставить лицу, распространившему информацию, преимущества над конкурентами и причинить им вред. Например, сообщение в органы государственной власти либо в суд ложной информации, даже если она способна дискредитировать другой хозяйствующий субъект, не может рассматриваться как акт недобросовестной конкуренции.
Чем страшна недобросовестная конкуренция? Результатом таких действий является уход потребителей от «опороченного» конкурента к другим хозяйствующим субъектам, при этом не обязательно в полном объеме к лицу, распространившему порочащую информацию. В любом случае, участник рынка получает преимущества в виде притока новых потребителей.
Из статьи 14 Закона можно выделить три признака рассматриваемой формы недобросовестной конкуренции: распространение информации, ее недостоверность и причинение вреда.
Распространением информации в данном случае следует считать любые действия, в результате которых информация стала известна третьим лицам (хотя бы одному). Форма распространения информации в данном случае не имеет значения- это может быть публичное выступление, публикация в средствах массовой информации интервью, направление деловых писем. Определяющим является то, что в результате совершения неких действий информация может появиться у другого лица.
Закон указывает три формы недостоверности информации: ложность, неточность и искаженность. Хотя все они означают объективное несоответствие информации действительности, граница между ними недостаточно четкая. Ложность и неточность в сущности означают различные степени искаженности информации: в первом случае - полное несоответствие информации действительному положению дел, а во втором - частичное несоответствие. Неточными могут быть признаны также сведения, которые хотя сами по себе и соответствуют действительности, но в используемом контексте, например, в силу отсутствия части существенной информации, создают ошибочное впечатление у адресата.
Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Недобросовестная конкуренция на рынке порождает отдельных лиц и структур к созданию недобросовестной рекламы, т.е. той рекламе, которая:
) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;
) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара3.
Рекламодатели стали замечать, что реклама может выполнять не только информационную и привлекающую покупателей функцию, но и служить эффективным инструментом недобросовестной конкуренции, средством дезинформации и обмана потребителей. За счет сообщения (или напротив, утаивания) определенным образом подобранных сведений привлечь клиентов к себе и скомпрометировать конкурентов. Иное дело, когда речь идет о косвенной компрометации конкурентов в части применяемых ими способов производства, продажи, экологичности производимых товаров, а также личностных качеств предпринимателей-конкурентов. Разница между собственно добросовестными и недобросовестными методами довольно размыта. Кроме того, некоторые сведения о товарах, услугах и ценообразующих факторах рядовому потребителю проверить затруднительно, а подчас и невозможно, что существенно облегчает задачу недобросовестных рекламодателей.
Список литературы
Нормативно-правовые акты
1.Конституция Российской Федерации, принята всенародным голосованием на референдуме 12 декабря 1993 г. // «Российская газета» от 25 декабря 1993 г. № 237.
2.Конвенция по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.) // «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации». 1996 г., № 2.
.Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ. Часть первая // Собрание законодательства Российской Федерации от 5 декабря 1994 г. № 32. Ст. 3301.
.Гражданский кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ. Часть четвертая // Собрание законодательства Российской Федерации от 25 декабря 2006 г. № 52 (часть I). Ст. 5496.
.Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 7 января 2002 г. № 1 (часть I). Ст. 1.
.Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 17 июня 1996 г. № 25. Ст. 2954.
.Федеральный закон от 29 июля 2009 г. № 216-ФЗ «О внесении изменения в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации от 3 августа 2009 г. № 31. Ст. 3922.
.Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» // Собрание законодательства Российской Федерации от 20 марта 2006 г. № 12. Ст. 1232.
.Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // Собрание законодательства Российской Федерации от 31 июля 2006 г. № 31 (часть I). Ст. 3434.
.Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации от 25 декабря 2006 г. № 52 (часть I). Ст. 5497.
.Федеральный закон от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» // Собрание законодательства Российской Федерации от 9 августа 2004 г. № 32. Ст. 3283.
.Федеральный закон от 25 мая 1995 г. № 83-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // Собрание законодательства Российской федерации от 29 мая 1995 г. № 22. Ст. 1977.
.Закон РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-I «О государственной тайне» // Собрание законодательства Российской Федерации от 13 октября 1997 г., № 41. Ст. 4673.
.Закон РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 9 апреля 1992 г., № 15. Ст. 766.
.Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ от 18 апреля 1991 г., № 16. Ст. 499.
.Указ Президента РФ от 30 ноября 1995 г. № 1203 «Об утверждении перечня сведений, отнесенных к государственной тайне» // Собрание законодательства Российской Федерации от 4 декабря 1995 г. № 49. Ст. 4775.
.Указ Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» // Собрание законодательства Российской Федерации от 10 марта 1997 г. № 10. Ст. 1127.
.Основы Гражданского Законодательство Союза ССР и республик (утверждены ВС СССР 31 мая 1991 г. № 2211-I // Ведомости Верховного Совета СССР от 26 июня 1991 г., № 26. Ст. 733 (не действуют).
.Закон РСФСР от 24 декабря 1990 г. «О собственности в РСФСР» // Ведомости съезда народных депутатов РСФСР от 27 декабря 1990 г. № 30. Ст. 416 (утратил силу).