Личные неимущественные правоотношения

Личные неимущественные правоотношения

Контрольная работа по теме:

Личные неимущественные правоотношения

Содержание

1. Характеристика личных неимущественных отношений в семейном праве

. Статус ребенка в семейном праве

. Реализация прав детей в семье

. Правоотношения в рамках иных форм воспитания детей

Литература

1. Характеристика личных неимущественных отношений в семейном праве

Вопрос, касающийся личных неимущественных отношений супругов, является самым неразработанным в семейном праве. В основном наблюдается констатация наличия личных неимущественных прав супругов и иных членов семьи, очерченных непосредственно в брачно-семейном законодательстве. Далее идет прямая трактовка содержания этих прав. Сколько-нибудь углубленного анализа личных неимущественных прав, к сожалению, не дается.

Следует различать основания возникновения личных неимущественных отношений в семье. В общем-то они являются общими как для возникновения имущественных отношений, так и для возникновения неимущественных отношений в семье.

Различие в том, что для возникновения личных неимущественных отношений невозможно признание договорных оснований возникновения правоотношений. В то же время нельзя сводить на нет возможность возникновения и в области семейного права личных неимущественных отношений, связанных с имущественными.

В частности, условие брачного договора, поощряющего определенное поведение супруга в личной сфере, на наш взгляд, регламентирует именно такой вид отношений. Может существовать и обратная связь личных неимущественных и имущественных отношений. Как отмечалось Ю.Г. Басиным раздельное проживание супругов (реализация права на свободный выбор места жительства) может обусловливать отсутствие прав одного из супругов на жилье другого супруга [187, с.28]

Если в семье существует гармония и один из супругов мотивирует свои действия, связанные с распоряжением имуществом в пользу другого супруга, именно сложившейся, имеющей место близостью отношений между ними, то уместно будет говорить о личных неимущественных правоотношений.

Для того, чтобы сделать наши рассуждения более понятными и осязаемыми, приведем пример по аналогии. Существуют ситуации с использованием суррогатного материнства. Суррогатная мать может получить определенную денежную сумму за то, что она рожает и передает по договору другим лицам ребенка. В то же время производимую плату, естественно, нельзя никак отождествлять с платой за ребенка. Такой подход способствовал бы превращению, с правовой точки зрения, ребенка и в целом человеческой жизни в имущество.

На память при этом приходят худшие ассоциации с правовыми системами рабовладельческих обществ, где человек рассматривался в качестве имущества. Разумеется, речь не идет о человеке как вещи, как это рассматривалось в условиях рабовладельческого строя. Однако и в современных условиях необдуманный подход к регламентации отдельных правоотношений в семейном праве может дать неожиданный побочный результат.

Может встать вопрос о том, какое практическое значение могут иметь личные неимущественные отношения, связанные с имущественными в семейном праве. Мы считаем, что на законодательном уровне такие отношения не регламентируются и не могут регламентироваться.

Привязка имущественных последствий к последствиям неимущественных действий стала бы прямым поощрением ханжества, привела бы к констатации того, что в семье духовное начало не является определяющим и семья, с точки зрения права, стала бы лишь объединением лиц для реализации имущественных интересов.

Постепенно это стало бы еще одним из стимулов к деградации нравственных устоев общества. Факторов, способствующих этому, в современных условиях, предостаточно. В то же время на уровне договорных отношений нельзя исключить возможность регламентации поведения супругов. Самым ключевым вопросом здесь будет являться: может ли супруг, в пользу которого в связи с его определенным поведением обусловлено совершение действий имущественного характера, требовать совершения таких действий.

Мы считаем, что нет. Имущественные обязательства, возникающие в связи с реализацией личных неимущественных прав и обязанностей, должны носить характер обязательств, не обеспеченных исковой защитой. Возможность принудительного обвязывания к исполнению обязательств со стороны лица, выступающего в таком обязательстве в качестве кредитора, должна быть исключена.

В то же время поворот исполнения уже исполненного обязательства не должен допускаться. Ситуация с суррогатным материнством при этом может стать и исключением. Суррогатная мать, безусловно, имеет право на получение вознаграждения за выполнение ею своих обязанностей (оказание услуг суррогатного материнства), т.е. при использовании суррогатного материнства, наряду с неимущественными отношениями возникают полноценные имущественные отношения. Наиболее близкой правовой формой, позволяю-щей опосредствовать данные отношения, на наш взгляд, является договор возмездного оказания услуг.

Вывод, который можно сделать в связи с приведенными рассуждениями - неимущественные отношения в семейном праве неоднородны. Их так же, как и в гражданском праве, можно подразделить на личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными отношениями и личные неимущественные отношения, связанные с имущественными отношениями. В семейном праве спектр последней группы указанных отношений более разнообразен чем в гражданском праве.

Признание и разработка доктрины личных неимущественных отношений только складывается. Можно отметить значительно более меньший удельный вес исследований, посвященных личным неимущественным благам и правам, по сравнению с исследованиями, посвященными различным имущественным объектам и возникающим по их поводу правовым отношениям.

Традиционно имело место некоторое пренебрежительное отношение к неимущественным правам, констатация их наличия, однако реальной правоприменительной практики, связанной с их реализацией в области семьи не было. Традиционно семейно-правовые споры касались трех вопросов: раздела общего имущества; взыскания алиментов; решения вопроса о воспитании детей при разводе. В последнем случае тривиально решался вопрос о том, с кем из родителей будет ребенок. Многие аспекты неимущественных отношений родителей и детей также не разрешались судом.

Нашу точку зрения подтверждает мнение В.А. Лапача. Сказанное имеет отношение как к сфере гражданского, так и сфере семейного права. «Необходимо заметить, однако, что положение личных неимущественных благ в системе объектов гражданских прав весьма своеобразно. Ввиду отсутствия у них непосредственного экономического содержания и свойства оборотоспособности наука гражданского права всегда испытывала определенные затруднения в объяснении оснований для включения отношений по поводу таковых благ в предмет гражданско-правового регулирования» [188, с. 298-300].

В семье реализуются неимущественные отношения двух уровней. Во-первых, те неимущественные отношения, которые предусмотрены нормами гражданского законодательства. С учетом тесного общения именно членов семьи между собой обеспечение соблюдения таких прав и обязанностей членов семьи немаловажно.

Во-вторых, в семье складываются неимущественные отношения, регламентация которых напрямую осуществляется посредством норм семейного законодательства. Их режим в общем основывается на режиме неимущественных благ и прав, определяемом гражданским законодательством, однако, в области семейного права приобретается немалая специфика неимущественных отношений.

Мы считаем, что не все неимущественные отношения в настоящее время вычленены из структуры существующих семейно-правовых связей. Им не дана соответствующая оценка исходя из функционального предназначения этих отношений. Например, предметом правовой регламентации на уровне неимущественных отношений, связанных с имущественными, может и в определенных случаях должна стать добросовестность супругов относительно друг друга.

Добросовестность следует рассматривать в качестве генеральной обязанности каждого из супругов по отношению к другому, которая должна реализовываться на протяжении существования брачных правоотношений, во всех аспектах семейной жизни. Соответственно, будет существовать право требования добросовестности от другого супруга.

На аспект добросовестности обращается внимание в судебной практике Германии. Недобросовестность в поведении, в отличие от добросовестности, служит критерием противоправного поведения и, соответственно, может приводить к отрицательным имущественным последствиям для лица допустившего такое поведение. В частности, к недобросовестности может быть отнесено «сознательное небрежное отношение к чужим интересам для извлечения собственной выгоды или небрежное отношение к имуществу, которое было доверено этому лицу близким лицом» [189, с.144].

В зарубежной практике в качестве случая нарушения требования добросовестности является супружеская измена, которая может повлечь за собой наступление как неимущественных (инциирование развода), так и имущественных последствий, ограничение прав недобросовестного супруга на получение части имущества при разводе.

Сфера неимущественных отношений в большей степени подлежит регламентации нравственными нормами, обычаями, а также сложившимися у каждого из супругов представлениями об укладе семейной жизни. Однако здесь уместно говорить о важном проявлении характеристики частного права, в соответствии с которой субъекты могут свободно определять свое поведение в рамках, очерченных его императивными нормами.

Поэтому несмотря на кажущееся преобладание усмотрения самих субъектов-членов семьи в определении содержания неимущественных отношений между ними, эти отношения в ряде случаев регламентированы даже более жестче, чем имущественные отношения в семейном праве. В литературе по семейному праву обычно не учитывается режим личных неимущественных семейных прав в их обычном не нарушенном состоянии на уровне регулятивного воздействия норм семейного права. Также недостаточно разработаны вопросы возможных посягательств на такие права со стороны супруга, других членов семьи.

Применительно к неимущественным брачно-семейным отношениям считаем практически недопустимым придание обычаям правового значения. Правовое значение им можно придать лишь только в том случае, когда они позитивно воздействуют на отношения супругов, иных членов семьи между собой.

Дадим краткую характеристику личных неимущественных отношений супругов, родителей и детей.

Личные правоотношения супругов, равно как иные неимущественные отношения членов семьи, не имеют экономического содержания. Поэтому они не могут носить взаимно возмездный характер.

Однако специфика неимущественных отношений в семье накладывает свой отпечаток на все иные отношения, включая имущественные. При этом регулирование личных прав и обязанностей супругов направлено на обеспечение равенства супругов в семье, создание нормальных условий для реализации потребностей и интересов каждого супруга. Правовая регламентация неимущественных отношений должна способствовать укреплению семьи, ориентировать членов семьи на взаимосогласованные и в то же время достаточно автономные действия.

Мы не совсем согласны с точкой зрения Л.М. Пчелинцевой, которая пишет: «Поэтому в законе названы лишь те личные отношения супругов, на которые можно воздействовать нормами семейного права. Большая же часть личных отношений между супругами находится вне сферы правового регулирования» [77, с. 170].

Семейное право, устанавливая общие параметры правового регулирования неимущественных отношений, не остается безучастным и к оценке детальных действий (поведения) членов семьи по отношению друг к другу. Такую оценку следует делать посредством системного толкования всей совокупности норм, регламентирующих неимущественные отношения на всех уровнях: конституционного права; гражданского права; семейного права. Поэтому считаем уместным говорить о недостаточности доктринальных воззрений на вопросы личных неимущественных отношений в семье и неразвитую правоприменительную практику, которая приводит к практическому бездействию норм, регламентирующих личные неимущественные отношения в семье.

Личные права и обязанности супругов тесно связаны с личностью супругов, неотделимы от нее и не могут отчуждаться. На них не влияет факт совместного или раздельного проживания супругов. Каждый из супругов может пользоваться личными правами по своему собственному усмотрению.

Поэтому личные права и обязанности супругов не могут быть прекращены или изменены соглашением между супругами. Не могут они быть и предметом брачного договора, а также каких-либо иных сделок.

Такое воздействие позволяет дополнительно обеспечить соблюдение принципа равенства супругов, предохраняет от экономического диктата и от возможности заключения договоров, умаляющих в той или иной мере правоспособность, дееспособность, отдельные права какого-либо из супругов.

Названные особенности личных отношений между супругами и границы их правового регулирования традиционно рассматривались в теории семейного права [190, с. 27].

Личным неимущественным правам и обязанностям супругов посвящена глава 6 ЗоБС Республики Казахстан, в нее включены статьи 28-30. В ст. 29 ЗоБС Республики Казахстан закреплен принцип равенства супругов в семье.

Согласно ст. 29 ЗоБС Республики Казахстан, равенство супругов в семье предполагает:

а) право супругов на свободный выбор рода деятельности, профессии, места жительства;

б) совместное решение супругами вопросов материнства, отцовства, воспитания и образования детей, иных вопросов жизни семьи (право на совместное решение различных вопросов жизни семьи);

в) обязанность супругов строить свои отношения в семье на основе взаимоуважения и взаимопомощи, а также обязанность супругов содействовать благополучию и укреплению семьи, заботиться о благосостоянии и развитии своих детей.

Содержание ст. 29 ЗоБС Республики Казахстан, раскрывающей суть принципа равенства супругов в семье, основано на конституционных положениях, а также опирается на нормы международных договоров, участником которых является Республика Казахстан.

В частности, в соответствии с Законом <#"justify">2. Статус ребенка в семейном праве

Права ребенка являются частью прав человека в обществе в целом. В то же время они обладают выраженными особенностями. Они принадлежат субъектам, правовое положение которых требует безусловного признания их приоритета. От того насколько эффективно будут обеспечены права ребенка зависит полноценное развитие и становление будущих поколений.

Одинаково важны как текущее повседневное обеспечение прав ребенка, так и защита нарушаемых прав. Поэтому впоследствии, опираясь на проведенный в этом разделе анализ, мы рассмотрим процедурные и процессуальные аспекты защиты прав ребенка.

Сейчас основной задачей является разностороннее рассмотрение самих прав ребенка. Права ребенка - составная часть прав человека вообще. «Права человека - неотъемлемое естественное свойство личности. Они обусловлены социально-экономическими условиями жизни, природой государства. Права человека универсальны, так как они должны действовать на всех людей без исключения» [195, с. 9].

Понимание необходимости рассмотрения прав ребенка (его правового статуса) формируется и в семейном праве Российской Федерации. Как отмечает Н.В. Летова: «Потребность в теоретических выводах относительно понятия правового статуса, правового положения гражданина и в настоящее время не только сохранилась, но и становится все более остро. Несмотря на то, что основополагающие выводы относительно «правового статуса» были выработаны и сформулированы в работах Н.В. Витрука, В.А. Патюлина, Н.И. Матузова, Р.П. Мананковой, В.Д. Филимонова, тем не менее данная проблема актуальна и сейчас. Особенно это касается проблем правового статуса несовершеннолетних» [196, с. 61].

Правовой статус ребенка специфичен тем, что он также обладает правами и законными интересами в соответствии с нормами различных отраслей законодательства, как и все остальные граждане, одновременно он наделяется специфическими правами. Собственно эти права можно назвать сугубо семейными. В этой связи мы выражаем согласие с точкой зрения Н.В. Летовой, которая пишет о наличии общего правового статуса ребенка и специального правового статуса ребенка. Причем он формируется как в силу принадлежности к категории детей, так и в силу иных фактов принадлежности. «Например, ребенок - инвалид, ребенок - сирота, ребенок, оставшийся без попечения родителей - все это определенные юридические факты, влияющие на содержание специального статуса ребенка, отражающие специфику его прав и обязанностей. Таким образом, указанные категории детей обладают определенным статусом, который является специальным и свидетельствует об их принадлежности к той или иной группе» [196, с.61].

Однако все остальные права ребенка, на наш взгляд, также могут реализоваться лишь в семье либо в ходе правоотношений, связанных с осуществлением иных форм воспитания детей.

Правовой статус ребенка специфичен в силу его возрастных и психологических особенностей. Поэтому права, которые принадлежат в общем-то любому физическому лицу, применительно к ребенку несколько трансформиируются в содержательном плане и в плане порядка их осуществления.

Правовое положение несовершеннолетнего следует оценивать с точки зрения правоспособности и дееспособности. Существует общее понятие правоспособности и дееспособности. Есть отрывочные положения о брачно-семей-ной правоспособности. «Так, А.И. Пергамент в статье «О правовом положении несовершеннолетних» высказывает свои соображения относительно возникновения брачной правоспособности, которая зависит от возраста субъекта-участника семейных правоотношений. По ее мнению, «в брачных правоотношениях речь может идти только о безусловном совпадении брачной дееспособности и правоспособности». И далее: «…супруги всегда обладают как правоспособностью, так и полной дееспособностью, и эти два понятия в семейном праве нераздельно связаны» [76, с.11].

Наша точка зрения не совпадает с указанной точкой зрения. Мы считаем, что несовершенолетние обладают комплексом семейных прав, которые не могут принадлежать взрослому члену семьи. Соответственно, отличается и объем семейной правосопособности. Например, ребенку принадлежит право - жить и воспитываться в семье. Содержание этого права будет рассмотрено ниже.

Границы правоспособности ребенка могут быть и уже, чем правоспособность взрослого члена семьи. Например, это связано со способностью вступать в брак. Объективно уже дееспособность несовершеннолетнего. В этой связи мы не согласны с точкой зрения О.В. Подкорытовой, которая пишет: «Другая проблема, которая возникает в связи с рассмотрением вопроса о родительской дееспособности, касается возможности несовершеннолетними родителями осуществлять гражданские права от имени и в интересах своих детей. Как известно в ряде гражданских правоотношений несовершеннолетние не обладают полной гражданской дееспособностью, а значит и не могут самостоятельно стать участниками таких правоотношений. Получается, что действуя в своих интересах несовершеннолетний не может стать участником определенных гражданских правоотношений без согласия своего законного представителя. Но если этот же несовершеннолетний в таком же гражданском правоотношении будет действовать в интересах своего ребенка (как законный представитель), то в соответствии с СК КР он обладает полной дееспособностью» [197, с.13].

На наш взгляд, признание полной дееспособности должно основываться лишь на полной способности несовершеннолетнего понимать значение своих действий и руководить ими. Поэтому это допустимо лишь в случаях, когда обоснованно снижается брачный возраст для несовершеннолетнего либо происходит его эмансипация.

Возвращаясь к сказанному выше, отметим, что мы далеки от мысли ограничивать право взрослых членов семьи жить в семье, но законодатель не акцентирует для взрослых членов семьи их право жить в семье. Это одна из возможных моделей их поведения, и в случае распада семейных правоотношений не будет законных оснований для отстаивания возможности взрослого человека жить с семьей. Наоборот, как родители, взрослые дети, так и супруг могут совершать соответствующие правовые действия для того, чтобы максимально минимизировать имеющиеся правовые связи, соответственно, со взрослыми детьми, родителями и другим супругом.

Говоря о правах детей в семье и их реализации, в первую очередь необходимо говорить о существующих потребностях детей. В отличие от прав взрослого населения права детей неразрывно связаны с обеспечением развития детей, их надлежащего воспитания, привития им необходимых социальных качеств. Поэтому и признается законодательно приоритетная защита прав и интересов несовершеннолетних [7].

В целом положительно относясь к существованию подобного принципа семейно-правового регулирования, в то же время считаем уместным изменение формулировки принципа, содержащегося в семейном праве.

Можно говорить просто о приоритете прав ребенка в семье. Слово «защита» ассоциируется приоритетом прав ребенка при их нарушении, при существующей конкуренции прав несовершеннолетних и взрослых трудоспособных членов семьи.

Потребности детей, их возникновение, изменение, развитие тесно связаны с условиями жизни общества и поэтому они - особая форма их отражения. Для анализа потребностей детей в данном обществе следует анализировать саму систему общественных отношений, которая порождает данные потребности, а также способы и формы их удовлетворения.

Потребности, являясь фактором человеческого поведения, превращаются в интерес, это следующее звено направленности действий человека на удовлетворение своих потребностей. Потребность предшествует интересу, порождает его, без потребности интерес не возникнет. Потребности носят объективный характер, но для того чтобы они могли быть реализованы, они должны быть осознаны как интерес. «Это сознательная направленность человека на удовлетворение потребности» [198, с. 89].

Интерес включает в себя не только потребности, но и пути, средства их удовлетворения. Интерес реализуется через деятельность, воплощающую единство цели и средств его достижения. С. Сабикенов пишет: «Интерес - это совокупность определенных, объективно-необходимых и полезных для индивида, класса и других благ или выгод, порождаемых социальным положением и потребностями человека, способствующих его существованию и развитию как члена общества» [199, с. 5].

Особенность детей заключается в том, что они не могут в полной мере глубоко и адекватно осознавать свои интересы и вынуждены полагаться на взрослых людей, которые должны способствовать реализации их интересов. Поэтому в цивилизованной стране интересы детей являются приоритетными. Согласно Конвенции о правах ребенка, дети имеют право на особую заботу и помощь. Семье как основной ячейке общества и естественной среде для роста и благополучия всех его членов, особенно детей, должны быть предоставлены необходимые защита и содействие, с тем чтобы она могла полностью возложить на себя обязанности в рамках общества. Также предусмотрено, что: «Ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту как до, так и после рождения» [102].

Выработаны определенные подходы в этом отношении: при стихийных бедствиях, военных действиях первая помощь всегда оказывается детям. Нарушение прав и интересов детей является отягчающим обстоятельством. Интересы детей в праве всегда защищаются взрослыми людьми. Интересы детей осознаны и закреплены в качестве основополагающих в системе международных документов, к которым присоединилась Республика Казахстан. Это послужило толчком для развития в соответствии с международными стандартами национального законодательства.

Как следует из сказанного выше, особенность интересов детей состоит в том, что до некоторого времени их интересы не могут существовать отдельно от интересов родителей и лиц, осуществляющих их воспитание, опекунов. Однако неразрывность интересов детей и указанных лиц лишь внешняя кажущаяся сторона. На самом деле дети являются обособленными субъектами правовых отношений, обладают собственными правами и интересами. Вследствие этого в праве следует кардинально изменить подход к правам ребенка. Государство в максимальной степени должно способствовать лишь ограждению прав детей от произвольного воздействия. Должно обеспечиваться как можно более стабильное пребывание детей в обществе в рамках семьи.

Всегда следует учитывать, что несовершеннолетние нуждаются в опеке со стороны взрослых и не могут осознать и выразить свои интересы так, как это делают взрослые. Например, право на судебную защиту дети имеют с 14 лет, но они защищают свои права при помощи родителей или иных законных представителей. Это имеет как позитивные, так и негативные стороны. У нас немало хороших семей, где интересы родителей полностью совпадают, неразрывны с интересами детей.

В таких семьях родители обеспечивают права и интересы детей, с точки зрения законодательства, идеально. Какие бы высокие планки законодательство не ставило бы, в таких семьях отношение к детям будет превосходить законодательные требования. Однако не исключены негативные аспекты нарушения прав детей непосредственно в семье. Это может являться одним из проявлений бытового насилия, не исключена трудовая эксплуатация детей, могут иметь место другие нарушения его прав. Поэтому прогрессивными являются нормы, закрепленные в п.2 статьи 59 ЗоБС Республики Казахстан. По действующему законодательству ребенок имеет право на защиту от злоупотреблений со стороны родителей (лиц, их заменяющих) [7].

«При нарушении прав и законных интересов ребенка, в том числе при невыполнении или при ненадлежащем выполнении родителями (одним из них или лицами, их заменяющими) обязанностей по содержанию, воспитанию, образованию ребенка либо при злоупотреблении родительскими (опекунскими, попечительскими) правами, ребенок вправе самостоятельно обращаться за защитой своих прав в орган опеки и попечительства, а по достижении возраста четырнадцати лет - в суд» [7].

Дело за практической реализацией прав, поэтому следует учесть весь круг прав детей. «Человек, обладающий своими интересами и правами, является личностью, и выступает не элементарным их носителем, а первичным их субъектом» [120, с. 116].

Еще одной особенностью правового положения детей является то, что они не сразу становятся носителями всех семейных прав и обязанностей, для этого они должны достичь определенного возраста. В частности, можно упомянуть право ребенка выражать мнение после достижения десятилетнего возраста. Конечно, и не достигнув десяти лет, он может выражать мнение, однако отсутствие обязанности лиц, вступающих в семейно-правовые отношения с ребенком либо органов, разрешающих семейно-правовые споры, не позволяет говорить о полноценном праве ребенка, не достигшего десяти лет на выражение своего мнения.

В соответствии с п.3 ст. 61 проекта Кодекса «О браке (супружестве) и семье» ребенок, получающий доходы с собственного труда, вправе участвовать в расходах по содержанию семьи, если он проживает у родителей [16]. В данном случае возникновение этого права связано с моментом наступления полной или частичной трудовой правоспособности. Имеет значение также фактическая реализация этого права несовершеннолетним на субъективно-правовом уровне.

Согласно статье 30 ТК Республики Казахстан по общему правилу трудовой договор может быть заключен с гражданами, достигшими шестнадцатилетнего возраста. «С письменного согласия одного из родителей, опекуна, попечителя или усыновителя трудовой договор может быть заключен с:

) гражданами, достигшими пятнадцати лет, в случаях получения ими среднего образования в общеобразовательном учебном заведении;

) учащимися, достигшими четырнадцатилетнего возраста, для выполнения в свободное от учебы время работы, не причиняющей вреда здоровью и не нарушающей процесса обучения;

) с лицами, не достигшими четырнадцатилетнего возраста, в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках для участия в создании и (или) исполнении произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию…». При этом выполнение работ также допускается в свободное от учебы время. Работа не должна причинять вреда здоровью и не нарушать процесс обучения [99]. Следует учесть, что распоряжение доходами от собственного труда будет также являться гражданско-правовыми сделками, поэтому их совершение будет требовать учета норм статей 22, 23 ГК Республики Казахстан [30].

Противоречие, связанное с наличием у детей собственных прав и интересов и неспособностью в некоторых случаях реализовывать их, разрешается деятельностью взрослых субъектов права, которые защищают интересы детей - родители, опекуны, попечители, патронатные учреждения, государственные органы, государство.

В соответствии со ст. 18 Конвенции о правах ребенка в целях гарантии и содействия осуществлению прав детей, закрепленных в Конвенции, государства-участники оказывают родителям и законным опекунам надлежащую помощь в выполнении ими своих обязанностей по воспитанию детей [102].

Государство, наделяя всех людей одинаковыми правами, возникновение реальной способности использовать их связывает с развитием социально-психических качеств, определяя для этого различные возрастные пороги от 6 до 18 лет, то есть дифференцирует их по дееспособности и деликтоспособности. При этом критерием такой дифференциации являются интеллектуально-волевые качества человека. Даже дети старшего возраста ограничены в выражении своих интересов как в законодательном плане, так и фактически. С 16 лет они имеют право вступать в общественные объединения, с 18 лет - в политические партии.

А.М. Нечаева, в этой связи указывает: «…тем самым государство как бы протягивает ребенку руку помощи, помогая ему выбраться из бесправного положения, встать с колен и в полную силу заявить о своем существовании, о своих правах, которые по своему значению не уступают правам совершеннолетних членов семьи» [200, с. 122].

Недостаточно правоприменительных инструментов, позволяющих сделать осязаемыми для всех интересы детей. Сейчас необходимо обеспечить учет мнения детей. Должны применяться научно обоснованные методики трактовки выражаемого мнения детей. Определенные изменения на этот счет, естественно, потребуются и в законодательстве. Необходимо, чтобы и сами дети осознавали свои права.

В этой связи очень ценен вывод Н.А. Шайкенова о том, что юридически защищаемые интересы неотъемлемы от его носителя - никто не может «замещать» субъекта в пользовании результатами реализации его интересов... В то же время дефекты психики субъекта в самом процессе реализации интересов восполняются волей других лиц, отвечающих разумным и общепринятым требованиям [120, с. 119].

А.В. Венедиктов пишет, что во всех действующих системах гражданского права субъектом права является каждый носитель интереса, регулируемого и охраняемого общей волей «законом» господствующего класса, хотя бы у него отсутствовала та психологическая воля, которая является в виде общего правила предпосылкой юридической воли (власти), признаваемой законом за носителем интереса... Где эта психологическая воля отсутствует, закон заменяет его волей другого дееспособного субъекта гражданского права, не нарушая тем самым основных принципов действующей в данном обществе системы гражданского права [201, с. 38].

О.Ю. Блохина считает, что в России приоритетность политики в интересах детей должна быть основана на следующих принципах:

законодательное обеспечение прав ребенка;

государственная поддержка семьи в целях обеспечения полноценного воспитания детей, защиты их прав, подготовки их к полноценной жизни в обществе;

установление и соблюдение государственных минимальных социальных стандартов основных показателей жизни с учетом региональных различий данных показателей;

ответственность должностных лиц, граждан за нарушение прав и законных интересов ребенка, причинение ему вреда;

государственная поддержка органов местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций, осуществляющих деятельность по защите прав и законных интересов детей [202, с.75-76].

Сказанное в полной мере справедливо и для условий Казахстана. Поэтому необходимо определиться с тем: какой статус имеется у ребенка, какой набор его прав следует признавать в той или иной ситуации. Отметим, что относительно правового статуса ребенка нет полной определенности.

Хотя в Казахстане социально-экономические и политико-правовые реформы проведены в значительной мере, все равно сохраняется проблема надлежащего обеспечения прав отдельных слоев населения. В первую очередь это социально менее защищенные слои, включая детей. Поэтому юридическое закрепление правового статуса несовершеннолетнего, нуждающегося в силу специфических психофизиологических особенностей в особой заботе со стороны государства и общества, становится весьма актуальным.

В соответствии с п.1 статьи 52 ЗоБС Республики Казахстан: «Ребенком признается лицо, не достигшее восемнадцатилетнего возраста (совершеннолетия)». Такой подход соответствует международно-правовым нормам.

Правосубъектность ребенка удобно оценивать через призму правоотношений, в которые вступает, потенциально может вступить ребенок. В современной правовой доктрине «правоотношение» определяется как общественное отношение, урегулированное правом [113, с. 387]. Однако не всякое общественное отношение становится основой для правоотношения. Поэтому следует рассмотреть эволюцию понятия «общественные отношения» и его атрибутивные признаки. Данным понятием охватываются реальные взаимодействия в социальном пространстве людей (сторон), наделенных сознанием и волей и преследующих определенные цели. Общественные отношения, как писал Г.В. Плеханов, устанавливаются людьми в процессе их деятельности, поэтому только в зависимости от нее они могут и существовать, и изменяться [203, с. 170].

Общественное отношение в процессе своего формирования проходит ряд последовательных, взаимосвязанных стадий:

общественная связь;

фактическое отношение;

общественное отношение.

Цель общественной связи - соединить, связать между собой двух и более субъектов формирующихся отношений. Объективное наличие этой связи заставляет субъектов еще до их вступления во взаимоотношение учитывать сам факт существования друг друга и соответственно корректировать свои действия. Фактическое отношение имеет своим содержанием удовлетворение определенных потребностей всех субъектов этого отношения или одного из них. Оно может строиться на самостоятельном императиве и автономном волеизъявлении сторон. Нередко возникновение такого отношения носит случайный характер [204, с. 152].

Общественное отношение характеризуют следующие признаки, отличающие его от предыдущих стадий:

) наличие двух конкретных сторон, каждая из которых может быть представлена несколькими субъектами;

) известная узость субъектного состава общественного отношения, по сравнению с фактическим отношением;

) соответствие определенному своему виду, который устанавливает тип взаимодействия и единообразие поведения субъектов общественного отношения [203, с. 266].

Общественное отношение - это одна из форм достаточно зрелой социальной активности как минимум двух сторон (лиц), оно устанавливается субъектами в целях удовлетворения актуальных для них интересов. Реализация такого отношения основана на взаимодействии сторон, их содействии друг другу, а также их взаимном контроле за нормативно закрепленным порядком этого взаимодействия [204, с. 152].

Ребенок в некоторых случаях не участвует в правовых отношениях, причиной этого является то, что он зачастую не способен реализовать свои существующие интересы, также он не будет в состоянии адекватно контактировать со взрослым участником такого отношения. Вследствие этого ребенок, как правило, вступает не в общественные, а фактические отношения.

Если вести речь именно о правоотношениях, следует различать две возможные вариации. Во-первых, ребенок может не вступать (не иметь возможности вступить) в общественное отношение по субъективным причинам - из-за отсутствия у него необходимых для этого свойств и качеств. Следует особенно щепетильно относиться к этой ситуации. Недопустимо, чтобы ребенка необосновано ограничивали в правовых возможностях, закрепляя его неполноценный статус. В то же время следует быть чувствительным к тем ситуациям, когда признание неограниченной правосубъектности ребенка будет способствовать к нанесению ущерба его правам и интересам.

Во-вторых, ребенок ограничивается в возможности вступления в правоотношения по объективным причинам, вследствие того, что законодательные нормы, закрепляющие порядок взаимодействия сторон, не наделяют ребенка достаточным объемом правомочий. В таких случаях фактическими и юридическими представителями детей становятся их родители (или лица их заменяющие) при совпадении интересов и тех, и других [205, с. 30].

Права ребенка (как и права человека вообще) неотделимы от способов бытия и общественных отношений. Они являются нормативной формой предотвращения и преодоления противоречий, конфликтов, и по своему существу нормативно формулируют те условия и способы жизнедеятельности, являющиеся оптимальными для обеспечения нормальной жизнедеятельности ребенка не только как «автономного» индивида, но и как члена социальной группы, каковой может выступать, к примеру, та же семья [206, с. 3]. Права ребенка связаны с удовлетворением его интересов как в имущественной, так и неимущественной областях.

Для определения правосубъектности ребенка важное значение имеет учет такого состояния личности, как социализация. Ею считается усвоение человеком в процессе общественного взаимодействия системы знаний, ценностей и норм того сообщества, к которому он принадлежит; усвоение индивидом в результате межличностного общения общих ценностей, обычных и иных норм.

Как пишет К.А. Алимжан, социализация формирует человека как личность и члена сообщества, поэтому следование общезначимым нормативным стандартам становится частью его мотивационной структуры, личной потребностью. Тем самым наряду с объективными социальными потребностями, детерминирующими необходимый правопорядок, субъективные фундаментальные установки личности, сложившиеся в результате социализации, также способствуют нормативному поведению субъекта [207, с. 146].

В процессе социализации человек формируется как творец материальных и духовных благ, активный субъект социального отношения - познавательного, ценностного, практического, коммуникативного [208, с. 55].

С правовой точки зрения, процесс социализации - это осознание ребенком своих правовых интересов и постепенное появление у него возможностей реализовать их. Пока ребенок не достигнет определенного возраста и не сформируются соответствующие свойства его психики, без родителей он не сможет реализовывать свои правовые интересы. Поэтому интересы детей представляются неразрывно связанными с интересами родителей.

И.С. Кон отмечает, что эффективность институтов социализации и конкретных методов воспитания и обучения должна оцениваться не только по тому, насколько успешно эти институты и методы обеспечивают усвоение и воспроизводство накопленных ценностей и навыков. Необходимо учитывать: готовят ли они подрастающее поколение к самостоятельной творческой деятельности, постановке и решению новых задач, которых не было и не могло быть в опыте прошлых поколений [209, с. 65].

Наиболее значимые интересы детей нашли свое воплощение в законодательстве. Их можно рассматривать как личные неимущественные права детей в семье. Так же существует определенная совокупность имущественных семейных прав детей. К третьей группе можно отнести социально-экономические права, декларируемые на конституционном уровне и затем находящие более подробную регламентацию в отдельных (отраслевых) законодательных актах.

Личные права представляют собой совокупность правомочий, отражающих естественно-правовые начала, обеспечивающие индивидуальность и оригинальность личности во взаимоотношениях с государством и обществом [210, с. 500]. Перечень личных прав ребенка содержится в нормах глав 9,10 ЗоБС Республики Казахстан.

Можно заметить, что они отличаются от перечня личных неимущественных прав лиц, достигших совершеннолетия.

К ним можно, в частности, отнести:

) право ребенка жить и воспитываться в семье;

) право ребенка на имя, отчество, фамилию, гражданство, на выражение собственного мнения;

) право ребенка на общение с родителями и другими родственниками;

) право ребенка на защиту;

) право ребенка на особую заботу при утрате родительского попечения.

В том случае, когда несовершеннолетний сам становится родителем, у него наряду с сохранением за ним прав ребенка возникают и родительские права.

Социально-экономические права касаются поддержания и нормативного закрепления социально-экономических условий жизни ребенка, определяют его положение в обществе и гарантии социальной защищенности. Степень реализованности этих прав зависит как от возможностей семьи ребенка, так и от состояния экономики государства. От состояния этих прав зависит развитие ребенка и реализация его основных интересов, которые связаны с нормальными условиями проживания и развития.

К ним можно, в частности, отнести права ребенка:

) на охрану здоровья;

) на образование;

) на жилище;

) на социальное обеспечение;

) на благоприятную окружающую среду;

) на свободу труда;

) на отдых и досуг [211, с. 31].

Рассмотрим личные права ребенка. К их числу относится право ребенка жить и воспитываться в семье. Реализация права ребенка на нормальные условия жизни и семейное воспитание зависит прежде всего от его родителей, которые несут за это ответственность (п. 2 ст. 62 ЗоБС Республики Казахстан). Ребенок имеет право на воспитание своими родителями, обеспечение его интересов, всестороннее развитие, уважение его человеческого достоинства (п. 2 ст. 52 ЗоБС Республики Казахстан). Родителям запрещается причинять вред физическому и психическому здоровью и нравственному развитию своих детей (ст. 64 ЗоБС Республики Казахстан). Таким образом, законодательство, с одной стороны, предоставляет ребенку право на семейное воспитание, а с другой - четко обозначает то, что недопустимо при его осуществлении.

Реализуют это право родители ребенка, решая бытовые вопросы его жизнедеятельности; осуществляя систематическое практическое воздействие на его сознание и психологию с целью привить ему определенные качества, которые, по их представлениям, должны будут помочь ему в жизни; формируя его нравственный облик и социальный статус; заботясь о получении им начального образования.

Воспитательные возможности родителей зависят от их интеллектуального уровня, степени образованности, темперамента, характера, воли, эмоционального состояния и иных субъективных факторов.

Проживая и воспитываясь в семье, ребенок подчиняется указаниям, советам и наставлениям родителей. Данное правомочие в законодательстве не зафиксировано, хотя оно и вытекает из комплекса прав и обязанностей в право-отношении между родителями и детьми.

Оно, как и всякое правоотношение, строится на основе взаимосвязи прав и обязанностей. При этом Е.М. Ворожейкин отмечает сложность данной взаимосвязи, как частного, так и общего характера. Сложность частного характера он видит в отсутствии в семейном законодательстве указания на обязанность ребенка следовать разумной воле своих родителей, хотя это вытекает из общего смысла законодательных норм так же, как из реального, объективного положения вещей. Сложность общего характера обусловлена особенностями правоотношения между родителями и их ребенком как комплекса взаимно пересекающихся специфических прав и обязанностей в рамках воспитательного процесса в семье [212, с. 187]..M. Нечаева относит право родителей на воспитание своих детей к родительским правам, а в перечень обязанностей родителей включает надлежащее воспитание ребенка, защиту его прав и законных интересов. При этом мера дозволенного поведения родителей представляет собой меру определенной свободы отношений в рамках воспитания детей в семье [213, с. 105].

Обязанность детей уважать родителей, соблюдать их требования, касающиеся семейного воспитания и право родителей применять к детям необходимые меры воспитательного характера, Н.М. Ершова предлагает закрепить законодательно [214, с. 19]. Мы считаем, что к разрешению этого вопроса следует подходить очень взвешенно.

В целях создания правовых условий для того чтобы каждый ребенок имел возможность выразить свое собственное мнение, семейное законодательство Республики Казахстан предоставляет ребенку право:

а) выражать свое мнение в семье при решении любых вопросов, затрагивающих его права и законные интересы;

б) быть заслушанным в ходе судебного или административного разбирательства, если оно касается его прав.

При этом ЗоБС Республики Казахстан конкретизирует, в каких случаях суд, орган опеки и попечительства обязаны выяснить мнение ребенка по вопросам, которые не только затрагивают его права и законные интересы, но и выходят за рамки его семьи. К таким случаям относятся:

изменение имени и фамилии ребенка;

восстановление родителей ребенка в их родительских правах;

согласие ребенка на его усыновление (удочерение); изменение фамилии, имени и отчества усыновленного (удочеренного) ребенка;

запись усыновителей (удочерителей) в качестве родителей усыновленного (удочеренного) ребенка;

требование отмены усыновления (удочерения);

передача ребенка патронатным воспитателям [215].

Право на выражение ребенком собственного мнения реализуется в Казахстане также в соответствии с Законом Республики Казахстан «Об образовании» [216]. Обучающийся имеет право на участие в управлении образовательным учреждением в форме, определяемой ее уставом, как непосредственно через участие в общих школьных собраниях, так и опосредованно, через различные внутренние общественные организации. Типичной практикой здесь является ситуация, когда коллектив (группа детей) избирает из своей среды наиболее авторитетного лидера (представителя), наделяя его определенными полно-мочиями или правами, которые он обязан отстаивать в органах самоуправления образовательного учреждения: педагогическом совете, родительском комитете и др.

Как мы полагаем, отталкиваясь от данной точки зрения, необходимо, чтобы и в законодательстве Республики Казахстан учитывались взгляды и тех детей, которые еще не достигли установленного в нашем праве начального возрастного предела в 10 лет для признания собственного мнения ребенка по вопросам, в частности, его усыновления (удочерения).

Опыт Казахстана учитывает достижения в направлении расширения прав детей, достигнутые в странах с развитой демократией. Так, в Швеции в каждом классе имеется совет в составе учеников и учителя для обсуждения вопросов, интересующих весь класс. Учащиеся средних школ участвуют в общешкольных конференциях и могут влиять не решения, касающиеся, например, школьного бюджета и расписания занятий [215, с. 41].

На наш взгляд, следует учесть еще один аспект реализации права ребенка на образование. Существуют общеобязательные стандарты образования. Необходимо обеспечивать их соблюдение. В Республики Казахстан сейчас имеются частные школы. В них не всегда могут обеспечивать соблюдение требуемых стандартов обучения. Также в перспективе в Республики Казахстан, если будет заимствован опыт других стран, может альтернативно действовать система самообразования. В этом случае также необходимо обеспечивать соблюдение обязательных стандартов образования.

То есть, реализуя права ребенка родители и другие лица, осуществляющие воспитание ребенка не могут отклоняться от обязательных требований. Задача законодателя в этой связи заключается в том, чтобы максимально полно предусмотреть все права ребенка и их соответствующие стандарты, которые позволят обеспечить хорошие условия жизни ребенка.

Осуществление любых прав ребенка всегда будет ориентироваться на стандарты и минимальные требования, которые будут определяться законодателем.

Этой позиции, применительно к праву детей на образование, придерживается, например, Европейский суд по правам человека. «Как указывалось в одной из жалоб, рассмотренных им, родители детей, страдающих дислексией, приняли решение обучать их на дому, а не в государственных школах, поскольку те не были оборудованы с учетом потребностей больных детей. При этом государственные власти сохранили право контролировать прогресс детей в получении соответствующих знаний и навыков. Родители в поданной ими жалобе оспорили такую практику государства, хотя та и основывалась на его внутреннем законодательстве. Суд не согласился с доводами, изложенными в жалобе, постановив, что государство могло требовать от родителей сотрудничества в оценке соответствия знаний, полученных детьми, установленным нормам обучения, тем более, что начальное образование по закону носило обязательный характер» [211, с. 29,30].

Анализируя приведенный пример косвенно можно прийти еще к одному выводу. Он заключается в том, все решения, касающиеся прав и интересов ребенка, принимаемые как родителями, так и иными лицами, должны не наносить ущерб ребенку, даже если принимаемые решения внешне правомерны. Нельзя формально подходить к ситуациям. Нельзя, например, исходить только из того, что существует государственная общеобразовательная школа. Существует обязанность получать в ней образование каждому, поэтому несмотря на состояние здоровья и другие причины ребенок должен обязательно в ней обучаться. Сказанное касается и решений, принимаемых государственными органами, когда они вмешиваются в ситуации, связанные с воспитанием детей, реализацией их прав и интересов.

Ребенок имеет право на общение с родителями и другими родственниками. Родители - неотъемлемая часть жизни ребенка. Поэтому отторжение, изоляция ребенка от его родителей допускается лишь в исключительных случаях: например, при лишении родителей родительских прав, ограничении этих прав в судебном порядке, когда того требуют законные интересы ребенка (ст. 67, 71 ЗоБС Республики Казахстан).

Однако семейное законодательство Республики Казахстан не ограничивается установлением строгого перечня обстоятельств, допускающих прекращение связей ребенка с родителями. Оно также определяет правовые предпосылки сохранения за ребенком необходимого и полезного для него контакта с родителями, что выражается в предоставлении ему права на общение с ними в случае его раздельного с ними проживания.

Например, это возможно, если мать и отец ребенка проживают по разным адресам или оба родителя живут в другом государстве, или один из них живет в другом государстве, или оба родителя (либо один из них) лишены родительских прав, или оба родителя (либо один из них) ограничены в родительских правах и т.д.

Осуществлению права ребенка на общение с родителями служат также правила, закрепленные в других нормативных правовых актах Республики Казахстан: например, Положение «Об администрации детской деревни семейного типа» от 18 июля 2001 года, содержащее такое правило, как недопустимость ограничения воспитательных контактов воспитанника с его родителями или лишения его таких контактов [217, с. 34].

Установление над ребенком опеки (попечительства) также не может лишить его общения со своими родителями: «Опекун (попечитель) не вправе препятствовать общению ребенка с его родителями...» (п. 3 ст. 112 ЗоБС Республики Казахстан). И поскольку патронатные воспитатели обладают правами и обязанностями опекуна (попечителя) по отношению к принятому на воспитание ребенку, на них и в этой части полностью распространяются положения той же нормы. Помимо общения с родителями, ребенок имеет право общаться с другими своими близкими родственниками, указанными в пп. 13 ст. 1 гл. 1 ЗоБС Республики Казахстан, в частности, полнородными и неполнородными братьями и сестрами, дедушками и бабушками. Это право сохраняется за ребенком и в случае расторжения брака между его родителями, признания брака недействительным или раздельного проживания родителей (п. 1 ст. 53 ЗоБС Республики Казахстан).

Итак, данная норма предоставляет ребенку право на общение только с перечисленными в законодательстве родственниками. Это вступает в коллизию с судебной практикой Европейского суда по правам человека при применении ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 года [Совет Европы, г. Рим], гарантирующей право на защиту личной и семейной жизни. Семейная жизнь, предоставляющая ребенку право на общение с родителями и после их развода, возникает, по мнению Европейского суда, не только из факта родства, но и совместного проживания, а иногда и из тесного общения с ребенком, не связанным с совместным проживанием. На этом правовом основании права на общение с ребенком могут требовать его отчимы, мачехи, фактические воспитатели, фактический супруг матери или отца ребенка, если они проживали с ребенком одной семьей [18, с. 191,192].

Пункт 2 ст. 53 ЗоБС Республики Казахстан специально посвящен теме защиты прав ребенка, оказавшегося в таких экстремальных для него ситуациях, как задержание, арест, заключение под стражу, нахождение в лечебном учреждении и т.д., когда его личный контакт с родителями прекращен. В подобных ситуациях осуществление права ребенка на общение с родителями и другими родственниками приобретает повышенную актуальность, ибо именно тогда он особо нуждается в личных встречах со своими близкими и поддержке с их стороны.

Важным вопросом в сфере защиты права ребенка на надлежащее семейное воспитание является устранение опасности, грозящей его жизни, нравственному, физическому здоровью и воспитанию, которая может исходить от родителей (или одного из них). При установлении подобной опасности суд вправе применить к родителям ребенка норму ст. 67 ЗоБС Республики Казахстан, предусматривающую лишение их родительских прав, или ст. 71 ЗоБС Республики Казахстан, ограничивающую родителей в их родительских правах, или ст. 74 ЗоБС Республики Казахстан, предусматривающую отобрание ребенка у родителей.

Проблемы защиты прав и законных интересов детей нередко возникают при рассмотрении судами, органами опеки и попечительства споров и конфликтов, связанных с вопросами их надлежащего семейного воспитания. Наиболее типичным примером здесь может служить спор между родителями, проживающими раздельно, по поводу места жительства их ребенка. Такой спор разрешается судом в целях наилучшей защиты законных интересов ребенка и с учетом ряда условий, предусмотренных в п. 2 ст. 65 ЗоБС Республики Казахстан.

На необходимость их соблюдения обращается внимание в нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» от 28 апреля 2000 года [218].

Согласно п. 2 ст. 59 ЗоБС Республики Казахстан, ребенок имеет право на защиту от злоупотреблений со стороны родителей или лиц их заменяющих. Ребенок, оказавшийся в подобной ситуации, вправе сам обратиться за защитой в органы опеки и попечительства. При невозможности это сделать ребенок может обратиться в любой другой государственный орган или учреждение либо общественную организацию, или к любому гражданину, которые обязаны проинформировать орган опеки и попечительства о ситуации, в которой оказался данный ребенок. При получении таких сведений данный орган обязан принять все необходимые меры в целях зашиты или восстановления нарушенных прав и законных интересов ребенка.

Однако за невыполнение указанной нормы юридическая ответственность в законодательстве РК не предусмотрена, что затрудняет осуществление права ребенка на защиту. С другой стороны, осуществление ребенком указанного права в немалой степени зависит от возраста ребенка. Трудно представить, что малолетний ребенок сам будет способен обратиться в такие органы. Дети, страдающие подобным образом, как правило, не только никуда не обращаются, но даже пытаются скрыть эти факты из боязни, что их отберут от родителей и поместят в воспитательные детские учреждения.

Серьезнейшей проблемой для общества стало социальное сиротство. В Казахстане более 88 тыс. детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей. Лишь 30% из них не имеют родителей, у 70% родители живы, но они либо лишены родительских прав, либо по разным основаниям отказались от воспитания собственных детей. Основными причинами увеличения числа детей-сирот при живых родителях являются: падение социального престижа семьи, материальные и жилищные трудности, рост внебрачной рождаемости, асоциальный образ жизни родителей [219].

Такая ситуация характерна, в частности, и для России. При этом А.М. Нечаева отмечает, что государство скорее всего не в состоянии напрямую воздействовать на родителей, которые нарушают права ребенка. Она пишет: «Многодетные семьи можно разделить на две группы: благополучные, где о детях заботятся (таких еще меньше), и так называемые семьи маргинальные, где дети страдают алкоголизмом, наркоманией, бездумно производят на свет безразличное для них число детей. Причем материально поощряется материнство (и отцовство) в обоих случаях. В первом случае получаемые семьей средства используются по назначению, во втором - служат источником, причем постоянным, надежным, весомым, приобретения алкоголя, наркотиков не только для себя, но и себе подобных, но не используются на детские нужды. Возникает вопрос: как быть, чтобы «детские» деньги шли на ребенка? Ответа на него нет. Изымать детей из маргинальных семей и лишать их родительских прав - путь тупиковый» [220, с.8].

Задача, на наш взгляд, заключается в том, чтобы оградить ребенка от незаконных действий любых лиц, включая родителей. Поэтому актуальным остается вопрос о том, в каких случаях посягательства на интересы ребенка следует принимать активные превентивные меры, в том числе ограничение или лишение родительских прав, привлечение лиц нарушивших права ребенка к соответствующему виду правовой ответственности. Нельзя оставаться безучастным к судьбе ребенка, и в каждом отдельном случае нарушения прав ребенка следует предпринимать адекватные, соответствующие характеру нарушения, меры. Мы считаем, что лишение родительских прав все же необходимая мера.

А.М. Нечаева обращает внимание на необходимость дифференцированного подхода к вопросам многодетных детей, неполных семей, малодетных семей. Также данный автор рассматривает семьи, в которых произошло усыновление (удочерение), так называемую опекунскую семью, патронатную семью с точки зрения воздействия на отношения по воспитанию ребенка [220, с.8-11]. В таком подходе имеется рациональное зерно.

Следует осознавать, с каким типом семьи, какой проблемой для ребенка мы имеем дело, необходимо четко определить круг правоохраняемых ценностей ребенка (его прав и интересов). Также следует четко определить, какое право ребенка нарушается и следствием чего является нарушение права ребенка. Анализ правового статуса ребенка, таким образом, представляет собой интерес для решения задач полноценного обеспечения всех его прав и интересов.

В соответствии с нормами международного права государство предоставляет особую защиту и помощь ребенку, который временно или постоянно лишен своего семейного окружения или который в его собственных наилучших интересах не может оставаться в таком окружении (ст. 20 Конвенции о правах ребенка).

В законодательстве Республики Казахстан права детей, лишенных семейного окружения, а также обязанности учреждений и организаций, призванных обеспечивать эти права, закреплены в ГК Республики Казахстан, ЗоБС Республики Казахстан, законах о детских деревнях семейного типа и домах юношества, о правах ребенка в Республике Казахстан и др.

Так, согласно Закону о правах ребенка в Республики Казахстан, одной из главных целей государственной политики в интересах детей является содействие физическому, интеллектуальному, духовному и нравственному развитию детей (п.п.. 4 п. 1 ст. 6) [221].

В пп. 3 п. 3 ст. 6 упомянутого Закона содержится норма, в которой в качестве одной из целей государственной политики в интересах детей определено установление и соблюдение государственных минимальных социальных стандартов, направленных на улучшение жизни детей с учетом региональных особенностей. При этом в пп. 5 п. 1 ст. 7 того же Закона устанавливается, что финансирование государственных мероприятий по реализации государственной политики в интересах детей входит в компетенцию центральных исполнительных органов по обеспечению гарантий прав ребенка за счет средств государственного бюджета и иных источников, не запрещенных законодательством Республики Казахстан.

Государство наделяет каждого ребенка соответствующими правами, которыми, однако, он в силу своего малолетства, несовершеннолетия и других причин не в состоянии должным образом и в полной мере распорядиться. Такая правовая несостоятельность ребенка компенсируется, в первую очередь, с помощью его родителей, выступающих в качестве его законных представителей, защищающих его интересы. При этом предполагается, что родители ребенка неукоснительно выполняют свои обязанности по защите его прав и интересов.

В том случае, если ребенок по разным причинам лишается своего законного представителя (смерть родителей, их пребывание на длительном лечении и т.д.), функции такого защитника интересов исполняет государство, которое при этом должно:

создать правовую базу для своевременного выявления детей, оставшихся без попечения родителей;

возложить функции по защите интересов детей на государственные органы опеки и попечительства;

законодательно обязать всех юридических и физических лиц, обладающих информацией об угрозе жизни или здоровью ребенка, о нарушении его прав и законных интересов, сообщать об этом в органы опеки и попечительства;

создать правовые основания для устройства ребенка, лишившегося родительского попечения, в другую полноценную семью, способную обеспечить ему максимум возможностей для всестороннего развития;

создать в структуре организаций образования систему детских воспитательных учреждений для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, для постоянного их там пребывания на полном государственном содержании;

создать в структуре социальной защиты населения систему учреждений для социального обслуживания детей, включающую: - центры помощи детям, оставшимся без попечения родителей; - социальные приюты для детей и подростков; - социально-реабилитационные центры для несовершеннолетних; - центры социальной помощи семье и детям;

содействовать усилению внимания к научно-правовому изучению вопросов обеспечения прав и законных интересов детей, а также психологических проблем детей, находящихся в детских воспитательных учреждениях.

Вместе с тем следует констатировать, что в Казахстане все еще не разработаны юридические и социальные механизмы, которые должны обеспечить наилучшую защиту прав и законных интересов ребенка при его разлучении с родителями. Кроме того, правовая регламентация такого института как патронат является недостаточной (это будет рассмотрено ниже). Вопросами усыновления (удочерения) в основном занимаются специальные коммерческие агентства, обслуживающие иностранных усыновителей (удочерителей).

При этом существуют недостатки международного усыновления, связанные именно с деятельностью таких агентств по усыновлению (удочерению). В этой связи высказывается следующая идея: «Для надлежащего контроля за условиями жизни усыновленных детей необходим конкретный уполномоченный государственный орган, который бы занимался вопросами международного усыновления, координировал всю процедуру и вопросы правой защиты детей». В данный момент этим разрозненно занимаются органы здравоохранения и образования, но они не контролируют все аспекты усыновления [222]. В целом, на наш взгляд, создаваемый орган должен заниматься не только усыновлением (удочерением), но и любыми ситуациями, связанными с потенциальным нарушением прав детей. Отсутствуют социальные службы, призванные заниматься выявлением конфликтных семей в целях оказания им поддержки, укрепления института семьи и профилактики детской заброшенности.

Своеобразие положения ребенка, ставшего родителем, не могло не сказаться на содержании его прав в его изначальной родительской семье. С одной стороны, это - ребенок, и потому на него распространяются все права, предусмотренные семейным законодательством Республики Казахстан, с другой - он как родитель должен обладать всей совокупностью своих родительских прав.

В соответствии с семейным законодательством Республики Казахстан преждевременное материнство (или отцовство) ребенка никак не влияет на его прежний статус ребенка в плане какого-либо ущемления его прав. За ним сохраняется право на семейное воспитание, право знать своих родителей, право на совместное проживание со своими родителями, право на общение с ними, другими родственниками и пр.

Несовершеннолетний родитель также нуждается в защите своих прав и законных интересов, ибо состояние его социальной беспомощности чаще всего усугубляется после деторождения. Несовершеннолетний родитель, в возрасте до 16 лет, оказывается ограниченным в своих родительских правах.

В соответствии с семейным законодательством Республики Казахстан обязательным субъектом воспитания новорожденного ребенка является опекун, назначаемый последнему органом опеки и попечительства в том случае, если его несовершеннолетние родители не состоят в браке (п. 2 ст. 61 ЗоБС Республики Казахстан). Это объясняется необходимостью создать правовые гарантии обеспечения интересов самого беспомощного участника в сложившемся семейном правоотношении ребенка, имеющего несовершеннолетнего родителя.

Отсюда следует, что порядок осуществления родительских прав несовершеннолетними родителями зависит от следующих обстоятельств:

а) состояния в браке несовершеннолетних родителей;

б) возраста несовершеннолетних родителей.

Однако, согласно ст. 10 ЗоБС Республики Казахстан, при наличии уважительных причин (в данном случае - рождение совместного ребенка у несовершеннолетних) органы ЗАГСа по месту государственной регистрации заключения брака могут снизить брачный возраст (18 лет) на срок не более двух лет. Следовательно, минимальный возраст вступления в брак - 16 лет. Поэтому условие о состоянии в браке несовершеннолетних родителей при осуществлении ими своих прав по воспитанию ребенка указывать в норме закона не обязательно, так как в любом случае, если несовершеннолетние достигают возраста 16-ти лет, они осуществляют свои родительские права самостоятельно без опекуна.

Рассмотрим социально-экономические права ребенка. Одним из важнейших прав является право на здоровье. В Казахстане признаются права ребенка на пользование наиболее совершенными услугами, предоставляемыми системой здравоохранения и медицинского обслуживания.

Объективным критерием, отражающим отношение государства к проблемам сохранения и укрепления здоровья детей является показатель младенческой смертности.

В соответствии со ст. 30 Конституции Республики Казахстан [101] и Законом Республики Казахстан «Об образовании» [216] государство гарантирует своим гражданам получение бесплатного среднего образования в государственных учебных заведениях, среднего профессионального образования. Высшее профессиональное образование получается на конкурсной основе. Образование получается в соответствии с государственным образовательным грантом в пределах государственных общеобязательных стандартов образования, если образование по каждому из этих уровней гражданин получает впервые.

Согласно п. 1(а) ст. 29 Конвенции о правах ребенка, «государства-участники соглашаются в том, что образование ребенка должно быть направлено на... развитие личности, талантов и умственных и физических способностей в их самом полном объеме». Образование должно быть одним из приоритетов при выработке стратегии социального развития и экономического роста государства. Достижение этих стратегических целей невозможно без развития и совершенствования национальной системы образования.

Однако упомянутая Конвенция подходит к рассмотрению данных целей в аспекте защиты прав ребенка, что предусматривает:

обеспечение безопасной учебной обстановки, свободной от эксплуатации и дискриминации;

выработку у ребенка чувства самоуважения;

приобретение им базовых знаний и бытовых навыков, с тем чтобы учение стало для него позитивным и полезным [102].

Статья 26 Конвенции о правах ребенка гласит: «За каждым ребенком признается право пользоваться благами социального обеспечения, включая социальное страхование. Государства-участники принимают все необходимые меры для достижения полного осуществления этого права в соответствии с их национальным законодательством» [102].

Право на социальное обеспечение заключается прежде всего в том, что государство гарантирует помощь семье в связи с рождением и воспитанием ребенка в виде определенного денежного дохода - пособия.

Пункт 2 ст. 25 Конституции Республики Казахстан гласит: «В Республике Казахстан создаются условия для обеспечения граждан жильем» [101]. Согласно ст. 12 Закона о жилищных отношениях в Республике Казахстан, право на жилье обеспечивается предоставлением гражданам жилых помещений в домах государственного жилищного фонда путем приватизации, строительства, купли-продажи жилья. С лицами, не достигшими совершеннолетия, а точнее, не обладающими полной дееспособностью, не могут быть заключены договоры ни найма, ни купли-продажи, ни тем более договоры на строительство жилья.

Каким же образом может быть реализовано предоставленное ребенку право на жилище? Относительно государственного жилищного фонда это право реализуется путем установления в законодательстве положения о том, что члены семьи нанимателя, проживающие совместно с ним, пользуются наравне с нанимателем всеми правами и несут обязанности, вытекающие из договора найма жилого помещения (ст. 83 Закона о жилищных отношениях в Республике Казахстан). Согласно п. 1 ст. 21 данного Закона, к членам семьи нанимателя относятся совместно проживающие супруги и их дети.

Таким образом, законодатель закрепил возможность ребенка наравне с совершеннолетними членами семьи пользоваться жилым помещением. Дополнительной гарантией права ребенка на жилище являются закрепление в ст. 22 указанного Закона положения о том, что родители вправе вселять к себе детей, не достигших совершеннолетия.

В том же Законе усилены и гарантии прав несовершеннолетних сирот и детей-инвалидов. Речь идет о предоставлении жилища из государственного жилищного фонда. Так, согласно ст. 67 данного Закона, жилища из государственного жилищного фонда предоставляются в пользование нуждающимся в жилище гражданам РК и социально защищаемым слоям населения, относящимся к малоимущим.

К социально защищаемым слоям населения, согласно п.п. 3 и 6 ст. 68 упомянутого Закона, относятся семьи, имеющие и воспитывающие детей-инвалидов, а также лица, не достигшие 20 лет, которые утратили родителей до своего совершеннолетия. При призыве сирот на военную службу, возраст, до достижения которого, такое лицо относится к социально незащищенным слоям, продлевается на срок прохождения срочной военной службы.

Проблемным является также вопрос прав несовершеннолетних лиц при отчуждении приватизированного жилища, где данные лица проживают.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 6 нормативного постановления Пленума Верховного суда РК «О практике применения законодательства по приватизации гражданами жилых помещений» от 18 июля 1997 года № 9, в случае возникновения спора о правомерности договора передачи жилого помещения в собственность одного из его пользователей, правоустанавливающие документы на такое жилое помещение по требованию заинтересованных лиц могут быть признаны судом полностью или частично недействительными по основаниям, установленным ГК РК для признания сделки недействительной [148].

При заключении договора об отчуждении жилища должно быть учтено требование ст. 84 Закона о жилищных отношениях в Республике Казахстан о том, что лица, вселившиеся в жилище из государственного жилищного фонда в качестве членов семьи, приобретают право пользования этим жилым помещением наравне с остальными проживающими в нем лицами. Нарушение этой нормы - достаточное основание для признания указанной сделки недействительной. Таким образом, Верховной Суд Республики Казахстан указал на недопустимость нарушений жилищных прав несовершеннолетних при приватизации жилья.

В соответствии с Законом о жилищных отношениях в Республике Казахстан граждане, ставшие собственниками жилых помещений, владеют, пользуются и распоряжаются ими по своему усмотрению. Они вправе продавать, завещать, сдавать в аренду эти помещения и совершать с ними иные сделки,

Однако, при этом Закон устанавливает ряд ограничений с целью защиты интересов несовершеннолетних. Так, согласно п. 3 ст. 13 этого Закона, отчуждение жилища находящегося в общей совместной собственности, допускается только с согласия всех его собственников. Если сделка затрагивает интересы несовершеннолетних, являющихся собственниками жилища, то требуется согласие органа опеки и попечительства.

Как видим, законодатель предпринял определенные меры для того, чтобы право на жилище, предоставленное каждому гражданину, реализовывалось в должной мере и в отношении несовершеннолетних.

Охрана прав детей - самостоятельный предмет международного права, входящий в единый институт международной защиты прав человека [223, с. 266]. Права человека в значительной степени вышли за пределы исключительно внутренней компетенции государств и во все большей степени являются объектом международной защиты. Исходя из этого можно говорить о торжестве естественного права в области защиты прав человека: объективное сближение государств и их глобальные взаимосвязи приводят к сужению сферы, в рамках которой каждое государство может действовать по своему усмотрению, независимо от других государств и мирового общественного мнения [224, с. 26]. Реальное соблюдение и защита прав человека зависит в основном от мер, принимаемых государством в этой сфере с учетом своих особенностей. Относительно прав детей речь здесь может идти также о системе мер, в основном законодательного характера, касающихся вопросов обеспечения надлежащей охраны материнства и детства и др.

Сопоставление норм международного права, регламентирующих осуществление семейного воспитания детей, с соответствующими положениями законодательства Республики Казахстан позволяет сделать вывод о том, что эти нормы сформулированы в Конвенции о правах ребенка [102] лишь в общей посылке, содержащейся в ее преамбуле и носят декларативный характер: «Ребенку для полного и гармоничного развития его личности необходимо расти в семейном окружении...».

Национальное же законодательство Республики Казахстан подчеркивает приоритет семейного воспитания и содержит конкретные нормы о праве ребенка на надлежащее семейное воспитание (ст. 52 ЗоБС Республики Казахстан). Вместе с тем Конвенция обязывает государство оказывать семье, родителям помощь в воспитании, содержании несовершеннолетних детей. Законодательство Республики Казахстан ограничивается лишь общим конституционным положением о защите семьи, материнства, отцовства и детства государством (ст. 27 Конституции Республики Казахстан) [101].

Подчеркнем еще раз, что национальное законодательство Республики Казахстан в полной мере так и не было приведено в соответствие с данной Конвенцией. Ссылки на Конвенцию в целом, а также на отдельные ее положения включены только в Закон о детских деревнях семейного типа и домах юношества [225] и Закон о правах ребенка в Республике Казахстан [221]. Конвенции о правах ребенка соответствуют, по ряду позиций, и нормы ЗоБС Республики Казахстан [7]. И хотя в остальных законах и нормативных правовых актах РК имеется ссылка на возможность применения норм международного права и их приоритетность перед национальным законодательством РК, тем не менее нормы Конвенции в эти акты не введены.

Если оценивать ситуацию обобщенно, то можно сделать вывод, что основные принципы указанной Конвенции отражены в национальном законодательстве Республики Казахстан. В то же время имеется потребность разработки комплексных законодательных и институциональных механизмов, которые будут обеспечивать эффективную реализацию законов и иных нормативных правовых актов в сфере защиты прав детей.

Сказывается отсутствие специализированной структуры (государственного органа), который бы занимался всеми вопросами, касающимися детей. Проблемами детей занимаются отдельные министерства и ведомства, в том числе МОН Республики Казахстан, Минздрав Республики Казахстан, МВД Республики Казахстан, местные исполнительные органы власти (акиматы) и созданные при них структуры. Деятельность этих органов в аспекте ее правового регулирования скоординирована слабо.

Как отмечено Министром образования и науки Республики Казахстан, вопросами детства занимаются 9 Министерств, акиматы 14 областных городов и 2 городов республиканского значения, 211 районных и городских акиматов и 2,5 тысячи акиматов сельских округов. Поэтому по его мнению требуется обеспечить межведомственное взаимодействие государственных органов и сотрудничество с международными и межправительственными организациями. Вследствие этого в Республике Казахстан создаются определенные структуры, такие как межведомственная комиссия по делам несовершеннолетних и защите их права при Правительстве Республики Казахстан и др.

Деятельность создаваемых органов направлена на осуществление более действенного контроля за соблюдением прав детей на образование, качественное медицинское обслуживание, право на отдых, досуг, культурную и творческую жизнь [166].

Сказанное еще раз подчеркивает то, что многие проблемы, включая, организационные, связанные с обеспечением прав детей и их защиты еще не решены и требуется дальнейшее усиление работы в указанном направлении.

3. Реализация прав детей в семье

ребенок право усыновление воспитание

В предыдущем подразделе исследования дан развернутый анализ прав и охраняемых законом интересов детей. Однако декларации недостаточно. Нужно выработать соответствующие подходы к тому, как должна происходить реализация прав детей. Естественно, одновременно должен решаться вопрос о том, где должна происходить реализация прав детей.

Без всякого дополнительного обоснования можно сказать, что права ребенка должны реализовываться в семье. Чтобы выразить степень важности пребывания ребенка в семье непригодными будут термины «приоритет», «преимущество» семейного воспитания. Точнее будет говорить о безусловной потребности в семейном воспитании. Как и в любой другой сфере может иметь место необходимость в отходе от этого подхода, но основанием для этого будут служить лишь безусловно выраженные случаи негативного воздействия на ребенка, ущемления его прав.

Как и наше национальное законодательство, так и международное право учитывают необходимость осуществления воспитания детей и реализации их прав, в первую очередь, в семье. «Европейский суд по правам человека - контрольный механизм Европейской конвенции - неоднократно рассматривал вопрос разлучения ребенка с его родной семьей, возможные основания для применения такой меры защиты ребенка.

ноября 2006 года Суд принял решение по делу «Валлова и Валла против Чешской Республики (Wallova and Walla v. Czech republic)», еще раз подтвердив, что право родителей и детей жить вместе составляет основной элемент семейной жизни. Принимая это решение, Суд не ограничился рамочными высказываниями относительно того, что государство должно предпринимать все возможные меры для защиты целостности семьи, но пошел значительно дальше, описав в деталях, что именно должны были сделать специальные службы для сохранения семьи.

Дело касалось изъятия детей из семьи и их передачи под опеку государства. Признавая такую передачу необходимой, чешские суды исходили из того, что причинами, из-за которых дети не могут оставаться со своей семьей, являются большое число детей (пять человек) и отсутствие возможности у родителей обеспечить им адекватные жилищные условия вследствие бедности.

В своем решении по данному делу Европейский суд подтвердил, что право родителей находиться вместе со своим ребенком составляет «основной элемент семейной жизни». Было отмечено, что вмешательство в это право является очень значительным, так как «разрушение семьи является очень значительным вмешательством» и что «такое вмешательство должно служить интересам ребенка и должно основываться на весомых и обстоятельных соображениях» [226, с.77].

Такой подход следует применять в случае оценки любых ситуаций, связанных с воспитанием ребенка. Если родители и иные воспитывающие ребенка лица по сути не нарушают прав ребенка, то нельзя прибегать к крайним мерам, таким как отобрание ребенка у воспитывающих их лиц. В таких ситуациях, в первую очередь, должны быть применены меры государственной поддержки семьи.

Подход, который обозначен в решении Европейского суда вполне применим для разрешения ситуации, когда возникают споры между самими родителями по поводу того, с кем из них будет оставлен ребенок. Если оставление ребенка у родителя с худшими материальными условиями, соответствует интересам ребенка, а основным преимуществом другого родителя является лишь более лучшее материальное положение, то передача ребенка на воспитание родителю с недостаточно хорошими условиями проживания и будет являться реализацией прав и интересов ребенка, связанных с воспитанием в семье (пусть и неполной). При этом, конечно же, должен надлежащим образом решаться вопрос об обеспечении содержания ребенка за счет другого родителя.

Особенностью реализации прав ребенка является то, что процент их реализации посредством собственных действий ребенка невелик. Поэтому, раскрывая выбранный вопрос, больше внимания следует уделить условиям реализации прав ребенка. Также следует выяснить, какие действия тех или иных субъектов будут способствовать этому, либо, наоборот, приведут к созданию препятствий, преодолимых или непреодолимых для этого. В случае, когда реализация прав и интересов в семье становятся невозможными, в качестве крайней меры будет рассматриваться выбор иных форм воспитания детей.

Определенное значение в этом аспекте имеет возврат к определению понятия семьи, которое давалось нами ранее. Характер и структура семейно-правовых связей, характеризующих семью нами достаточно подробно рассмотрены в работе ранее. В то же время следует обратить внимание на то, что семья в аспекте реализации прав детей - это не только родители и их несовершеннолетние дети. По объективным причинам, таким как тяжелая болезнь, смерть, осуждение к лишению свободы, выездной характер работы, роль и функции родителей в семье могут выполнять и иные члены семьи. Это могут быть старшие братья и сестры, родные дед, бабка ребенка и др.

Сложившуюся структуру семьи необходимо поддерживать и ни в коем случае нельзя игнорировать взаимные права и обязанности ребенка и его близких родственников. Ведь по формальным критериям, если ребенок остается без непосредственного родительского попечения, то это уже может служить основанием выбора иной формы воспитания детей. Следует законодательно закрепить приоритет не только родителей, но иных близких родственников в воспитании детей.

В этой части не только уместен, но и оправдан учет обычаев в качестве регулятора семейных правоотношений, о возможности ограниченного применения которых для регулировании неимущественных и имущественных отношений в семье, говорилось ранее. При этом без законодательного оформления таких отношений, конечно, нельзя достичь максимального полного учета интересов ребенка и его близких родственников.

Приведем пример из судебной практики. Спор разрешала коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан. Костанайский городской отдел внутренних дел (ГОВД) обратился в суд с иском о лишении Жулдаспаевой Т.Р. родительских прав в отношении ее сына, Хабибуллина Р.Р., 12 марта 1994 года рождения, по тем мотивам, что она уклоняется от выполнения родительских обязанностей.

Решением Костанайского городского суда от 22 января 2003 года, оставленным без изменения постановлением надзорной коллегии Костанайского областного суда от 13 ноября 2003 года, иск Костанайского ГОВД удовлетворен.

В протесте первого заместителя Генерального прокурора Республики Казахстан поставлен вопрос об отмене решения и постановления в связи с тем, что судом первой инстанции не решены вопросы о том, кому передается несовершеннолетний ребенок на воспитание и о взыскании с Жулдаспаевой Т.Р. алиментов на содержание ребенка.

Заслушав выступление прокурора Жакупова А.А., поддержавшего доводы протеста, исследовав материалы дела, коллегия находит решение и постановление подлежащими оставлению без изменения, а протест - без удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно п.3 ст. 68 и п.5 ст. 69 Закона Республики Казахстан «О браке и семье», при рассмотрении дела о лишении родительских прав суд решает вопрос о взыскании алиментов на ребенка с родителя, лишенного родительских прав. При невозможности передать ребенка другому родителю ребенок передается на попечение органа опеки и попечительства.

Из искового заявления, объяснений представителей ГОВД и органа опеки и попечительства, объяснений бабушки Хабибуллина Р.Р. - Хабибуллиной С.М., распоряжения акима г. Костаная, копии свидетельства о смерти и других материалов дела видно, что отец ребенка - Хабибуллин Р.С. умер 25 марта 1998 года, а ребенок с девятимесячного возраста воспитывается бабушкой - Хабибуллиной С.М., которая распоряжением акима г. Костаная от 19 мая 1998 года назначена его опекуном.

Поэтому у суда первой инстанции не было необходимости решать вопрос о передаче ребенка кому-либо на воспитание [227].

Здесь имело место «удачное завершение истории». Однако нет никаких гарантий того, что при аналогичных ситуациях, формальном, бездушном отношении суда, органов опеки и попечительства решение вопроса не повлечет ущемление прав ребенка и его родственников.

Конечно, максимально следует «бороться» за то, чтобы детей воспитывали сами родители. Считаем, что в Нормативном постановлении Верховного Суда РК от 28 апреля 2000 года N 4 «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» изложен правильный подход к проблеме. В соответствии с п. 14 указанного постановления суды должны учитывать, что лишение родительских прав, является крайней мерой. Родители могут быть лишены судом родительских прав по основаниям, предусмотренным в ст. 67 ЗоБС РК, только при наличии их вины.

Уклонение родителей от выполнения своих обязанностей по воспитанию детей может выражаться в отсутствии заботы об их нравственном и физическом развитии, обучении, подготовке к общественно-полезному труду, в злостном уклонении от уплаты алиментов. Как частный случай такого уклонения расценивается отказ без уважительных причин взять своего ребенка из родильного дома (отделения) либо из иного детского воспитательного, лечебного или других учреждений [218].

В то же время можно констатировать, что точных критериев оснований лишения детей их родительских прав не существует. Для обоснования этого приведем пример из судебной практики.

Артемьев В.С. обратился с иском в суд к Соловьевой С.И. о лишении родительских прав, мотивировав иск, тем, что с Соловьевой С.И проживал без регистрации брака с 1998 года, от совместной жизни родилась дочь Ксения 26 июля 1998 года рождения. Свидетельство о рождении выдано по установлению отцовства Щучинским райбюро ЗАГСа 28 июля 1998 года. С августа 2002 года проживают с ответчицей раздельно. Соловьева С.И. не занимается воспитанием ребенка, ведет аморальный образ жизни, злоупотребляет спиртными напитками, не работает, в доме отсутствуют продукты питания, дома устраивает пьянки, на его замечания не реагирует, лечиться от алкоголизма отказывается, просил суд лишить родительских прав ответчицу в отношении дочери.

Решением Щучинского районного суда от 13 января 2004 года постановлено: в иске Артемьеву Виктору Станиславовичу о лишении родительских прав Соловьевой Светланы Ивановны отказать.

В апелляционной жалобе Артемьев В.С. указывает, что считает решение суда неправильным в виду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела, поскольку в суде было доказано, что Соловьева С.И. злоупотребляет спиртными напитками, что дома у нее происходят постоянные пьянки, ребенок остается без присмотра.

Данное обстоятельство подтвердила в суде свидетель Майборода Н.П., кроме того, в быту характеризуется отрицательно, что подтверждается характеристикой, выданной участковым инспектором Кожаниязовым А.К., в суде было установлено, что Соловьева С.И. не имеет постоянного места работы, так как систематически употребляет спиртные напитки, что подтверждается характеристикой, выданной частным предпринимателем Оспановым Т., имела привод в медвытрезвитель г. Щучинска. Также в суде доказано, что Соловьева С.И посылала дочь за водкой, в течение полугода не интересовалась дочерью, не попыталась забирать к себе, не проявляла заботу, что является фактом уклонения от выполнения родительских обязанностей.

Соловьева С.И. первый раз навестила ребенка после того, как он подал в суд иск, но ребенок боится, и не захотел жить с нею. Виновное поведение ответчицы было подтверждено в суде, но суд в решении указал, что имели место такие факты в поведении Соловьевой С.И. и что они недопустимы по отношению к ребенку. Оставление ребенка на воспитании у Соловьевой С.И. является опасным, в связи с чем, с учетом интересов и мнения ребенка, полагает, что есть все основания ограничить в родительских правах Соловьеву С.И.

Несмотря на то, что суд апелляционной инстанции не отрицает доказанность перечисленных фактов, решение районного суда осталось без изменений [228].

В соответствии с п. 11 вышеуказанного постановления Пленума Верховного Суда Республики Казахстан под злоупотреблением родительскими правами следует понимать использование этих прав в ущерб интересам детей, например, создание препятствий в обучении, склонение к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков и т.п.

Отметим, что Верховный Суд Республики Казахстан не ограничивается исключительным перечнем злоупотребления родителей своими правами. И это правильно, все зависит не только от фактических вредоносных последствий действий ро-дителей. Перечень оснований лишения родительских прав должен быть диф-ферренцирован на те основания, которые будут приводить к лишению родительских прав при проявлении определенных вредоносных последствий и те, которые должны приводить к лишению родительских прав уже в силу факта их совершения. Выражаясь образно с использованием терминологии уголовного права необходимо разграничить «материальные и формальные составы» правонарушений, допускаемых родителями в отношении их детей.

Должна осуществляться четкая констатация того, какие именно права детей и в каком объеме были нарушены. В последствие это будет служить основанием для применения адекватных мер по восстановлению прав детей.

На этот аспект защиты прав ребенка в нашей практике обращается недостаточно внимания. В основном считается достаточным, если противоправные действия, нарушающие права ребенка пресечены. А ведь по факту нарушения прав ребенка может возникнуть множество правоотношений имущественного и неимущественного характера. В ряде случаев может потребоваться подача исков в пользу детей.

Следует определиться с тем, какая степень жестокого обращения с детьми может служить основанием для лишения их родительских прав. В трактовке Верховного Суда Республики Казахстан жестокое обращение с детьми может проявляться не только в осуществлении родителями физического или психического насилия над ними либо в покушении на их половую неприкосновенность. Оно может выражаться в применении недопустимых способов воспитания (в грубом, пренебрежительном, унижающем человеческое достоинство обращении с детьми, оскорблении или эксплуатации детей) [218].

Нельзя не учитывать менталитет нашего общества. Еще в недавнем прошлом патриархальные способы воспитания считались чуть ли не образцовыми. Они не изживались и в советском обществе. Можно было встретить немало людей, среди которых были и люди, занимавшие достаточно высокое положение в обществе. Они чуть ли не с гордостью вспоминали строгость отцов, то, как «воспитание ремнем» помогло встать им на верный путь, избежать криминализации и т.д.

Одобрять указанные методы «воспитания» нельзя. В то же время, если родитель все же допускает какие-то насильственные действия по отношению к ребенку, необходимо рассматривать их в контексте происходящих событий. Возможно имел место своеобразный «аффект», вызванный ненадлежащими действиями самого ребенка.

Родитель при этом не преследовал целей истязания ребенка, издевательства над ним и т.д. Не был причинен ощутимый ущерб физическому и психическому здоровью ребенка. Лишения родительских прав здесь не должно быть, даже если насильственные действия совершались родителем неоднократно. В то же время должны быть предприняты все необходимые меры для того чтобы противоправное воздействие на ребенка было все же прекращено.

Сказанное касается и случаев ненадлежащего осуществления родителями своих обязанностей по воспитанию детей. Здесь уместен еще один пример из судебной практики. Истец Шварцков В.А. обратился в суд с иском к ответчице Дубровской В.В. о лишении родительских прав, мотивируя свои требования тем, что в период с апреля 2004 года он состоял с ответчицей в гражданском браке, от которого у них родилась дочь Марина, 05.08. 2004 года рождения, им было признано отцовство: свидетельство об установлении отцовства от 27.05. 2005 года. С момента рождения дочери ответчица безразлично и халатно относилась к вопросам воспитания ребенка и ухода за ним, во время отсутствия других членов семьи малолетний ребенок был предоставлен сам себе.

С октября 2005 года Дубровская В.В. в течение нескольких дней уходила из дома, якобы на прием к врачу, не заботясь о том, с кем останется ребенок. В течение их совместной жизни ответчица скрыла наличие еще одного ребенка, который находится на воспитании у матери ответчицы. С 19 октября 2005 года ответчица вообще ушла из дома, бросив дочь на его попечение, длительное время не давая о себе знать, его попытки отыскать супругу не увенчались успехом, в связи с беспорядочным образом жизни последней. За время отсутствия ответчица лишь дважды давала о себе знать, приезжала к нему и угрожала, требовала отдать дочь. Учитывая, что ответчица длительное время сознательно уклоняется от выполнения своих родительских обязанностей, учитывая образ жизни последней, просит суд рассмотреть вопрос о лишении Дубровской В.В. родительских прав в отношении дочери Шварцковой Марины.

Ответчик Дубровская В.В. иск не признала и показала, что действительно с истцом она состояла в гражданском браке, от совместной жизни у них родилась дочь Марина, 05.08. 2004 года рождения. На протяжении всей совместной жизни она заботилась о дочери, истец же постоянно допускал в отношении ее (ответчицы) рукоприкладство, в октябре 2005 года она была вынуждена уйти, ребенка она не смогла забрать, так как истец не отдал. После этого она неоднократно приезжала к дочери с подарками, но истец не давал видеться. Последний раз она приезжала в феврале текущего года, чтобы навестить дочь, но семья истца ее не впустила. Также она обратилась в РУВД Турксибского района и Прокурору Турксибского района с заявлением об отобрании ребенка у Шварцкова В.А., где ей рекомендовано обратиться в суд в гражданском порядке.

Действительно у нее есть ребенок, который находится на воспитании у ее матери, в 15 лет ее изнасиловали, она забеременела, когда ребенок родился, его на воспитание забрала ее мать. Эпилепсией она не страдает, у нее была травма, так как падала с третьего этажа, но отклонений нет. В настоящее время она сожительствует с мужчиной, который знает о наличии у нее двоих детей, они проживают в двухкомнатной квартире, которую арендуют, она работает 2-3 раза в неделю, делает уборку, заработная плата составляет 30000 тенге, у нее есть необходимые условия для содержания и воспитания дочери. В настоящее время она намерена обратиться с иском в суд по месту жительства ответчика об определении места жительства ребенка. Суд решил в иске Шварцкову Василию Александровичу к Дубровской Валентине Владимировне о лишении родительских прав отказать [229]. Причиной отказа суда в удовлетворении иска послужило то, что ответчица сумела предоставить достаточно доказательств того, что заявленные против нее требования необоснованны в достаточной степени.

Нельзя исключать того, что определенные упущения в воспитании ребенка со стороны матери все же были. Например, свидетель Разина Е.В. суду показала, что она проживает по соседству с истцом Шварцковым В., у нее в квартире нет телефона и она неоднократно заходила по-соседски к Шварцковым, чтобы позвонить, когда бы она не пришла всегда Дубровская и ребенок неухоженные, Дубровская практически всегда находилась возле компьютера, она не видела, чтобы последняя гуляла с ребенком, всегда на прогулке находилась бабушка - мать истца. С октября 2005 года она и вовсе не видит ответчицу, как ей стало известно, последняя ушла из дома, а ребенка оставила. В нетрезвом состоянии ответчицу она не видела.

Нарушения прав ребенка родителем разной степени могут иметь место в аналогичных ситуациях. Для нас важен не частный пример, а возможная типизация таких случаев.

В данном случае нарушения не очень серьезные и в ряде моментов не виновные. Однако, если бы не оказалось достаточного количества свидетелей, которые положительно характеризовали ответчицу, то лишение родительских прав, скорее всего, состоялось бы. Поэтому и следует определиться с тем, какая «накопляемость» обстоятельств противоправного поведения родителя достаточна для лишения его прав.

Отметим еще один момент данного судебного дела. Свидетель Крешиева В.В. суду показала, что они общаются с ответчицей Дубровской В.В., у них дружеские отношения, один раз они приезжали с другом проведать Дубровскую В.В., пообщались на улице, когда она возвращалась домой ее супруг - истец Шварцков накинулся на нее, схватил за горло, они вмешиваться не стали. С Дубровской общается более пяти лет, охарактеризовать ее может исключительно с положительной стороны, ничего за ней плохого не замечала, Дубровская не заслуживает лишения родительских прав. Информация о применении насилия истцом в отношении ответчицы в данном деле озвучивалась не раз. В деле участвовал прокурор, представитель органа опеки и попечительства, однако, никаких мер на этот счет предпринято не было. Мы считаем необходимым в ситуациях, когда речь идет о правах и интересах ребенка, разрешать весь комплекс вопросов, связанных с обеспечением их реализации и соблюдения. Если их не в состоянии реализовать родители (один из них), должно произойти вмешательство органов государства.

В соответствии с п.2 статьи 67 ЗоБС Республики Казахстан: «Родители (один из них) могут быть лишены родительских прав при совершении ими умышленного преступления против жизни или здоровья своих детей либо супруга». Мы считаем формулировку приведенной нормы неверной. Следует говорить не только о преступлении, но и о любом посягательстве на здоровье детей и супруга (не говоря уже о жизни), причинившем ущерб их здоровью. Наше исследование не посвящено вопросам уголовного права. Естественно, мы не исключаем возможности уголовного преследования.

Однако бытовая преступность имеет высокую латентность. Существует множество аспектов материального уголовного права (например, презумпция невиновности, давность привлечения к уголовной ответственности). То есть, говоря проще, несмотря на факт насилия осуждение лица - в принципе преступника - может не состояться и его соответствующий правовой статус не будет определен. Однако это не должно ограничивать возможности реализации прав детей. Впоследствии не исключается реакция компетентных органов государства по реализации мер уголовно-правовой ответственности по результатам разрешения гражданско-правового спора в суде, если речь не идет о делах частного, частно-публичного обвинения (ст.ст.33, 34 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан). Должно учитываться действие ч.2 обеих названных статей Уголовно-процессуального кодекса [230].

Социальная значимость такого подхода бесспорна. Психике ребенка бытовым насилием будет наноситься очень серьезный ущерб и его недопущение святая обязанность органов, в компетенцию которых входит применение законодательства, обеспечивающего права детей. Лишь неусыпный надзор государства за соблюдением прав ребенка позволит минимизировать случаи вопиющего игнорирования их несоблюдения.

Например, в г. Актау обнаружили 6-летнего мальчика, всю жизнь прожившего в квартире взаперти. Неизвестно, как сложилась бы дальнейшая судьба Саши, если бы не соседи. Услышав однажды ночью громкий детский плач, люди написали заявление в полицию. Из каменного плена малыша спасали полицейские и представители городского отдела образования. Даже видавшие виды стражи порядка ужаснулись при виде условий, в которых существовало дитя.

Мальчика нашли в деревянном ящике, отчасти напоминавшем детскую колыбельку. Он лежал голышом среди собственной мочи и кала, а когда его попытались взять на руки, завизжал от страха. Ребенку шесть лет, хотя внешне он выглядит не старше, чем на три года. Когда ему предложили яблоко, мальчик даже не знал, что это такое. Ребенок был в очень тяжелом состоянии. У него было недержание мочи и кала, приходилось надевать на него памперсы. Кормили его из ложки и приучали к горшку.

Саша К. никогда не выходил на улицу, не знает человеческой речи, не может самостоятельно питаться. В течение шести лет ни один из жителей дома № 35, что в 6-м микрорайоне г. Актау, даже и не догадывался, что в квартире рядом с ними обитает ребенок. Эта квартира давно уже превратилась в притон, а ее хозяйка - пожилая алкоголичка - устраивала в жилище попойки вместе с друзьями-собутыльниками. Люди не знали, что спившаяся женщина 6 лет назад стала бабушкой и дома у нее растет внучек. Лишь изредка спешившие мимо соседи замечали в грязном окне расплывчатый детский силуэт, но тогда этому никто не придавал значения. Как выяснилось позже, в отсутствие пьяной бабки Саша, который и ходить толком не мог, доползал до единственного светлого предмета в квартире - окна - и смотрел на мелькающие мимо автомобили и спешащих людей. Это было единственное, что видел в жизни мальчик, кроме четырех стен, вечно пьяной бабушки и ее собутыльников [231].

Столь подробно излагая все обстоятельства, мы преследуем цель охватить возможные нарушения прав ребенка. Если вдуматься в ситуацию, то можно убедиться, что абсолютно все права данного ребенка, исключая (по счастливой случайности), лишь право на жизнь, были грубо нарушены. Аналогичных ситуаций с разной степенью усугубления обстоятельств очень много. Общество должно найти адекватные механизмы их недопущения.

В соответствии с вышеуказанным нормативным постановлением Пленума Верховного Суда Республики Казахстан хронический алкоголизм или заболевание родителей наркоманией и токсикоманией, подтвержденные соответствующим медицинским заключением, будут служить основанием для лишения родительских прав уже в силу факта такого заболевания родителей. Лишение родительских прав по этому основанию может быть произведено независимо от признания ответчика ограниченно дееспособным.

Законодательно исчерпывающе следует закрепить, какие нарушения прав ребенка могут привести к лишению (ограничению) родительских прав уже в силу самого факта вне зависимости от наступившего (доказанного) вредоносного результата воздействия на ребенка [232, с. 7].

Нельзя умалять превентивное значение предпринимаемых мер. В приведенном выше примере из судебной практики родительница - Соловьева С.И. посылала ребенка для покупки водки.

То есть она провоцирует совершение административного правонарушения в сфере торговли, не заботится о том, что такие действия впоследствии могут негативно отразиться на ребенке, оставить неизгладимый след в его психике, сформировать соответствующий стереотип сознания, поведения. Возможно следует на первый раз лишь ограничить права такого родителя в соответствии со ст.ст. 71,72 ЗоБС Республики Казахстан, если нет иного противоправного воздействия.

Впоследствии в соответствии со ст. 73 ЗоБС Республики Казахстан ограничения могут быть сняты. Как правило, в период, когда правонарушитель (не исключение и правонарушители-родители) находится в поле зрения правоохранительных органов, органов опеки и попечительства, суда, его поведение может временно измениться. Однако не исключен «рецидив». Поэтому, когда впоследствии родитель допустит по отношению к своему ребенку иные противоправные действия, это должно служить основанием для безусловного лишения его родительских прав.

В связи со сказанным считаем необходимым дополнить статью 67 ЗоБС Республики Казахстан п. 3 следующего содержания: «Если ранее родитель ограничивался в родительских правах, то при повторном совершении в отношении ребенка любых действий, предусмотренных п.1 настоящей статьи, родитель лишается родительских прав вне зависимости от наступления вредоносных последствий таких действий».

Одно это предложение, на наш взгляд, способно принести пользу для обеспечения прав детей. В то же время проблем масса. Считаем, что вышеуказанное Нормативное постановление Пленума Верховного Суда Республики Казахстан от 28 апреля 2000 года требует серьезной доработки.

В Республике Казахстан недостаточно специальных исследований, посвященных вопросам реализации прав детей в семье. В РФ в числе исследователей, специализирующихся на данном вопросе, в современный период можно отметить Ю.Ф. Беспалова [93], Н.А. Темникову [233] и некоторых других. Указанными авторами также отмечается недостаточность исследований, посвященных вопросам реализации прав детей.

Хочется констатировать не только недостаточность теоретических исследований. Также в семейном праве Республики Казахстан, как и в семейном праве РФ, ненадлежаще отрегулирован механизм осуществления прав детей, их гарантии. В ЗоБС Республики Казахстан нормы, касающиеся осуществления прав ребенка, включены в число общих норм семейного законодательства, относительно осуществления прав любых субъектов семейно-правовых отношений (речь идет о нормах главы 2 ЗоБС Республики Казахстан).

Специальных норм, регламентирующих правосубъектность ребенка и реализацию его прав, недостаточно. Большое значение для реализации прав детей имеет деятельность органов опеки и попечительства. В то же время подходы, заложенные в разделе 4 ЗоБС Республики Казахстан, способствуют лишь формальному подходу к этому. На более пристальное внимание к правам и интересам ребенка можно рассчитывать только в случае состоявшегося нарушения прав детей в семье, поскольку речь идет о детях, оставшихся без попечения родителей.

Ст. 27 Закона Республики Казахстан «О правах ребенка», ст. 106 ЗоБС Республики Казахстан определяют орган опеки и попечительства. Его функции выполняют местные исполнительные органы. Попытаемся показать недостатки как прежнего, так и действующего законодательства.

Главной проблемой является отсутствие и в современных условиях в достаточной степени специализированного органа, в функцию которого входит обеспечение разносторонней и полноценной реализации прав детей. Во-первых, местный исполнительный орган - это орган обладающий слишком общей компетенцией. Пункт 2 ст.106 ЗоБС Республики Казахстан конкретизирует, что «местные исполнительные органы города республиканского значения, столицы, района (города областного значения) осуществляют свои функции по опеке и попечительству: в отношении несовершеннолетних через местные уполномоченные органы образования и здравоохранения…».

Однако это нельзя признать решением проблем. Орган образования, как и орган здравоохранения - это узкоспециализированные органы. Естественно, что в силу возложенных на них обязанностей они должны применять весь комплекс норм семейного права, направленных на реализацию, гарантирование и защиту прав и интересов детей. Однако риторическим останется вопрос - захочет ли орган опеки и попечительства полноценно совершать все требуемые действия, когда его роль в основном проявляется в лишь ситуациях, когда требуется совершение формальных действий. Речь идет о согласии на совершение сделок с имуществом несовершеннолетнего, даче заключений по вопросам, связанным с выбором формы воспитания ребенка, либо разрешения споров между родителями относительно воспитания детей и т.д.

Еще одним препятствием для полноценного выполнения этими органами своих обязанностей может быть узкая специализация органов в комплексе составляющих орган опеки и попечительства. Даже если эти органы будут нацелены на конструктивную работу, то у их специалистов может попросту не хватить квалификации, чтобы дать полноценную юридическую оценку возникающим ситуациям, касающимся прав ребенка. Также может идти речь о недостатке организационных возможностей органов опеки и попечительства.

Недостаточна, на наш взгляд, и законодательная база их деятельности. Еще ранее нами говорилось о недостатках Положения об органах опеки попечительства. В действующей редакции Положения об органах опеки и попечительства Республики Казахстан, утвержденного постановлением Правительства Республики Казахстан от 9 сентября 1999 года N 1346 [234], они также не устранены.

Нами отмечалось, что нормы ЗоБС Республики Казахстан и Положения об органах опеки и попечительства не определяют функции органов опеки и попечительства. Это является существенным упущением и отрицательно сказывается на эффективности правоприменения. В Положение об органах опеки и попечительства следует ввести нормы, более обстоятельно определяющие его функции. На наш взгляд, функции органа опеки и попечительства должны заключаться в следующем:

в обеспечении охраны и защиты прав и интересов несовершеннолетних, находящихся на любом воспитании, недееспособных, ограниченно дееспособных, физически немощных лиц;

в постоянном текущем контроле за соблюдением брачно-семейного законодательства членами семей, опекунами, попечителями и другими лицами;

в принятии оперативных мер и решений, направленных на устранение нарушений прав и интересов перечисленных лиц;

в привлечении к ответственности лиц, совершивших правонарушения в отношении несовершеннолетних, недееспособных (ограниченно дееспособных), немощных;

профилактике нарушений прав и интересов перечисленных лиц.

Выявляя новые аспекты проблемы, мы предлагаем предусмотреть в числе функций органа опеки и попечительства также постоянное участие в осуществлении прав и охраняемых законом интересов ребенка. Если права ребенка более или менее развернуто определяются законодательством, то интересы ребенка в семье - категория зыбкая. Проблемы охраняемых законом интересов ребенка требуют серьезного изучения и доктринального обоснования.

В дальнейшем именно интересы ребенка в семье, как представляется нам, будут одними из главных направлений совершенствования законодательства и практики применения законодательства, регламентирующего права детей. Приведем условный пример. В общем законодательство предусматривает право несовершеннолетнего ребенка на получение среднего образования. Естественно, реализация этого права в значительной степени будет зависеть от действий родителей или иных законных представителей. Интерес несовершеннолетнего ребенка при получении среднего образования может заключаться в сохранении привычной среды, круга общения со сверстниками.

Поэтому недопустимо, когда по надуманным причинам родители осуществляют перевод детей из одной школы в другую. Например, из «не престижной» школы в «престижную» школу. Мнение ребенка часто не учитывается. Зачастую такие переводы являются для несовершеннолетних стрессом, он может социально дезадаптироваться и даже попасть под дурное влияние. Последствия этого могут и не проявиться сразу. Поскольку дети часто боятся сообщать родителям, что же на самом деле с ними происходит. Поэтому решение важных вопросов семейной жизни должно интересовать и органы опеки и попечительства.

Возможность проблем такого рода отмечается в исследованиях по психологии. В то же время и в психологии данная проблема относится к разряду малоизученных. Это означает, что проблема не получила еще в полной мере своей профессиональной оценки и в правовом аспекте. Поскольку, как правило, без изучения последствий тех или иных процессов (без озвучивания проблемы) законодатель, не идет на то, чтобы менять законодательство, соответствующие компетентные органы государства не изменяют своих подходов к практике правоприменения. А проблема существует.

«Наряду с различными подходами к определению понятия «школьная дезадаптация», в которых оттеняются те или иные стороны этого явления, в психологической литературе встречаются близкие к нему термины «школьная фобия», «школьный невроз», «дидактогенный невроз». В узком собственно психиатрическом смысле, школьные неврозы понимаются как особый случай невроза страха, связанного либо с ощущением чуждости и враждебности школьного окружения (фобия школы), либо с опасением трудностей в учебе (школьный страх).

В более широком - психолого-педагогическом аспекте школьные неврозы понимают как особые, вызываемые самим процессом обучения психические нарушения - дидактогении и связанные с неправильным отношением педагога психогенные расстройства - дидаскалогении. Сведение проявлений школьной дезадаптации к школьному неврозу не совсем кажется неправомерным, поскольку нарушения учебной деятельности и поведения могут сопровождаться или не сопровождаться пограничными расстройствами, т.е. понятие «школьный невроз» не охватывает всей проблемы» [235].

Отмечается, что значительность масштабов, а также высокую вероятность негативных последствий, достигающих уровня клинической и криминальной выраженности, школьной дезадаптации, безусловно, требуют отнесения ее к одной из наиболее серьезных проблем [235].

Мы обратили внимание лишь на одну сферу возможного скрытого ущемления прав ребенка. Между тем, при решении практически любого вопро-са, если этим обусловливаются значительные изменения в жизни ребенка, возможны такие же последствия. Это можно применить и к ситуации, когда решается вопрос об изменении формы воспитания детей, даже в том случае, когда родители не лишаются своих прав в отношении ребенка. Негативные последствия могут возникнуть при определении того, с кем из родителей останется ребенок.

Вполне возможно, что, формально реализуя свое право на истребование ребенка от любого лица, отец либо мать ребенка практически прервут общение ребенка с любимым дедушкой, бабушкой, другими близкими родственниками. И этим также будет нанесена глубокая психологическая травма ребенку. Приведем еще одну ссылку на исследование в области психологии. Попутно отметим, что причиной такого рода исследований служит изменение строя государства, правовой среды, социальных отношений. В условиях обобществленного подхода ко всему исследование проблем личности было не актуально.

Когда родители лишаются родительских прав, дети переживают двойную жизненную травму: с одной стороны, это плохое обращение в родной семье и негативный жизненный опыт, с другой - сам факт разрыва с семьей. Оказывается, вынужденную разлуку ребенок воспринимает почти как смерть своих родителей. Традиционные представления о том, что дети «маленькие, ничего не понимают», что «им все равно» и «они быстро все забудут» - ошибочны.

Дети не могут адекватно оценить причины изъятия их из семьи, и они могут воспринимать это как насилие, а представителей органов опеки - как агрессоров. Если перемещение было ожидаемым, все равно дети испытывают страх и неуверенность. Они чувствуют себя зависимыми от внешних обстоятельств и незнакомых им людей. В соответствии с особенностями характера и поведения, после отобрания из семьи ребенок может быть подавлен, безучастен к происходящему или агрессивен. Утрата семьи, даже если она была неблагополучной, - серьезная травма. Ребенку причиняется боль, возникает обида на родителей и на «жизнь вообще», чувство отверженности и гнев [236].

То, что наносит ребенку вред не должно признаваться реализацией его прав. В условиях нашей правовой системы мы в основном обращаем внимание на внешнюю правомерность осуществляемых действий. Нет понятия разумности, обоснованности, добросовестности совершаемых действий. В то же время их можно вполне оправданно предложить в качестве критериев реализации прав и интересов ребенка и законодательно закрепить как принцип реализации прав и интересов ребенка.

Немаловажно как законодательно закрепить требования к реализации прав ребенка, так и осуществлять постоянный контроль, соучаствовать в процессе осуществления прав ребенка.

Положительным опытом в этом направлении является создание департаментов по защите прав детей, хотя этой меры недостаточно. Рассуждения, касающиеся этого приводятся ниже.

Основной их задачей будет реализация государственной политики по обеспечению прав и законных интересов детей. Специалисты департамента будут опекать детей, защищать их права, вести мониторинг общей ситуации, заботиться о нравственном и духовном развитии детей.

В компетенцию специалистов входит проведение тренингов, семинаров, подбор банка данных патронатных семей и других мероприятий, способствующих улучшению жизни ребят. Деятельность департамента как надзорного органа будет направлена на снижение числа детских домов за счет увеличения патронатных семей. Правда, департамент создан на базе общественного объединения, которое в соответствии с Конституцией Республики Казахстан (п.2 ст.5) не может осуществлять каких-либо властных функций. Правовые основы деятельности названного органа не определены [101].

Пока нет единой концепции такого органа. В свое время Министр образования и науки Республики Казахстан Б. Айтимова выступала за создание в Республике Казахстан национального органа по защите прав детей. Ею отмечено, что рекомендации Комитета ООН по правам ребенка указывают на необходимость наличия в каждом государстве независимого института по правам человека, ответственного за продвижение и защиту прав детей. В качестве независимого института предложены: детский омбудсмен или детский адвокат. По ее мнению, данная структура могла бы выявлять «мнения и проблемы детей».

Б. Байкадамов также отметил необходимость детского омбудсмена. Дети - безгласные, особенно маленькие дети не могут защитить свои права самостоятельно. Взрослый, зная законы и свои права, всегда может выступить в роли самостоятельного защитника. Поэтому нужен детский омбудсмен, который мог бы защищать права детей и представлять перед должностными лицами интересы и права ребенка [237].

Мы не поддерживаем полностью высказанную точку зрения. Считаем, что в первую очередь в Республике Казахстан необходим полноценный орган исполнительной власти, специализирующийся на защите прав детей. Он не должен формироваться из представителей различных ведомств, а должен иметь собственную структуру и собственную ведомственную подчиненность. Действующие органы опеки и попечительства не в состоянии решать возникающие проблемы. Также эту проблему не решают половинчатые меры, о которых речь пойдет ниже.

Структура органов исполнительной власти постоянно меняется. В соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 28 августа 2002 года N 931 «О мерах по дальнейшему совершенствованию системы государственного управления Республики Казахстан» было предусмотрено образование одиннадцати новых комитетов в составе министерств с упразднением шести существующих комитетов [238]. Поэтому исполнительная власть может без особых сложностей образовать в составе одного из министерств (образования или здравоохранения) специализированный комитет по делам семьи и детей. Можно создать отдельное агентство РК по делам семьи и детей. Возникающие при этом вопросы носят так называемый «рабочий характер» и могут быть решены организационными усилиями Правительства Республики Казахстан.

Сфера семьи, интересы несовершеннолетних детей не менее важны, чем различные вопросы экономики, обороны либо правоохранительных органов, для решения которых, совершенствуется система государственного управления, создаются специализированные органы.

Взамен полноценного органа в Республике Казахстан была учреждена должность министра, не имеющего своего министерства. В Положении о министре Республики Казахстан предусмотрено лишь право министра: «управлять и контролировать деятельность секретариата, обслуживающего министра Республики Казахстан».

Качество этого нормативно-правового акта является крайне невысоким. Учреждалась эта должность скорее всего с целью восполнить недостаточность государственного управления, способствующего реализации государственной политики в отношении семьи.

В качестве одной из основных задач Министра названо: «...сотрудничество от имени Правительства Республики Казахстан с международными женскими организациями по вопросам поддержки семьи, женщин и детей» В определении функции министра предусмотрено: «сотрудничает от имени Правительства Республики Казахстан с международными женскими организациями по вопросам поддержки семьи, женщин и детей» [239]. Наконец, в перечне прав министра указано право: «представлять Правительство Республики Казахстан во взаимоотношениях с международными женскими организациями по вопросам поддержки семьи, женщин и детей...» Получается, что весь нормативно-правовой акт посвящен практически одной функции, если не считать достаточно абстрактную формулировку о координации деятельности центральных и местных исполнительных органов в вопросах социальной поддержки семьи, женщин и детей.

В каждом из шести районов г. Алматы в среднем проживает 35-40 тысяч несовершеннолетних (сейчас существует 7 районов - прим. Б.Д.). На них приходится всего по одному специалисту. Он должен успевать оформлять документы на опекунство, участвовать в судебных заседаниях, работать с гражданами, давать разъяснения и консультации. К тому же органы опеки и попечительства регулярно проверяют сотрудники юстиции и прокуратуры. Специалист в этой связи просто физически не может выполнять такую работу, не говоря о защите прав детей и их обеспечении. Тем не менее это единственные в городе специалисты, у которых можно получить полную и достоверную информацию по все вопросам, касающимся прав детей [240].

По мнению Ю.Ф. Беспалова: «Под реализацией семейных прав ребенка следует понимать поведение ребенка и/или его законных представителей, состоящее в распоряжении по своему усмотрению законных представителей, определяемому интересами ребенка, принадлежащими ему правами (юридическими возможностями), предусмотренными СК РФ в соответствии с их назначением и не нарушающее права и законные интересы других лиц» [93, с. 86].

Причиной данного определения является специфика осуществления прав ребенка. В отличие от совершеннолетних лиц осуществление прав ребенка связано с поведением его законных представителей, а иногда - учреждений, на которые законом возложены обязанности по охране прав несовершеннолетних детей. Вместе с тем степень и границы участия этих лиц в реализации прав ребенка определяются интересами ребенка. До тех пор, пока их поведение, связанное с реализацией прав ребенка, не нарушает его интересов, они участвуют в этом процессе.

Так, орган опеки и попечительства Кольчутинского района Владимирской области, установив, что мать ребенка при реализации его прав, в том числе жилищных, действует без учета интересов ребенка, назначил ему представителя. По иску представителя было возбуждено гражданское дело о признании договора мены жилыми помещениями недействительным. Иск был удовлетворен. Назначение представителя и отстранение матери от участия в реализации прав ребенка было вызвано поведением матери, действовавшей без учета интересов ребенка и стало мерой административно-правового ограничения родительских прав [93, с. 86, 87].

В брачно-семейном законодательстве Республики Казахстан нет норм, прямо предусматривающих возможность оперативного вмешательства органов опеки и попечительства в ситуацию, когда возможно злоупотребление правами детей путем назначения представителя в административном порядке. Это можно назвать также одним из недочетов действующего законодательства, поскольку назначенный представитель мог бы оперативно решать возникающие юридические вопросы.

Когда суд лишает отцов и матерей родительских прав, в том же приговоре (решении) он принимает меры по охране жилищных прав детей. Жилье или доля в праве на жильё закрепляется за ребенком, который должен по достижении 18 лет вступить в права владения. Должен, но… не всегда может. Директор Восточно-Казахстанского областного специального дома подростков Майра Мамырбаева отмечает, что задолго до выпуска питомцев они направляют запросы, чтобы проверить, существует ли это жилье, оставленное за несовершеннолетними. К сожалению, часто бывает, что квартиры и дома не сохранились.

В одном случае мать воспитанницы детского дома - Ольги заболела, нужны были деньги на лекарства. Дочь поддалась уговорам матери с отцом, и, когда исполнилось ей 18 лет, подписала согласие на обмен. Теперь втроем живут в разваливающемся домишке. Вероятно, именно сюда придут из детского дома и младшие их дети [241].

В таких случаях нужна квалифицированная юридическая помощь, своевременное представление интересов несовершеннолетних в суде, признание недействительности сделок, ущемляющих права несовершеннолетних детей, если для этого есть законные основания. Если есть пробелы в материальном праве, регулирующем отношения с участием несовершеннолетних, они должны перманентно устраняться.

Рассмотрим правовые аспекты реализации прав ребенка. Ребенок в возрасте до 14 лет не в состоянии распоряжаться большинством семейных прав. В таких случаях требуется участие других лиц, которые обобщенно определяются как законные представители, в их число входят также родители, усыновители (удочерители), т.е. законное представительство напрямую охватывает реализацию прав и в семье. Необходимо учитывать, что законное представительство напрямую взаимодействует с деятельностью органов опеки и попечительства.

Есть личная сфера, которая касается непосредственного взаимодействия родителей и детей между собой. Это - отношения, связанные с осуществлением воспитания детей, реализацией духовной близости между родителями и детьми. Государство в максимальной степени не должно вмешиваться в дела семьи именно в таком аспекте. В том случае, когда речь идет об имущественных правах и интересах семьи и потенциальной возможности нанесения ущерба здоровью (физическому или психическому), жизни детей, государство посредством уполномоченного органа должно оперативно вмешиваться и добиваться полноценной реализации прав.

Мы считаем, что права и интересы несовершеннолетних обладают выраженной спецификой. Специфика, на наш взгляд, заключается в том, что права и интересы несовершеннолетнего как категория объективного права являются стандартом прав и интересов несовершеннолетних детей как субъективно-правовой категории.

Естественно, судьба каждого ребенка складывается по разному. Однако наше общество должно стремиться к такому этапу своего развития, когда будут установлены минимальные стандарты потребностей ребенка в плане его прав на получение образования, медицинской помощи, защиты от трудовой эксплуатации, удовлетворения его духовных потребностей, его прав касающихся жилья, и т.д.

Эти стандарты должны непосредственно находить отражение в области семейно-правовых отношений. Ясно, что реализация практически любого права ребенка требует определенных материальных вложений со стороны родителей, даже если имеет место бесплатное среднее образование, бесплатное медицинское обслуживание детей и т.д. Поэтому следует жестко обусловить обязанность родителей, связанную с обеспечением прав ребенка, его интересов и всестороннего развития (п.2 ст. 52 ЗоБС Республики Казахстан), необходимостью несения им бремени содержания ребенка в объеме, достаточном для этого. Должен всегда применяться принцип недопустимости ухудшения положения несовершеннолетнего по сравнению с разработанными стандартами, с возможностью улучшения положения несовершеннолетнего по сравнению со стандартами, предусмотренными в законодательстве.

Родительские права и обязанности имеют следующие признаки:

срочность;

право является одновременно и обязанностью;

принадлежат одновременно обоим родителям [242].

Для нас в выбранном контексте важными являются два последних пункта. Там, где мы привычно видим лишь право родителя, должны видеть и обязанность родителя. Справедливо, если максимально точно законодательно будет определен объем такой обязанности. Также необходимо обеспечить равенство обоих родителей в выполнении возложенных обязанностей. Встречается масса случаев, когда, к примеру, алименты взыскиваются только с отца ребенка. В то же время нет должного контроля государства на предмет того, насколько мать выполняет обязанность по обеспечению прав ребенка. Зачастую суммы полученных алиментных платежей могут и не расходоваться в интересах ребенка.

Дети в возрасте от 14 до 18 лет по своему усмотрению распоряжаются правами, но с согласия родителей, усыновителей (удочерителей) либо попечителей (п.3 ст.58 ЗоБС Республики Казахстан). Законом РК от 12 января 2007 года ГК Республики Казахстан дополнен новой статьей 22-1, предусматривающей возможность эмансипации. Ранее в работе об этом уже говорилось, но лишь в аспекте возможности осуществления несовершеннолетним предпринимательской деятельности. Можно констатировать, что эмансипация нашим законодательством понимается односторонне, больше в аспекте гражданско-правовой дееспособности в области имущественных правоотношений. Семейное законодательство со введением указанной нормы не претерпело изменений.

Следует признать, что ребенок, признанный полностью дееспособным в связи с эмансипацией, имеет право самостоятельно осуществлять свои семейные права за изъятиями, предусмотренными законодательством. В то же время это не должно приводить к прекращению обязанностей родителей, а также прав родителей по осуществлению воспитания детей.

Таким образом, особенность реализации прав ребенка состоит в том, что наряду с ребенком в распоряжении его правами участвуют законные представители. При этом права принадлежат ребенку, поэтому все действия должны совершаться в его действительных либо предполагаемых интересах. Реализуя права ребенка, необходимо не забывать о постоянной правовой потребности ребенка. Государство призвано создать условия для беспрепятственной реализации прав ребенка с учетом принципа приоритета его прав.

В действующем Законе Республики Казахстан от 9 июля 2004 года № 591-II «О профилактике правонарушений среди несовершеннолетних и предупреждении детской безнадзорности и беспризорности», к сожалению, в основном закрепляется лишь проведение индивидуальной профилактической работы с несовершеннолетними, совершившими, потенциально могущими совершить правонарушения [244].

В отличие от указанного Закона Республики Казахстан нормативный акт, принятый в РФ, на региональном уровне предусматривает подготовку кадров для системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних, учет сведений о несовершеннолетних.

Предусматривается в числе прочих систематизация имеющейся и вновь поступающей информации о несовершеннолетних, свидетельствующей об их нахождении в обстановке, представляющей опасность для их жизни или здоровья либо не отвечающей требованиям к их воспитанию или содержанию.

В соответствии со ст. 16 Закона Липецкой области «О профилактике безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних в Липецкой области» оказываются социальные услуги для несовершеннолетних, находящихся в социально опасном положении или иной трудной жизненной ситуации. К ним относятся социально-правовые, социально-медицинские, социально-психологические, социально-педагогические, социально-экономические и социально-бытовые услуги [243].

В ст. ст. 6,7 и некоторых других ЗоБС Республики Казахстан, по сути, закреплены принципы осуществления семейных прав. Они должны с определенной корректировкой распространяться и на случаи реализации прав ребенка. Из содержания п.1 ст. 6 можно судить о наличии в семейном праве диспозитивности при осуществлении лицом своих семейных прав. Применительно к несовершеннолетним она должна иметь особенность. Поскольку большинство прав несовершеннолетнего осуществляется через законных представителей, то осуществление семейных прав ребенка, чаще всего, должно носить не диспозитивный, а императивный характер. Только тогда, когда неосуществление права соответствует текущим интересам ребенка, можно вести речь об элементе диспозитивности в осуществлении прав ребенка.

В п.2 ст. 6 ЗоБС Республики Казахстан предусматривается недопустимость нарушения прав, свобод и законных интересов других членов семьи и иных субъектов права. Мы считаем, что реально права одних несовершеннолетних детей могут конкурировать лишь с правами других несовершеннолетних детей в семье и иных нетрудоспособных членов семьи.

Осуществление прав одного ребенка не может приводить к ущемлению прав другого ребенка, даже если этот ребенок рожден вне брака, проживает в бывшей семье родителя. Необходимо обратить особое внимание на равное осуществление прав всех детей родителей (отца или матери), если они проживают в разных семьях.

Зачастую действия супруга могут найти несогласие со стороны другого супруга, когда первый принимает решение об оказании помощи детям из своей бывшей семьи. Вследствие этого будет уместным введение специальной нормы, предусматривающей равное осуществление прав всех детей, рожденных от одного родителя.

Немало семей, где взрослые дети содержат своих нетрудоспособных родителей наряду со своими детьми. Считаем необходимым исходить из положения о равенстве приоритетов указанных двух групп лиц. Их права и интересы должны получать безусловный приоритет перед интересами других нетрудоспособных лиц, включаемых в состав семьи.

При этом важно четко определиться с понятием «интерес». Как уже было отмечено выше, для реализации семейных прав немаловажное значение имеет учет понятия «интересы ребенка». Еще раз дадим анализ этого понятия в целях его более четкой дефиниции.

В.П. Грибанов отмечает, что термин «интерес» может употребляться в различных значениях. Согласно его точке зрения, интерес следует понимать как сочетание объективных и субъективных моментов, как потребность, принявшую форму сознательного побуждения и проявляющуюся в жизни в виде желаний, намерений, стремлений [245, с. 49-53]. Данное определение больше подходит для отраслей частного права, а значит и для семейного права. Такое понимание интереса имеет важное практическое значение для указанных отраслей и позволяет обозначить приоритеты регулирования соответствующих общественных отношений. Какие бы особенности в отдельных семейно-правовых нормах не проявлялись, в корне они рассчитаны на реализацию частного интереса.

Тем не менее, с учетом сказанного и особенностей сферы действия семейного права нельзя умалять подход Р.Е. Гукасян, которая отождествляет интерес с социальной потребностью. Согласно ее трактовке, интерес определяет содержание права, а право служит охране общественного интереса [246, с. 166]. Применительно к частному праву можно согласиться с тем, что интерес определяет содержание права, однако с оговоркой, что право служит реализации частного интереса. То есть интерес есть побудительная причина как той или иной правовой регламентации, так и правоприменения. Законодательно все аспекты семейных правоотношений нельзя урегулировать, поэтому правоприменение должно восполнять пробелы путем соответствующего толкования норм, исходя из интересов участников семейных правоотношений.

С учетом более высокого процента содержания публично-правовых норм в семейном праве, большей императивности этих норм, следует отметить, что в области семейного права в большей степени реализуется общественный интерес (особенно это касается охраны детства), но в непосредственном аспекте он имеет производное значение и предназначен для обслуживания частного интереса. Общество имеет лишь «косвенную корысть» в вырастании поколения людей, которые смогут обеспечить общественное воспроизводство во всех отношениях.

Ю.Ф. Беспалов отмечает, что в науке семейного права интерес ребенка рассматривается как надлежащее условие воспитания и как создание системы условий для реализации прав ребенка. Интерес детей соотносится с предельными возможностями использования родителями права на воспитание и содержание ребенка. Понятие интереса в современных условиях имеет особое значение. Об этом свидетельствует, в частности, употребление данного термина во многих нормах Семейного кодекса РФ.

Интерес ребенка есть потребность ребенка в создании условий, необходимых для его надлежащего воспитания, содержания и благополучного развития, подготовки к самостоятельной жизни. Интерес ребенка в понимании принципа диспозитивности означает реализацию прав ребенка в целях удовлетворения его интересов (потребностей). Понятие «интерес» ребенка следовало бы закрепить в законодательстве [93, с. 96].

Исходя из категории интереса в семейном праве, перейдем к оценке понятия субъективного права и юридической обязанности в теоретическом аспекте. При этом не будем упускать из вида то, что было сказано о соотношении права в объективном смысле и субъективного права у несовершеннолетних детей.

В теории семейного права понятие и содержание субъективных прав было раскрыто Е.М. Ворожейкиным, Я.Р. Веберсом, Д.И. Данилиным, Р.П. Мананковой, А.М. Нечаевой и другими учеными.

Не вызывает сомнения то, что субъективные семейные права могут иметь место лишь в рамках конкретных семейных отношений [247, с. 28]. Объективное право, что общеизвестно, существует на уровне правовой регламентации. Особое место и роль в праве занимает правоспособность как субъективно-правовая категория. Ее элементы могут существовать вне рамок правоотношений. По нашему мнению, это связано с тем, что правоспособность является своеобразным «проводником» между объективным и субъективным правом.

Субъективное право - сложное юридическое образование, имеющее содержание, которое состоит из юридических возможностей, предоставленных субъекту [248, с. 47].

С.Н. Братусь рассматривал субъективное право как предусмотренную юридической нормой меру возможного поведения конкретного участника правоотношения [249, с. 33, 34]. Им отмечается, что субъективное право в свою очередь включает в себя несколько правомочий:

) правомочие обладать определенным благом;

) правомочие на совершение определенных действий;

З) правомочие требовать от другого участника правоотношения исполнения юридической обязанности;

) правомочие обращаться за защитой в судебный орган.

Данная структуризация субъективного права, пожалуй, является наиболее полной из предлагаемых в теории права. Она является закономерным результатом развития в праве указанной категории.

Нельзя не отметить, что и в структуризации субъективного права, предложенного С.Н. Братусем, имеются определенные недостатки. В этой связи можно обратить внимание на формулировку первого правомочия. С учетом его буквального смысла можно подумать, что речь не идет о субъективном праве, а скорее всего, - о праве в объективном смысле. Ведь субъективное право характеризуется состоянием реального обладания определенным благом (неимущественным или имущественным) конкретным субъектом в правоотношении. Идентификационное значение, особенно в семейном правоотношении, имеет сам субъект. Именно его правоотношению придается субъективно-правовой характер.

Попутно отметим, что в этом отличие семейных правоотношений, например, от имущественных гражданских правоотношений, возникающих в рамках предпринимательского оборота. В этой сфере немаловажен факт существования и режима субъективного права, находящегося в активном гражданском обороте. Это ценные бумаги, права по контрактам и т.д. Естественно, и там имеет значение факт принадлежности блага определенному лицу, однако возникает ощущение возрастания значения режима и самого имущественного блага (права).

Отметим, что субъективное семейное правоотношение является более статусным и ребенок в семейном праве должен быть (императивно) носителем определенного набора имущественных и неимущественных благ. Обладание определенным благом в свою очередь также полиморфное образование. Здесь можно провести аналогию с субъективным правом собственности, которое включает в себя правомочия владения, пользования и распоряжения.

Важно, чтобы субъект не только мог притязать на что-то, но и распоряжаться им или притязать на распоряжение его же правом в его собственных интересах. Его притязание на определенное поведение и предоставление, пусть и предполагаемое, должно всегда учитываться. В этом, на наш взгляд, также заключается особенность субъективного права ребенка. Правомочия в рамках субъективного права, таким образом, подразделяются. Первое, так называемое правомочие, и составляет содержание субъективного права в собственном смысле этого слова.

Последние три выделенных С.Н. Братусем правомочия предназначены в первую очередь для реализации субъективного права ребенка. Субъективное право важно именно с точки зрения его реализуемости. Без механизма реализации говорить о том или ином праве ребенка бессмысленно. Указанные правомочия могут и не содержаться в конкретной норме семейного права, предусматривающего то или иное неимущественное либо имущественное право. Они, скорее всего, составная часть механизма реализации любого права ребенка в целом. Таким образом, структуру субъективных семейно-правовых связей ребенка можно представить как набор полноценных отдельных субъективных прав и универсальный механизм любого его права, позволяющий учитывать особенности реализуемого права.

4. Правоотношения в рамках иных форм воспитания детей

Если исходить из названия содержания предыдущего подраздела данной диссертационной работы, то воспитание ребенка в семье является одной из форм его воспитания. Законодательство отдает приоритет семейному воспитанию детей (предполагается осуществление воспитания детей биологическими родителями - прим. Б.Д.), соответственно, на наш взгляд, оно является основной формой воспитания детей. Этому способствует законодательное закрепление права ребенка жить и воспитываться в семье. Также это обеспечивается тем, что ограничение либо лишение родительских прав применяется как крайняя мера.

Не всегда права детей реализуются именно в семье. Мы уже приводили примеры того, что семья, к сожалению, не всегда выполняет свои функции. Если это происходит, органам опеки и попечительства вынужденно приходится принимать решение о выборе иной формы воспитания детей.

Иные формы воспитания детей рассматриваются как альтернативные по отношению к воспитанию детей в семье (биологическими родителями).

К ним относятся усыновление (удочерение), патронат, передача ребенка на воспитание в детские дома, включая детские дома семейного типа.

Считаем, что одной из форм воспитания может выступать воспитание ребенка близкими родственниками, например, когда ребенок проживает семьей с родными дедушкой или бабушкой, родными совершеннолетними братьями или сестрами. В этом случае будет необходимо учреждение в отношении ребенка опеки или попечительства, чтобы представлять ребенка в различных правоотношениях. Попечительство будет способствовать обеспечению интересов ребенка при самостоятельной реализации им своих прав.

По ряду обстоятельств лучшей формой воспитания признается усыновление (удочерение). Однако не следует забывать, что усыновление (удочерение) является одной из форм воспитания детей, альтернативной воспитанию детей в семье, наряду с которым возможны опека и попечительство, патронат, помещение в детские лечебные и воспитательные учреждения.

Поэтому усыновление (удочерение) в каждом отдельном случае должно проводиться с учетом целесообразности его применения. Если налицо все условия для усыновления (удочерения), то оно иногда в состоянии заменить отсутствие у ребенка полноценной родной семьи.

Закон Республики Казахстан «О браке и семье» сориентирован на международно-правовые акты в области защиты прав человека, а также соответствует Конституции Республики Казахстан. Период после принятия Конституции отличается активизацией деятельности государственных органов и правозащитных организаций, которые уделяют пристальное внимание правам женщин и детей.

В частности, уже в первом докладе Комиссии по правам человека при Президенте Республики Казахстан отмечалось: «В области прав человека Казахстан проводит открытую политику. Не отрицая отдельных объективных трудностей социального развития, придается большое политическое значение процессу укрепления правозащитной деятельности и готовности последовательно создавать систему обеспечения прав человека в соответствии с между-народными стандартами в данной области». Были отмечены тревожные симптомы социального сиротства. В 1997 году из 84 тысяч детей 87% cтали таковыми при живых родителях, ежегодно около 2000 детей в возрасте до одного года умирает от заболеваний, которые поддаются лечению. Приводятся и другие данные подобного рода. В 26 домах ребенка, рассчитанных на 2450 мест находятся дети с рождения, от которых отказались родители, либо дети-сироты и дети, родители которых лишены родительских прав. К тому же не всегда дети от рождения обладают основными свободами и неотъемлемыми правами каждого человека [250, c. 27]. В настоящее время в республике из-за ухудшения социально-экономических условий многих семей не получает развития прогрессивная форма защиты детей - усыновление (удочерение) [251].

Сейчас в Казахстане принят Закон Республики Казахстан «О присоединении и ратификации Казахстаном Конвенции о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления».

В качестве комментария закона в Мажилисе Республики Казахстан было отмечено, что «ратификация документа не есть поощрение активного привлечения иностранцев к усыновлению казахстанских детей, но цивилизованное решение вопроса защиты и соблюдения прав маленьких граждан». Также отмечается, что «присоединение и ратификация Гаагской Конвенции предоставит нам более широкие полномочия в вопросах защиты детей, усыновленных иностранными гражданами, поскольку она накладывает ответственность на государства, принимающие детей, и дает право отслеживать их судьбы» [252].

Считаем, что усыновление (удочерение) при всей кажущейся гуманности этой процедуры не всегда является лучшим решением вопроса. Особенно это может касаться иностранного усыновления (удочерения). Выходит большое количество публикаций, в которых дается негативная оценка иностранному усыновлению (удочерения). По сути дела действующее законодательство дает возможность вести торговлю детьми.

Как было отмечено Заместителем Генерального прокурора РК М. Ваисовым, Конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления предполагает проведение государственной аккредитации агентств, содействующих иностранцам в усыновлении. Сейчас в Казахстане действует около сорока таких компаний. Пользуясь тем, что наше законодательство не запрещает иностранное усыновление, они зарабатывают на этом значительные суммы денег. При этом совершенно не заботятся в какие семьи попадают дети. Государство влиять на «частников» не в состоянии [253].

Несмотря на то, что процедура усыновления (удочерения) в республике определена законодательством нашей страны, на практике некоторые нормы требуют внесения дополнений и изменений.

В целях защиты прав усыновленных (удочеренных) иностранцами казахстанских детей планируется внесение дополнений и изменений в Гражданский кодекс Республики Казахстан, законы Республики Казахстан «О браке и семье», «О гражданстве», «О правовом положении иностранных граждан в Республике Казахстан» по вопросам ограничения прав в отношении лиц, состоящих в однополых браках, и лиц, придерживающихся нетрадиционной сексуальной ориентации, неполных семей, в части определения возрастного ценза усыновителей, критериев оценки их финансовой состоятельности. В законодательстве Республики Казахстан будут предусмотрены нормы, регулирующие вопросы контроля за усыновленными иностранцами детьми и возврата их в случае нарушений их законных прав [254].

Поражает то, что на протяжении ряда лет в основном лишь говорится о проблеме, но конкретные решения не принимаются. Положения названного доклада свидетельствуют о том, что правительство, по сути, не видит четко проблему. О необходимости совершенствовании законодательства говорится только в общем, без конкретизации того, каких именно изменений требуют перечисленные акты. Например, ГК Республики Казахстан касается в основном регламентации имущественных прав усыновляемых (удочеряемых) несовершеннолетних. Если же с помощью норм ГК удастся обеспечить какие-то неимущественные права несовершеннолетних, об этом тоже должно быть сказано четко.

Следующее положение доклада выглядит утопически, и в настоящее время речи о полноценной реализации этого направления работы не идет. Отмечено, что разрабатывается информационно-просветительская программа, раскрывающая негативные последствия сиротства, пропагандирующая ценности семьи и семейного воспитания для привлечения внимания общественности к развитию семейного воспитания детей, оставшихся без попечения родителей, а также формирования общественного мнения в части укрепления права ребенка расти в семье [254]. Если нравственные устои пошатнулись, вряд ли за короткий срок можно будет восстановить их путем пропаганды и увещеваний.

В свете сказанного есть рациональное зерно в доводах А.Айталы, который говорит: «Конечно нет на свете государств, где не было бы сирот, но давайте проанализируем, как решаются их проблемы. Допустим в Ирландии и Швеции многих малышей усыновляют на родине, материально заинтересовывая опекунов, попечителей, патронатов. Из казны им выделяется ровно столько средств, сколько отпускается на содержание воспитанников в детских домах. Как показывает опыт, там будущие родители всерьез конкурируют между собой. Семьи-претенденты даже отбираются по конкурсу. При этом оцениваются и моральные качества кандидатов, и их материальная состоятельность. Но самое главное - там смотрят, чтобы у них не было корыстных целей воспитывать детей, получая за это деньги. У нас же пока приемным родителям отпускаются мизерные суммы. И, по большому счету, особого интереса к брошенным детям государство не проявляет» [255].

Дадим общую правовую характеристику усыновления (удочерения). В результате усыновления (удочерения) между лицами, фактически не связанными происхождением друг от друга, устанавливаются такие же правоотношения, какие существуют между родителями и детьми [256, с. 155].

Различные авторы дают различные определения усыновления (удочерения). Большинство из них оправданно в том контексте, в котором они даются.

В.А. Тархов определяет усыновление (удочерение) как акт гражданского состояния, приравнивающий усыновителя и усыновленного с его потомством к родственникам по происхождению [257, с. 90]. Усыновление (удочерение), естественно, является также и одной из форм обеспечения семейного воспитания детей, лишенных по тем или иным причинам, обстоятельствам родительского попечения [258, с. 244].

Усыновление (удочерение) - это правовой институт. Такой вывод можно сделать вследствие того, что усыновление (удочерение) оформляется юридическим актом, с учетом требований закона и влечет предусмотренные законом правовые последствия. Усыновление (удочерение) в качестве правового института представляет собой совокупность норм, принадлежащих различным отраслям права. В его рамках одинаково важны как процессуальные, так и процедурные нормы.

Важно насколько материальное право закрепит все права ребенка, в отношении которого происходит усыновление (удочерение). Это касается статуса ребенка как с точки зрения норм семейного права, так и норм гражданского права и иных отраслей права. Например, с учетом сказанного нами в предыдущем пункте исследования, важно максимально сохранить среду развития ребенка. Это может касаться сохранения возможности ребенка получать образование на том языке, на котором он начал его получать. Должны охраняться права ребенка на жилье, которое ему принадлежит по тем или иным законным основаниям, пусть и не на праве собственности, права на иное имущество.

Усыновление (удочерение) также может существовать как определенный вид фактических общественных отношений [259, с. 110, 115]. Необходимо, чтобы лица, которые находятся в фактических отношениях, также не оставались вне поля зрения органов, которые проводят усыновление (удочерение). В частности, речь может идти об усыновлении (удочерении) ребенка одним из супругов (ст.85 ЗоБС Республики Казахстан), при этом супруг, юридически не оформляющий усыновление (удочерение), оказывается в роли фактического усыновителя (удочерителя).

В ЗоБС Республики Казахстан нет норм, напрямую регулирующих ситуацию усыновления (удочерения) ребенка только одним из супругов. Нам представляется, что усыновление (удочерение) ребенка только одним из супругов не совсем оправданно. Тем более, что в Казахстане складывается парадоксальная ситуация. Несмотря на то, что социальное сиротство растет, число людей, желающих усыновить (удочерить) ребенка у нас, превышает число брошенных детей. «В опеке все сухо и коротко. Такое впечатление, что они устали от жизни, от низкой зарплаты и им абсолютно все равно, что еще один ребенок может обрести семью, если они чуть больше времени уделят потенциальным усыновителям. У них не судьбы, а статистика: есть Х сирот, если одного заберут, то будет Х-1. Но на следующий день опять будут новые, поэтому работа у них никогда не кончится», - пишет одна из алматинок, собирающаяся усыновить ребенка. Истории с подобными мнениями сотни, и все они разбивают обывательское представление о том, что казахстанцы не хотят брать в свои семьи детей-сирот. Хотят, но не всегда могут» [260].

Получается, что, несмотря на все законодательные декларации, необходимо преодолеть также проблемы правоприменения, чтобы развитие законодательства и позитивное изменение правоприменения «шли рука об руку».

Нельзя формально относиться к судьбе ребенка. Необходимо останавливаться только на той форме воспитания конкретного ребенка, которая соответствует его особенностям. Для этого нужна система психологического изучения его личности. В каждом отдельном случае следует тестировать будущих родителей, тестировать ребенка и выявлять возможные проблемы.

Ситуация, когда усыновителем (удочерителем) выступает лишь один из супругов, чревата большими проблемами для ребенка. Супруг, который сам не усыновляет (удочеряет) дает лишь формальное согласие на усыновление (удочерение) ребенка, сам он при этом официально остается вне проводимых процедур. Объектом внимания становятся только супруг, непосредственно усыновляющий (удочеряющий) ребенка, и ребенок. Ребенок при этом практически не участвует в процессе, представительство в его отношении не осуществляется.

Жить ребенку все равно предстоит в семье, в которую входит супруг, не являющийся усыновителем (удочерителем). Нет никаких гарантий, что именно супруг, который не стал усыновителем (удочерителем), не станет ущемлять права ребенка. Он в ряде случаев может не испытывать никаких чувств по отношению к «чужому» ребенку либо испытывать негативные чувства.

Если он является основным «добытчиком» в семье, то именно он будет определять, что должно будет достаться усыновленному (удочеренному) ребенку, юридических механизмов принуждения его к содержанию «чужого» ребенка нет. Представим ситуацию. На момент усыновления (удочерения) супруг, который усыновляет (удочеряет) ребенка, может работать и получать достаточный заработок. Впоследствии он (она) в соответствии с трудовым законодательством может получить оплачиваемый отпуск в соответствии со ст. 194 ТК Республики Казахстан за период со дня усыновления (удочерения) и до истечения пятидесяти шести дней со дня рождения ребенка. Затем в соответствии со ст. 195 ТК Республики Казахстан работнику, усыновившему (удочерившему) новорожденного ребенка (детей), может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы по уходу за детьми до достижения ребенком трех лет. Супруг будет зависеть материально от супруга, не являющегося усыновителем (удочерителем).

В связи со сказанным можно сделать вывод, что при усыновлении (удочерении) ребенка необходима реальная правовая конкуренция лиц, желающих усыновить ребенка. Ребенок должен передаваться только туда, где ему будут обеспечены наилучшие условия. Поэтому полная семья при усыновлении (удочерении) должна иметь преимущество перед одним супругом, желающим осуществить усыновление (удочерение). У нас же ситуация с обеспечением «конкуренции» доходит до гротеска.

«В роддомах, домах ребенка лежат стопки направлений из органов опеки. Супруги Новиковы (фамилия по просьбе героев изменена) до сих пор помнят недоуменный взгляд главного врача одного из алматинских домов ребенка, когда они пришли к нему с очередным направлением. - Мы зашли к нему в кабинет, сказали, что хотели бы взять на удочерение девочку. Он ответил, что девочек нет, причем любой национальности, и вообще бывают очень редко, не больше двух в год! Что ж это получается, матери-кукушки отказываются только от мальчиков? В любом случае мы согласились встать в очередь и, если не будет девочек, ждать мальчика европейской национальности. Тогда главврач лениво отксерокопировал наше направление, кинул его на стол, где таких уже много валялось, а потом, как бы про между прочим, разговаривая с нами, порвал и выбросил несколько чужих направлений, которые, как и наше, валялись у него на столе, - рассказала Светлана Новикова» [260].

Из приведенной ситуации возникает много вопросов. Усыновление (удочерение) как правовой институт содержит еще много проблем. Почему речь идет только о мальчике европейской национальности? Как тогда относиться к нормам Конституции Республики Казахстан, закрепляющим равенство всех перед законом, недопустимость дискриминации по какому-либо признаку? Скажем, придет «азиатская» семья и потребует только «азиатского» мальчика или девочку. Будет выявлен незначительный дефект в развитии и будущие «родители» цинично отвернутся от ребенка. Это недопустимо.

В рамках данной работы нельзя охватить все проблемы. Однако можно констатировать, что законодательство в будущем следует существенно корректировать.

Необходимо усилить ответственность лиц, осуществляющих усыновление (удочерение), и иных лиц, участвующих в воспитании детей (опекунов, патронатных воспитателей). Должны быть сформированы преимущественно императивные нормы, регулирующих процесс передачи ребенка на воспитание, включая выбор ребенка. Два указанных направления взаимосвязаны. Взрослый, дееспособный человек должен осознавать на что идет. Значительный сегмент императивности таких норм должен одновременно касаться ужесточения требований, которые будут предъявляться к усыновителям (удочерителям), патронатным воспитателям, воспитателям детей в детских домах семейного типа и т.д.

Передача ребенка на патронатное воспитание является вынужденной мерой. Создается иллюзия обретения ребенком семьи. В малолетнем возрасте ребенок, естественно, не сможет думать о правовых основаниях передачи на воспитание. Он при удачном стечении обстоятельств будет считать, что обрел полноценную семью. Однако рано или поздно эта иллюзия будет нарушена. Вследствие этого лучшим выходом при соблюдении всех условий будет все-таки полноценное усыновление (удочерение). Также возможно нахождение ребенка в привычной среде среди близких родственников, которые максимально заменят ребенку родителей. Дело стоит лишь за юридическим оформлением опеки.

Усыновление (удочерение) может рассматриваться в трех аспектах: 1) в качестве правового механизма; 2) юридической процедуры; 3) правоотношения. Об усыновлении (удочерении) как о правовом институте следует говорить с учетом всех составляющих его элементов. Только тогда сложится цельное понятие усыновления (удочерения) и появится возможность реально обеспечить соблюдение прав всех участвующих в данных правоотношениях субъектов.

Усыновление (удочерение) как юридическая процедура - это совокупность действий, совершаемых судом, органами опеки и попечительства и рядом физических лиц, имеющих причастность к отношениям по усыновлению (удочерению).

Порядок таких действий урегулирован ГПК Республики Казахстан, нормами материального семейного права, в том числе нормативными подзаконными актами, регламентирующими деятельность органов опеки и попечительства и записи актов гражданского состояния. Немаловажное значение имеет принятие и дальнейшее совершенствование Нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан. Имеется только одно Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 22 декабря 2000 года № 17 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о браке и семье при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей» (с изменениями и дополнениями от 25.12. 2006 г.) [261].

Динамика изменений законодательства, регламентирующего права детей при передаче их на воспитание путем усыновления (удочерения), не впечатляет. Масса предложений теоретиков, да и практических работников, остается без учета.

В материалах ряда дел по делам об усыновлении (удочерении) встречаются медицинские заключения иностранных государств, представляющие собой письма врачей об отсутствии у заявителей противопоказаний для выполнения ими обязанностей по уходу и воспитанию приемного ребенка. Такие документы не могут достоверно подтвердить состояние здоровья усыновителя, претендующего на международное усыновление, встречаются и другие проблемы [262].

Усыновление (удочерение) подлежит государственной регистрации на основании судебного решения в порядке, установленном для государственной регистрации актов гражданского состояния. Таким образом, юридическая сила признается только за судебным решением. Содержание записи акта об усыновлении (удочерении) определяется решением суда, в котором должно указываться, какие конкретно изменения вносятся в актовую запись о рождении усыновленного (удочеренного). Однако на практике органы ЗАГСа зачастую сталкиваются с трудностями, связанными с недоработками в этой части при вынесении решений. Поэтому органы ЗАГСа вынужденно направляют граждан в суд для уточнения необходимых сведений в решении [263].

Семейному правоотношению, которое складывается в результате проведенного усыновления (удочерения), свойственен специфический ряд субъектов. Каждый из участников обладает определенными правами и обязанностями. Специфичны и объект, и содержание этого правоотношения.

Основанием, порождающим правоотношение по усыновлению (удочерению), является сложный юридический факт (состав) [264, с. 43]. Во всех случаях усыновления (удочерения) должны иметь место волеизъявление лица, желающего усыновить (удочерить) ребенка, и решение суда. Эти два факта являются обязательными для всех составов усыновления (удочерения)

В зависимости от обстоятельств в состав, необходимый для усыновления (удочерения), будут включаться и иные факты. К ним, в частности, относятся согласие родителей на усыновление (удочерение), если они имеются, за исключением случаев, когда согласие родителей на усыновление (удочерение) не требуется.

Кроме этого может потребоваться согласие второго супруга, когда ребенок усыновляется (удочеряется) одним из них. Для усыновления (удочерения) детей, оставшихся без попечения родителей в зависимости от выбранной ранее формы воспитания, будет требоваться согласие опекуна или попечителя, патронатного воспитателя. Если ребенок находится в воспитательных, лечебных и других учреждениях, то необходимо согласие в письменной форме руководителей таких учреждений (ст.82 ЗоБС Республики Казахстан).

Здесь также проявляется несовершенство законодательства. Ведь передача ребенка на воспитание в учреждения социальной защиты населения является также вынужденной мерой. Учреждение не может иметь охраняемых законом интересов по отношению к ребенку, оно лишь выполняет по отношению к нему обязанности, возложенные законодательством.

Поэтому в данном случае можно говорить только об учете мнения такого учреждения, а не о его согласии. То же самое касается в принципе патронатных воспитателей. Правда, с учетом фактически сложившихся близких отношений между ребенком и патронатным воспитателем можно было бы предусмотреть преимущественное право патронатного воспитателя на усыновление (удочерение) ребенка. Тогда и получат «проверку на прочность» чувства патронатного воспитателя по отношению к ребенку. Следует предусмотреть механизм, который позволит оградить ребенка от психологического травмирования при решении его судьбы.

Эту же схему можно применить и по отношению к опекунам и попечителям. Если отношения между ребенком и опекуном и попечителем переросли в близкие отношения привязанности, то следует предоставить опекуну возможность усыновить (удочерить) ребенка, особенно, если он является его родственником.

Законодательное закрепление требования к наличию согласия руководителя воспитательного, лечебного и другого государственного учреждения, в котором находится ребенок, лишь закладывает основу для злоупотреблений. Никто не даст гарантии, что директор детского дома не возомнит себя «собственником, хозяином» ребенка. В средствах массовой информации встречается очень много публикаций о злоупотреблениях в детских домах. Ребенок заведомо не может ощущать себя счастливым и комфортно пребывать в детском доме - это чуждо его природе. Некоторые факты просто ужасают.

«Несовершеннолетний воспитанник одного из Северо-Казахстанских приютов погиб, выполняя смертельно опасную работу. Практика привлечения детей к грязному и опасному труду стала нормой. Прокурорская проверка установила: некий предприниматель заключил договор с одним ТОО на оказание услуг по очистке и покраске 50-кубовой емкости для горюче-смазочных мате-риалов. За работу организация-заказчик сулила 16700 тенге. Для работы предприниматель привлек двоих своих товарищей, один из которых только что уволился из Уалихановского приюта для несовершеннолетних детей, где работал помощником воспитателя. На деле грязная работенка была свалена на детские плечи.

К проведению работ были незаконно привлечены воспитанники Уалихановского приюта для несовершеннолетних детей Широков и Скрипкин - сказано в справке Северо-Казахстанской областной прокуратуры… Воспитанники приюта рассказали, что их и раньше привлекали к работам, и все это происходило с ведома исполняющего обязанности директора приюта Болтабаева. Практика поставки рабочей силы всем охочим до дармовщинки в приюте, похоже, была нормой. Здесь даже вели своеобразный журнал учета. В потрепанной ученической тетрадке - многочисленные записи типа: я такой-то беру такого-то складировать сено, дата, подпись. В некоторых пояснениях цель, для которой брали кого-то из воспитанников, вообще сформулирована очень емко - «для колыма» (орфография сохранена)» [265]. Для репрезентативности приведем еще два примера.

«Воспитателя одного из лучших детских домов Казахстана приговорили к штрафу и запретили навсегда приближаться к детям. В одном из самых лучших домов Казахстана, созданном на западные деньги и работающем по принципу «мама и дети», творился беспредел. Чтобы привить сиротам любовь к семье, их приучили называть воспитателя мамкой. Однако вместо родительской нежности дети обретали совсем иную «заботу».

Скандал в темиртауской детской деревне семейного типа «Киндердоф» произошел в феврале 2007 года. Воспитатель неоднократно избивала воспитанников, проявляя жестокость по малейшему поводу. Раньше об этих экзекуциях не знал никто, но после избиения 8-летнего Николая Палинкина его состояние было настолько тяжелым, что его пришлось госпитализировать и ситуация только поэтому стала достоянием общественности [266].

В Таразе директор детского дома присвоила деньги с депозитных счетов воспитанников - детей-сирот. Об этом корреспонденту агентства сообщил старший помощник прокурора Жамбылской области Онгар Абубакиров. По его информации, социальный педагог дома детства "Улан" по поручению директора этого учреждения Б. Ниеткалиевой сняла 131 700 тенге с депозитных счетов трех детей-сирот без согласия органа опеки и попечительства. О. Абубакиров отметил, что деньги были истрачены на личные нужды директора [267]. Можно лишь констатировать, что такие случаи приобрели сейчас массовый характер.

В состав, необходимый для усыновления (удочерения), входит также заключение органа опеки и попечительства. Оно дается наряду с согласием родителей на усыновление (удочерение) либо без него, если согласие родителей не требуется.

Имеет место определенное столкновение норм процессуального и материального права. Если исходить из норм ГПК Республики Казахстан (ст.16, 47, 81 и некоторые другие), то заключение органа опеки и попечительства, с позиции процессуального права, - это одно из доказательств (письменный документ), не имеющего для суда обязательной силы и оцениваемого наряду с другими доказательствами.

В то же время нельзя исключать того, что заключение органа опеки и попечительства имеет также значение материально-правового факта, одного из фактов, входящих в состав усыновления (удочерения).

Поэтому в законодательстве должно быть прямо оговорено, в каких случаях несмотря на отрицательное заключение органа опеки и попечительства суд все-таки может принять решение об усыновлении (удочерении) ребенка. Совокупность фактов, образующих юридический состав усыновления (удочерения), вследствие этого можно подразделить на юридические факты, которые должны обязательно иметь место, и факты, имеющие при усыновлении (удочерении) вспомогательное значение.

Кроме вышеперечисленных фактов при усыновлении (удочерении) важно установить волю лица - усыновителя (удочерителя) и опосредующие его причины. Действующее законодательство не содержит на этот счет указаний. Воля должна быть направлена на достижение целей, которые охватываются содержанием усыновления (удочерения). Формирование при усыновлении (удочерении) надлежащей воли усыновителя, в определенных пределах и воли самого усыновляемого (удочеряемого), и соответствующее ее изъявление также можно указать в числе фактов, обязательных при производстве усыновления (удочерения).

В практике усыновления (удочерения) наличие полноценного намерения усыновителя (удочерителя) к достижению всех правовых целей данного действия не всегда устанавливается.

К примеру, иностранные граждане при усыновлении (удочерении) практически всегда указывали единственный мотив усыновления (удочерения) - отсутствие детей от совместного брака, несмотря на продолжительную жизнь [268]. Государственные органы, участвующие в процессе усыновления (удочерения), на это не обращали внимания. Такая практика не искоренена и сейчас. Тогда как воля усыновителя (удочерителя) должна быть направлена именно на создание здоровой полноценной семьи для усыновленного (удочеренной).

Нельзя игнорировать наличие или отсутствие полноценной воли самого усыновляемого (удочеряемой). Несмотря на несовершеннолетие, суды должны выяснять, насколько это возможно, его (ее) желание быть усыновленным (удочеренной). Закон пока содержит лишь формальный критерий - согласие достигших десятилетнего возраста. На наш взгляд, речь следует вести, исходя из возрастных (психологических) особенностей несовершеннолетнего о его участии в выборе формы воспитания. Опрос воспитанников детского дома показал, что они не всегда готовы изменить ситуацию, в которой они находятся [268].

Речь должна также идти не просто об абстрактном усыновлении (удочерении), а о согласии ребенка проживать семьей именно с определенным лицом и членами его семьи.

Согласно п.2 ст. 84 ЗоБС Республики Казахстан: «Если ребенок до подачи заявления об усыновлении (удочерении) проживал в семье усыновителя (удочерителя), считал его своим родителем, согласие ребенка на усыновление (удочерение) предполагается».

Данная норма также небезупречна с точки зрения юридической техники. Во-первых, из ее содержания четко не следует идет ли речь о раздельных юридических фактах либо о двух юридических фактах, только совокупность которых позволит применить презумпцию согласия ребенка на его усыновление (удочерение).

При всей кажущейся простоте ситуация не столь однозначна. Одним из вариантов является ситуация, когда будущий усыновитель (удочеритель) не проживает еще совместно с ребенком и другим родителем одной семьей, но ребенок считает его родителем. В приведенной норме, на наш взгляд, основополагающим моментом является то, что ребенок действительно считает то или иное лицо, своим отцом и матерью и для этого есть препосылки, проявляется забота, оказывается материальная помощь. В идеале родитель и усыновитель (удочеритель) живут вместе, ребенок не знает о своем происхождении. В таком случае речь не должна идти о предположении согласия ребенка на усыновление (удочерение), а о специальном приеме, который позволит обеспечить высокую эффективность усыновления (удочерения), его тайну. В связи с этим, в законодательстве можно предусмотреть норму, регулирующую ситуации, когда согласие ребенка не требуется.

Может иметь место и такой вариант: родитель и другое лицо совместно проживают, однако ребенок знает своего биологического отца или мать. Под влиянием совместно проживающего с усыновителем (удочерителем) родителя, в силу сложившейся привычки ребенок может называть сожителя (супруга) своего родителя отцом (матерью). Тогда можно прибегнуть к общему регулированию и устанавливать согласие ребенка на его усыновление (удочерение).

Презумпция существенно влияет на правовое положение несовершеннолетнего. Сущность правовых презумпций (предположений) заключается в том, что презумптивный факт выводится из известных юридических фактов, которые лишь косвенно могут служить основанием для усыновления (удочерения) [269, с. 23].

Выводить презумптивно согласие несовершеннолетнего из факта совместного проживания его с усыновителем (удочерителем) и тем более независимо от срока, является недостаточно обоснованным. Презумпция может быть оспорена, однако применение этого приема юридической техники к отношениям с участием несовершеннолетних не всегда эффективно.

Несовершеннолетний не занимает такую же активную жизненную позицию как взрослый, и поэтому оспаривание с его стороны может не состояться, даже если он не согласен с усыновлением (удочерением). Исходя из этого, следует предусмотреть в законодательстве определенный срок совместного проживания усыновителя (удочерителя) с усыновленным (удочеренной), при наличии которого может презюмироваться согласие несовершеннолетнего на усыновление (удочерение). Вопросы установления действительной воли участников отношений усыновления (удочерения) должны быть всесторонне проанализированы судом в ходе рассмотрения дела.

Для участников правоотношений усыновления (удочерения) требуется наличие такого элемента семейной правоспособности, как способность иметь право на совершение акта усыновления (удочерения) и права и обязанности, вытекающих из этого семейно-правового акта [269, с. 97]. Усыновителем (удочерителем) может быть потенциально любое взрослое (совершеннолетнее) лицо.

В то же время пристальное рассмотрение законодательства об усыновлении (удочерении) позволяет сделать вывод о том, что общая семейная правоспособность [27, с. 22] в этой искомой ситуации всегда будет корректироваться и можно сделать вывод о наличии специфической составной части семейной правоспособности - способности к усыновлению (удочерению).

В таком аспекте семейная правоспособность еще не рассматривалась. Сделанный вывод может составить основу для формирования способности участия лица в иных семейных правоотношениях. В большей степени это касается участия лица в различных формах воспитания детей, способности быть опекуном и попечителем.

На наш взгляд, следует вести речь именно о различных объемах семейной правоспособности. Общеизвестным является характеристика правоспособности в различных отраслях как способности иметь соответствующие права и нести обязанности.

Семейная правоспособность как составная часть гражданской правоспособности характеризуется способностью иметь права и нести обязанности в сфере, регулируемой брачно-семейным законодательством. Она соответственно тесно корреспондирует с семейной дееспособностью, в то же время может рассматриваться обособленно от нее.

Приведем несколько ситуаций для разъяснения сказанного. До 18 лет, по общему правилу (до 16 лет при наличии предусмотренных законодательством условий, например, снижение брачного возраста), лицо не обладает способностью как вступать в законный брак, так и признаваемой законодательством способностью самостоятельно совершать действия по вступлению в брак.

Если сравнить данный случай с проявлениями общей гражданской правоспособности и дееспособности, то обнаружатся некоторые различия. Несовершеннолетний в возрасте до 14 лет обладает правоспособностью в рамках всех имущественных гражданских правоотношений. Может выступать участником вещных, обязательственных правоотношений, а также правоотношений по поводу интеллектуальной собственности. Соответственно, он безусловно обладает способностью самостоятельно приобретать указанные категории прав.

В случаях, связанных с воспитанием детей, лицо, которое предполагается усыновителем (удочерителем), опекуном, патронатным воспитателем и др., может обладать полной дееспособностью - способностью понимать значение своих действий и руководить ими. Однако законодательство может не признавать его способности иметь права, связанные с воспитанием детей - сегмента его семейной правоспособности.

При допущении усыновления (удочерения) применяются как объективные, так и субъективные критерии. К объективным критериям относятся: наличие в семье усыновителя (удочерителя) условий для нормального развития, воспитания и образования ребенка (п.1 ст. 80 ЗоБС Республики Казахстан). К объективным критериям, на наш взгляд, следует отнести и возраст лица, который должен выступить в качестве воспитателя ребенка.

К субъективным относятся те, которые имеют непосредственное отношение к личности усыновителя (удочерителя). Он должен не только содержать, но и обеспечить его правильное воспитание [270, с. 43]. В современных условиях нельзя ограничиться указанием на то, что «от усыновителей требуется, чтобы они обладали и высокими моральными качествами» [180, с. 181], нужны четкие правовые критерии на этот счет и перечень законных оснований для соответствующего ограничения семейной правоспособности. Поэтому усыновитель (удочеритель) должен главным образом оцениваться с точки зрения ненанесения вреда личности усыновляемого (удочеряемой) и обеспечения его личных и имущественных прав, включая реальную потенциальную возможность нанесения указанных видов вреда.

Проект нового кодекса «О браке, супружестве и семье» предусматривает ряд изменений и новелл, которые регламентируют определенные требования к лицам, имеющим право быть усыновителями. К примеру, усыновителями не могут быть лица, не имеющие постоянного места жительства, не состоящие между собой в зарегистрированном браке, имеющие непогашенную судимость и люди старше 50 лет. Расширение такого перечня можно считать позитивным, если это не самоцель, а делается для ограждения прав ребенка в различных жизненных ситуациях. Предложения, касающиеся этого, давались нами ранее. Важно не только формально закрепить основания ограничения семейной правосопобности, но определиться четко с критериями, по которым правоприменительная практика будет реагировать на угрозы нарушения прав ребенка.

В частности, употребление спиртных напитков само по себе не может служить основанием для отказа или подозрения в несостоятельности усыновителя (удочерителя). Однако, если появляется тенденция к злоупотреблению алкоголем или усилению иных вредных привычек, то следует заранее спрогнозировать ситуацию, опираясь при этом на самые совершенные научные исследования, в том числе и психологического плана.

В соответствии с п.1 ст.102 ЗоБС Республики Казахстан: «В интересах ребенка при его устройстве могут быть учтены его этническое происхождение, принадлежность к определенной религии и культуре, родной язык, возможность обеспечения преемственности в воспитании и образовании». Мы считаем, что решение указанных вопросов нельзя оставлять на усмотрение суда. Семейное законодательство требует введения в его состав ряда норм, которые будут определять критерии соблюдения перечисленных требований, а сама норма п.1 ст. 102 ЗоБС Республики Казахстан должна приобрести для суда императивный характер.

Критерием подхода должно стать то, чтобы условия новой семьи не стали диссонансом для сформировавшегося строя личности ребенка, его оправданных представлений о религии, морали. Передача на воспитание в новую семью не должна, по общему порядку, приводить к стиранию языка, которым ребенок уже владеет как родным. Считаем, что в процессе усыновления (удочерения) должны участвовать специалисты, обладающие обширными психологическими знаниями, которые смогут спрогнозировать дальнейшее развитие событий, связанных с усыновлением (удочерением). Вопросы, возникающие при усыновлении (удочерении) можно назвать щепетильными.

Возьмем например, нормы п.1,2 ст.84 ЗоБС Республики Казахстан. По общему правилу, за усыновленным (удочеренным) ребенком сохраняются его имя, отчество и фамилия. По просьбе усыновителя усыновленному (удочеренному) ребенку присваиваются фамилия усыновителя (удочерителя), а также указанное им имя, если это не противоречит интересам ребенка.

На первый взгляд законодательство здесь идет по пути обеспечения прав ребенка. В то же время может получиться обратный эффект, который отрицательно скажется на тайне усыновления (удочерения). Если происходит усыновление (удочерение) несовершеннолетнего ребенка, который не знает, не может знать того, что усыновитель (удочеритель) не является его биологическим родителем, то неизменение фамилии, отчества ребенка может нанести ему вред.

Не всегда участники процесса получают квалифицированную юридическую помощь, знают тонкости законодательства. Не всегда адвокаты квалифицированно и в полной мере добросовестно выполняют свои функции. Суд же всегда опирается на формальные критерии - не было просьбы (ходатайства), поэтому при рассмотрении дел и вынесении решений практически во всех случаях дается ссылка непосредственно на норму закона.

В дальнейшем при социализации ребенка, когда он пойдет, к примеру, в школу, неизбежно возникнет вопрос у окружающих, касающийся того, почему фамилия и отчества ребенка и родителя не совпадают. Может иметь место масса иных аналогичных обстоятельств, включая незаконные посягательства со стороны бывших родителей, родственников усыновленного (удочеренной).

Считаем, что формулировку указанных норм следует изменить. Если законодательство не требует согласия ребенка на усыновление (удочерение), то изменение его имени, фамилии, отчества должно происходить в силу прямого указания закона без всякого ходатайства об этом кого-либо из участников процесса.

В том случае, когда необходимо согласие ребенка на усыновление (удочерение), также он сам должен давать согласие на изменение его имени, фамилии и отчества. Этот вопрос должен ставиться перед несовершеннолетним вне зависимости от того, просит или нет усыновитель (удочеритель) об этом. Ведь именно о распоряжении личным неимущественным правом несовершеннолетнего идет речь.

Мнение усыновителя (удочерителя) может быть принято во внимание. В то же время его желание стать усыновителем (удочерителем) должно стать основанием законного ограничения личного неимущественного права усыновителя (удочерителя), режим которого, в числе прочих, определяется п.8 ст.15 ГК Республики Казахстан. Должна ограничиваться свобода выбора давать или не давать свою фамилию, отчество усыновляемому (удочеряемой).

В соответствии с п.2 ст. 80 ЗоБС Республики Казахстан усыновителями (удочерителями) не могут быть: 1) лица, признанные судом недееспособными или ограниченно дееспособными; 2) супруги, один из которых признан судом недееспособным или ограниченно дееспособным; 3) лица, лишенные по суду родительских прав или ограниченные судом в родительских правах; 4) лица, отстраненные от обязанностей опекуна или попечителя за ненадлежащее выполнение лежащих на нем обязанностей; 5) бывшие усыновители (удочерители), если усыновление (удочерение) было отменено судом по их вине; 6) лица, которые по состоянию здоровья не могут осуществлять родительские права.

Данный перечень слишком обтекаемо решает вопрос о возможности усыновления (удочерения) лицами, ограниченными в родительских правах или лишенных родительских прав. Ограничения могут быть сняты, родительские права восстановлены. Однако, если ранее родительские права использовались в ущерб интересам детей, например, создавались препятствия в обучении, ребенок склонялся к воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков, имело место жестокое обращение с детьми [218], допускать усыновление (удочерение) не следует, несмотря на давность имевших место событий.

По разному следует оценивать прошлую (пусть и снятую) судимость за совершение преступлений против жизни и здоровья граждан. Одно дело, когда гражданин был осужден за убийство при превышении пределов необходимой обороны (ст. 99 УК Республики Казахстан), другое - когда к примеру осуждение произошло за убийство с особой жестокостью (п. д. ст. 96 УК Республики Казахстан), или совершение развратных действий в отношении малолетних (ст. 124 УК Республики Казахстан). В законе следует сделать единственное исключение из правовых последствий снятия судимости таких лиц, запретив им пожизненно быть опекунами, попечителями, патронатными воспитателями или усыновителями (удочерителями).

Перечень заболеваний, при наличии которых лицо не может усыновить (удочерить) ребенка, принять его под опеку (попечительство), патронат, утвержден Постановлением Правительства Республики Казахстан в 1999 году [271].

Усыновленными (удочеренными) могут быть только несовершеннолетние. Одно лицо может усыновить (удочерить) нескольких детей, являющихся братьями или сестрами или не состоящих в родстве между собой (п.1 ст. 79 ЗоБС Республики Казахстан). При этом надо учитывать, что отношения возникают не только между непосредственно усыновителем (удочерителем) и усыновляемым (удочеренным). Вследствие этого необходимо, чтобы по возможности усыновляемые (удочеряемые), особенно старше десяти лет, соответствовали друг другу по тем параметрам, которые указаны выше для усыновителя (удочерителя) и усыновляемого (удочеряемой).

В соответствии с законом не допускается усыновление (удочерение) братьев и сестер разными лицами, за исключением случаев, когда усыновление (удочерение) отвечает интересам ребенка. На наш взгляд, в законодательстве следует конкретизировать понятие соответствия интересам ребенка усыновление (удочерение) братьев и сестер, включая полнородных и неполно-родных, разными лицами.

То, что во всех случаях, когда происходит усыновление (удочерение), им будут обеспечиваться надлежащие условия, следует из общих условий усыновления (удочерения). Поэтому надо в первую очередь учитывать привязанность детей друг к другу с целью не нанести им психическую травму. Эта привязанность может сформироваться очень рано и в каждом отдельном случае требуется индивидуальный подход.

Как уже отмечалось выше, проблемы могут возникнуть при усыновлении (удочерении) ребенка одним из супругов. Несмотря на то, что усыновление (удочерение) с согласия второго супруга производится лишь одним из них, на наш взгляд, нельзя игнорировать те отношения, которые поневоле возникнут с участием второго супруга.

Он в таких случаях будет приравнен либо к отчиму либо к мачехе усыновленного (удочеренного) ребенка. ЗоБС Республики Казахстан (ст.141) предусматривает возникновение алиментных прав и обязанностей между отчимом (мачехой) и пасынком (падчерицей). Отчим или мачеха, сводные братья и сестры имеют наследственные права на имущество пасынка (падчерицы) или сводных братьев (сестер) (ст. 1064 ГК Республики Казахстан). Насколько супруг, дающий согласие на усыновление (удочерение) ребенка другим супругом, будет готов к формированию таких отношений, основанных на свойстве? Понятно, что нормы закона здесь будут действовать императивно, но недоразумения могут быть.

Считаем, что усыновление (удочерение) только одним из супругов, можно исключить. Если же возможность такого усыновления (удочерения) будет сохранена, необходимо будет получать согласие другого супруга с разъяснением того, что между ним (ей) и усыновленным (удочеренной) возникают такие отношения, как между отчимом (мачехой) и пасынком (падчерицей).

Кроме того, мы считаем, что следует более тщательно регламентировать в семейном праве взаимоотношения отчимов (мачех) и пасынков (падчериц). Закон закрепляет лишь обязанности родителей и усыновителей (удочерителей). Статья 102 ЗоБС Республики Казахстан определяет формы воспитания детей, где также ничего не говорится об отчиме и мачехе. Вопросы взаимоотношений усыновленного (удочеренного) ребенка и супруга усыновителя (удочерителя) недостаточно рассмотрены и в теоретическом плане [272, с. 60].

Условия единой семьи все равно будут обусловливать возникновение определенных взаимоотношений между усыновленным (удочеренной) и супругом, не являющимся усыновителем (удочерителем). Правовая регламентация их отношений должна быть достаточной для того чтобы не было препятствий к воспитанию усыновленного (удочеренного) ребенка с обеспечением ему условий полноценной семьи.

Обратим внимание на иные формы воспитания детей, оставшихся без попечения родителей. При этом хочется отметить, что критерии воспитания детей в семье являются эталоном для всех случаев осуществления воспитания детей. Воспитание, даваемое в семье и воспитание другими лицами не должно существенно разниться с содержательной точки зрения. Отличие заключается лишь в том, кто осуществляет воспитание ребенка.

В этой связи мы выражаем несогласие с точкой зрения Л.Ю. Михеевой, которая пишет: «Такие формы устройства детей, как приемная семья и патронат («патронатная семья»), являются видами опеки, подлежат правовому регулированию в рамках универсального института опеки и попеительства». Такой подход будет приводить к умалению роли и значения форм воспитания в настоящее время, составляющих альтернативу семейному воспитанию [273, с. 9].

Конечно, идеология воспитания в семье и вне семьи будет различаться. При осуществлении воспитания детей в семье действия родителей определяются естественно-психологическими мотивациями. Понятно, что нормальный родитель, даже не контролируя свои действия, будет стараться привить детям максимум жизненных навыков, ценности, приверженность которым, по его мнению, будет положительно сказываться на дальнейшей жизни ребенка.

В условиях отсутствия монополии какой-либо одной идеологии, те взгляды, ценности, которые прививаются ребенку, существенно разнятся. Общество может контролировать только те аспекты воспитания, которые идут вразрез с законом. Иное вмешательство в дела семьи будет необоснованным.

Здесь возникает большая проблема. В условиях расшатывания нравственных устоев семья, зачастую, не может полноценно выполнять возлагаемые на нее функции. Поэтому воспитание детей должно идти рука об руку с оздоровлением самого общества. Необходимо, чтобы семьи стремились к здоровому образу жизни. Большой вклад может внести принятие религиозных ценностей. Все признанные религии основаны на гуманистическом мировосприятии. Также немаловажно значение патриотического воспитания. Мы считаем необходимым существование единой идеологии в обществе, которая будет ориентировать людей на общечеловеческие ценности.

Потребность в этом существует и также имеются определенные методики, которые основаны на использовании воспитательного воздействия права. Важно, чтобы воспитательное воздействие права осуществлялось не только для профилактики правонарушений, но и для общественного строительства в позитивном аспекте. Как пишет М.В. Лукьяненко: «Тем самым акмеология объясняет законы, принципы, условия, процессы в развитии природы человека и устанавливает закономерности причинно-следственных связей в его становлении, а также причины всех отклонений от потенциальных природных возможностей. Чтобы найти свое место в жизни, надо уметь любить себя, желать жить, хотеть и быть способным жить. Условием для этого является любовь и самопознание во всей полноте «здесь и теперь» [274, с. 8].

Мы говорим об этом с определенной целью. У воспитания детей в иных формах, чем воспитание детей в семье, могут быть свои «преимущества». Если ребенок остался без родительского попечения, то нужно извлечь максимальную пользу для ребенка, избирая ту или иную альтернативную форму воспитания.

Поэтому следует сформировать определенные требования к тому, какое воздействие на ребенка должны оказывать патронатный воспитатель, детское воспитательное учреждение, опекун.

К сожалению, законодательство, регламентирующее патронатное воспитание, недостаточно решает вопросы, связанные с обеспечением прав и интересов ребенка. Все проблемы, озвученные выше, применительно к усыновлению (удочерению), касаются и иных форм воспитания детей.

Наиболее адаптированной к нуждам ребенка после усыновления (удочерения) представляется такая форма воспитания, как патронат. В то же время анализ законодательства, регламентирующего патронатное воспитание, демонстрирует наличие упущений именно в регламентации содержательной стороны патронатного воспитания. Для условий Республики Казахстан патронат крайне важен. Сейчас в Казахстане более 46 тысяч детей находятся без попечения родителей. При этом более 16 тысяч детей воспитываются в 204 организациях. Более 30 тысяч проживают в семьях под патронатом, опекой и попечительством [275].

Положение о патронате, утвержденное постановлением Правительства Республики Казахстан от 9 сентября 1999 года N 1346 [276], слишком обтикаемо подходит к решению вопросов данной формы воспитания детей. В нем содержатся общие положения, в которых дублируется понятие патроната, даваемое в ЗоБС Республики Казахстан, согласно ст. 1 которого: «Патронат - форма воспитания, при которой дети, оставшиеся без попечения родителей, передаются на воспитание в семьи граждан по договору, заключаемому уполномоченным государственным органом и лицом (патронатным воспитателем), выразившим желание взять ребенка на воспитание».

Также в них установлены требования к содержанию договора о патронате. В число урегулированных аспектов включаются порядок передачи детей на патронатное воспитание, определение круга лиц, которые могут быть патронатными воспитателями, а также содержание детей, переданных на воспитание патронатным воспитателям. В Республики Казахстан действуют Правила выплаты денежных средств на содержание ребенка (детей), переданного патронатным воспитателям, утвержденные постановлением Правительства Республики Казахстан от 11 марта 2004 года N 306 [277]. Отметим, что нормативные акты в основном регулируют имущественные аспекты деятельности патронатных воспитателей. Сразу возникает ассоциация с гражданско-правовым договором на оказание услуг.

Возникают определенные ассоциации с трудовыми правоотношениями. Однако с таким подходом трудно согласиться. Договор на патронатное воспитание - это в первую очередь договор, опосредующий устройство детей на воспитание в семью, а затем уже договор по оказанию услуг, связанных с воспитанием детей. Его следует считать разновидностью семейно-правового договора. Элемент договора по оказанию услуг обусловливает право патронатного воспитателя на возмещение расходов по содержанию ребенка, на получение вознаграждения.

Идеология данного договора должна измениться. Методические рекомендации по выплате денежных средств на содержание ребенка (детей), переданного патронатным воспитателям, и оплате труда патронатных воспитателей, утвержденные приказом Министра образования и науки Республики Казахстан от 15 декабря 2006 года № 641 [278], прямо подходят к ситуации как к трудовым правоотношениям. В них говорится: «При подборе патронатных воспитателей органы опеки и попечительства должны обратить внимание на то, что патронатное воспитание должно быть основной трудовой деятельностью предполагаемого воспитателя».

Нормы этого акта, Положения о патронате предусматривают возможность передачи патронатным воспитателям не одного, а нескольких детей, не имеющих общее происхождение. Получается, что патронатное воспитание рассматривается как своеобразный «детский дом в миниатюре». Такой подход неверен. Патронат должен преимущественно признаваться формой семейного воспитания ребенка.

Законодательство по патронатному воспитанию требует совершенствования, однако в проекте Кодекса Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье» не планируются качественные изменения правового регулирования отношений патронатного воспитания детей. В п.1,2 ст.131 данного проекта предусматривается: «Договор о передаче ребенка на патронатное воспитание заключается по установленной форме в нотариальном порядке. Форма договора определяется по согласованию центрального органа образования с Республиканской нотариальной палатой. На каждого ребенка, переданного на воспитание, составляется отдельный (индивидуальный) договор.

. Договор о передаче ребенка на воспитание должен предусматривать условия содержания, воспитания и образования ребенка, права и обязанности патронатных воспитателей, обязанности органа опеки и попечительства по отношению к патронатным воспитателям, а также основания и последствия прекращения такого договора.

Ребенок передается на воспитание патронатному воспитателю на срок, предусмотренный указанным договором» [16].

Изменение требований к форме договора вряд ли принесет позитивные перемены в практику патроната. Не учитывается и такой аспект, как платный характер оказываемых нотариальных услуг по удостоверению заключаемых договоров. Возникает ряд вопросов. Во-первых, зачем выделять для этого бюджетные средства, если их можно использовать для содержания детей? Во-вторых, почему договор должен согласовываться с нотариальной палатой, не являющейся государственным органом? В-третьих, почему не четко определенные законодательством условия патронатного воспитания должны определяться договором на патронатное воспитание?

Ответом на эти вопросы является то, что в проекте семейного законодательства не учтены реальные потребности и проблемы патронатного воспитания и речь идет об элементарных недоработках при его разработке. Достаточно простой письменной формы такого договора, где с одной стороны ставится подпись должностного лица и печать органа, уполномоченного на заключение договора патронатного воспитания. Такой договор обязательно должен быть разработан в форме типового договора о передаче ребенка на патронатное воспитание и утвержден Правительством Республики Казахстан. Именно в типовом договоре должны быть определены все условия осуществления патронатного воспитания.

В договоре, заключаемом с конкретным патронатным воспитателем о передаче ему конкретного ребенка (детей), должны определяться лишь стороны этого договора, срок патронатного воспитания. Также в отдельных договорах можно предусмотреть место осуществления функций по патронатному воспитанию и некоторые другие незначительные условия, которые не оказывают влияния на условия воспитания ребенка.

Патронат не единственно возможная форма воспитания детей, оставшихся без попечения родителей. Необходимо определенное сочетание форм воспитания детей, которые дифференцированно избираются для детей с учетом их особенностей. Для того чтобы обеспечить форму воспитания, являющуюся переходной от семейного воспитания к «коллективному», в семейном доме достаточно, на наш взгляд, такой формы воспитания, детей как детский дом (деревня) семейного типа.

Такие обобществленные формы воспитания детей должны применяться большей частью как исключение и поэтому вполне уместна такая формулировка, которая применяется в действующем законодательстве: «Настоящий Закон регулирует общественные отношения, возникающие в связи с содержанием, воспитанием и обеспечением начального, основного среднего, общего среднего, технического и профессионального, послесреднего, высшего образования детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в детских деревнях семейного типа и домах юношества» (п.1 ст.1 Закона Республики Казахстан от 13 декабря 2000 года № 113-II «О детских деревнях семейного типа и домах юношества») [225].

Необходимо устранить неустойчивость патронатного воспитания. Оно должно по возможности стать переходной стадией для усыновления (удочерения) ребенка. Поэтому при передаче ребенка на патронатное воспитание следует руководствоваться перспективой и обеспечивать передачу детей (индивидуально) тем патронатным воспитателям, которые потенциально могут стать усыновителями (удочерителями) ребенка. Государство в этой связи может усилить меры социальной поддержки семьи и сохранить те преимущества, которые имели патронатные воспитатели. Здесь, кстати, с очевидностью проявляется ошибочность подхода государства к решению вопросов патроната посредством конструкции «трудового договора».

По крайней мере в подавляющем большинстве случаев патронат должен обеспечивать воспитание ребенка до достижения им совершеннолетия. Следует с особой осторожностью относиться к расторжению договора патронатного воспитания как по инициативе любой стороны, так и по соглашению сторон договора, если только речь не идет о нанесении существенного ущерба правам и интересам ребенка в рамках патронатного воспитания.

«Сегодня во многих странах говорят о закрытии всех детских домов. Патронат - шаг к этому. Цель патронатной системы - заменить интернаты, детские дома, от которых уже давно отказались развитые страны. Так в чем же плюс патроната, о котором столько говорят?

В детских домах живут дети-сироты, оставшиеся без попечения родителей. Живут они в огромной семье по своим правилам. Государство обеспечивает детей-сирот. В материальном плане им дают все, что нужно, а в моральном - нет.

Каждый детдомовский ребенок в глубине души чувствует одиночество, пустоту. Кому же не хочется жить со своими родными людьми, которые точно тебя не оставят? Особенно недостаток любви ощущают малыши. Взрослые - сильнее, они привыкшие. А патронат - отличная возможность избавить детей от пустоты, помочь им найти маму и папу.

Я думаю, что есть люди, которым не безразлична наша жизнь, которые готовы усыновить или удочерить ребенка, взять детей на патронат, то есть на время.

Конечно, здесь тоже есть свои законы, условия для будущих родителей. Срок патроната - 1 год. За это время ведется пристальное наблюдение за жизнью ребенка. Если ребенку нравится его новая семья, довольны родители, в доме мир, то срок воспитания продлевается» [268].

Если относиться к судьбе детей безразлично, то вышесказанное не вызовет особых негативных реакций. Однако на самом деле речь идет о потенциальном вопиющем нарушении прав детей. Дети в данной ситуации становятся объектом жестокого эксперимента: получилось с патронатом - хорошо, нет - обратно в детский дом. А то, что легко ранимая психика ребенка может получить неизгладимые травмы, остается вне поля зрения. Вывод один: ко всем вопросам выбора формы воспитания ребенка, а тем более изменения выбранной формы воспитания, следует подходить очень осмотрительно.

В данное время Типовой договор на патронатное воспитание каким-то образом является приложением к Методическим рекомендациям по выплате денежных средств на содержание ребенка (детей), переданного патронатным воспитателям, и оплате труда патронатных воспитателей. То есть этот договор рассматривается преимущественно как основание выплаты денежных средств патронатному воспитателю.

Законодательство предпринимает меры к стимулированию патронатных воспитателей. В п.2 Положения о патронате в 2002 году внесены изменения и он изложен в следующей редакции: «Условия оплаты труда патронатных воспитателей определяются аналогично условиям оплаты труда воспитателей государственных учреждений образования в соответствии с законодательством» [279]. Это можно только приветствовать, но следует совершенствовать и другие стороны этого правового механизма.

Сразу видно, что права и обязанности патронатных воспитателей в аспекте воспитания детей практически не определены (см. ПРИЛОЖЕНИЕ А).

В п. 4 Типового договора предусматривается, что орган опеки и попечительства: «Рекомендует формы и методы обучения и воспитания…». Какие критерии при этом будут применяться, нигде нормативно не определено. О каких формах и методах обучениях идет речь совершенно не ясно.

Пути решения проблем, аналогичных вышеуказанным, законодательство не предусматривает. Оно не содержит механизмов, позволяющих комплексно решать вопросы воспитания детей. Вследствие этого представляется разумным принятие единого Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан, которое будет касаться определения всех форм воспитания детей.

Вне внимания, по сути, остается деятельность органов опеки и попечительства, от неправомерных действий которых также должна гарантироваться судебная защита. Нет полноценной судебной практики, касающейся споров, связанных с определением функций опекунов и попечителей. Дело, скорее всего, не в отсутствии проблем, а в том, что проблемы опекунства и попечительства не получили еще соответствующего внимания.

Литература

1.Балакешова А. Алиментщики живут на скрытые доходы. - www.gazeta.nash-mir.kz <http://www.gazeta.nash-mir.kz>.

.Комментарий к Кодексу о браке и семье Казахской ССР / Под ред. Ю.Г. Басина и М.А. Ваксберга. - Алмат-Ата: «Казахстан», 1972. - 228 с.

.Лапач В.А. О положении личных неимущественных благ в системе гражданского права // «Объекты гражданских прав»: Мат-лы междунар. науч.-практ. конф. (в рамках ежегодных цивилистических чтений) / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы: КазГЮУ, 2004. - C. 298-305.

.Трунк А. Добросовестность как общий принцип гражданского права: Некоторые сравнительно-правовые замечания// Гражданское право и гражданское законодательство: Мат-лы междунар. науч.-практ. конф. в рамках ежегодных цивилистических чтений, посвященной юбилею Гражданского кодекса Республики (15- летию Общей части и 10-летию Особенной части). Алматы, 13-14 мая 2009 г./Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2009. - С. 141-146.

.Белякова А.М. Вопросы советского семейного права в судебной практике: Пособие для слушателей народных университетов. - М.: Знание, 1989. - 144 с.

.Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин от 18 декабря 1979 года // Народное образование. - 1995. - № 3. - С. 4-14.

.Факультативный протокол <http://1022416/> к Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин: Нью-Йорк, 6 сентября 2000 г. Принят резолюцией 54/4 Генеральной Ассамблеи ООН от 6 октября 1999 г.// Права человека в избранных международных документах: Сб/Сост. К.М. Сарсембаев - Астана: Данекер, 2004. - С. 121-127.

.Правила о порядке регистрации актов гражданского состояния в Республике Казахстан, утвержденные постановлением <http://1013204/> Правительства Республики Казахстан от 22 мая 1999 года № 620 // Законодательство: правовой справочник [Электронный ресурс]. - Алматы: Юрист, 2007. - 1 электрон, опт. диск (CD-ROM).

.Солодкова Т.П. Ненадлежащее исполнение семейно-правовых обязанностей как основание отстранения от наследования // Вестник Тверского Государственного университета. - 2008. - № 30(90). - С. 133-136.

.Общечеловеческая концепция прав человека как идейная основа международного сотрудничества государств в сфере защиты прав человека // «Права человека и актуальные проблемы международного права»: Мат-лы междунар. науч.-практ. конф., посвященной 60-летию Всеобщей Декларации прав человека / Отв. ред. С.Ж. Айдарбаев. - Алматы, 2009. - С. 5-10.

.Летова Н.В. Правовой статус несовершеннолетних: понятие и виды // Труды института государства и права Российской академии наук. - 2008. - № 2. - С. 60-74.

.Подкорытова О.В. Защита личных неимущественных прав и законных интересов родителей как участников семейных правоотношений: автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Душанбе, 2009. - 25 с.

.Сабиров Х.Б. Человек - социологическая проблема. - Казань: Татарское кн. изд-во, 1972. - 414 с.

.Сабикенов С. Сочетание личных и общественных интересов в советском праве: автореф. дис. канд. юрид. наук: 12.00.03. - М., 1969. - 15 с.

.Нечаева А.М. Россия и ее дети. М.: Наука, 2000. - 142 с.

.Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. - М.-Л.: 1-я типография Изд-ва Академии наук СССР и Лгр., 1948. - 840 с.

.Блохина О.Ю. Сочетание частного и публичного в деятельности органов опеки по обеспечению интересов детей // Право и политика. - 2004. - № 8. - С. 75-82.

.Плеханов Г.В. Избранные философские произведения. - М.: Госполитиздат, 1957. - Т. 3. - 784 с.

.Гревцов К.И. Очерки теории и социологии права. - СПб., 1996. - 152 с.

.Общая теория государства и права: Учебник в 2-х т. / Отв. ред. М.Н. Марченко. - 2-е изд. - М.: МГУ им. М.В. Ломоносова, Зерцало, 2002. - Т. 2. - 518 с.

.Борисова Н.Е. Ювенальная юстиция в России: проблемы становления. - М.: Манускрипт, 1998. - 135 с.

.Алимжан К.А. Вопросы теории обычного права. - Алматы: ИЦ ОФ «Интерлигал» в Казахстане, 2003. - 320 с.

.Баймаханов М.Т., Вайсберг Л.М., Бейсенова А.У. и др. Взаимодействие правового сознания с моралью и нравственностью в обществе переходного периода. - Алматы: Жеті жарғы, 1995. - 240 с.

.Кон И.С. Ребенок и общество. - М.: Наука, 1988. - 269 с.

.Алексеев С.С., Архипов С.И., Корельский В.М. Теория государства и права: Учебник / Под ред В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. - М.: ИНФРА-НОРМА, 1997. - 570 с.

.Косова О.Ю. Семья и право ребенка на образование // Труды института государства и права Российской академии наук. - 2008. - № 2. - С. 22-43.

.Ворожейкин Г.М. Семейные правоотношения в СССР. - М.: Юридическая литература, 1972. - 336 с.

.Нечаева А.М. Обязанности по воспитанию детей в свете новой Конституции СССР // Развитие законодательства о браке и семье. - М.: институт государства и права АН СССР, 1978. - С. 101-113.

.Ершова Н.М. Правовые вопросы воспитания детей в семье. - М.: Наука, 1971. - 102 с.

.Есентемирова Б.А. Государственно-правовая защита интересов детей: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.02. - Алматы, 2005. - 176 с.

.Республика Казахстан. Закон от 27 июля 2007 года № 319-III «Об образовании» // Ведомости Республики Казахстан. - 2007. - июль-август. - № 20 (250). - С. 98-166.

.Положение «Об администрации детской деревни семейного типа», утвержденное Приказом МОН Республики Казахстан от 18 июля 2001 года № 583 // Образование в Республике Казахстан: Сб. законодательных актов РК по вопросам образования (в 3-х т., 2-ое изд.) / Под ред. М.М. Кузембаева. - Алматы, 2003. - Т. 3. - С. 49-51.

.Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» от 28 апреля 2000 года // С23 Сборник постановлений Пленума Верзовного Суда Казахской ССР, Пленума Верховного Суда Республики Казахстан, нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан (1961-2004 года). - Алматы: ТОО «Издательство «НОРМА-К», - 2005. - С. 245-253.

.Альтернативный доклад неправительственных организаций Казахстана с комментариями к первоначальному докладу Правительства Республики Казахстан о выполнении конвенции о правах ребенка, ратифицированной Республикой Казахстан в 1994 г. - www.extranet.unisef.org <http://www.extranet.unisef.org>. - 2003. - 15 февраля.

.Нечаева А.М. Демография, семья, дети // Труды института государства и права Российской академии наук. - 2008. - № 2. - С. 22-43.

.Республика Казахстан. Закон от 8 августа 2002 года № 345-II «О правах ребенка в Республике Казахстан» // Алматы: Юрист, 2006. - 23 c.

.Парамонова Л. Актуальные вопросы международного усыновления // Юридическая газета. - 2009. - 29-31 марта.

.Курс международного права. - 2-е изд. - М.: Международные отношения, 1966. - 648 с.

.Рубина И.Е. Права человека в международном праве: понятие и функции // Международное право-international law. - 2001. - № 1. - С. 91-99.

.Республика Казахстан. Закон от 13 декабря 2000 года № 113-II «О детских деревнях семейного типа и Домах юношества»// Сб. законодательных актов Республики Казахстан по вопросам образования (в 3-х т., 2-ое изд.) / Под ред. М.М. Кузембаева. - Алматы, 2003. - т. 1. - С. 47-57.

.Кравчук В.Н. Некоторые аспекты защиты прав ребенка // Труды института государства и права Российской академии наук. - 2008. - № 2. - С. 74-87.

.Постановление Коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан от 18 марта 2004 года № 3н-69-04// Справочная система ЮРИСТ 5.0.