Дослідження принципу уникнення конфлікту інтересів при здійсненні адвокатської діяльності
Дослідження принципів адвокатури як одного із основних правозахисних інститутів громадянського суспільства є актуальним як для науковців-теоретиків, так і для практикуючих фахівців.
Теорія конфлікту інтересів в адвокатській діяльності має свою довготривалу історію, більше восьми століть реалізується в англійському загальному праві (fiduciary duties), де, на думку С.А. Деханова, і бере свій початок.
Варто зазначити, що центральний термін аналізованого принципу - «конфлікт» походить від латинського conflictus. Наукові розробки природи конфлікту породило появу нового напрямку досліджень, що обєдналися в науці конфліктології як окремого напряму соціології. Дуже важливо, на наш погляд, відзначити дослідження академіка В.М. Кудрявцева, який запровадив термін «юридичний конфлікт», тобто любий конфлікт, в якому спір повязаний з правовідносинами сторін (їхніми діями, що мають юридичні наслідки або стани) і, відповідно, субєкти, або мотивація їх поведінки, або обєкт конфлікту мають правові ознаки, а конфлікт тягне за собою юридичні наслідки.
Зауважимо, що для будь-якого клієнта важливим питанням є порядність, чесність, добросовісність адвоката, довіра до нього, не повязаність адвоката інтересами інших осіб (у тому числі і самого адвоката), зобовязаннями перед ними, що може нашкодити самому клієнту. При аналізі проблеми конфлікту інтересів необхідно враховувати те, що сам по собі конфлікт не породжує порушення інтересів зацікавленої сторони, а створює сприятливі умови для такого порушення.
У самому простому варіанті виникнення конфлікту інтересів він виникає, коли адвокат починає надавати юридичні послуги клієнту, інтереси якого суперечать інтересам його іншого клієнта, який є чи який був на обслуговуванні у адвоката, або інтересам самого адвоката. Мова йде не про будь-які інтереси, а інтереси, захищені правом.
Глибинна суть проблеми полягає у тому, що адвокат внаслідок співпраці з клієнтом володіє конфіденційною інформацією, яка була повідомлена йому без розрахунку на можливість використання проти самого себе. Ще М. Молло свого часу писав, що «очевидно, також, що раз ви надали пораду, або виступили по справі клієнта, ви не маєте права в тій же справі виступати проти нього». Проте, на наш погляд, описаний казус - це досить простий варіант можливого виникнення конфлікту інтересів адвоката, в практиці виникають набагато складніші варіанти його розвитку. У разі виникнення конфлікту інтересів у адвокатській діяльності він може спричинити виникнення реальної загрози інтересам клієнтів, підрив авторитету інституту адвокатури в цілому, виникнення недовіри між адвокатом та клієнтом.
На законодавчому рівні в Україні та міжнародно-правових актах розроблені певні механізми уникнення конфліктів інтересів в адвокатській діяльності, що відобразилося у закріпленні відповідного функціонального принципу.
Принципи адвокатської діяльності є взаємоповязаними та такими, що в казусних ситуаціях обмежують дію одне одного. У даному випадку принцип уникнення конфлікту інтересів обмежує дію принципу свободи вибору клієнтом свого захисника внаслідок дії принципу конфіденційності адвокатської діяльності. Тому адвокат зобовязаний робити все для уникнення таких ситуацій. Конфлікт інтересів може спричинити не тільки негативні наслідки для самих клієнтів, але і для самого адвоката. Адвокат повинен бути притягнутий до відповідальності у разі створення конфлікту.
Конфлікти інтересів в адвокатській діяльності за структурою ми можемо поділити на ті, що виникають між інтересами адвоката та клієнта (вертикальні), та ті, що виникають між інтересами клієнтів (горизонтальні). На практиці не виключається і третій різновид таких конфліктів - змішаних, в яких існують конфлікти і між інтересами клієнтів, і між інтересами клієнта та інтересами адвоката.
За ознакою реальності конфлікту інтересів ми можемо виділити реальні конфлікти та уявні конфлікти інтересів.
Також деякі учені виділяють явні та неявні протиріччя (Ю. Кухарук). До перших належать ті, що є очевидними для всіх учасників справи, до других - відповідно, ті, що є неочевидними для учасників справи і стають відомими лише після оприлюднення володільцями інформації заяви.
Незважаючи на значну варіативність конфлікту інтересів, реалізація принципу уникнення конфлікту інтересів в адвокатській діяльності повязана не стільки з виявленням такого конфлікту, скільки з його попередженням.
За нашими дослідженнями, в країнах пострадянського простору принцип уникнення конфлікту інтересів на законодавчому рівні знаходить своє закріплення, наприклад, в Естонії, Казахстані, Киргистані, Литві, Таджикистані, Узбекистані.
У п. 8 ч. 1 ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» законодавцем запропоновано визначення конфлікту інтересів, під яким розуміється суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами й обовязками, наявність якої може вплинути на обєктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обовязків, а також на вчинення чи не вчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності.
Як бачимо, конфлікт інтересів на рівні закону розуміється лише як протиріччя між інтересами та обовязками адвоката. Інші сфери конфлікту інтересів не враховані. На нашу думку, таке розуміння суті конфлікту не відповідає як усталеній практиці, так і міжнародно-правовим актам щодо цього.
Зауважимо, щодо обовязків адвоката уникати конфлікту інтересів згадано і 06.06.1998 р. у Віденській Резолюції МАЮ з приводу ослаблення регулювання спілки юристів.
У свою чергу, Європейський парламент відсутність конфлікту інтересів відніс до основних цінностей юридичної професії (абз. 1 п. «А», п. «Е» Резолюції Європейського парламенту по адвокатурі та спільних інтересах у функціонуванні правових систем від 23.03.2006).
Цю тенденцію відобразила і Хартія основоположних принципів діяльності європейських адвокатів Ради адвокатських обєднань і спілок адвокатів Європи. Хартія до основоположних принципів відносить і уникнення конфлікту інтересів між різними клієнтами або між клієнтом і адвокатом (п. «с»).
На рівні національного законодавства більшість країн, що реалізують ліберальну концепцію правової держави, закріпили тією чи іншою мірою принцип уникнення конфлікту інтересів в правозахисній діяльності. Так, наприклад, у розділі 3.2. «Конфлікт інтересів» Кодексу професійної поведінки датських адвокатів та юридичної спільноти відмічається необхідність уникати ситуацій виникнення конфлікту інтересів.
У чинному законодавстві України, як ми вже зазначали вище, надано визначення «конфлікту інтересів». Суть визначення, наданого у п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», повністю кореспондується з положеннями ч. 1 ст. 46 КПК України, відповідно до яких захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.
1)діючий конфлікт між інтересами клієнтів, з урахуванням інтересів колишнього клієнта (п. 1 ч. 2 ст. 78 КПК України, пп. 3, 7 ч. 1 ст. 28 Закону);
2)потенційний конфлікт інтересів:
-між інтересами клієнта та інтересами близького родича або члена сімї адвоката, який є посадовою особою, яка брала або бере участь у господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справи про адміністративне правопорушення, щодо яких до адвоката звертаються з пропозицією укладення договору про надання правової допомоги (п. 3 ч. 2 ст. 78 КПК України, п. 5 ч. 1 ст. 28 Закону);
-між інтересами клієнта та інтересам адвоката, членів його сімї або близьких родичів, адвокатського бюро або адвокатського обєднання, засновником (учасником) якого він є, професійним обовязкам адвоката, а також у разі наявності інших обставин, що можуть призвести до конфлікту інтересів (п. 5 ч. 1 ст. 28 Закону);
-між інтересами клієнта та адвоката, який вже брав участь у кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, перекладач (ч. 1 ст. 78 КПК України).
Аналіз статті 78 КПК України та ст. 28 Закону України виявляє їх змістовне неспівпадіння за змістом з ч. 1 ст. 46 КПК та п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України, що потребує усунення на законодавчому рівні.
Також, з нашої точки зору, доцільно було б частину першу статті 46 КПК України доповнити після слів «надавав правову допомогу» словами «крім випадків письмової згоди клієнтів, інтереси яких можуть бути порушені або суперечать інтересам самого адвоката, його близьким родичам чи членам сімї, партнерам». Аналогічні зміни пропонуємо внести і в п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Адвокату, адвокатському бюро або адвокатському обєднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі вищезазначених випадків конфлікту інтересів.
Про наявність підстав, передбачених ст. 78 КПК України, в порядку ст. 80 КПК України захисник може заявити самовідвід, або мотивований відвід може заявити будь-яка особа, яка бере участь у кримінальному провадженні як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Проте подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Фактична можливість заяви відводу (самовідводу) на усіх стадіях дозволяє гарантувати забезпечення захисту інтересів, конфіденційності сторін провадження. Тим більше що конфлікт інтересів може не тільки стати відомим після судового розгляду, але і виникнути лише на цій стадії. Так, наприклад, у справі № 161/1002/14-к (провадження № 1-кп/161/110/і4) ухвалою від 12.05.2014 суддя Луцького міськрайонного суду Волинської області задовольнив заяву прокурора про відвід захисника, оскільки останній працював у 2008 році начальником відділу з проблемних кредитів юридичних осіб у ВАТ «Волинська обласна дирекція «Райффайзен Банк Аваль» та був призначеним відповідальним працівником даної установи по забезпеченню погашення проблемної заборгованості за справою проблемного боржника № 42 ПП ОСОБА_1, в тому числі, представляв інтереси банку в якості представника цивільного позивача по цій справі, тобто надавав правову допомогу, водночас на даний час надає правову допомогу обвинуваченому ОСОБА_1, інтереси якого суперечать інтересам банківської установи, у звязку із чим виник конфлікт інтересів. адвокатура громадянський конфлікт юридичний
Можливість заявити відвід захиснику внаслідок виникнення конфлікту інтересів насамперед належить підозрюваному, обвинуваченому. Це є однією із гарантій права на кваліфіковану юридичну допомогу, гарантовану ст. 11 Загальної декларації прав людини і громадянина, ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, підпункті «з» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п. 93 Мінімальних стандартних правил поводження з вязнями.
Зазначені права підозрюваного, обвинуваченого важливі і у звязку з тим, що у практичній діяльності адвоката доволі часто виникають випадки одночасного захисту декількох обвинувачених в одній справі. На нашу думку, це доволі сумнівна практика. Інтереси обвинувачених ніколи не можуть співпадати у повному обсязі, тому у любому випадку чиїсь інтереси потенційно можуть постраждати. Межа компромісу в даному випадку оцінюється обвинуваченими при наявності достовірної інформації про можливі порушення права на захист. Тому право обвинуваченого на відвід адвоката внаслідок конфлікту інтересів є важливим елементом захисту, що і зустрічається на практиці. Так, наприклад, Куйбишевський районний суд міста Донецька 20.03.2014 р. задовольнив заяву обвинуваченого про відвід захисника оскільки він є захисником іншого обвинуваченого по цій справі, інтереси якого суперечать його інтересам. На наш погляд, ця проблема особливо актуальна при провадженні по групових злочинах.
Зауважимо, що Верховний Суд України частково питання конфлікту інтересів врегулював лише в аспекті справ неповнолітніх та повнолітніх співучасників злочину в постанові № 2 від 27.02.2004 «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність», в якій зазначив, що при розгляді справ про злочини, вчинені неповнолітніми у групі з дорослими особами, має бути реально забезпечено право неповнолітніх на захист і дотримано усіх вимог закону щодо особливостей розгляду справ цієї категорії; зокрема є неприпустимим здійснення захисту неповнолітнього і дорослого співучасників злочину одним і тим же захисником (абз. 2 п. 2).
На нашу думку, доцільно доповнити ст. 46 КПК України абзацом другим частини першої, в якій зазначити: «Захисник не має права взяти на себе захист декількох співучасників злочину». Така заборона вирішить на законодавчому рівні означені спірні питання, у тому числі і щодо інтересів неповнолітніх.
Реалізація принципу уникнення конфлікту інтересів відбувається не тільки у кримінальному провадженні, але й в інших видах проваджень. Так, у цивільно-процесуальне законодавство також забороняє особі бути одночасно представником іншої сторони, третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору або беруть участь у справі на другій стороні (ч. 2 ст. 40 ЦПК України).
Питання уникнення конфлікту інтересів в адвокатській діяльності Правилами адвокатської етики регулюються в преамбулі, ст.ст. 9, 16, 20, 21, 35, 36, 40, 42, 51, 53. Правила по стадіям визначають необхідну поведінку адвоката для уникнення конфлікту інтересів.
Правила адвокатської етики 2012 р. встановлюють обовязкові вимоги до адвоката уже на стадії прийняття доручення клієнта (ст.ст. 16, 20). Проте, якщо на цій стадії конфлікт інтересів не був виявлений, або виник пізніше, у процесі реалізації адвокатом договору, такий договір має бути розірваний (ч. 5 ст. 9, ст. 35 Правил адвокатської етики). При визначенні того, з ким із клієнтів розірвати договір, адвокат має виходити із зіставлення можливостей рівноцінного представництва інтересів кожного з них іншим адвокатом, важливості прав та інтересів, повязаних з предметом доручень, строків необхідного здійснення дій по кожному з доручень, розміру передбачуваної шкоди, що може бути заподіяна кожному із клієнтів внаслідок розірвання з ним договору про надання правової допомоги (ч. 2 ст. 35 Правил адвокатської етики).
На наш погляд, одним із варіантів вирішення конфлікту є продовження співпраці адвоката та клієнтів. Дана ситуація може бути продиктована самими різними причинами (недостатність часу, рівень досвіду адвоката, довіра до адвоката тощо), проте вона можлива лише у разі оформлення письмової згоди клієнтів на подальшу співпрацю. Така згода клієнтів повинна бути свідомою, а саме з розумінням всіх можливих ризиків. Проте у даному випадку, на нашу думку, рівень ризиків значно підвищується вже у адвоката, якого та чи інша сторона може звинуватити у зловживаннях, відсутності рівних можливостей правового захисту тощо. Відповідальність адвоката у таких випадках значно підвищується.
При цьому необхідно мати на увазі, що, за чинним законодавством України, письмова згода клієнтів в означеній ситуації можлива лише у разі конфлікту інтересів між самими клієнтами. У разі же наявності конфлікту інтересів між клієнтом та адвокатом адвокат не може представляти, захищати клієнта чи надавати йому правову допомогу (ч. 4 ст. 9 Правил адвокатської етики, затверджених Установчим Зїздом адвокатів України 17.11.2012 р.).
Проблемним у регулюванні та практичному вирішенні залишається питання наявності конфлікту інтересів у ситуації, коли адвокат обслуговує юридичну особу, а потім до нього звертається за наданням правових послуг посадові особи такої юридичної особи (наприклад, при оскарженні звільнення). Або засновники юридичної особи при виникненні спірних питань звертаються до одного і того ж юриста, що обслуговує юридичну особу.
У першому випадку необхідно чітко розмежовувати, з ким саме укладено договір на правове обслуговування. Так, якщо стороною є юридична особа, то у разі звернення за правовою консультацією працівника, інтереси якого спрямовані проти інтересів юридичної особи як клієнта адвоката, адвокат зобовязаний відмовитися від надання професійних послуг. Це ж саме стосується і ситуації, коли договір з юридичною особою завершено.
В обслуговуванні юридичних осіб необхідно мати на увазі і те, що адвокат стикається і з їх комерційними таємницями, які підпадають під дію принципу конфіденційності.
Рада адвокатів України Національної асоціації адвокатів України в рішенні № 60 від 4-5 липня 2014 р. «Про застосування частини четвертої статті 40 Правил адвокатської етики» зазначила, що обовязок адвоката відмовитися від доручення клієнта за описаних обставин не є безумовним обовязком, а виникає лише за умови володіння адвокатом інформацією, яка отримана ним у результаті роботи в юридичній особі та може бути використана проти такої особи.
Більш складніше вирішити питання конфлікту інтересів у разі звернення за правовою допомогою одного із засновників юридичної особи.
Якщо засновників декілька, а у адвоката договір укладено з юридичною особою, то необхідно мати на увазі, що адвокат захищає інтереси саме юридичної особи, в діяльності якої відображаються сукупні інтереси усіх її засновників. І у разі звернення одного з них, інтереси якого розходяться з інтересами інших засновників, адвокат як володілець конфіденційної інформації усіх засновників не має права і в цьому випадку надавати правові послуги.
Недотримання адвокатом умов реалізації принципу уникнення конфлікту інтересів призводить до притягнення його до дисциплінарної відповідальності на підставі ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Притягнення до відповідальності призводить невчинення передбачених адвокатом дій щодо вирішення ситуації конфлікту інтересів. Адвокати доволі часто приховують наявний конфлікт інтересів, який фактично у більшості неявних випадків відомим є лише їм. Особливо така практика небезпечна для розслідування групових злочинів, де адвокат може сприяти «корегуванні» інформації (приховування даних тощо), що безумовно впливає на сукупну оцінку доказів судом та ухвалення вироку.
Як висновок зазначимо, що проведене нами дослідження принципу уникнення конфлікту інтересів дозволяє нам спробувати надати визначення цього принципу. Так, принцип уникнення конфлікту інтересів в адвокатській діяльності - це законодавчо визначені основи адвокатської діяльності, відповідно до яких адвокат не має права надавати будь-які юридичні послуги клієнту, інтереси якого суперечать захищеним правом інтересам клієнта, якому надається або надавалися юридичні послуги, окрім випадків письмової згоди клієнтів, інтереси яких можуть бути порушені або суперечать інтересам самого адвоката, його близьким родичам або членам сімї, партнерам.