Юридическое понятие и признаки независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств
В результате изменений, внесенных в июне 2015 года в Гражданский кодекс Российской Федерации, среди способов обеспечения исполнения обязательств появился такой институт, как независимая гарантия, пришедшая на смену существовавшему ранее институту банковской гарантии.
Согласно статье 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе принципала обязательство уплатить бенефициару определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями, а также другими коммерческими организациями.
Пробелом в законодательном регулировании независимой гарантии является отсутствие четко сформулированного в Гражданском кодексе понятия данного института. Неоднозначны и трактовки его определения, даваемые различными правоведами, что значительно осложняет установление смысла, вкладываемого законодателем в понятие независимой гарантии.
Так, на состоявшемся в сентябре 2015 года обсуждении внесенных в Гражданский кодекс изменений с участием бывшего председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Антона Александровича Иванова, Кирилл Андреевич Новиков отметил два подхода к пониманию института гарантии. Согласно первому из них, данный способ обеспечения рассматривается в качестве возникшего между бенефициаром и гарантом обязательства. Другой подход определяет независимую гарантию как письменный документ, который изначально выдается принципалу гарантом, и в дальнейшем служит основанием заявления бенефициару об обязательстве, возникающем согласно полученному принципалом документу.
Несомненно, весьма затруднительно определить, какой из эти двух подходов к понятию гарантии является более правильным, в связи с чем остается открытым вопрос о том, что же понимать под данным способом обеспечения исполнения обязательств: само обязательство, возникающее в соответствующих правоотношениях, или документ, удостоверяющий наличие такого обязательства.
Учитывая новизну института независимой гарантии, видится необходимым рассмотреть его понятие по аналогии с понятием банковской гарантии, институт которой существовал в российском праве до появления независимой гарантии.
В основе регулирования института гарантии российским правом лежат нормы международного права. Обращаясь к международному регулированию рассматриваемого института, важно отметить, что Унифицированными правилами для гарантий, опубликованными Международной торговой палатой, дается следующее определение данного способа обеспечения исполнения обязательств. Под банковской гарантией понимается выдаваемая в письменной форме гарантия или платежное обязательство выступающего в качестве гаранта юридического или физического лица, содержащие обязательство выплатить денежную сумму при представлении требования по этой гарантии.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что данным международно-правовым актом под гарантией понимается именно документ, содержащий соответствующее обязательство, так как Унифицированными правилами делается указание на письменную форму гарантии. Однако учитывая наличие существенных различий в правовом регулировании института гарантии в разных странах, более детальное рассмотрение которых будет представлено далее, а особенно, специфичность данного способа обеспечения исполнения обязательств в российском праве, сложно всецело ориентироваться при определении понятия гарантии на международные правовые акты.
Старой редакцией Гражданского кодекса понятие банковской гарантии также не давалось. В юридической литературе данное понятие трактовалось исходя из закрепленных Кодексом норм о регулировании института гарантии.
Как отмечается в работах некоторых авторов, к числу которых относится Л.Ефимова, имела место точка зрения, согласно которой банковская гарантия расценивалась как договор, заключенный между бенефициаром и гарантом. Заслуживающей особое внимание видится позиция Н.Ю. Ерпылевой, которая рассматривает выраженное в письменной форме обязательство гаранта в качестве оферты, а молчание бенефициара в данном случае сравнивает с акцептом.
Однако в условиях российского права данная точка зрения не может быть признана соответствующей действительности, так как нормами Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что молчание в качестве акцепта может выступать лишь в случаях, прямо предусмотренных законом, соглашением сторон, обычаем, либо, когда это вытекает из прежних деловых отношений (ст. 438 ГК РФ). В случае с институтом гарантии, таких положений законодательством не устанавливается, что свидетельствует о невозможности рассмотрения отношений по данному способу обеспечения исполнения обязательств в качестве оферты и акцепта.
Небезынтересной видится позиция, представленная Н.В. Ворониной и В.А. Бабаниным в их работе, посвященной рассмотрению особенностей правового регулирования поручительства и банковской гарантии, согласно которой авторы определяют банковскую гарантию, как одностороннее обязательство гаранта, облекаемое в письменную форму. Данная трактовка определения института гарантии видится наиболее соответствующей действительности и может относиться не только к банковской, но и к независимой гарантии, которая и является на сегодняшний день способом обеспечения исполнения обязательств, закрепленным ГКРФ.
Обращаясь к основным признакам независимой гарантии, целесообразно определить их также через сопоставление данного института с имевшейся ранее банковской гарантией и установление их ключевых отличий.
Во-первых, основным отличием института независимой гарантии от банковской гарантии является расширение круга субъектов. Если ранее гарантом в данных отношениях могли выступать лишь банки или иные кредитные организации, то с 1 июня 2015 года этот список пополнился таким субъектом, как «другая коммерческая организация». Таким образом, банковская гарантия остается существовать как квалифицированный вид независимой гарантии, где гарантом выступает банк или иная кредитная организация.
Очевидно, предполагается, что некоторые коммерческие организации обладают достаточной самостоятельностью и надежностью, чтобы выступать в качестве гарантов в отношениях по обеспечению исполнения обязательств. Однако возникает вопрос о том, как много коммерческих организаций действительно имеют такой авторитет, который позволит бенефициару принять в качестве обеспечения исполнения обязательства данную независимую гарантию. Другой же стороной данного вопроса является большая вероятность того, что расширение субъектного состава повлечет возникновение категории организаций, деятельность которых будет непосредственно направлена на выдачу независимых гарантий, иначе говоря, специализированных организаций по предоставлению независимых гарантий.
Во-вторых, важной особенностью рассматриваемого института является его независимость, которая неоднократно подчеркнута в статьях Гражданского кодекса, посвященных правовому регулированию независимой гарантии. В отличие от банковской гарантии, которая, согласно предыдущей редакции ГКРФ, была независима лишь от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, независимая гарантия является независимой от всех, каких бы то ни было обязательств.
Кроме того, на момент существования в Гражданском кодексе института банковской гарантии, определенная категория авторов ставила под сомнение ее независимый характер, обосновывая свою позицию тем, что удовлетворение требований бенефициара оказывается в прямой зависимости от поведения должника по основному обязательству.
Однако и на сегодняшний день, когда независимость гарантии прямо установлена российским законодательством, обсуждения данного принципа в правовой литературе не прекращаются.
Как отмечают некоторые авторы, проблемой является то, что законодателем не установлены пределы этой независимости, а также не установлены исключения из нее. Нельзя не согласиться с тем, что на практике это может вызвать некоторые затруднения. Кроме того, учитывая опыт стран с иными правовыми системами, где независимость гарантии подлежит законодательному ограничению, следует отметить, что данное упущение является весьма значительным.
Независимость гарантии несколько ограничивается лишь положением, согласно которому передача бенефициаром прав по ней возможна лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству. Данное положение также отличает независимую гарантию от банковской гарантии, в отношении которой подобное ограничение законом не устанавливалось.
Важным значением независимого характера рассматриваемого способа обеспечения исполнения обязательств является то, что именно не акцессорный характер независимой гарантии является основным отличием ее от схожего института поручительства.
Вопрос разграничения независимой гарантии и поручительства также поднимался на упомянутой ранее встрече по обсуждению внесенных в Гражданский кодекс РФ изменений, где было высказано предположение о том, что гарантия может представлять собой вид поручительства. Данная позиция вызывает интерес, обусловленный тем, что до появления в гражданском законодательстве института банковской гарантии правовые акты СССР приравнивали гарантию к поручительству, и отношения, возникавшие между субъектами гарантии, регулировались по правилам поручительства.
Однако даже в результате закрепления Гражданским кодексом института банковской гарантии, в правовой литературе, как отмечается Н.В. Ворониной и В.А. Бабаниным, не прекратилось сравнение рассматриваемого правового института с другими способами обеспечения исполнения обязательств, и по-прежнему имели место попытки найти их сходные черты.
Важно отметить, что, несмотря на расширение субъектного состава отношений по независимой гарантии, круг лиц, которые могут выступать гарантами по соответствующему обязательству, все же является ограниченным. Законодательство относит к ним банки и другие кредитные организации, а также иные коммерческие организации. Так, в случае, когда при обеспечении исполнения обязательства гарантом выступит некоммерческая организация или же физическое лицо, возникающие отношения подлежат правовому регулированию согласно нормам о поручительстве.
Интересной видится узаконенная внесенными изменениями возможность передачи акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, в качестве обязательства лица, предоставившего обеспечение. Ранее правила о банковской гарантии распространялись лишь на денежные суммы. Данное нововведение расширяет круг правомочий участников рассматриваемых отношений, и, несомненно, улучшает их положение.
Необходимо отметить также, что внесенными поправками была признана утратившей силу статья Гражданского кодекса, которой устанавливалась возмездность банковской гарантии. Теперь за выдачу независимой гарантии принципа не обязан уплачивать гаранту вознаграждение, что также служит благоприятным фактором, расширяющим круг возможных для совершения действий принципалов.
Кроме того, крайне полезным изменением является установление срока, в течение которого гарант должен рассмотреть требование бенефициара. Конкретизация срока несколько ограничила гаранта в его возможностях откладывать срок рассмотрения данного требования, однако тем самым был устранен размытый термин «разумный срок» и защищены некоторые права бенефициара.
Таким образом, формулируя понятие независимой гарантии за неимением его в Гражданском кодексе, можно говорить о том, что под данным институтом следует понимать выраженное в письменной форме обязательство гаранта, в качестве которого выступают банки, иные кредитные организации или другие коммерческие организации, к бенефициару. Однако проблема отсутствия законодательного определения независимой гарантии, а ранее -банковской гарантии, остается нерешенной на протяжении многих лет, что порождает возникновение в правовой литературе различных подходов к пониманию данного способа обеспечения исполнения обязательств.
В соответствии с вышеизложенным видится необходимым совершенствование норм российского права в области регулирования независимой гарантии, а именно, введение в Гражданский кодекс единого четко сформулированного определения данного института.
Кроме того, нельзя оставить без внимания проблему такого признака гарантии, как ее независимость, многократно, подчеркиваемая российским правом. Ставя данный принцип в абсолют, законодатель не установил из него изъятий и не определил пределов этой независимости, что также видится существенным упущением, особенно при учете особенностей зарубежного права, которое в данном вопросе коренным образом отличается от российского. Таким образом, помимо совершения указанных изменений в законодательстве, следует четко ограничить пределы независимости института гарантии, установить случаи, выходящие за рамки данного принципа. Подобное совершенствование норм права будет способствовать белее правильному пониманию сущности рассматриваемого способа обеспечения исполнения обязательств, а также предотвратит возникновение коллизий при реализации этих норм на практике.
1.2Нормативно-правовое регулирование независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств
Законодательство, представляющее собой источники правового регулирования института независимой гарантии, можно разделить на две группы: международное и национальное. Конституцией Российской Федерации устанавливается приоритет норм международного права перед национальным законодательством (статья 15). В связи с этим рассмотрение вопроса о нормативно-правовом регулировании института независимой гарантии целесообразно начать с анализа международных правовых актов.
Правила подлежат применению к конкретной гарантии лишь при наличии прямого указания на то в ней самой. Приводя в отдельной статье определения различных типов гарантии, Унифицированные правила не делают попыток раскрыть природу гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств. Кроме того, важно отметить, что в данном международно-правовом акте отсутствует упоминание о контр-гарантиях, что является существенным упущением в условиях применения Правил в международных правоотношениях.
Таким образом, являясь первым международным актов в области регулирования отношений по гарантии, Унифицированные правила 1978годане раскрыли особенности данного института и его правовой природы в полной мере, что послужило не долгосрочности применения их на практике.
Следующим документом, которым были учтены недоработки, имевшиеся в Правилах 1978 года, стали Унифицированные правила для гарантий по требованию, опубликованные Международной торговой палатой и вступившие в силу в 1992 году. Данный правовой акт оказался сформулирован более правильно: соответствуя интересам и потребностям сторон правоотношений, возникающих по гарантии, Правила в необходимой степени содержат нормы о применении института гарантии, сформировавшиеся в международной практике.
Именно Унифицированные правила 1992 года впервые закрепили принцип независимости гарантии от основного обязательства, имеющий на сегодняшний день особое значение в российском праве. Помимо этого, существенным нововведение, содержащимся в Правилах, стала безотзывность гарантии, категорично закрепляемая в тексте рассматриваемого правового акта. Правила 1992 года так же применяются к отношениям, возникающим по гарантии, при наличии указания на то в тексте самой гарантии. Текстом Правил определяются обязательные условия, которые должны в обязательном порядке указываться в гарантии. Кроме того, был установлен порядок предъявления требования об уплате гарантийной суммы, согласно которому представляемые гаранту вместе с данным требованием документы проверяются им лишь на соответствие условиям гарантии по внешним признакам. Подробного же анализа предъявляемых бенефициаром документов не предусматривается.
Важно отметить, что существенным моментом, определяющим преимущество Унифицированных правил 1992 года перед Правилами 1978года, является раскрытие текстом первых правовой природы института гарантии. Данное обстоятельство в совокупности с иными положениями, закрепление которых было необходимо для всестороннего регулирования возникающих с выдачей гарантии правоотношений, послужило широкому применению Унифицированных правил для гарантий по требованию, роль в международной банковской и коммерческой практике на сегодняшний день, несомненно, велика.
В дополнение к Правилам Международной торговой палатой были выпущены две публикации, одна из которых содержит типовые формы банковских гарантий разного вида, а другая представляет собой Руководство к Унифицированным правилам. Безусловно, можно сделать вывод о том, что наличие указанных публикаций так же свидетельствует об актуальности Унифицированных правил и существенности их значения для регулирования отношений по гарантиям на международном уровне.
Помимо указанных международных актов в области регулирования института гарантии, видится необходимым отметить так же существование Конвенции ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах», которая была принята в Нью-Йорке 11 декабря 1995г.
Однако, учитывая, что Российская Федерация в данной Конвенции не участвует, а так же отмечая различие в правовом положении рассматриваемого способа обеспечения, определяемом Конвенцией и российским законодательством, можно сделать вывод об отсутствии необходимости в детальном рассмотрении данного правового акта.
Обращаясь к национальному законодательству, следует отметить, что при отсутствии в законодательстве некоторых стран закрепления института гарантии, в праве России данный способ обеспечения наиболее полно регулируется Гражданским кодексом. Именно ГК РФ можно назвать основным источником права, регулирующим независимую гарантию как способ обеспечения исполнения обязательств.
В юридической литературе высказывается мнение о соответствии определяемого Гражданским кодексом правового регулирования института гарантии Унифицированным правилам 1992 года. При наличии некоторых различий в положениях российского законодательства и Правил Международной торговой палаты, в целом большая часть принципов, определяющих регулирование рассматриваемого способа обеспечения, была воспринята ГКРФ.
Понятия независимой гарантии Гражданский кодекс не устанавливает, что, как было отмечено ранее, видится существенным упущением законодателя. Аналогично Унифицированным правилам, ГК РФ определяет перечень условий, наличие которых в независимой гарантии является необходимым.
В отличие от Правил 1992 года, российское законодательство не предусматривает возможность выдачи гарантии физическими лицами. Согласно ГК РФ в подобной ситуации отношения по такой гарантии будут регулироваться нормами о поручительстве.
Продолжая рассмотрение вопроса о субъектном составе института гарантии в российском праве, важно отметить, что, ограничивая круг субъектов, которые могут выступать гарантами в данных отношениях, законодатель не предъявляет к ним каких-либо особых требований. В случае, когда гарантом является банк или иная кредитная организация, речь, безусловно, идет об организации, прошедшей процедуру лицензирования. Однако с июня 2015 года право выдавать независимые гарантии получили также другие коммерческие организации, требования к которым законодатель никоим образом не оговаривает. Таким образом, отбор организаций, выступающих в качестве гаранта, ложится полностью на лицо, которому выдается эта гарантия, и нормами права никак не регулируется.
Кроме того, продолжая рассмотрение вопроса о расширениисубъектногосоставаотношенийпонезависимойгарантии,стоитотметить,чтовнаучныхкругах выражаются некоторые сомнения о том, насколько будет«пользоваться спросом» такое новшество. Опытный юрист-практик Алексей Лисаченко в своей статье, посвященной новеллам Гражданского кодекса в сфере способов обеспечения исполнения обязательств, ставит под сомнение доверие бенефициаров к тем самым «иным некоммерческим организациям». Нельзя не согласиться с тем, что, оперируя внушительными денежными суммами, бенефициар с большой вероятностью откажется принимать в качестве обеспечения исполнения обязательства гарантию какой-либо сомнительной фирмы.
Можно говорить о том, что в таком случае значительную роль в оказанном коммерческой организации доверии будет играть размере уставного капитала. Кроме того, немаловажным в решении данного вопроса окажется авторитет организации. Так, неизвестная организация, не обладающая внушительным размером уставного капитала, с наименьшей вероятностью сможет выступить гарантом по обеспечению исполнения обязательства, в то время как крупная коммерческая организация, длительное время осуществляющая свою деятельность, зарекомендовавшая себя наилучшим образом и имеющая в своем распоряжении значительный уставной капитал, вполне может соответствовать требованиям бенефициара и стать субъектом отношений по независимой гарантии.
Важно также отметить, что другим результатом расширения круга субъектов, имеющих право выдавать независимую гарантию, с большой вероятностью может стать возникновение ряда организаций, профессионально предоставляющих услуги по обеспечению исполнения обязательств посредством выдачи независимой гарантии.
Неразрешенным остается вопрос о том, любая ли коммерческая организация имеет право выступить гарантом в отношениях по обеспечению исполнения обязательств. Так, главным образом, сомнения вызывает возможность выступления в данном качестве государственных и муниципальных унитарных предприятий.
В соответствии с ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», унитарное предприятие определяется как коммерческая организация, не наделенная правом собственности на имущество, закрепленное за ней собственником. Следовательно, являясь коммерческой организацией, унитарное предприятие должно входить в круг субъектов, имеющих право выдавать независимые гарантии.
Однако возникает вопрос, возможно ли подобное распоряжение имуществом, не находящимся в собственности организации. Кроме того, указанным ранее законом устанавливаются ограничения в отношении передачи унитарным предприятием имущества в залог, совершении сделок, связанных с предоставлением займов, поручительств, а так же иные ограничения по распоряжению предприятием его имуществом. Что же касается отношений по гарантии, закон лишь запрещает без согласия собственника имущества совершать сделки по получению банковских гарантий. Данная формулировка вызывает сомнения, так как неясным остается, в связи с чем установленное ограничение распространяется лишь на банковские гарантии, в то время как в течение уже длительного времени в отношениях по обеспечению исполнения обязательств функционирует институт независимой гарантии.
К тому же нельзя не отметить тот факт, что рассматриваемое положение закона относится лишь к сделкам, связанным с получением гарантии. Что же касается действий по предоставлению тех же самых гарантий, данная сфера остается законодательно неурегулированной.
Другим неурегулированным в ГК РФ вопросом является неопределенность момента предъявления требования по независимой гарантии. Являясь весьма сложным правовым институтом, независимая гарантия требует конкретности и однозначности в регулировании возникающих по ней правоотношений, особенно, в части, касающейся сроков.
Подобную позицию поддерживает также кандидат юридических наук И.С. Попов, отмечающий в своей работе, посвященной рассмотрению института независимой гарантии, что данный законодательный пробел отсутствовал в проекте изменений в Гражданский кодекс, представленном в 2010 году. Данный проект предлагал редакцию ГК РФ, согласно нормам которой требование бенефициара об уплате гарантийной суммы должно было представляться в письменной форме по месту получения гарантии или же в другое место, оговоренное в самой гарантии. Чем обусловлен отказ от подобной формулировки норм Гражданского кодекса, остается неизвестным, однако данный пробел в российском законодательстве может повлечь проблемы, вызванные неоднозначным пониманием положений ГКРФ.
Вызывающим сомнения вопросом является также независимость гарантии, неоднократно подчеркнутая Гражданским кодексом. Несмотря на законодательное закрепление принципа независимости, данная позиция законодателя не всегда поддерживается в правовой литературе. Так, некоторые авторы говорят о невозможности соблюдения независимости гарантии на практике.
В обоснование данной позиции следует обратить внимание на отмечаемую рядом авторов, среди которых С.В.Тычинини Д.И.Романенко, связь независимой гарантии с основным обязательством, о которой свидетельствует само отнесение института гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств. Таким образом, закрепленное российским законодательством положение о независимости института гарантии остается весьма неоднозначным.
Несмотря на то, что некоторыми авторами отмечается незначительность количества правовых источников, регулирующих отношения по независимой гарантии, помимо Гражданского кодекса существуют и иные правовые акты, содержащие нормы об институте гарантии. К числу таковых следует отнести Федеральный закон «О таможенном регулировании в Российской Федерации»,который предусматривает возможность принятия банковских гарантий в качестве обеспечения уплаты налогов и таможенных пошлин, а также регулирует возникающие с указанными действиями отношения. В данных положениях закона речь идет лишь о гарантиях, выдаваемых банками, иными кредитными организациями либо страховыми организациями. Независимые гарантии, выданные другими коммерческими организациями, в указанном качестве применяться не могут.
Другим регулирующим институт гарантии в России актом права является Федеральный закон «О банках и банковской деятельности», относящий выдачу гарантий к числу банковских операций. Относясь лишь к квалифицированному виду независимой гарантии, особых положений по регулированию данного института указанный закон не содержит.
Кроме того, правовое регулирование независимой гарантии содержит Закон РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации», который, однако, также упоминает в своих нормах лишь банковскую гарантию, представляющую собой вид независимой гарантии.
Помимо указанных источников права, законом может предусматриваться принятие Правительством РФ дополнительных требований к независимым гарантиям, используемых в определенных целях. Так, Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Немаловажной в регулировании отношений, возникающих по независимой гарантии, остается и правоприменительная практика. В условиях наличия упомянутых ранее пробелов в законодательстве в части регулирования института гарантии практика судопроизводства, официально не признаваемая в России источником права, играет значительную роль, способствуя разрешению спорных вопросов.
К такого рода источникам относится Постановление Пленума ВАСРФ «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий». Данным Постановлением разрешается, например, являвшийся в течение длительного времени спорным вопросов о возможности выдавать гарантии на срок, меньший, чем срок исполнения основного обязательства. Пленумом ВАС РФ был дан положительный ответна данный вопрос и развернуто обоснована занятая им позиция, что сводит к минимуму возможность ненадлежащего применения правовых норм о гарантии в данной сфере.
Кроме того, существенные положения об институте гарантии содержит Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 №27,разрешающее вопрос о необходимости упоминания в тексте гарантии бенефициара. Президиумом ВАС указано, что отсутствие подобного упоминания не влечет недействительности гарантии, а обязательство в таком случае исполняется в пользу предъявившего данную гарантию бенефициара.
Важно отметить, что в связи с тем, что институт независимой гарантии возник в российском праве совсем недавно, большинство правовых актов, регулирующих рассматриваемый способ обеспечения, содержат нормы лишь о банковской гарантии. Однако учитывая правовую природу обоих институтов права, можно без сомнения говорить о том, что все рассмотренные источники права могут регулировать и независимую гарантию, которая, хоть и отличается от банковской, имеет значительную часть схожих черт.
Одной из проблем, обусловленных недоработкой законодательства о независимой гарантии, является наличие в правовых кругах мнения об отдалении института гарантии от способов обеспечения исполнения обязательств. Ряд авторов утверждает о сближении независимой гарантии с вексельными обязательствами, что свидетельствует о неоднозначности отнесения гарантии к категории способов обеспечения.
Решить проблемы, существующие в области правового регулирования института независимой гарантии, видится возможным путем совершенствования российского законодательства в данной области. Учитывая отсутствие закрепленного законом понятия независимой гарантии, неоднозначность принципа независимости и отнесения гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств, а также отсутствие некоторых иных существенных условий рассматриваемого правового института, таких как момент предъявления требования и конкретизация положений о субъектном составе, можно сделать вывод о том, что наиболее полноценное решение указанных проблем возможно лишь с принятием отдельного нормативно-правового акта.
Безусловно, создание законодательного акта, регулирующего исключительно институт независимой гарантии, лишь перегрузит правовую базу и усложнит правоприменительную деятельность. Однако в случае принятия Федерального закона «О способах обеспечения исполнения обязательств» будут устранены основные проблемы, имеющиеся в регулировании рассматриваемого института права, а кроме того, станет возможным обеспечение всецелого разграничения независимой гарантии со смежными институтами права, что также играет значительную роль в правовом регулировании независимой гарантии.
1.3Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств в российском и зарубежном праве
Важной особенностью независимой гарантии является то, что в законодательстве разных стран данный способ обеспечения исполнения обязательств имеет свое особое регулирование, а порой неодинаковой оказывается и терминология, относящаяся к данному институту. Наилучшим образом провести анализ подходов к регулированию отношений по независимой или банковской гарантии в различных системах права возможно через изучение истории ее становления и развития.
Рассматривая независимую гарантию как самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств, важно отметить, что она представляет собой сравнительно молодой институт права, выделившийся в процессе совершенствования правовых норм из института поручительства, а также в определенной степени обладающий свойствами, присущими аккредитиву.
В России самостоятельного института банковской гарантии в течение долгого времени не существовало. Однако уже в дореволюционный период имел место особый вид договора поручительства, который отличался не акцессорным характером и давал поручителю возможность ручаться за законность договора. Именно на данном этапе, когда институт гарантии лишь только зарождался в форме особого вида договора поручительства, наиболее явно прослеживается природа данного способа обеспечения исполнения обязательств.
В дальнейшем длительное время законодательством СССР гарантия приравнивалась к поручительству, и правила поручительства регулировали возникающие по гарантии отношения. Таким образом, на протяжении нескольких десятилетий развитие института гарантии в российском праве оставалось практически без движения. Не имея отдельного места в системе способов обеспечения исполнения обязательств, гарантия оставалась частью института поручительства, что препятствовало полноценному осуществлению прав участников отношений, возникающих по гарантии.
Однако, не смотря на длительное отсутствие понятия гарантии в законодательстве, в юридической литературе указывается, что, в правоприменительной практике данный институт все же имел место. Подтверждение тому можно обнаружить в различных работах цивилистов того времени, где встречается упоминание о гарантийных договорах. На данном этапе началось выделение независимой гарантии из института поручительства, которое имело особое значение, хотя и не находило пока отражения в законодательстве.
Следующим этапом стало законодательное закрепление гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, а также появление норм, регулирующих связанные с ней отношения. Подобные положения имелись в Гражданском кодексе РСФСР (1964 г.), а в дальнейшем и в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик. Однако и на этот момент институт гарантии не был урегулирован надлежащим образом и по-прежнему рассматривался наравне с поручительством.
Гражданский кодекс Российской Федерации сформулировал положения о банковской гарантии, наиболее схожей по статусу с независимой гарантией, которая существует в российском праве на сегодняшний день. Именно в таком виде институт гарантии начал существовать как способ обеспечения исполнения обязательств, отличный от договора поручительства. С внесением в июне 2015 года изменений в Гражданский кодекс, институт гарантии принял форму, которую имеет на настоящий момент и получил название независимой гарантии.
Таким образом, к сегодняшнему дню институт гарантии в России окончательно отделился от поручительства и занял определенное место в системе российского законодательства. В юридической литературе проводится разграничение данных способов обеспечения исполнения обязательств по различным признакам, однако некоторые авторы выражают сомнения в необходимости института независимой гарантии, указывая при этом на зарубежный опыт и отмечая отсутствие рассматриваемого способа обеспечения в большинстве стран.
В зарубежном праве институт гарантии возник в 60-х годах XX века и в первую очередь получил распространение в международных отношениях. В данном аспекте наблюдается сходство в становлении независимой гарантии в России и за рубежом, хотя в дальнейшем правовое регулирование данного способа обеспечения в разных странах пойдет по путям, в некоторой степени различным.
Аналогично российскому праву законодательством Европы гарантия постепенно выделялась из института поручительства. Как указывают различные авторы, европейскими правоведами также неоднократно отмечалось явное сходство поручительства и банковской гарантии.
Особую историю имеет возникновение и развитие института гарантии в праве США, некоторые черты которой определили современное регулирование рассматриваемого способа обеспечения исполнения обязательств, отличное от закрепляемого иными правовыми системами. Так, в американском праве банковская гарантия зарождалась в форме возникшего в середине XIX века резервного аккредитива, представлявшего собой способ обеспечения исполнения обязательств, обладающий основными признаками, характерными для института независимой гарантии.
Таким образом, можно заключить, что свое начало банковская гарантия берет в американском праве, так как именно с распространения резервного аккредитива началось движение в развитии рассматриваемого способа обеспечения исполнения обязательств.
Несмотря на то, что основное развитие институт банковской гарантии получил в международных отношениях, а национальное законодательство разных стран в этой области в основном базировалось на нескольких редакциях Унифицированных правил для гарантий, опубликованных Международной торговой палатой, все это не способствовало созданию единообразного регулирования отношений по гарантии в различных странах. По причине существования различных концепций обеспечения обязательств, в праве стран континентальной и англо-саксонской правовых систем по-разному интерпретируется сущность института гарантии.
Важно отметить, что российское право занимает особую позицию в регулировании рассматриваемого способа обеспечения исполнения обязательств, отличную, от позиции как англо-саксонской, так и континентальной правовой системы.
Ключевая особенность института гарантии по законодательству России содержится в самом термине, закрепленном Гражданским кодексом Российской Федерации. Российским гражданским законодательством многократно подчеркнуто такое свойство гарантии, как независимость от основного обязательства, в отношении которого она выдается. Именно неакцессорность данного способа обеспечения исполнения обязательств является основным критерием разграничения его с институтом поручительства. Указанный принцип также отличает положение гарантии как способаобеспеченияисполненияобязательстввроссийскомправеотеестатусавиныхправовыхсистемах.
Так нормы континентального права ставят гарантию в зависимое от основного обязательства положение. Данная позиция обусловлена тем, что лишь при нарушении плательщиком своих обязательств по договору бенефициар получает возможность требовать выплат, положенных ему по гарантии. Таким образом, в странах континентальной правовой системы гарантия является сделкой, исполнение которой находится в прямой зависимости от ее основания.
Важно отметить, что, согласно праву стран Западной Европы, изначально гарантии выдавались только банками. Однако затем, с развитием законодательного регулирования данного способа обеспечения исполнения обязательств, такое право получили и другие организации. В данном аспекте наблюдается явное сходство с развитием регулирования института гарантии в России, хотя российское право к расширению круга субъектов, способных выдавать гарантии, пришло совсем недавно.
Рассматривая гарантию как способ обеспечения исполнения обязательств в зарубежном праве, нельзя не отметить, что, не смотря на широкое распространение данного правового института в международных отношениях, в гражданских кодексах многих государств не содержится специальных норм, регулирующих отношения, возникающие по гарантии. Значительная роль в регулировании института гарантии правом зарубежных стран отводится обычаям делового оборота.
Обращаясь к особенностям стран англо-саксонской системы права в области регулирования отношений по гарантии, важным моментом является то, что в правовом положении рассматриваемого института здесь проводится аналогия с аккредитивными обязательствами. Таким образом, английское право придерживается позиции абстрактного характера рассматриваемого способа обеспечения исполнения обязательств.
Соответствующие положения закрепляются также в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, принятой в 1995 году в Нью-Йорке. На сегодняшний день ее участниками являются 8 государств: Эквадор, Тунис, Кувейт, Беларусь, Габон, Либерия, Панама, Сальвадор. США Нью-Йоркскую Конвенцию подписали, однако не ратифицировали на своей территории.
В своих положениях Конвенция объединяет понятия аккредитива и гарантии обобщающим термином «обязательство», а также подчеркивает общие черты указанных институтов. Результатом принятия Конвенции стало появление свода универсальных правил регулирования сразу двух институтов права, столь схожих между собой.
Однако, не смотря на абстрактный характер рассматриваемого способа обеспечения исполнения обязательств в английском праве, им установлены случаи, являющиеся основаниями для отказа в удовлетворении требований по гарантии. Таким образом, наблюдается наличие ограничений независимого характера гарантии, которые необходимы для возможности полноценной защиты прав участников возникающих по ней отношений. В российском же законодательстве, ставящем независимость гарантии в абсолют, пределов данного принципа не установлено, что видится существенным упущением законодателя. Кроме того, с развитием российского права независимый характер данного способа обеспечения лишь подчеркивается и конкретизируется законодательными актами.
Согласно американскому праву гарантия является независимой от основного обязательства и представляет собой самостоятельный двусторонний договор. Отличительной особенностью американского подхода к институту гарантии является его схожесть с институтом документарного аккредитива, обладающим рядом признаков, характеризующих гарантию как способ обеспечения исполнения обязательств. Основная идея данной концепции и зародилась еще на этапе становления института гарантии в США. Являясь способом обеспечения исполнения обязательств, выделившимся из института аккредитива, банковская гарантия в американском праве сохранила в себе многие его черты.
Анализируя различия подходов англо-саксонской и континентальной систем права к регулированию института гарантии, важно обратить внимание на исторически сложившуюся разницу в терминологии разных стран. Можно предположить, что подобное расхождение возникло в результате того, что, в зависимости от существующих в различных странах правовых систем, гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств зарождалась либо в форме вида поручительства, который в дальнейшем становился самостоятельным институтом, либо выделялась из института аккредитивных обязательств.
Так или иначе, на сегодняшний день для права европейских стран характерна особенность, заключающаяся в разграничении терминов «гарантия»и «гарантийное письмо», которые равным образом используются в гражданских правоотношениях, но несут в себе различное содержание.
Также нельзя не отметить понятийное разночтение, сложившееся в праве континентальной Европы и американском праве. В коммерческой и банковской практике стран континентальной правовой системы термин «гарантия»используется порой в качестве акцессорного способа обеспечения исполнения обязательств, в то время как независимая гарантия отличается именно признаком неакцессорности. Кроме того, американский резервный аккредитив, являющийся независимым способом обеспечения, в континентальном праве совпадает с понятием независимой гарантии.
Таким образом, анализируя институт гарантии как способ обеспечения исполнения обязательств в правовых системах разных стран, можно сделать вывод о существовании совершенно различных подходов к данному институту права. Их ключевым отличием является зависимость гарантии от основного обязательства согласно нормам континентального права и абстрактный характер, а также проведение аналогии с аккредитивными обязательствами в праве стран англо-саксонской правовой системы. Обусловленные отличиями в путях развития данного способа обеспечения в государствах различных систем права, исторически сложились некоторые разночтения в области понятия гарантии, а также оказались неоднозначными и способы регулирования возникающих по гарантии отношений.
Обращаясь к зарубежному опыту, целесообразным видится законодательное закрепление понятия независимой гарантии, необходимость которого указывалась ранее. В условиях наличия в праве разных стран расхождений в понимании института гарантии конкретизация смысла, вкладываемого законодателем в данный термин, позволит предотвратить коллизии, возникновение которых возможно при неправильном понимании понятия гарантии.
Кроме того, большое значение имеет установление вроссийском законодательстве конкретных пределов, ограничивающих независимость гарантии. Несмотря на различие в правовом регулировании института гарантии в разных странах, имеющиеся концепции объединяет наличие установленных правом этих стран пределов независимости данного способа обеспечения. В соответствии с этим, видится необходимым принять во внимание сложившуюся повсеместно зарубежную практику и законодательно определить пределы независимого характера института гарантии в России.
ГЛАВА 2. ПРАВОВЫЕ ОСОБЕННОСТИ ПРИМЕНЕНИЯ НЕЗАВИСИМОЙ ГАРАНТИИ В ОТНОШЕНИЯХ ПО ОБЕСПЕЧЕНИЮ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
независимая гарантия обязательство правоприменительный
2.1Разграничение независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств от смежных институтов
Учитывая особый характер независимой гарантии, нельзя не отметить, что ряд правовых институтов имеет значительное количество сходных с ней черт, что создает необходимость четкого определения границы, пролегающей между такими институтами. Одним из подобных способов обеспечения исполнения обязательств является поручительство, в качестве вида которого в свое время и зародилась независимая гарантия.
Согласно Гражданскому кодексу, по договору поручительства лицо, выступающее в данных отношениях поручителем, обязывается отвечать за исполнение обязательств другим лицом перед его кредитором. Как было указано ранее, до закрепления российским законодательством самостоятельного института банковской гарантии, возникающие по ней отношения регулировались нормами о поручительстве, что обусловило наличие в правовой литературе взглядов на гарантию как вид поручительства и на сегодняшний день.
Кроме того, подобная позиция имела место на обсуждении внесенных в Гражданский кодекс изменений в сентябре 2015 года, когда одним из авторитетных участников встречи был поднят вопрос о том, является ли независимая гарантия видом поручительства, или же представляет собой самостоятельный институт. Таким образом, нельзя не отметить, что даже с развитием законодательства, в процессе которого на смену банковской гарантии как способу обеспечения пришел институт независимой гарантии, остается необходимым детальное разграничение ее от смежных институтов, а особенно -поручительства.
Первое отличие, на которое следует обратить внимание, заключается в субъектном составе рассматриваемых способов обеспечения исполнения обязательств. Несмотря на то, что Унифицированными правилами для гарантий 1992 года предусматривается возможность выдачи гарантий не только юридическими, но и физическими лицами, российское право ограничивает круг субъектов по независимой гарантии. Гражданский кодекс разрешает выдачу независимых гарантий банками или иными кредитными организациями, а также другими коммерческими организациями. В случае выдачи гарантии иными лицами, будь то физическое лицо, либо некоммерческая организация, к возникающим отношениям применяются нормы о поручительстве.
Что же касается субъектов по договору поручительства, каких-либо ограничений ГКРФ в данной области не устанавливает, что в существенной степени отличает данный способ обеспечения от института гарантии.
Кроме того, следует отметить, что имеющееся в законе ограничение, связанное с предоставлением поручительств государственными муниципальными унитарными предприятиями, в свою очередь на выдачу независимых гарантий не распространяется. Данные положения законодательства также служат разграничению по субъектному составу рассматриваемых способов обеспечения исполнения обязательств.
Важной особенностью поручительства как способа обеспечения является возможность его возникновения на основании закона, предусмотренная Гражданским кодексом. Подобные случаи возникают при оплате товаров по договору поставки для государственных или муниципальных нужд.
Также, нельзя не отметить тот факт, что поручительство является двусторонней сделкой, в то время как независимая гарантия - это сделка односторонняя. По данному вопросу авторами, проводящими сопоставление данных способов обеспечения, указывается, что форма независимой гарантии оказывается значительно более удобной в плане своего одностороннего характера, чем договор поручительства, требующий двустороннего подписания, для вступления его в силу.
Кроме того, в качестве основного критерия разграничения сопоставляемых способов обеспечения следует указать свойство неакцессорности, присущее институту гарантии и отличающее ее от акцессорного института поручительства. Законодательством неоднократно закрепляется независимость гарантии, как от основного обязательства, в отношении которого она выдается, так и от любого другого обязательств. Применительно к поручительству следует отметить, что оно оказывается напрямую связанным с основным обязательством должника и имеет силу лишь в том случае, когда указанное обязательство является действительным.
Говоря о независимости института гарантии, важно отметить, что признак неакцессорности не только отличает ее от поручительства, но и отграничивает от всех остальных способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных ГК РФ. Данная точка зрения поддерживается также многими авторами, которые указывают на принципиальное отличие института гарантии от иных способов обеспечения, обусловленное наличием признака неакцессорности.
Однако, несмотря на роль независимости гарантии как способа обеспечения, данный принцип не является столь однозначным. Еще до принятия новой редакции Гражданского кодекса, когда им закреплялся институт банковской гарантии, также отличавшийся согласно законодательству неакцессорностью, рядом авторов данный признак ставился под сомнение,атакже отмечалась неудачность формулировки положений Кодекса, касающихся независимости гарантии.
И на сегодняшний день в правовой литературе нередко говорится об относительности неакцессорного характера независимой гарантии. Данная позиция не может быть оставлена без внимания, так как самасущность возникающих по гарантии отношений предполагает зависимость удовлетворения требований бенефициара от поведения принципала, который является должником по основному обязательству.
Кроме того, независимость гарантии ограничивается положениями Гражданского кодекса, которые предусматривают возможность передачи прав по независимой гарантии лишь в случае уступки прав по основному обязательству тому же лицу. В данном случае можно говорить о том, что независимая гарантия будет следовать судьбе основного обязательства, тем самым оказываясь в определенной степени зависимой от него.
Однако каким бы относительным ни был неакцессорный характер независимой гарантии, именно его неоспоримое наличие делает рассматриваемый институт уникальным и служит основным критерием, отличающим гарантию от иных способов обеспечения, в том числе, поручительства.
Важно также отметить, что, проводя сопоставление институтов гарантии и поручительства, некоторые авторы отмечают преимущество первого из указанных способов обеспечения. Кроме того, в литературе высказывается предположение о том, что в России по аналогии с европейским правом независимая гарантия в скором времени вытеснит институт поручительства, заменив его.
Другим институтом, с которым необходимо провести сопоставление независимой гарантии, является аккредитив, также явившийся прародителем гарантии как способа обеспечения. Наиболее близок по своему содержанию к институту гарантии резервный аккредитив, возникший как способ обеспечения исполнения обязательств в США.
По данному вопросу следует отметить, что если от документарного аккредитива гарантию строго отличает обеспечительный характер, то в случае с резервным аккредитивом разграничение происходит несколько сложнее.
В отношениях, возникающих по документарному аккредитиву, основанием совершения платежа является надлежащее исполнение обязанностей, в то время как резервный аккредитив предполагает осуществление выплат лишь в случае неисполнения принципалом своих обязательств. Указанная особенность резервного аккредитива позволяет с полной уверенностью относить данный институт именно к способам обеспечения, одновременно делая его еще более схожим с независимой гарантией.
Несмотря на существование в правовой литературе теории отождественности институтов гарантии и резервного аккредитива, обусловленное спецификой их становления и развития, является возможным провести их разграничение, в том числе, по способам исполнения возникающих обязательств. Так, если независимая гарантия предусматривает платеж, осуществляемый по предъявлении требований, исполнение обязательств по резервному аккредитиву может производиться различными путями, нехарактерными для гарантии.
Основным же отличием резервного аккредитива от независимой гарантии является сфера применения данного способа обеспечения. Не имея законодательного закрепления в национальном праве России, резервный аккредитив используется лишь в международных отношениях, как правило, при обеспечении обязательств по внешнеторговым сделкам. Следовательно, рассматривая данный вопрос с точки зрения отечественного права, можно сделать вывод о том, что схожесть резервного аккредитива и гарантии в условиях обеспечения исполнения обязательств во внутригосударственных отношениях не влечет возникновения каких-либо проблем.
Таким образом, можно отметить, что разграничение рассматриваемых институтов в большей части происходит не в области правового регулирования, а именно на практике их применения.
Учитывая относительную невостребованность в России резервного аккредитива, а также отсутствие законодательного закрепления данного института российским правом, сопоставление данного способа обеспечения с независимой гарантией является в определенной степени сложным. Однако, применительно к международным отношениям, в юридической литературе существует точка зрения, согласно которой аккредитив и гарантия идут к неизбежному слиянию в единый правовой институт.
Помимо сравнения независимой гарантии с институтами права, оказавшими существенное влияние на возникновение данного способа обеспечения, к которым относятся поручительство и резервный аккредитив, заслуживающим внимания видится высказываемое в правовой литературе предположение о сближении независимой гарантии с вексельным обязательством.
Так, еще до внесения изменений в гражданское законодательство, повлекшее появление института независимой гарантии, некоторые авторы высказывались о том, что полная абсолютизация принципа независимости банковской гарантии будет служить превращению данного способа обеспечения в подобие векселю.
И на сегодняшний день, когда произошли указанные изменения законодательства и независимость гарантии практически возведена в абсолют, в литературе, посвященной изучению отдельных аспектов гражданского права, существует точка зрения о сходстве независимой гарантии по конструкции с векселем. Продолжая развитие данной позиции, авторы высказывают сомнения о справедливости отнесения института гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств.
Таким образом, проводя анализ институтов, имеющих черты, схожие с независимой гарантией, важно отметить, что, несмотря на имеющиеся сходства рассматриваемого способа обеспечения как с поручительством, так и с резервным аккредитивом, институт гарантии остается по-своему уникальным.
Особое значение гарантии как способу обеспечения придает присущий ей признак независимости, который в процессе совершенствования российского законодательства имеет все большее значение. Однако в данной области необходимой видится конкретизация соответствующих положений закона, обусловленная сомнениями, которые вызывает закрепляемая законодателем безотносительность независимого характера института гарантии.
Кроме того, существует необходимость в устранении колебаний, возникающих в правовых кругах при отнесении гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств. Учитывая, что подобная ситуация порождает попытки отождествить гарантию с вексельными обязательствами, важно отметить необходимость законодательной конкретизации данных положений.
2.2Особенности процедуры реализации прав по независимой гарантии как способу обеспечения исполнения обязательств
С целью наиболее всестороннего исследования института независимой гарантии, а также проблем, существующих в области ее правового регулирования, видится необходимым более детально рассмотреть процедуру реализации прав субъектов данного способа обеспечения, некоторые аспекты которой претерпели изменения с появлением в Гражданском кодексе гарантии в ее современном виде.
Важным изменением ст. 368 ГК РФ стало определение перечня информации, которая в обязательном порядке должна содержаться в тексте гарантии. Помимо прочего, ее содержание должно включать в себя указание на основное обязательство, исполнение которого подлежит обеспечению посредством соответствующей гарантии. Именно данным положением подтверждается наличие акцессорного характера независимой гарантии в момент ее выдачи, что служит обоснованием выше изложенной точки зрения об относительности принципа независимости рассматриваемого института.
Однако можно говорить о том, что указанной нормой в определенной степени решается поставленный ранее вопрос о сущности независимой гарантии. Если отсутствие в Гражданском кодексе понятия рассматриваемого института дает почву для сомнений в том, является ли гарантия документом или же обязательством, связывающим гаранта с бенефициаром, то имеющаяся на сегодняшний день формулировка «в независимой гарантии должны быть указаны…» свидетельствует именно о документарном характере данного способа обеспечения.
Неоднозначным видится вызывающее некоторые вопросы положение о вступлении независимой гарантии в силу.Согласност.373ГКРФ,«гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом». Подобная формулировка видится не вполне корректной, так как порождает неопределенность понимания конкретного момента, когда гарантия начинает свое действие. Так, возможным вариантом может быть вступление в силу гарантии именно в момент отправления гарантом, когда ее получение другой стороной возникающих отношений не имеет значения.
В данном случае К.А. Новиков проводит аналогию с ценными бумагами, когда вступление в силу происходит сразу после выпуска в оборот. Однако согласно иной версии, независимая гарантия может вступать в силу лишь с момента получения ее принципалом, что несколько меняет характер рассматриваемого института.
Подобную неоднозначность порождает предложенная законодателем альтернатива в виде слов «отправка (передача)». Таким образом, данная формулировка видится не слишком удачной и требует изменений в пользу конкретизации указанного положения.
Важно отметить, что, как показывает представленный в юридической литературе анализ практики, сложившейся в сфере применения банковских гарантий, до момента выдачи гарантии субъекты рассматриваемых отношений проходят этап проверки. На данной стадии происходит оценка гарантом принципала посредством истребования у него документов о егодеятельности, финансовой отчетности и иных, характеризующих его документов, объем которых зависит от величины суммы по гарантии.
Кроме того, проверке также подвергается гарант с точки зрения бенефициара на предмет уверенности в выполнении предоставляемой гарантией своей обеспечительной функции, которая напрямую зависит от надежности бенефициара. Особую значимость данный этап получает в условиях произошедшего расширения круга субъектов, способныхвыдаватьнезависимыегарантии,таккакимеющиелицензиювсвязисособенностями своей деятельности банки и иные кредитные организации, безусловно, заслуживают большего доверия, чем какие-либо другие коммерческие организации.
Особые требования для гарантов предъявляются при обеспечении исполнения обязательств посредством независимой гарантии в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд. Помимо того, что гарантами в данных отношениях могут являться исключительно банки, они должны быть включены в предусмотренный законом перечень банков, отвечающих требованиям, установленным законом в отношении банковских гарантий в области налогообложения.
Независимая гарантия выдается в письменной форме и не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не установлено иное. Законодательством устанавливается возможность предусмотренного гарантией ее отзыва или изменения по предварительному согласию на это бенефициара. Однако остается неизвестным, какой исход повлечет ситуация, когда бенефициар выражает свое согласие на предложенное гарантом изменение гарантии, тогда как в самой гарантии порядок ее изменения отсутствует. Подобная ситуация, возникновение которой не является мало вероятным, нормами закона неурегулирована.
Анализ практики по вопросам применения банковских гарантий с целью обеспечения исполнения обязательств позволил кандидату юридических наук И.С. Попову сделать вывод о том, что измененная указанным способом независимая гарантия должна признаваться действительной, несмотря на неоднозначную процедуру ее изменения.
При наступлении предусмотренных независимой гарантией обстоятельств бенефициар обращается непосредственно к гаранту, предъявляя ему в письменной форме требования об уплате денежной суммы с указанием на обстоятельства, наступление которых должно повлечь выплату по соответствующей гарантии. Законодатель не обязывает бенефициара предварительно предъявлять требование принципалу, а также каким-либо иным образом уведомлять его. Обязанность поставить принципа лав известность о заявленном требовании ложится на гаранта, который, кроме того, должен передать принципалу копию требования и относящихся к нему документов, представленных бенефициаром.
Как указывается в литературе, сложившаяся в данной области судебная практика неоднократно выступала против оценки гарантом обстоятельства исполнения или напротив - неисполнения основного обязательства. В современной редакции Гражданский кодекс четко определяет, что оценка гарантом прилагаемых к требованию документов происходит лишь по внешним признакам, что полностью соответствует вышеизложенной позиции судов.
Таким образом, на этапе рассмотрения гарантом требования бенефициара об уплате денежной суммы, а также принятия решения об удовлетворении такого требования явно прослеживается неакцессорный характер независимой гарантии, столь настойчиво подчеркиваемый законодателем. Если в момент выдачи гарантии необходимость указания в ней основного обязательства невольно порождает связь с ним обязательства, возникающего поданной гарантии, то когда дело доходит до выполнения требования по данному способу обеспечения, в полной мере проявляется абстрактный характер обязательства по независимой гарантии. Подчеркивая независимость института гарантии, законодатель устанавливает запрет на вытекающие из основного или какого-либо иного обязательства возражения гаранта против требований бенефициара.
Однако в правовых кругах поднимается вопрос о том, следует ли признавать необоснованным требование бенефициара, выдвинутое вопреки принятию им исполнения принципалом основного обязательства. Разрешение данной ситуации являлось весьма проблематичным до внесения в Гражданский кодекс изменений в области способов обеспечения исполнения обязательств, так как законодательством подобные случаи не были урегулированы, и рассмотрение их основывалось на судебной практике.
На сегодняшний день наличие оснований полагать, что имело место принятие бенефициаром исполнения основного обязательства принципала без каких-либо возражений, является одной из причин приостановления гарантом платежа по независимой гарантии. При наличии данного обстоятельства платеж приостанавливается на срок до семи дней, однако по истечении данного срока и при отсутствии оснований для отказа в совершении платежа, гарант обязано существить необходимую выплату.
Таким образом, несмотря на то, что законодатель, казалось бы, учел имеющийся в данной области пробел, затрудняющий справедливое разрешение дел с участием недобросовестных бенефициаров, окончательного урегулирования в законодательстве рассмотренная проблема не нашла. Следовательно, можно говорить о том, что дальнейшее разрешение подобных спорных ситуаций будет происходить также на основании сложившейся практики судопроизводства.
Обязательство гаранта, предусмотренное независимой гарантией, ограничивается суммой, которая указывается непосредственно в тексте гарантии либо подлежит определению в предусмотренном ей порядке. В случае удовлетворения гарантом требования бенефициара по независимой гарантии, на принципала возлагается обязанность по возмещению выплаченных денежных сумм, за исключением случаев, когда соглашением о выдаче гарантии предусматривается иной порядок.
При сравнении современной формулировки норм Гражданского кодекса о возмещении гаранту уплаченных им сумм с формулировкой, имевшейся ранее, важно отметить, что по неопределенным причинам конкретизировавшее указанные отношения положение о регрессном порядке возмещения было устранено законодателем и изложено иначе. В современной редакции ГК РФ не содержит указания на характер требований гаранта о возмещением у принципалом сумм, уплаченных по независимой гарантии. Данное упущение законодателя пожжет послужить основанием для возникновения в правовых кругах разногласий по данному вопросу.
Так, указанный вопрос был поднят при обсуждении внесенных в Гражданский кодекс изменений Ивановым А.А. и Новиковым К.А., которые также высказались о возможности неоднозначного понимания рассматриваемых положений. Проанализировав особенности института гарантии и сопоставив его с поручительством, участники обсуждения пришли к единому выводу о том, что целесообразно будет признать такие требования регрессными, в отличие от ситуации, возникающий по договору поручительства.
Однако солидарность в данном вопросе указанных лиц не может свидетельствовать об однозначном понимании различными специалистами в области права норм, регулирующих возмещение гаранту уплаченных по независимой гарантии сумм. С большой вероятностью можно говорить о том, что рано или поздно возникнут разночтения, в результате которых ряд правоведов будет придерживаться позиции регрессного характера выдвигаемых гарантом требований, тогда как, в соответствии с другой точкой зрения, возмещение гаранту выплаченных им сумм будет происходить на основании перешедших к нему требований имевшихся у бенефициара к принципалу по основному обязательству.
Таким образом, на основе проведенного анализа процедуры реализации прав по независимой гарантии можно сделать вывод о некой парадоксальности данного института. Являясь акцессорным в моментвозникновения,рассматриваемыйспособобеспеченияпривыполненииобязательствпонемуотличается своим абстрактным характером, выражающимся в отсутствии связи с основным обязательством, которое подлежит обеспечению соответствующей гарантией, а также каким-либо другим обязательством.
Помимо неоднозначности закрепленного принципа независимость института гарантии, нормы законодательства в данной области содержат иные проблемы, создающие почву для дискуссий в научных кругах.
Так, для создания наиболее благоприятных условий функционирования независимой гарантии следует конкретизировать положения, определяющие момент вступления гарантии в силу, используя при этом более корректную формулировку, чем существующая на сегодняшний день. Устранение указанной неточности имеет существенной значение, так как от момента вступления гарантии в силу напрямую зависит течение сроков по ней, а также возможность реализации субъектами возникающих отношений своих прав.
Кроме того, в конкретизации нуждается порядок внесения в независимую гарантию изменений с целью предусмотреть возможные варианты совершения указанных действий и, в том числе, ситуацию, когда текстом гарантии порядок ее изменения не предусмотрен, но бенефициар дает гаранту на это свое согласие.
Существенным пробелом в законодательстве видится также отсутствие в перечне обстоятельств, являющихся основаниями для отказа гарантав удовлетворении требований бенефициара, ситуации, когда последним было принято без каких-либо возражений исполнение основного обязательства принципалом. Подобное упущение благоприятствует деятельности недобросовестных бенефициаров, увеличивая при этом риски гаранта и принципала.
В завершение к изложенному необходимо отметить, что требующим конкретизации является положение о возмещении гаранту уплаченных по независимой гарантии сумм. На основании проведенного исследования можно говорить о том, что, во избежание возникновения разночтений по данному вопросу, законодателю следует указать на регрессный характер требований, возникающих у гаранта.
2.3Специфика правоприменительной практики в области обеспечения исполнения обязательств посредством независимой гарантии
Изменения, произошедшие в июне 2015 года в сфере законодательного регулирования обеспечительных конструкций, функционируют на протяжении достаточно короткого периода времени, однако с целью наиболее детального исследования института независимой гарантии и особенностей реализации прав по ней необходимо провести обзор имеющейся в данной области правоприменительной практики, а также проанализировать статистику выдачи независимых гарантий, имеющуюся на сегодняшний день.
Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств, как правило, используется в области закупки товаров, работ и услуг. Как можно заключить, анализируя сущность института гарантии, наибольшую актуальность данный способ обеспечения приобретает в условиях закупки для государственных и муниципальных нужд. Соответствующие выводы можно сделать также после ознакомления различными информационными ресурсами, которые освещают банковскую деятельность и предлагают помощь в оформлении банковских гарантий, в первую очередь для обеспечения государственных заказов.
Важно отметить, что, как было указано ранее, для обеспечения исполнения обязательств посредством независимой гарантии в области закупок для государственных и муниципальных нужд установлены особые условия, предусмотренные рядом законодательных актов. Основные положения правового регулирования в данной области закрепляются Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также Постановлением Правительства РФ «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Положениями указанных нормативно-правовых актов устанавливаются требования к банкам, которые могут выступать в качестве гарантов по обеспечению обязательств в данной сфере. В соответствии с определяемыми законом требованиями они должны входить в перечень банков, отвечающих требованиям, установленным для принятия таких гарантий в целях налогообложения. Данный перечень ежемесячно публикуется в сети
«Интернет» на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации.
По состоянию на 1 марта 2016 года к числу банков, соответствующих установленным требованиям отнесено 314 организаций. Таким образом, на сегодняшний день более трехсот банков по всей России могут выступить в качестве гарантов по обеспечению государственного заказа. Однако учитывая территориальный фактор, а также то, что гарант, прежде чем дать согласие на выдачу банковской гарантии, в свою очередь, оценивает принципала на предмет надежности, можно сделать вывод о том, что предоставляемый поставщикам товаров, работ и услуг выбор не так ужвелик.
Из указанного количества организаций на территории города Вологда функционируют семь банков, которым предоставлено право выдачи гарантий для обеспечения исполнения обязательств по закупкам для государственных и муниципальных нужд. К таким банкам относятся «Северный Кредит», «Сбербанк России», «ВТБ», «Банк СГБ», «Россельхозбанк», банк «Советский»и «Рублев». Следовательно, все наиболее распространенные средина селения города банки обладают особым правом выдачи независимых гарантий.
Помимо особых требований к организациям, выступающим в качестве гарантов в отношениях по обеспечению исполнения рассматриваемых обязательств, законодательством устанавливается обязанность внесения сведений о выданных гарантиях в реестр банковских гарантий, ведущийся с 2014 года. Любое лицо может получить свободный доступ к данному реестру, где указывается информация о субъектах выданной гарантии, ее сроках и сумме, а также представляется копия выданной гарантии.
Целесообразность открытого доступа к реестру можно поставить под сомнения, учитывая, помимо прочего, что данный вопрос получил обсуждение на прошедшей в мае 2014 года международной конференции по вопросам банковских гарантий. В рамках круглого стола на данной конференции отмечалось, что получая свободный доступ к информации, расположенной в реестре, любое лицо может получить образцы печатей, подписей, формулировок банка, что, в свою очередь, является обстоятельством, способствующим развитию мошенничества в данной сфере.
На сегодняшний день, расположенный на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок реестр банковских гарантий насчитывает более 540 000 записей о банковских гарантиях, продолжая ежедневно пополняться.
Анализ размещенной в реестре информации показал, что наиболее часто целью предоставления банковских гарантий является обеспечение исполнения контрактов, значительно реже посредством гарантии обеспечивается заявка. В качестве бенефициара выступает заказчик, которым, как правило, является государственное бюджетное или казенное учреждение. Принципалом является коммерческая организация, в большинстве случаев существующая в форме общества с ограниченной ответственностью и являющаяся поставщиком, подрядчиком или исполнителем по контракту.
Видится весьма интересным то обстоятельство, что суммы выдаваемых банковских гарантий варьируются от нескольких тысяч до нескольких миллионов рублей, в зависимости от предмета контракта. Сроки действия гарантий также достаточно разнообразны. Наиболее часто встречаются гарантии, выданные на один год или на три года, однако имеют место и краткосрочные гарантии, срок действия которых истекает уже в 2016году.
Согласно статистике, подготовленной в первый год функционирования реестра, за три летних месяца 2014 года среди общего объема выданных гарантий 57% составили крупные гарантии, сумма которых превысила пятьдесят миллионов рублей. Что же касается сроков, в указанный период предпочтение отдавалось гарантиям, срок действия которых составляет около одного года. Важно также отметить, что на тот момент в число банков, соответствующих требованиям законодательства в данной области относилось 356 организаций.
Таким образом, нельзя не отметить значительное снижение на сегодняшний день числа банков, входящих в число организаций, способных выступать в качестве гарантов по обеспечению исполнения обязательств в области закупок для государственных и муниципальных нужд. Кроме того, на основе проведенного анализа статистических данных, можно констатировать увеличение сроков, на которые выдается наибольшее количество гарантий, а также снижение количества крупных гарантий, выдаваемых на значительные денежные суммы.
Благодаря стремительному развитию информационных технологий сегодня любое лицо, желающее оформить обеспечение исполнения обязательств посредством независимой гарантии, может без труда получить всю необходимую информацию на просторах сети «Интернет». Многочисленные интернет-ресурсы предлагают консультации по вопросам получения гарантий, а также предлагают подбор банков и расчет стоимости гарантии по соответствующему субъекту и с учетом необходимых условий.
Среди прочей информации, касающейся предоставления банковских гарантий важно подчеркнуть наличие сведений о пределах сумм, на которые возможна выдача гарантий соответствующими банками. Применительно к практике вологодских банков различными организациями устанавливаются пределы для одной гарантии от минимального размера в 35000000 рублей в банках «СГБ» и «Рублев» до максимального в 1 700 000 000 рублей в «Сбербанке», «Россельхозбанке» и банке«ВТБ».
Обращаясь к анализу рынка банковских гарантий за 2015 год, стоит отметить активное функционирование в данной сфере «Сбербанка России»,занимающего лидирующие позиции по различным показателям. Кроме того, нельзя оставить без внимания общий рост числа выданных гарантий по сравнению с предыдущими годами, составивший более25%.
Анализируя судебную практику, сложившуюся в области обеспечения исполнения обязательств посредством независимой гарантии, необходимо отметить, что, как было указано ранее, на сегодняшний день расширение субъектного состава по гарантии широкого применения на практике не получило. В связи с этим вся имеющаяся в рассматриваемой сфере судебная практика связана с обеспечением исполнения обязательств путем выдачи гарантий банками и иными кредитными организациями. Учитывая, что после внесения в гражданское законодательство изменений банковская гарантия осталась существовать в качестве квалифицированного вида независимой гарантии, обзор судебной практики по применению банковских гарантий является необходимым для полноценного комплексного исследования рассматриваемого института.
По результатам проведенного анализа практики судопроизводства в данной области можно сделать следующие выводы. При общем сравнительно небольшом количестве судебных разбирательств в отношении банковских гарантий, наиболее частым основанием рассматриваемых в судах исков является взыскание задолженности по банковской гарантии. Важно отметить, что условно равнозначное количество исков заявляется бенефициарами в отношении гарантов и гарантами в отношении принципалов.
Указанные данные подтверждают целесообразность проверки гарантами принципалов, проводимой посредством истребования документов, характеризующих их деятельность, равно как то, что необходимой является проверка гарантов бенефициарами на предмет надежности. Однако, как показывает практика, несмотря на совершение указанных действий, и тем и другим субъектам отношений не всегда удается достичь добросовестного исполнения остальными участниками своих обязательств.
Среди наиболее распространенных оснований судебных разбирательств по банковским гарантиям можно назвать такие как несогласие бенефициара с обоснованностью выплаты, произведенной по гарантии; отказ принципала в возмещении гаранту уплаченных им сумм; необоснованный отказ гаранта в уплате предусмотренных гарантией сумм бенефициару.
Кроме того, нередкими являются споры, связанные с нарушением правила непередаваемости прав по гарантии. В результате отсутствия у бенефициара правильного понимания своих прав в области передачи права требования по гарантии другим лицам, возникают ситуации, результатом которых становится необоснованное предъявление бенефициаром требования к гаранту обуплате предусмотренных гарантией сумм. Итогом подобных дел становится правомерный отказ в предоставлении выплат по гарантии.
Для наглядности проводимого исследования в области практики применения независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств необходимо привести пример судебного решения по данной категории дел, вынесенного на территории города Вологда.
Так, в июле 2015 года Арбитражным судом Вологодской области было рассмотрено дело по иску бюджетного автотранспортного учреждения Вологодской области «Автотранспортное хозяйство» к открытому акционерному обществу коммерческий банк «Северный Кредит» о взыскании суммы по банковской гарантии в размере 645 276 рублей 74 копейки. В обоснование заявленных требований истец ссылался на невыплату ответчиком сумм по выданной банковской гарантии. В ходе рассмотрения дела взыскиваемая сумма была увеличена истцом до 840 505 рублей 69 копеек.
Основанием обращения истца в суд стал отказ ответчика в удовлетворении заявленных истцом требований о выплате сумм по банковской гарантии, который был обоснован несоответствием представленных документов условиям банковской гарантии.
По результатам данного дела Арбитражным судом Вологодской области иск был удовлетворен частично. С ОАО коммерческий банк «Северный Кредит» в пользу истца взыскано 155 895 рублей 39 копеек по банковской гарантии, а также процент за пользование чужими денежными средствами. При принятии решения по делу суд руководствовался принципом независимости банковской гарантии от основного обязательства, а также ограничением, установленным в отношении возражений гаранта против требований бенефициара.
Таким образом, на основе проведенного анализа практики применения независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, а также статистических данных в указанной области, можно сделать вывод о том, что в полной мере институт независимой гарантии на сегодняшний день не функционирует. Предоставленная на основе законодательства возможность выдачи гарантий коммерческими организациями, не входящими в число банков и иных кредитных организаций, на практике широкого распространения не получила.
Можно сделать вывод, что данное обстоятельство является результатом отсутствия уверенности в надежности обеспечения исполнения обязательств, предоставляемого организацией, не являющейся банком. По аналогии со сложившейся практикой принципалы, желающие обеспечить исполнение основного обязательства посредством независимой гарантии, обращаются с указанной целью исключительно к банкам.
Что касается споров, возникающих в области реализации субъектами отношений по независимой гарантии своих прав, основными проблемами в данной области является недобросовестность участников указанных отношений, а также недостаточные осведомленность и понимание этими лицами сущности рассматриваемого способа обеспечения и, в частности, его уникального неакцессорного характера.
Учитывая невозможность повлиять на добросовестность субъектов отношений по независимой гарантии, можно сделать вывод о том, что решение указанных проблем возможно лишь в области обеспечения достаточной информированности принципалов и бенефициаров об особенностях рассматриваемого института. Достижение подобного эффекта возможно путем совершенствования законодательства в области обеспечения исполнения обязательств. Помимо внесения в Гражданский кодекс положений, конкретизирующих сущность института независимой гарантии и устраняющих существующие недоработки законодателя, значительную роль в данном вопросе может сыграть принятие Федерального закона «О способах обеспечения исполнения обязательств», который обеспечит не только всестороннее раскрытие сущности института гарантии, устранив имеющиеся в его регулировании проблемы, но и позволит участникам отношений по обеспечению исполнения обязательств детально разобраться в совокупности имеющихся способов обеспечения, а также в имеющихся среди них отличиях и особенностях каждого института.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В результате проведенной работы были исследованы имеющиеся в правовой литературе точки зрения на независимую гарантию как способ обеспечения исполнения обязательств, а также проанализированы нормативно-правовые акты, содержащие положения, регулирующие институт независимой гарантии и процедуру реализации прав по ней. На основании проведенного комплексного исследования можно сделать вывод о наличии проблем и пробелов в законодательном регулировании независимой гарантии.
Одной из таких проблем является отсутствие в Гражданском кодексе Российской Федерации четко сформулированного понятия независимой гарантии, что порождает возникновение различных интерпретаций данного определения в правовых кругах. Учитывая, что именно понятие института в первую очередь определяет его основные особенности и специфику, данное упущение законодателя видится весьма значительным и требующим устранения.
Кроме того, противоречия возникают при рассмотрении принципа независимости гарантии. Уже в понятии «независимая гарантия» законодатель подчеркивает неакцессорный характер рассматриваемого института, однако в то же время другими положениями Гражданского кодекса устанавливается зависимость гарантии от основного обязательства. Так, положениями, закрепляющими обязательное указание в тексте гарантии основного обязательства, законодатель невольно ставит данный способ обеспечения в зависимость от наличия обязательства, в отношении которого он выдается. Кроме того, возможность передачи бенефициаром прав по независимой гарантии напрямую зависит от судьбы основного обязательства.
Таким образом, из анализа источников правового регулирования независимой гарантии следует вывод о противоречивости данного института. Являясь акцессорным в момент возникновения, данный способ обеспечения исполнения обязательств, при дальнейшем осуществлении участниками возникающих отношений своих прав, оказывается полностью независимым от основного и каких-либо других обязательств, проявляя тем самым свой абстрактный характер.
Проблему также представляет неоднозначность формулировки положений, определяющих момент вступления в силу независимой гарантии. Определяя данное обстоятельство моментом «отправки (передачи)» законодатель создает неясность и позволяет трактовать указанное положение различным образом.
Решение указанных и иных существующих в данной области проблем является необходимым для надлежащего функционирования института независимой гарантии, что приобретает особую актуальность в условиях обеспечения исполнения обязательств в области закупок для государственных и муниципальных нужд. Целесообразным видится совершенствование законодательства, которое будет происходить следующим образом.
Учитывая количество проблем, имеющихся в области регулирования независимой гарантии, а также аспектов, нуждающихся в законодательном закреплении, обусловленных, помимо прочего, затруднениями, возникающими в некоторых случаях при разграничении независимой гарантии от смежных правовых институтов, необходимым является не только внесение поправок в Гражданский кодекс Российской Федерации, но и принятие отдельного нормативно-правового акта. Безусловно, создание закона, регулирующего исключительно институт независимой гарантии, лишь обременит правовую базу и усложнит правоприменительную деятельность, в связи с чем видится целесообразным принятие Федерального закона «О способах обеспечения исполнения обязательств», в то время как Гражданский кодекс будет закреплять лишь понятие и основные положения о независимой гарантии.
Данным законом будут решены проблемы, имеющиеся в области правового регулирования независимой гарантии, а также конкретизирована процедура реализации прав по ней. Необходимым является закрепление в Законе понятия независимой гарантии, изложить которое целесообразно следующим образом:
«Независимая гарантия - это документ, представляющий собой выраженное в письменной форме обязательство гаранта уплатить по просьбе другого лица (принципала) указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства и независимо от обеспечиваемого такой гарантией обязательства».
Подобная формулировка устранит разночтения, возникающие при определении сущности независимой гарантии, сохранив при этом закрепленные настоящей редакцией Гражданского кодекса признаки рассматриваемого института.
Помимо указанного, в Законе необходимо определить пределы независимого характера гарантии, указав на акцессорный характер данного способа обеспечения в момент его возникновения. Признавая зависимость гарантии от основного обязательства на этапе ее возникновения, законодатель устранит поводы для дискуссий в правовых кругах, возникающих в результате неоднозначности поставленного в абсолют независимого характера рассматриваемого института.
Также целесообразно конкретизировать момент вступления независимой гарантии в силу, подобрав наиболее корректную формулировку, не вызывающую разночтений. Подобной формулировкой является определение вступления гарантии в силу моментом «получения ее принципалом», что устранит имеющуюся на сегодняшний день неоднозначность, не вступая в противоречие с особенностями института гарантии.
Кроме того, в конкретизации нуждается порядок внесения в независимую гарантию изменений с целью предусмотреть возможные варианты совершения указанных действий и, в том числе, ситуацию, когда текстом гарантии порядок ее изменения не предусмотрен, но бенефициар дает гаранту на это свое согласие.
Существенным пробелом в законодательстве, нуждающимся в устранении посредством закрепления в указанном Законе, видится также отсутствие в перечне обстоятельств, являющихся основаниями для отказа гаранта в удовлетворении требований бенефициара, ситуации, когда последним было принято без каких-либо возражений исполнение основного обязательства принципалом. Подобное упущение благо приятствует деятельности недобросовестных бенефициаров, увеличивая при этом риски гаранта и принципала.
В завершение к изложенному необходимо отметить, что требующим конкретизации является положение о возмещении гаранту уплаченных по независимой гарантии сумм. На основании проведенного исследования можно говорить о том, что, во избежание возникновения разночтений поданному вопросу, законодателю следует указать на регрессный характер требований, возникающих у гаранта.
Таким образом, принятие Федерального Закона «О способах обеспечения исполнения обязательств» позволит наиболее полно раскрыть особенности института независимой гарантии с учетом его уникальности и противоречивости, решив тем самым основные проблемы, имеющиеся в области правового регулирования рассматриваемого способа обеспечения, а также устранив существующие в законодательстве данной области пробелы. Кроме того, принятием данного Закона в определенном смысле будет поставлена точка в отнесении независимой гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств, которое нередко вызывает сомнения вправовых кругах.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХИСТОЧНИКОВ
I.Нормативные правовые акты и официальные документы
1.Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.) - Москва: Юрайт-Издат, 2016. - 49с.
2.Унифицированные правила ICC для платежных гарантий(Унифицированные правила для гарантий по первому требованию1992года) (публикация Международной торговой палаты №458)[Электронный ресурс] // Юридическая база РФ: сайт. -
3.Унифицированные правила по договорным гарантиям(Публикация Международной торговой палаты № 325) [Электронный ресурс]//Консультант Плюс:справ.-правовая система /Компания
«Консультант Плюс» ( дата обращения17.04.2016).
4.Типовые формы ICC для выдачи гарантий потребованию (Публикация Международной торговой палаты № 503) [Электронный ресурс]//Сейчас.ру: сайт. -
5.Гражданский кодекс Российской Федерации: федеральный законот30.11.1994 № 51. - Москва: Проспект, 2016. -192с.
6.О банках и банковской деятельности: федеральный закон от 02.12.1990№395-1 // Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 6. - С.492.
7.О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации: федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ //Собрание законодательства РФ. - 09.03.2015, № 10. - С.1412.
8.О государственных и муниципальных унитарных предприятиях: федеральный закон от 14.11.2002 № 161-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 02.12.2002, № 48. - С.4746.
9.О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ // Собрание законодательства РФ.-08.04.2013, № 14. - С.1652.
10.О таможенном регулировании в Российской Федерации: федеральный закон от 27.11.2010 № 311-ФЗ // Собрание законодательства РФ.-29.11.2010, № 48. - С.6252.
11.Об организации страхового дела в Российской Федерации: закон РФ от27.11.1992№4015-1//Ведомости СНД и ВСРФ.-14.01.1993,№2.-С. 56.
12.О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»:постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 // Собрание законодательства РФ. - 18.11.2013, № 46. - С.5947.
13.Гражданский кодекс РСФСР (утв. ВС РСФСР 11.06.1964) // Ведомости ВС РСФСР. - 1964, № 24. - С. 407 (утратил силу).
II..Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (утв. ВССССР 31.05.1991 № 2211-1) // Ведомости СНД и ВС СССР. -26.06.1991, № 26. - С. 733 (утратил силу). Учебники, монографии, статьи, диссертации
14.Банковскиегарантии:анализрынка2015года[Электронныйресурс]//ФинГарантСервис:сайт.
15.Ветров, Д.М. Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств в условиях реформирования гражданского законодательства / Д.М. Ветров // Вестник ЧГУ. - 2015. - № 23 (378). - С.102-108.
16.Воронина, Н.В. Поручительство и банковская гарантия: особенности правового регулирования обеспечения исполнения обязательств /Н.В.
Воронина, В.А.Бабанин//Бухгалтер и закон.-2006.-№1(85).-С.13-22.
17.Гонгало, Б.М. Обеспечение исполнения обязательств / Б.М. Гонгало.-Москва: Спарк, 1999. - 152с.
18.Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Абова Т.Е., Аникина Е.Б., БеляеваЗ.С.,ГендзехадзеЕ.Н.,идр.;Отв.ред.:АбоваТ.Е.,КабалкинА.Ю.,МозолинВ.П. - Москва: БЕК, 1996. - 714c.
19.Гуд, Р. Руководство к Унифицированным правилам для гарантий по требованию / Р. Гуд - Москва: Консалт банкир, 1999. - 168с.
20.Договорноеправопорешениямкассационногосената.2-еизд.,испр.идоп. - Владимир: Тип. губ. правл., 1880. - 1348с.
21.Еремеев, А.А. Сравнение банковской гарантии в Российской ФедерациииСоединенныхШтатахАмерики/А.А.Еремеев//Правоисовременныегосударства. - 2014. - № 6. - С.17-22.
22.Ерпылева, Н.Ю. Банковские гарантии в коммерческом обороте / Н.Ю. Ерпылева // Законодательство и экономика. - 1994. - № 5/6. - С.18-27.
23.Ефимова,Л.Банковскаягарантияидоговор/Л.Ефимова//Хозяйствоиправо. - 2000. - № 10. - С.50-59.
24.Забродина, Н.Ф. Резервный аккредитив как способ обеспечения исполнения обязательств [Электронный ресурс] / Н.Ф. Забродина, Т.В.Оландер // Международные банковские операции: электрон. журн. -2009.
25.Климентьев, В.А. Некоторые вопросы истории банковской гарантии/В.А. Климентьев // Пробелы в российском законодательстве. - 2011. -№1. - С.119-124.
26.Козлов, М.А. Банковская гарантия в системе государственных(муниципальных) торгов / М.А. Козлов // Справочник руководителя учреждения культуры. - 2010. - № 8. - С.24-31.
30.Мичурина, Е.А. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения кредитных обязательств / Е.А. Мичурина // Вестнику дмуртского университета. - 2015. - № 2-3. - С.145-150.
31.Нестерова, Э.Э. Независимая гарантия vs. поручительство: вытеснит ли независимая гарантия поручительство из гражданского оборота России?/Э.Э. Нестерова // Правовое поле современной экономики. - 2015. - №10.- С.143-148.
32.Нигматулина, Л. О независимости банковской гарантии / Л. Нигматулина // Юридический мир. - 2005. - № 12 (108). - С.67-73.
33.Новеллы общей части обязательственного права: независимая гарантия[Электронный ресурс] // ANTONIVANOV.RU портал: сайт.
34.Палин, Д.А.Банковская гарантия и иные виды финансовых продуктов:общие черты, различия, сфера применения, конкурентные преимущества / Д.А. Палин // Международная Ассоциация Содействия Правосудию: сайт. -
35.Перечень банков г. Вологда выдающих банковскую гарантию[Электронный ресурс] // Банковская гарантия: сайт.-
36.Перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения [Электронный ресурс]//Минфин России: оф. сайт.
38.Попов, И.С. Институт независимой гарантии: новеллы и нерешенные проблемы / И.С. Попов // Юридическая работа в кредитной организации.- 2015. - № 2. - С. 87 -96.
39.Попов, И.С. Особенности применения английского права в банковских гарантиях / И.С. Попов // Международные банковские операции. -2013.- № 1. - С.53-66.
40.Прончатов, Е. А. Банковская гарантия и смежные институты права в деятельности кредитных и страховых организаций / Е.А. Прончатов, Д.Д.Тренина // Страховое право. - 2006. - № 1. - С.25-29.
41.Реестр банковских гарантий [Электронный ресурс] // Banki.ru: сайт.-
42.Реестр банковских гарантий [Электронный ресурс] // Официальный сайт Единой информационной системы в сфере закупок. - Режим доступа:
43.Тычинин, С.В. От банковской гарантии к независимой: правовая природа обязательства по выдаче гарантии в проекте изменений Гражданского кодекса РФ / С.В. Тычинин, Д.И. Романенко // Банковское обозрение.-2013. - № 4. - С.17-22.
44.Фадеев, В.В. Принцип независимости банковской гарантии ирезервногоаккредитива/В.В.Фадеев//Российскийкриминологическийвзгляд.-2010. - № 4. - С.421-426.
45.Шиша, А.А. Банковская гарантия: Опыт экономического июридическогоанализа/А.А.Шиша//Кредитиплановоехозяйство.-1925.-№4.-С.18-26.
III.Юридическая практика
46.Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27//Экономика и жизнь. - 1998, №7.
47.Арбитражное дело № А13-8598/2014 по иску бюджетного автотранспортного учреждения Вологодской области«Автотранспортно ехозяйство» [Электронный ресурс] // Рос Правосудие: сайт. -
ПРИЛОЖЕНИЯ
Изменения в часть первую Гражданского Кодекса Российской Федерации
Действующая редакцияПредлагаемая редакцияСтатья 368. Понятие и форма независимой гарантии. 1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу(бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии. 1. Независимой гарантией признается документ, представляющий собой выраженное в письменной форме обязательство гаранта уплатить по просьбе другого лица (принципала) указанному им третьему лицу (бенефициару)определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства и независимо от обеспечиваемого такой гарантией обязательства.Статья 370. Независимость гарантии от иных обязательств. 1. Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ним и от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.Статья 370. Независимость гарантии от иных обязательств. 1. Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит, за исключением момента его возникновения, от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, и в любых случаях не зависит от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.Статья 371. Отзыв и изменение независимой гарантии. 1. Независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если нейСтатья 371. Отзыв и изменение независимой гарантии. 1. Независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в нейне предусмотрено иное.не предусмотрено иное. 1.1. В случаях, когда условиями гарантии возможность ее изменения не предусмотрена, но бенефициар выражает свое согласие на такое изменение, обязательство гаранта может быть изменено с момента получения гарантом согласия бенефициара, если в гарантии не предусмотрено иное.Статья 373. Вступление независимой гарантии в силу. Независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи)гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.Статья 373. Вступление независимой гарантии в силу. Независимая гарантия вступает в силу с момента получения ее принципалом, если в гарантии не предусмотрено иное.Статья 379. Возмещение гаранту сумм, выплаченных по независимой гарантии. 1. Принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.Статья 379. Возмещение гаранту сумм, выплаченных по независимой гарантии. 1. Гарант, в случае выплаты им денежных сумм в соответствии с условиями независимой гарантии, имеет право регрессного требования к принципалу, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.
Структура Федерального закона «О способах обеспечения исполнения обязательств»
Глава 1. Общие положения.
Глава 2.Неустойка.
Глава 3.Залог.
Глава 4. Удержание вещи.
Глава 5.Поручительство.
Глава 6. Независимая гарантия.
Статья 1. Понятие независимой гарантии. Статья 2. Форма независимой гарантии. Статья 3. Пределы независимости гарантии. Статья 4. Отзыв независимой гарантии.
Статья 5. Изменение независимой гарантии. Статья 6. Передача прав по независимой гарантии.
Статья 7. Вступление независимой гарантии в силу.
Статья 8. Представление требования по независимой гарантии.
Статья 9. Обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара. Статья 10. Ответственность бенефициара.
Статья 11. Отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара. Статья 12. Пределы обязательства гаранта.
Статья 13. Прекращение независимой гарантии.
Статья 14. Возмещение гаранту выплаченных сумм в порядке регресса.
Глава 7.Задаток.
Глава 8. Обеспечительный платеж.
Глава 9. Заключительные положения.
Составлено автором с использованием Гражданского кодекса Российской Федерации: федеральный закон от 30.11.1994 № 51. - Москва: Проспект, 2016.- 192с.