Концепция lex petrolea в инвестиционном праве

Концепция lex petrolea в инвестиционном праве

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

Глава 1. Предпосылки и условия формирования концепции lex petrolea

.1 Особенности правового регулирования деятельности иностранных инвесторов в нефтяной отрасли в контексте международного инвестиционного права

.2 Понятие и значение международного инвестиционного контракта между иностранным инвестором и государством как инструмента защиты прав иностранного инвестора

.3 Эволюция международных инвестиционных контрактов в нефтедобывающей сфере

Глава 2. Интернационализация международных инвестиционных контрактов и применимое право

.1 Понятие "интернационализация" и его значение применительно к международным инвестиционным контрактам

.2 Доктринальные подходы к концепции "интернационализации международных инвестиционных контрактов"

Глава 3. Источники lex petrolea. Правовая природа источников lex pterolea

.1 Возникновение концепции lex petrolea

.2 Обычай как источник lex petrolea

.2 Международный инвестиционный контракт как источник lex petrolea

.3. Общие принципы права, применяемые международными арбитражными трибуналами, как источник lex petrolea

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСТОЧНИКОВ

ВВЕДЕНИЕ

Основным двигателем современной мировой экономики была и продолжает оставаться энергия, вырабатываемая из различных видов полезных ископаемых, таких как нефть, газ, уголь. Общая тенденция природопользования в области минеральных ресурсов состоит в росте объемов добычи полезных ископаемых, в особенности топлива. Среднедушевое мировое потребление энергии за последние 200 лет удваивалось в среднем каждые 60 лет и примерно с такой же периодичностью доминирующие энергоресурсы сменяли друг друга.Непрерывный рост спроса на минеральные ресурсы требует расширения минерально-сырьевой и производственной базы добывающей промышленности, что возможно при условии увеличения инвестиций. Так согласно оценке Международного энергетического агентства общий объем инвестиций в энергетическом секторе до 2030 г. будет составлять 26 триллионов долларов, из которых 52% необходимо вложить для развития сектора электроэнергетики, 24% - для развития нефтяной промышленности, 21% - для развития газовой промышленности, 3% - для развития угольной промышленности и менее 1% - для развития промышленности в сфере освоения иных биологических энергоносителей.

В структуре мирового производства электроэнергии, минеральное топливо составляет 64 процента. Согласно отчету Международного энергетического агентства, в настоящее время наблюдается тенденция ко все большему увеличению спроса на углеводородное сырье - в 2015 г. спрос вырос до самого высокого уровня за последние пять лет и достиг 1.8 мегабаррелей в день.Однако государства в различной мере обеспечены энергетическими ресурсами и необходимыми для их преобразования в энергию технологическими, транспортными и производственными средствами, поэтому государство может передать право на разведку и разработку месторождения минеральных ресурсов международной либо национальной нефтяной компании.

Следует отметить, что деятельность частных лиц в сфере добывающей промышленности связана с повышенными рисками. Право собственности на природные ресурсы, в большинстве случаев, принадлежит государству. Освоение и переработка природных ресурсов имеет столь важное значение для экономики государств, что государства, прямым или косвенным образом, будут играть в указанных процессах ведущую роль, в качестве регулятора и, во многих случаях, в качестве оператора. Эта особая роль государства придает инвестициям в энергетическую и добывающую промышленности особую подверженность рискам самого различного рода.

Именно становление и развитие отношений между государством и зарождающимися нефтяными компаниями в первой половинеXX в. дало толчок к дальнейшему развитию международного инвестиционного права. В указанный период появились первые концессионные соглашения, а также первые споры, связанные с защитой прав иностранного инвестора. В дальнейшем, уже во второй половине XXв. именно споры, связанные с экспроприацией иностранных инвестиций в нефтедобывающую отрасль, в частности, решение арбитража по делу Petroleum Development (TrucialCoast) Ltd. and the Sheikh of Abu Dhabi, Saudi Arabia vs. Arabian American Oil Company (Aramco) и др., послужили толчком для становления инвестиционного арбитража как основного средства разрешения таких споров. В настоящее время, согласно статистике Международного центра по разрешению инвестиционных споров (далее - МЦУИС), споры между иностранными инвесторами и государством, принимающим иностранные инвестиции (англ.: hoststate) в сфере добычи минеральных ресурсов составляют 26% от общего количества рассматриваемых споров.

Стремление иностранных инвесторов и принимающих государств максимально обезопасить свои интересы привело к возникновению концепции lex petrolea - совокупности обычных норм, распространяющихся на участников нефтедобывающей отрасли и вытекающих из практики и обыкновений, распространенных среди участников данной отрасли. Впервые, возможность существования lex petrolea была отмечена в решении арбитражного трибунала по делу Kuwait v Aminoil в 1982 г. и, с момента упоминания данной концепции, правовая природа lex petrolea в силу своей неопределенности, а также непосредственное содержание ее норм, вызывает многочисленные дискуссии и споры в академической среде.

Темой данного исследования является концепция lex petrolea в инвестиционном праве. Объектом данной работы являются отношения субъектов международного инвестиционного права в области освоения и эксплуатации углеводородных ресурсов.

Предметом работы является комплекс норм, регулирующих отношения между субъектами, возникающие в связи с разведкой и разработкой минеральных ресурсов.

В настоящей работе мы поставили себе в качестве основной цели исследование и раскрытие правового регулирования отношений, возникающих между иностранным инвестором и принимающим государством в ходе освоения и эксплуатации углеводородных ресурсов в контексте международного инвестиционного права.

Непосредственными задачами данного исследования являются:

·проанализировать основные теоретические подходы к понятию lex petrolea в международном инвестиционном праве;

·исследование состава и правовой природы источников lex petrolea, а также их взаимосвязи с международным правом, а также национальным правом государств;

·сопоставление и анализ национального законодательства различных государств, связанных с правовой природой нефтяных контрактов;

·анализ положений типовых контрактов и типовых условий контрактов, принятых в нефтедобывающей отрасли;

·анализ применения норм lex petrolea в практике разрешения инвестиционных споров.

При написании исследования использовал методы сравнительного правоведения, догматической обработки и толкования национального законодательства различных государств, решений международных арбитражных трибуналов, а также исторический, логический, системно-структурный методы. На основе доступных автору источников в работе проведен анализ законодательства, в частности - Азербайджана, Туркменистана, Кувейта, Саудовской Аравии, Эквадора и др., а также практики разрешения инвестиционных споров и научной доктрины.

ГЛАВА 1. ПРЕДПОСЫЛКИ И УСЛОВИЯ ФОРМИРОВАНИЯ КОНЦЕПЦИИ LEX PETROLEA

.1 Особенности правового регулирования деятельности иностранных инвесторов в нефтяной отрасли в контексте международного инвестиционного права

С момента возникновения нефтедобывающей промышленности в США в 1859 г. и по настоящее время, огромную роль в данной отрасли экономики играют международные нефтяные компании. Как отмечают исследователи, до пер. половины XX в. международная нефтяная индустрия практически полностью контролировалась семью международными компаниями (так называемые "семь сестер"): Standard Oil of New Jersey, Standard Oil of California, Chevron, Gulf, Texaco, British Petroleum (BP), Royal Dutch Shell. Однако, начиная с 70-ых гг. XXв. значительную роль в нефтяной индустрии начали играть национальные нефтяные компании, многие из которых являются государственными, например: Statoil (Норвегия), Petrobras (Бразилия), Роснефть (Российская Федерация) и др.

Деятельность данных компаний в большинстве случаев является независимой и направлена на получение прибыли, однако в ряде случаев, они могут представлять интересы своего государства. Деятельность национальных нефтяных компаний сперва была ориентирована на добычу и эксплуатацию месторождений внутри государства, в котором инкорпорирована та или иная нефтяная компания. Однако постепенно многие национальные нефтяные компании стали осуществлять разработку и эксплуатацию месторождений на территории иностранных государств. Таким образом, в настоящее время, в качестве иностранных инвесторов могут выступать как международные, так и национальные нефтяные компании, осуществляющие разработку и эксплуатацию месторождений на территории иностранных государств.

Разработка и эксплуатация месторождений национальной либо международной нефтяной компанией (так называемые "upstream operations"), вне всякого сомнения, попадают под определение понятия "инвестиции". Следует отметить, что существуют различные определения понятия "инвестиции" в рамках международного инвестиционного права. Например, исходя из положенийп.п.5 и 6 ст.1 Договора Энергетической хартии можно вывести определение анализируемого понятия: любой вид активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно Инвестором, связанных с экономической деятельностью, относящуюся к разведке, добыче, переработке, производству, хранению, транспортировке по суше, передаче, распределению, торговле, сбыту или продаже энергетических материалов и продуктов. Любой вид активов подразумевает, в том числе:)вещественную и невещественную, а также движимую и недвижимую, собственность и любые имущественные права, такие как аренда, ипотека, право удержания имущества и залогов;

b)компанию или деловое предприятие, либо акции, вклады или другие формы участия в акционерном капитале компании или делового предприятия, а также облигации и другие долговые обязательства компании или делового предприятия;)право требования по денежным средствам и право требования выполнения обязательств по контракту, имеющему экономическую ценность и связанному с инвестиями;)интеллектуальная собственность;)доходы;)любое право, предоставленное в соответствии с законом или по контракту или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону, осуществлять любую хозяйственную деятельность в энергетическом секторе.

Вашингтонская конвенция о разрешении инвестиционных споров не содержит определения понятия "инвестиция", однако ограничивает юрисдикцию МЦУИС спорами, возникающими "непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между Договаривающимся государством (или любым уполномоченным органом Договаривающегося государства, о котором сообщено Договаривающимся государством Центру) и лицом другого Договаривающегося государства. Однако критерии понятия "инвестиции" были определены решением международного арбитража по делу Fedax NV v Republic of Venezuela. В своем решении арбитраж указал, что под инвестицией следует понимать существенное вложение в развитие государства, принимающего иностранные инвестиции, в течение определенного временного промежутка, связанное с получение дохода и прибыли, которое подразумевает определенную долю риска. Указанный подход к определению понятия "инвестиции" был также применен арбитражем в решении по делу Salini Costruttori SpA and Italstrade SpA v Kingdom of Morocco. В частности, палата арбитров выделила 5 основных критериев:

) определенная регулярность получения прибыли;

) определенная длительность;

) подразумеваемое наличие риска как со стороны иностранного инвестора, так и со стороны государства, принимающего иностранные инвестиции;

) существенность вложений;

) экономическая деятельность должна вносить существенный вклад в развитие государства, принимающего иностранные инвестиции.

Однако в иных решениях, палаты арбитров Международного центра по разрешению инвестиционных споров не следовали выделенным критериям для определения понятия "инвестиции".

Таким образом, на основании проведенного анализа, можно сделать вывод о том, что, несмотря на некоторую неопределенность и отсутствие единообразия в подходах к определению понятия "инвестиции", деятельность нефтяных компаний по освоению и эксплуатации нефтяных месторождений подпадает под определению понятия "инвестиции" вне зависимости от используемого подхода, что распространяет основные стандарты защиты иностранных инвесторов, выработанные в международном инвестиционном праве. Необходимо отметить, что инвестиции, осуществляемые международными и национальными нефтяными компаниями в сфере добычи углеводородных минеральных ресурсов обладают целям рядом специфических особенностей:

·необходимость значительных финансовых вложений в течение длительного временного промежутка (более 5 лет);

·высокая степень интернационализации;

·высокий уровень политических рисков;

·возрастающая необходимость увеличения стандартов защиты окружающей среды;

·ориентированность на инновационные технологии, используемые в процессе освоения и эксплуатации углеводородных природных ресурсов;

·высокие судебные издержки и предъявляемые суммы исков в случае возникновения споров.

Именно данные особенности предопределяют содержание и структуру нефтяных контрактов, заключаемых между иностранной нефтяной компанией и государством, принимающим иностранные инвестиции, а также общие подходы применяемые арбитражными трибуналами в рамках разрешения инвестиционных споров между государством, принимающим иностранные инвестиции и иностранными нефтяными компаниями. Хотелось бы подробнее, остановиться на таких отличительных особенностях как: высокий уровень политических рисков и высокий уровень интернационализации инвестиций, в виду их особой значимости.

Интернационализация, т.е. вовлеченность в развитие одного инвестиционного проекта множества компаний из различных стран является отличительной чертой инвестиций в нефтедобывающую отрасль экономики. В качестве примера можно привести контракт о разработке месторождений «Азери», «Чираг», «Гюнешли», находящихся в территориальных водах Азербайджана (так называемый "Контракт века"). В «Контракте века» участвовало 13 компаний из 8 стран. Вовлеченность множества иностранных инвесторов из различных государств в разработку и освоение того или иного месторождения вынуждает к детальному договорному регулированию отношений между иностранными инвесторами и государством, принимающим иностранные инвестиции, а в некоторых случаях - полностью исключает применение национального правопорядка того или иного государства.

Традиционно, в контексте международного инвестиционного права в качестве политических рисков рассматриваются: национализация и экспроприация, пересмотр условий инвестиционных контрактов, а также увеличение налогообложения. В рамках настоящего исследования мы позволим себе ограничиться лишь общей характеристикой и примерами из недавней практики.

И.В. Мингазова отмечает, что под национализацией в самом широком смысле понимается акт государства, в силу которого частная собственность становится государственной. В течение XX в. правительства многих государств производило национализацию имущества иностранных нефтяных компаний, осуществлявших освоение и эксплуатацию месторождений на территории этих государств. Среди недавних примеров национализации можно привести, например, принятие Национальным Конгрессом Аргентинской Республики закона, провозгласившего достижение национальной "самодостаточности" в сфере освоения и эксплуатации нефтяных месторождений, а также производства, транспортировки и коммерциализации и нефтепродуктов, является национальным интересом и приоритетной целью Аргентины, а также проведение экспроприации имущества отдельных иностранных компаний. Национальная Ассамблея Венесуэлы в 2010 г. также приняла закон о национализации активов ряда национальных и иностранных нефтяных компаний, кроме того, было национализировано имущества таких нефтяных компаний как Exxon Mobil и ConocoPhillips. Ряд стран в период 2010-2014 гг. приняли законы либо иные нормативно-правовые акты об увеличении налогов и иных пошлин в отношении иностранных нефтяных компаний, осуществляющих освоение и эксплуатацию месторождений на своих территориях. Так в частности, правительство Ганы увеличило налоговую ставку в отношении добывающих компаний с 25% до 35%.

Еще одной разновидностью политических рисков, связанных с иностранными инвестициями в нефтедобывающую отрасль экономики является пересмотр условий инвестиционных контрактов. Так, в частности, в 2011 г. правительство Эквадора приняло закон о пересмотре договорных условий контрактов, заключенных с частными нефтяными компаниями и о замене договоров о разделе продукции на контракты.

Таким образом, принимая во внимание указанные риски и особенности инвестиций в нефтедобывающую отрасль экономики, основным интересом и иностранного инвестора и государства, принимающего иностранные инвестиции в рамках освоения и эксплуатации нефтяных месторождений на территории того или иного государства, принимающего иностранные инвестиции будет являться минимизация указанных рисков и получение максимальной свободы действий посредством тех или иных договорных моделей (контрактов) и механизмов, которые заключаются между иностранным инвестором и государством, принимающим иностранные инвестиции.

.2 Понятие и значение международного инвестиционного контракта между иностранным инвестором и государством как инструмента защиты прав иностранного инвестора

Понятие "международный инвестиционный контракт" и определение данного понятия вызывает многочисленные споры в правовой доктрине. В частности, предлагаются самые различные термины для обозначения рассматриваемого правового явления: "государственный контракт" (англ.: "state contract"), "соглашение об экономическом развитии" (англ.: "Economic Development Agreement"), "международное инвестиционное соглашение" (англ.: "international investment agreement") либо просто "инвестиционный контракт". Следует отметить, что в отечественной доктрине отсутствует устоявшийся термин для обозначения данного явления. Так в частности, М.М. Богуславский использует термин "международное инвестиционное соглашение". И.З. Фартхудинов употребляет термин "инвестиционное соглашение". Однако мы полагаем, что термин "международный инвестиционный контракт" наиболее удачен, так как позволяет избежать возможной путаницы и отделить его от понятия "двухсторонний инвестиционный договор" (сокр.: ДИД) либо "двухстороннее инвестиционное соглашение" (сокр.: ДИС) которые используются в отечественной доктрине для обозначения международного договора как источника норм международного публичного права. Принимая во внимание существование и появление новых многосторонних международных договоров о поощрении и защите иностранных инвестиций, например, Североамериканского соглашения о свободной торговле (НАФТА, англ. North American Free Trade Agreement, NAFTA) или Договора к Энергетической Хартии, унификация в терминологии становится все более и более актуальной.

Однако несмотря на терминологические различия, имеется единое мнение о субъектах и существу описываемого понятия. Конференция ООН по торговле и развитию (далее - ЮНКТАД) предлагает следующее определение понятия "государственный контракт": "государственный контракт - это контракт, заключенный между иностранным юридическим либо физическим лицом и государством или государственной компанией". Известный специалист в области международного инвестиционного права профессор М. Сорнараджах определяет инвестиционный контракт как "контракт, заключенный между государством или государственным образованием, обладающим монополистическим контролем сектора над тем или иным сектором экономики государства, и иностранным предприятием, которое преследует цель создать долговременные взаимоотношения с государством или государственным образованием".

Выделяются несколько отличительных особенностей, которые характеризуют международные инвестиционные контракты и отличают их от коммерческих договоров, в частности:

)вовлеченность государства;

2)применение к ним норм публичного права;

)длительность взаимных обязательств.

Некоторые авторы, например, А. ель Фарак (A.Al Faraque) особо подчеркивают значимость указанных отличительных особенностей применительно к инвестиционным контрактам в нефтедобывающей отрасли. Однако Дж. Восс (Voss J.) отмечает, что в большинстве случаев, указанные черты применимы и по отношению к инвестиционным контрактам в других сферах экономики. Кроме того, предполагается, что международные инвестиционные контракты регулируют заключаются в тех сферах, которые являются особо значимыми для общественных интересов государства, принимающего иностранные инвестиции, в частности: разработка и освоение минеральных ресурсов, построение и развитие инфраструктуры и т.д. Кроме того, международные инвестиционные контракты не регулируются исключительно национальным правом, принимающего государства, но к ним также применяются нормы международного права/ транснационального права. Правовая природа международного инвестиционного контракта является предметом длительных споров в правовой доктрине: одни исследователи классифицируют такие контракты как публичные, другие - отмечают частноправовую природу международных инвестиционных контрактов. Однако нам представляется, что международные инвестиционные контракты можно определить как смешанные. Смешанная природа международного инвестиционного контракта вытекает из того, что такой контракт одновременного одновременно регулируется нормами, как частного, так и публичного права: коммерческие аспекты международного инвестиционного контракта (например, отказ от прав, понятия "нарушение" и "ущерб", "понесенные расходы" и др.) регулируются нормами частного права, в то время как предмет договора, гарантии иностранного инвестора подпадают под сферу действия публичного права.

До момента возникновения в начале 90-х гг. XX в режима двухсторонних инвестиционных соглашений, обеспечивающих защиту прав иностранного инвестора, международные инвестиционные контракты, заключаемые между иностранным инвестором и государством, принимающим иностранные инвестиции, являлись основным инструментом защиты прав иностранного инвестора. В течение 20-ого столетия содержание инвестиционных контрактов претерпело значительные изменения. В настоящее время, инвестиционные контракты между инвестором и принимающим государством заключаются по широкому кругу вопросов и имеют различные правовые формы. В частности, такими инвестиционными контрактами регулируются права и обязанности иностранных инвесторов и принимающего государства в сфере строительства крупных инфраструктурных проектов таких как, как строительство автомобильных дорог, мостов, аэропортов и электростанций, предоставление банковских услуг и услуг телерадиовещания и т.д.

Однако, несмотря на все свои преимущества, инвестиционный контракт не может обеспечить защиту от целого ряда рисков, прежде всего - политических, которые были описаны нами выше. Во многом это обусловлено особым статусом государства как участника международных отношений в широком понимании этого термина. Государство, принимающее иностранные инвестиции, выступает одновременно и стороной инвестиционного контракта, оставаясь, в тоже время, субъектом международного права, наделенного суверенитетом, и как следствие, правом на законодательную власть. Кроме того, нельзя не отметить отсутствие единства интересов у участников инвестиционного контракта: иностранный инвестор стремится к обеспечению коммерческих интересов, в то время как государство, напротив, подчеркивает публичный аспект такого контракта и его направленность на удовлетворение общественных интересов. Указанные противоречия привели к постепенному возникновению специального режима защиты прав иностранных инвесторов, основанному на двухсторонних инвестиционных договорах, которые являются международными договорами по смыслу Венской конвенции о праве международных договоров 1965 г.

Таким образом, в настоящее время, параллельно существуют 2 типа инструментов защиты прав иностранных инвесторов: международные инвестиционные контракты и международные двухсторонние договоры, которые находятся в тесном взаимодействии друг с другом. По существу, связь между инвестиционными контрактами и двухсторонними инвестиционными договорами или, если быть точнее, взаимосвязь между инвестиционным арбитражем как главным способом разрешения инвестиционных споров и инвестиционными контрактами играет решающую роль для таких контрактов. В частности, во многим именно двухсторонние инвестиционные договоры определяют право, регулирующее права и обязанности как иностранного инвестора так и государства, принимающего иностранные инвестиции, а также способ разрешения споров, вытекающих из международных инвестиционных контрактов.

.3 Эволюция международных инвестиционных контрактов в нефтедобывающей сфере

Первые взаимоотношения между государством, принимающим иностранные инвестиции и формирующимися международными нефтяными компаниями зародились в начале XX в. и носили форму концессии. Известный специалист в области горного права Г. Барроуз дает следующее определение концессии: «концессия представляет собой сделку, в силу которой нефтяная компания получает право, при условии осуществления всех затрат и уплаты установленных налогов, производить поиск нефтяного месторождения, а в случае его открытия - добывать и продавать нефть и газ».

Первая концессия в нефтяной отрасли появилась в 1901 году в Персии (концессия Д'Арси). Как отмечает С.И. Берлин.: "Открытие месторождения нефти в рамках данной концессии, охватывающей более половины территории современного Ирака, привело к созданию в 1909 году Anglo-Persian Oil Company, позднее переименованную в British Petroleum".Следует отметить, что такая "традиционная" форма концессии была распространена в большинстве нефтедобывающих стран Азии, Африки, Южной Америки и Австралии вплоть до нефтяного кризиса в нач.70-ых гг. XXв.

Общими чертами концессионных соглашений пер. пол. XXв. являлись:

)исключительный контроль международных нефтяных компаний над обширными территориями в течение длительного времени (в некоторых случаях, длительность заключаемых контрактов составляла 100 лет);

2)нефтяным компаниям предоставлялись квазисуверенные функции в пределах оговоренных территорий, включая создание и поддержание инфраструктуры, строительство госпиталей и образовательных учреждений, строительство и управление гаванями;

)отсутствие каких-либо обязательств международной нефтяной компании по освоению и эксплуатации предполагаемых нефтяных месторождений на предоставленной им территории, какие-либо обязательства по способу освоения также отсутствовали;

)право собственности на добытую нефть принадлежало иностранной нефтяной компании;

)отсутствие прав у государства, принимающего иностранные инвестиции, участвовать в принятии тех или иных решений, связанных с управлением территории, предоставленной международной нефтяной компании.

)в большинстве случаев, платежи концессионера принимающему государству состояли только из роялти - платы за право пользования недрами, которая рассчитывалась исходя из оговоренной суммы за тонну либо баррель добытой нефти (либо была абсолютной, т.е. фиксированной), а также фиксированной выплаты за подписание соглашения.

В качестве примера таких концессионных соглашений можно привести упомянутое выше концессионное соглашение между Вильямом Д'Арси и шахом Персии, в рамках которого Д'Арси на получил эксклюзивные права освоение и эксплуатацию нефтяных месторождений в пределах области равной 500000 квадратных миль в течение следующих 60 лет. Плата за данный контракт состояла из: выплаты 100 000 долларов США, предоставления шаху Персии акций в компании Д'Арси на сумму 100 000 долларов США, а также выплаты роялти в размере 16%.

Аналогичным примером, является концессионное соглашение между Standard Oil of California и Королем Саудовской Аравии, заключенное в 1933 г. В рамках данного соглашения компании Standard Oil of California были предоставлены эксклюзивные права на освоение и эксплуатацию нефтяных месторождений в пределах области примерно равной той, что была предоставлена Д'Арси в течение следующих 66 лет, плата за данное соглашение составляла 50 000 фунтов золота.

После Второй мировой войны, условия таких концессионных соглашений были пересмотрены либо принимающие государства произвели национализацию. В этой связи, иностранные инвесторы стали искать иные правовые инструменты, обеспечивающие стабильность договорных отношений, что привело к возникновению новых форм контрактов, используемых в нефтедобывающей индустрии, в частности: соглашений о разделе продукции и сервисных/риск-сервисных соглашений. Во многом это было обусловлено развивающейся в указанный временной промежуток тенденцией признания неотъемлемого суверенитета государств над природными ресурсами.

В частности, на международном уровне были принято несколько резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, закреплявших данный принцип международного права:

·резолюция Генеральной Ассамблеи ООН «Рекомендации относительно международного уважения права народов и наций на самоопределение»1314 (XIII) от 12 декабря 1958 г., где принцип суверенитета государств над природными ресурсами рассматривается в качестве «основного элемента права на самоопределение»;

·резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1803 «О неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами» от 24 декабря 1962 г.

·Декларации о недопустимости интервенции и вмешательства во внутренние дела государств (пункт «b» статья 2).

Необходимо отметить целый ряд решений международных судебных органов и арбитражных трибуналов. В частности, арбитр в деле Texaco Overseas Petroleum Company, etal. v. Libian Arab Republic указал на то, что Резолюция 1803 является авторитетным свидетельством обычного международного права, так как за нее проголосовали все страны, представляющие все географические районы и экономические системы мира.

Аналогичный вывод был сделан в решении по делу Libyan American Oil Company v. Government of Libyan Arab Republic. Международный суд ООН также отмечал в своих решениях значимость резолюции ГА ООН «О неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами». Например в решении по делу о вооруженной деятельности на территории Конго, Международный суд прямо установил, что принципы, закрепленные в Резолюции 1803 являются номами обычного международного права. Кроме того, данный вывод также косвенно подтверждается в ряде консультативных заключений: консультативное заключение о Намибии, консультативное заключение по некоторым вопросам, касающимся Западной Сахары, консультативное заключение относительное правовых последствий строительства стены на оккупированной Палестинской территории.

В качестве отличительных особенностей указанных новых форм нефтяных контрактов можно выделить следующее:

) право собственности на добытую нефть принадлежит государству, а не иностранному инвестору;

) такие контракты, как правило, заключаются иностранным инвестором не непрямую с правительством того или иного государства, а с государственной компанией.

Не вызывает сомнения, что ни одна из анализируемых договорных моделей не может рассматриваться в качестве идеальной и наделена теми или иными недостатками.

Начиная с 1960 г.в. соглашениях о разделе продукции предусматривалось, что государственная компания уполномочивает иностранного инвестора на проведение поисково-разведочных работ и эксплуатацию в пределах определенной области в соответствии с условиями соглашения.

Таким образом, контролем над производством нефти и правом собственности на добытую нефть обладает государственная компания, полномочия которой основываются или на владении исключительной лицензией, предоставленной в соответствии с нормами действующего законодательства, регулирующего операции с нефтью или на общем исключительном разрешении (и обязанности) проводить операции с нефтью на всей территории страны без определенных обязательств. Когда нефть добыта из недр, иностранная компания получает определенный процент от добытой нефти, тем самым покрывая свои расходы, связанные с геологоразведочными, а также иными работами, связанными с добычей нефти.

Нельзя не отметить, некоторые авторы указывают на особую правовую природу и характер соглашений о разделе продукции, так как сфера применения такого типа соглашений практически полностью ограничена нефтедобывающей промышленностью. Соглашения о разделе продукции широко восприняты законодательством многих нефтедобывающих государств. Так согласно анализу, проведенному Barrows Company в 1995 г., из 116 проанализированных государств, в 52 странах применяются соглашения о разделе продукции, в 62 - концессии/лицензии.

При этом, среди несомненных преимуществ соглашений о разделе продукции можно выделить:

)построение гибких и дружественных отношений между иностранным инвестором и государством, принимающим иностранные инвестиции;

2)гибкость регулирования в случае изменения цен на нефть.

Вместе с тем, нельзя не отметить и ряд недостатков, в частности: незначительная перспективность использования соглашений о разделе продукции для освоения и эксплуатации изведанных месторождений; кроме того, определенные трудности могут возникать в связи с определением процента от добытой нефти для покрытия иностранным инвестором своих расходов, связанных геологоразведочными, а также иными работами по добыче нефти, в случае, если месторождение является сложным для разработки.

Содержание и структура риск-сервисных соглашений предусматривают, что иностранная нефтяная компания (подрядчик) предоставляет все необходимые инвестиции, необходимые для освоения и эксплуатации нефтяных месторождений. В случае, если геологоразведочные работы произведены успешно, правительство принимающего государства дает разрешение подрядчику на покрытие своих расходов посредством продажи нефти, а также выплачивает подрядчику плату, определяемую на основе процента от получаемых доходов. Выплаты подрядчику могут облагаться налогом. Вся полученная нефть является собственностью государства. Риск-сервисные соглашения применяются при освоении и эксплуатации нефтяных месторождений в Аргентине, Бразилии, Чили, Эквадоре, Венесуэле. Необходимо отметить, что риск-сервисные контракты, несмотря на схожесть наименований, принципиальным образом отличаются от сервисных контрактов (pure service contracts), в которых иностранный инвестор (подрядчик) не несет рисков, связанных с вложением собственных капиталов в освоение либо разработку того или иного нефтяного месторождения. Сервисные контракты используются в определенных случаях в Саудовской Аравии, Кувейте, Филиппинах.

Кроме того, само содержание термина "концессия" также подверглось пересмотру. В частности, в странах Европы и США, а затем и в других нефтедобывающих странах распространились соглашения типа "роялти - налог на прибыль", которые предусматривают взимание государством платы за право пользования недрами, налога на прибыль, а также некоторых иных налогов. Некоторые авторы, например - Барроуз Г., продолжают применять к соглашениям типа "роялти - налог на прибыль" термин "концессия", оговаривая его условность, другие авторы, например - Хиггинс Д.Г., полностью отрицают возможность использования термина "концессия". Отличительной чертой соглашений типа "роялти - налог на прибыль" является: сохранение права собственности на добытую нефть за иностранным инвестором, а также уплата роялти и налога на прибыль, взимаемого с продажи нефти.

С точки зрения иностранного инвестора, основным преимуществом такого рода соглашений является значительная свобода действий и незначительный контроль со стороны государства. Однако в качестве недостатков можно выделить:

) чрезмерно жесткую систему выплат инвестором, в результате использования которой, прибыль иностранного инвестора может оказаться незначительной, что привлечет к снижению привлекательности проекта по освоению и разработке месторождения;

) низкий контроль со стороны государства над деятельностью иностранного инвестора;

) сохранение права на добытую нефть за иностранным инвестором, что является недопустимым для законодательства некоторых государств, в законодательстве которых введен запрет на уровне конституции (напр., Иран).

Как справедливо отмечается в доктрине, несмотря на наличие существенных отличий в указанных контрактных моделях, используемых между иностранным инвестором и принимающим государством для освоения и эксплуатации нефтяных месторождений, в большинстве случаев, в таких договорных моделях используются весьма типичные договорные положения, структура, оговорки. Талус К., Лупер С., Стивен О. отмечают: "Несмотря на то, что различные типы договорных моделей предусматривают различные концепции и разные уровни контроля, современные контракты представляют в итоге схожие результаты и выбор той или иной договорной модели, во многом, зависит от исторического развития той или иной страны.

Более того, по содержанию различные типы международных инвестиционных контрактов, используемые в нефтедобывающей отрасли, во многом схожи, потому что стороны контракта "заимствуют договорные условия" из уже заключенных контрактов. Условия контрактов будут отличаться только в зависимости от конкретных фактических обстоятельств, связанных с ценами на нефть, мировой экономической ситуацией и внутренней расстановки политических сил в том или ином государстве".

Несмотря на те или иные отличия договорных моделей, все они тем или иным образом отражают следующие существенно значимые аспекты:

·право собственности на добытую нефть;

·площадь территории рамках которой будет проводиться освоение и эксплуатация углеводородных ресурсов (так называемая "контрактная территория");

·степень вовлеченности принимающего государства в процесс по освоению и эксплуатации месторождения(-ий);

·степень контроля принимающего государства над темпами и степенью освоения и эксплуатации месторождения(-ий);

·возможность участия государства в тех или иных действиях по хранению, транспортировке (так называемые "mid-stream operations"), а также сбыту добытой нефти (так называемые "downstream operations");

·возможность продажи добытой нефти на внутренний рынок принимающего государства, а также возможность экспортировать добытую нефть;

·получение дохода принимающим государством, посредством использования тех или иных механизмов налогообложения, роялти, арендной платы;

·положения об обязательствах иностранного инвестора соблюдать нормы, направленные на защиту окружающей среды в процессе освоения и эксплуатации нефтяных месторождений;

·стабилизирующая оговорка, направленная на защиту правого положения договора в случае последующего внесения изменений в действующее законодательство принимающего государства;

·положения о возможности пересмотра соглашения;

·положения с порядке и способе разрешения споров.

Такой стандартный "набор" контрактных положений в различных договорных моделях, во многом, обусловлен стремлением отразить зачастую противоположные интересы принимающего государства и иностранного инвестора.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что принимая во внимание значимость энергетического сектора в экономике любого государства, правительства принимающих государств стремятся максимально контролировать деятельность иностранных инвесторов, максимальным образом задействовать свои национальные нефтяные компании, развить свои технологии и достичь стабильного экономического и экологического развития. При этом, одним из основным инструментом, закрепляющим права и обязанности как иностранного инвестора, так и принимающего государства, является международный инвестиционный контракт. Правовая природа международного инвестиционного контракта является предметом многочисленных споров и дискуссий в правовой доктрине. В свою очередь, иностранный инвестор стремятся отразить в инвестиционном контракте максимальный уровень доступа к освоению и эксплуатации того или иного месторождения, а также "выторговать" себе наиболее низкий уровень налогов, правовую определенность и максимальную степень защиты от различного рода политических рисков.

ГЛАВА 2. ИНТЕРНАЦИОНАЛИЗАЦИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ КОНТРАКТОВ И ПРИМЕНИМОЕ ПРАВО

.1 Понятие "интернационализация" и его значение применительно к международным инвестиционным контрактам

Принимая во внимание, отличительные черты международных инвестиционных контрактов в нефтедобывающей сфере, двойственный статус государства как участника таких контрактов, иностранные нефтедобывающие компании, в большинстве случаев, стремятся избежать рассмотрения споров, возникающих из международных инвестиционных контрактов в государственных судах государства, принимающего иностранные инвестиции, а также применения национального права принимающего государства. В этой связи, в правовой доктрине и практике разрешения инвестиционных споров постепенно возникает так называемая концепция "интернационализации" международных инвестиционных контрактов.

Следует отметить, что в настоящее время существует множество способов разрешения споров, возникающих между иностранными инвесторами и государствами, принимающими иностранные инвестиции. В самом общем виде, можно выделить такие способы как:

) дипломатическая защита;

) рассмотрение споров смешанными комиссиями (mixed claims commissions);

) международный арбитраж и др. Начиная с 50-ых гг. XX в. все большую популярность как способ разрешения инвестиционных споров занимает международный арбитраж. Однако следует разграничивать международный арбитраж как способ разрешения инвестиционных споров, который закреплен в международном договоре и международный арбитраж, который вытекает из автономии воли сторон, и предназначенный для разрешения международных коммерческих споров. Данное различие является чрезвычайно важным, поскольку встает принципиальный вопрос о самой возможности применять таким арбитражным трибуналом нормы международного права либо иной "внешней" системы права, отличной от национального права принимающего государства. Применение норм международного права к спору между иностранным инвестором и принимающим государством возможно, только если инвестиционный контракт тем или иным образом "связан с международным правопорядком".

Разрешение инвестиционных споров и применение норм международного права (либо иной "внешней" правовой системы) арбитражным трибуналом, компетенция которого вытекает из автономии воли сторон, возможно в силу "интернационализации" международных инвестиционных контрактов. Дж. Восс отмечает, что концепция "интернационализации" является ключевым звеном для международных арбитражных разбирательств как способа защиты иностранных инвестиций.

Как отмечает И. Алвик (Alvik I.) контрактные положения того или иного международного контракта, которые "интернационализируют" контракт, восходят к практике, применяемой западными нефтяными компаниями в развивающихся странах в первой половине XX вв. Согласно существующим на то время взглядам, частная компания, осуществляющая инвестиции на территории иностранного государства, "оказывает милость будущей политике, идеологии и интересам этого иностранного государства". В этой связи, западные нефтяные компании, добывающие углеводородные минеральные ресурсы на территории иностранного государства, буквально "вписывали" применение норм международного права в свои международные инвестиционные контракты. В частности, в международный инвестиционный контракт включали арбитражную оговорку, а также оговорку о применимом праве, в качестве которого выбирали международное право, и стабилизационную оговорку, т.е. обязательство государства, принимающего иностранные инвестиции, не менять свое национальное законодательство, которое применяется к этому международному инвестиционному контракту.

Первым международным инвестиционным контрактом, в котором использовалась такой договорной механизм, считается концессионное соглашение, заключенное между компанией Lena Goldfields Company и правительством СССР в 1925 г. В статье 89 указанного концессионного соглашения указывалось, что "стороны основывают свои отношения, вытекающие из настоящего соглашения, на принципе доброй воли и добросовестности, а также на разумном толковании условий настоящего соглашения". После того, как в 1928 г. правительство СССР провело национализацию собственности иностранных компаний, компания Lena Goldfields Company инициировало арбитражное разбирательство в Лондоне в отношении СССР на основании статьи 90 концессионного соглашения. Арбитражный трибунал, руководствуясь указанной 89 статьей концессионного соглашения, применил статью 38 Статута Постоянного палаты международного правосудия, которая среди источников международного права, называла "общие принципы права, признаваемые цивилизованными народами".

Следует отметить, что большинство ученых в области международного права того времени отрицало возможность применения норм международного права между частным лицом и государством. Именно такой подход отражен, в частности, в решении Постоянной палаты международного правосудия по делу палестинских концессий Мавроматиса, а также в решении по делу о сербских займах. По сути, именно решение арбитражного трибунала по делу Lena Goldfields Company стало отправной точкой для применения норм международного права арбитражными трибуналами в других решениях. Так, В.В. Видер (Veeder V.V.) комментируя решение арбитражного трибунала по делу Lena Golfields, отметил, что мнение представителя компании Lena Golfields о применимости норм международного права, которое ему удалось отстоять в рамках арбитражного разбирательства, является "гигантским шагом для всего международного арбитража, почти равноценному открытию огня пещерными людьми". В последствии, возможность применения норм международного права в частных взаимоотношениях между иностранным инвестором и государством, принимающим иностранные инвестиции, была широко воспринята и отражена в различных решениях международных арбитражных трибуналов.

Однако сам термин "интернационализация" впервые был введен в правовую науку Ф.А Манном (Mann F.A) в 1973 г. При этом, термин "интернационализация" является синонимом по отношению к таким терминам как "транснационализация" ("transnationalisation"), "делокализация" ("delocalisation"), "денационализация" ("denonationalisation"). Необходимо отметить, что термин "интернационализация", используемый в доктрине международного инвестиционного права не имеет однозначного определения. В частности, Дж. Кууси определяет интернационализацию как "применение международного права к международным инвестиционным соглашениям". Вместе с тем, такое определение не позволяет определить саму природу интернационализации международных инвестиционных контрактов. В решении по делу Texaco Overseas Petroleum Co. v. Government of the Libyan Arab Republic, дается более развернутое объяснение понятия "интернационализация", в частности, указывается: "контракт между государством и иностранным частным лицом может быть "интернационализированным", в том смысле, такой контракт может быть подчинен только одному известному нам правопорядку, а именно - международному праву. Это не означает и никогда не означало, что государственный контракт должен рассматриваться в качестве договора (международного договора - прим. автора) либо регулироваться международным правом также, как и договоры между государствами. Это означает, что стороны, выбирая то или иное применимую правовую систему, могут при указать международное право". Однако, даже приведенное определение, содержащееся в решении по делу Texaco v Libya, не позволяет отразить все многообразие подходов и многоаспектность анализируемого термина.

.2 Доктринальные подходы к концепции "интернационализации международных инвестиционных контрактов"

Ключевой идеей всех теорий, описывающих концепцию интренационализации, является применение к международным инвестиционным контрактам не только национального права государства, принимающего иностранные инвестиции, но также, а в некоторых случаях - исключительно тех либо иных норм внешних правовых систем, т.е. норм международного права, транснационального права ("а-национального права"), "общих принципов права, признаваемых цивилизованными народами". В свою очередь, в доктрине отмечают, что интернационализация международного инвестиционного контракта возможна:

) посредством непосредственного применения норм международного права (так называемая "прямая интернационализация");

) посредством отсылки к нормам международного права на основании предварительного использования коллизионных норм (так называемая "косвенная интернационализация").

Теория "прямой интернационализации" подразумевает, что инвестиционный контракт, заключенный между иностранным инвестором и принимающим государством, без применения национального законодательства (в том числе - коллизионных норм), регулируется иными материальными нормами, отличными от материальных норм права того или иного государства. Сторонники теории "прямой интернационализации" инвестиционного контракта, вопреки устоявшемуся мнению, полагают, что инвестиционный контракт является аналогичным по своему правовому эффекту с международным договором либо, по крайней мере, схож с ним. Среди сторонников данной теории можно назвать: К. Бокстиегел (Böckstiegel K.H.) П. Фишера (Fisher P.). Так К. Бокстиегел (Böckstiegel) предлагал признать международный статус международного инвестиционного контракта при условии наличия следующих обстоятельств:

)инвестиционный контракт заключен от имени государства соответствующим учреждением, уполномоченным заключать международные договоры;

2)содержание инвестиционного контракта регулирует поведение государства, в том числе, возможность осуществления государством его исключительных (суверенных) прав.

Однако, следуя данной логике, иностранная компания также должна нести международно-правовую ответственность, что нарушает общепризнанные нормы международного права о международной ответственности, согласно которым, только государство является субъектом международно-правовой ответственности.

Другие авторы, в частности Ведросс А., считают, что инвестиционные контракты, не регулируются ни национальным, ни международным правом. Согласно мнению Ведросса А., воля сторон инвестиционного контракта порождает автономную правовую систему- lex contractus, и, таким образом, автономия воли сторон играет первостепенное значение. Какая-либо взаимосвязь с той или иной существующим правовой системой, будь то международное право либо национальное право того или иного государства, не требуется. Ведросс полагает, что обязательность исполнения сторонами инвестиционного контракта проистекает из принципа pacta sunt servanda и иных общих принципов права, регулирующих заключение, исполнение и действительность договоров.

Другие авторы предлагают несколько иной подход, отмечая, что инвестиционные контракты регулируются автономным транснациональным правопорядком, который не относится ни к международному, ни к национальному правопорядку.Аналогичная основополагающая идея лежит в основе концепции lex mercatoria. Более детальный анализа данной теории применительно к международным инвестиционным контрактам в нефтедобывающей отрасли будет представлен далее.

В свою очередь, косвенная интернационализация инвестиционных контрактов предусматривает применение методов международного частного права для определения материального права, применимого к международному инвестиционном контракту. Сторонники теории косвенной интернационализации считают, что иностранный инвестор и принимающее государство прямо либо подразумеваемо подчиняют инвестиционный контракт той или иной правовой системе, в том числе нормам международного права или иной внешней правовой системе.

Впервые, теория о возможности применения коллизионного метода в отношении международных инвестиционных контрактов была высказана французским исследователем А.Ф. Манном, который считал, что поскольку международные инвестиционные контракты, в силу своей природы, имеют международный характер, то такой характер сам по себе является достаточным основанием для применения к ним норм международного права. По мнению А.Ф. Манна, такой подход позволит сделать контракт независимым по отношению к национальному законодательству государства, принимающего иностранные инвестиции.

Нельзя не отметить, что теория косвенной интернационализации международных инвестиционных контрактов, сформулированная А.Ф. Манном, была в своем большинстве воспринята в практике разрешения международных инвестиционных споров и положена в основу международной или транснациональной концепции автономии воли. Так, в решении по делу Overseas Petroleum Co. v. Government of the Libyan Arab Republic, арбитры отметили, что стороны международного инвестиционного контракта могут, в качестве применимого права, выбрать любое право или правовую систему и подчинить ему(ей) свои отношения. При этом, в решении подчеркивается, что "все без исключения правовые системы применяют принцип автономии воли сторон к международным контрактам". Такая международная или транснациональная концепция автономии воли сторон обычно рассматривается как "общий принцип коллизионного права" или "принцип обычного международного права.

Идеи А.Ф. Манна была воспринята в правовой доктрине, в частности, идеи Манна были поддержаны такими авторами как П. Вейлом (Weil P.), Ч. Лебеном (Leben C.). В частности, Чарльз Лебен отмечает, что существует тесная взаимосвязь между международными инвестиционными контрактами и международным правом. Ч. Лебен указывает, что международный инвестиционный контракт является предметом регулирования международного права, в случае, если государство заключает его с иностранным инвестором, выступая, при этом, в качестве субъекта международного публичного права. Согласно мнению Ч. Лебена, основными "индикаторами", того, что государство заключает контракт, действуя как субъект международного права, является:

) наличие арбитражной оговорки, исключающей юрисдикцию государственных судов этого государства;

) оговорка о применимом праве, которая исключает применение норм национального права этого государства.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что ключевым аспектом интернационализации является явно выраженное намерение сторон интернационализировать международный инвестиционный контракт, то есть исключить применение норм национального права государства. Правовой эффект такого намерения сторон, будет зависеть от двух предпосылок:

) установление применимых коллизионных норм;

) установление применимого права на основании коллизионных норм, в подавляющем большинстве случаев, на основании автономии воли сторон.

Нельзя не отметить, что теория косвенной интернационализации подвергается определенной критике. В частности Дж. Восс, отмечает, что ответ на вопрос о том, какой правовой порядок содержит коллизионные нормы, применимые к спорам, касающимся государственных контрактов в международных арбитражных трибуналах, не находит последовательного ответа у ученых-юристов и в практике разрешения инвестиционных споров. Основная причина отсутствия ответа на указанный вопрос, состоит, также, в самой природе международного арбитража. В настоящее время, в правовой доктрине продолжаются споры о том, обязан ли арбитраж, при определении применимого права, руководствоваться коллизионными нормами права той страны, в которой происходит арбитражное разбирательство (law of the seat).

В этой связи, выделяются две теории:

) теория локализации арбитража, согласно которой, арбитражный трибунал связан коллизионными нормами права страны, в которой происходит арбитражное разбирательство (law of the seat, lex loci arbitri) и, противоречащая ей, теория делокализации арбитража, в соответствии с которой, арбитражный трибунал не связан коллизионными нормами права страны, по месту проведения арбитражного разбирательства. Оба подхода были восприняты арбитражными трибуналами при разрешении инвестиционных споров. В частности, в одних случаях арбитры руководствовались коллизионными нормами, при определении права, применимого к международному инвестиционному контракту, в других случаях, арбитры не принимали такие коллизионные нормы во внимание, отмечая, что арбитражное разбирательство регулируется международным публичным правом. Кроме того, неизбежно возникает вопрос, связанный с ограничением воли сторон, теми либо иными нормами, например, для целей защиты слабой стороны договора и др.

Однако, главным вопросом, который ставит под сомнение возможность применение теории косвенной интернационализации, является сама возможность сторона выбрать международное право в качестве применимого права. В частности Дж. Столл отмечал, что международное право, в принципе, не предполагает регулирования отношений между частными лицами.

Такая позиция противоречит теории А.Ф. Манна, который отмечал в своих работах, что стороны могут выбрать, в качестве применимого права, у правовую систему, субъектами которой они не являются. Вместе с тем, применение норм международного публичного права как права, регулирующего существо отношений сторон, на основании коллизионных норм, не противоречит друг другу и не влечет возникновения у частных лиц не свойственной им правосубъектности. Применение норм международного права влечет за собой лишь применение иного правопорядка, но не приводит к новому статусу субъектов. Аргумент о том, что выбор сторонами международного публичного права недействителен, поскольку это повлечет за собой международную ответственность государства, независимо от того, что частная сторона не обладает правоспособностью, также далек от истины. Применение международного права к международным инвестиционным контрактам означает лишь, что договорные обязательства определяются в соответствии с международным правом. Однако международный инвестиционный контракт не образует норм международного публичного права, он подчиняется нормам международного права, в отличие от международного договора, должен быть подчинен императивным нормам международного публичного права, при этом, сам международный договор также является источником.

Согласно наиболее распространенной в настоящее время точке зрения, стороны международного инвестиционного контракта, изначально, не связаны тем или иным национальным правом, что позволяет им выбрать любое право (правовую систему) в качестве применимого. Так, в статье 2 резолюции Института международного права от 11 сентября 1979 г. "Право, регулирующее существо отношений сторон в соглашениях между государством и иностранным частным лицом", указывается следующее:

"Стороны могут, в частности, в качестве выбрать право, регулирующее существо отношений сторон контракта, одну или несколько национальных правовых систем, либо общие для таких правовых систем принципы права, либо общие принципы права, либо принципы, применяемые в международных экономических отношения, либо международное право, либо сочетание таких источников права".

Несмотря на продолжающиеся доктринальные споры о возможности и особенностях применения норм международного права, практика различных арбитражных трибуналов в сфере разрешения международных инвестиционных споров недвусмысленно допускает возможность применения норм международного публичного права, а также иных "внешних" правовых систем. При этом, в преобладающем большинстве случаев, регламенты тех или иных международных арбитражных институтов прямо и недвусмысленно допускает использование тех коллизионных норм, которые арбитражный трибунал сочтет применимыми для целей определения применимого права. Так, например, арбитражный регламент ЮНСИНТРАЛ в редакции 2012 г. в статье 35 "Применимое право, дружеские посредники" прямо закрепляет: "Арбитражный суд применяет нормы права, которые стороны согласовали как подлежащие применению при решении спора по существу. При отсутствии такого согласия сторон арбитражный суд применяет право, которое он сочтет уместным" (прим.- выделено автором). При арбитражный регламент ЮНСИНТРАЛ в редакции 1976 г. содержал несколько иную формулировку, так в одноименной статье (статья 33) указывалось: "Арбитражный суд применяет право, которое стороны согласовали как подлежащее применению при решении спора по существу. При отсутствии такого согласия сторон арбитражный суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми" (прим.- выделено автором). Аналогичные формулировки содержатся практически во всех международных центрах по разрешению международных споров, например, в арбитражном регламенте Международного коммерческого арбитражного суда при Международной Торговой Палате также указывается: "Стороны свободны в выборе норм права, которые должны применяться составом арбитража к существу спора. При отсутствии такого соглашения состав арбитража применяет нормы права, которые сочтёт подходящими".

Статья 42 Вашингтонская конвенция о разрешении инвестиционных споров предоставляет сторонам достаточную степень свободы и прямо указывает, что "арбитраж рассматривает спор, согласно нормам права, в соответствии с соглашением сторон". При этом, следует подчеркнуть, что в статье речь идет именно о "нормах права", а не о конкретном правопорядке, т.е. национальном либо международном правопорядке. По мнению И. Банифатеми, выражение "нормы права" позволяют арбитрам применять любую национальную правовую систему, в том числе "право государства, принимающего иностранные инвестиции, отдельные нормы права этого государства, право третьего государства, общие правила, имеющиеся в определенных правовых системах, общие принципа права, lex mercatoria, международное право". Аналогичной точки зрения придерживается И. Алвик, который отмечает применительно к любым международным арбитражным трибуналам, что "арбитражные трибуналы имеют право не только определять и применять национальное право того или иного государства, в качестве применимого, но также вненациональные источники права, такие как принципы Унидруа, практику международных коммерческих арбитражей, общие обычаи, свойственные той или иной индустрии, общие принципы права, или так называемое lex mercatoria и, даже, международное право".

Анализ решений арбитражных трибуналов также позволяет сделать вывод о возможности применения транснационального права в рамках взаимоотношений между принимающим государством и иностранным инвестором. Так, например, в нескольких доступных нам решениях международных арбитражных трибуналов, арбитры применяли те или иные правовые нормы, отличные от норм международного права либо национального права.

В правовой доктрине также допускается возможность применения норм транснационального права в рамках рассмотрения международных инвестиционных споров между государством и иностранным инвестором.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что международные инвестиционные контракты, в силу своей особой природы и участвующих в них субъектах, могут регулироваться нормами международного права либо иными нормами, отличными от норм национального права того или иного государства. В доктрине международного права выделяются 2 основных подхода к интернационализации международных инвестиционных контрактов: 1) прямая интернационализация и 2) косвенная интернационализация.

Каждый из этих подходов не лишен целого ряда недостатков и подвергается серьёзной критике. Однако, несмотря на продолжающиеся споры в правовой доктрине, международные арбитражные трибуналы при разрешении международных споров, возникающих между иностранными инвесторами и государствами, принимающими иностранные инвестиции, используют нормы международного права либо иных внешних правопорядков, в частности, нормы lex mercatoria. Нельзя не отметить, что в этой связи, в доктрине появились мнения о том, что международные инвестиционные контракты в нефтедобывающей отрасли, регулируются особыми нормами, которые, в совокупности, представляют собой lex petrolea. Дальнейший анализ данной концепции будет представлен в рамках 3 главы.

правовой инвестиционный международный lex petrolea

ГЛАВА 3. ИСТОЧНИКИ LEX PETROLEA. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ИСТОЧНИКОВ LEX PTEROLEA

.1 Возникновение концепции "lex petrolea"

Впервые идея о наличии автономного регулирования отношений между участниками нефтегазовой индустрии (принимающими государствами и иностранными инвесторами) была высказана египетским профессором Ахмедом Садеком Ель-Кашери (Ahmed Sadek El-Kosheri) в рамках лекций о транснациональном регулировании нефтяных контрактов в Гаагской академии международного права в 1975 г. Тема его лекции носила название "Le régime juridique1crééparlesaccordsdeparticipationdansledomaine pétrolier" ("Правовой режим, созданный нефтяными соглашениями").

В данном исследовании Ель-Кашери постарался проследить эволюцию традиционных концессионных соглашений в сфере освоения нефтегазовых месторождений и построить общую теорию правового регулирования нефтегазовых контрактов, основанную на принятой в нефтегазодобывающей отрасли практике. Первая глава была направлена на изучение "внутренних механизмов договорного саморегулирования" между участниками нефтяных контрактов, исследование правового режима совместного предприятия и выделение основных свойств таких соглашений- гибкости и мобильности. Вторая глава анализировала "механизмы обращения к внешнему юридического порядку". В рамках данной главы профессор Ель-Кашери отметил "самодостаточность" и возможный транснациональный характер нефтяных контрактов, т.е. их неподчинение тому или иному правопорядку.

Однако в заключении своего двухсот страничного исследования, он указывает, что несмотря на свои уникальные особенности, нефтяные контракты остаются "привязанными" к тому или иному правопорядку, который гарантирует обязательность их исполнения и предоставляет те или иные источники правовой защиты. Тем не менее, именно "правопорядок регулирующий тот или иной нефтяной контракт,- по мнению Ель-Кашери,- позволяет установить определенную "транснационализацию", т.е. обращение к тем или иным правовым техникам, которые создаются практикой индустрии и решениями арбитражных трибуналов. В этом контексте, мы можем отметить часто обращение к "общим принципам" и постепенную выработку действительного lex petrolea, транснационального по своей природе."

Противоречивость концепции lex petrolea, неопределенность доктринальной дефиниции, юридического содержания вызывает многочисленные дискуссии в научных кругах. На основании обзора доктринальных источников и арбитражных решений, можно сделать вывод о том, что сторонники концепции lex petrolea выделяют 4 основных источника норм:

) национальное законодательство государств в области освоения и эксплуатации углеводородных минеральных ресурсов,

) международные инвестиционные контракты в сфере освоения и эксплуатации минеральных ресурсов,

) обычай и практика, принятая в нефтяной индустрии,

) арбитражные решения международных трибуналов по спорам, связанным с освоением и эксплуатацией углеводородных ресурсов.

.2 Обычай как источник lex petrolea

Развитие концепции lex petrolea в международном инвестиционном праве, было обусловлено знаменитым решением арбитража по делу Kuwait v Aminoil, в котором в 1982 г., впервые, в опубликованном арбитражном решении было употреблен сам термин lex petrolea. Данное решение является чрезвычайно значимым для дальнейшего развития международного инвестиционного права, так как в нем затрагивались такие вопросы как:

) выплата инвестору компенсации за "законную" экспроприацию принимающим государством имущества иностранного инвестора;

) определение применимого права, регулирующего арбитражное разбирательство и существо спора и др. Следует отметить, что во многом на правовую позицию правительства Кувейта, представленную им ходе арбитражного разбирательства, повлияла теория профессора Ель-Кашери, который указывается в самом арбитражном решении в качестве представителя со стороны правительства Кувейта.

Арбитражное решение касалось расторжения концессионного соглашения, которое было заключено между правительством Кувейта и Американской Независимой Нефтяной Компанией (American Independent Oil Company - Aminoil) в 1948 г. В соответствии с Конституцией Кувейта, принятой в 1962 г., в частности со статьей 21 Конституции Кувейта, все природные богатства и ресурсы являются собственностью государства. Кроме того, в соответствии со статьей 152 Конституции Кувейта 1962 г., любое концессионное соглашение, целью которого является разработка и эксплуатация природных ресурсов и/или организация коммунальной службы может быть заключено только на основании закона и на определенный период времени.

сентября 1977 г. правительство Кувейта издало декрет-закон №124, в соответствии с которым:

.Концессионное соглашение, заключенное с Американской Независимой Нефтяной Компанией является расторгнутым с даты издания соответствующего декрета.

2.Все активы компании переходят в собственность государства.

Однако концессионное соглашение содержало стабилизационную оговорку, в соответствии с которой, правительство Кувейта не имело права отменять концессионное соглашение посредством тех или законодательных мер, либо мер административного характера. Компания Aminoil не согласилась с решением правительства Кувейта и инициировал арбитражное разбирательство ad hoc.

Наиболее противоречивым и неопределенным аспектом анализируемого решения, является отсылка арбитражного трибунала к позиции правительства Кувейта. Правительство Кувейта указывало, что определение выплаты иностранным инвесторам компенсации в размере первоначальной стоимости активов за вычетом накопленной амортизации, приобрело "обычный и международный характер", применительно к нефтяной индустрии" - "lex petrolea". Правительство Кувейта также отмечало, что lex petrolea является "в какой-то мере специальной ветвью (отраслью) общего универсального lex mercatoria".

В качестве подтверждения существования такой нормы и ее обычно-правового характера, правительство Кувейта ссылалось на результаты проведения переговоров между правительствами ряда ближневосточных государств и иностранными инвесторами о выплате компенсации за проведенную национализацию, в ходе которых между участниками была достигнута договоренность о выплате иностранным инвесторам компенсации, сумма которой рассчитывалась по формуле "первоначальная стоимость активов за вычетом накопленной амортизации".

Арбитражный трибунал, однако, не согласился с данной аргументацией, отметив, что:

) имеются основания сомневаться в существовании такой нормы;

) даже, если принять во внимание возможность существования такой нормы, то указанная норма не применима к обстоятельствам спора.

В обоснование своего решения арбитражный трибунал указал на то, что фактическая ситуация, сложившаяся между правительством Кувейта и компаний Aminoil существенным образом отличается от той сложившейся практики переговоров, имевшей место между иностранными инвесторами и правительствами ближневосточных государств, на которую ссылается правительство Кувейта. В частности, арбитражный трибунал отметил, что отношения между правительством Кувейта и компанией Aminoil полностью прекращены, в то время как в иных случаях, между правительствами и иностранными инвесторами сохранились взаимоотношения в той или иной форме. Кроме того, в отличие от ситуации, сложившейся между правительством Кувейта и компанией Aminoil, иностранные инвесторы помимо получения компенсации, также получили те или иные привилегии, в частности, с ними были заключены долгосрочные контракты на поставку нефтепродуктов либо сервисные контракты.

Кроме того, в обоснование своего решения о том, что предлагаемый Кувейтом метод определения размера компенсации не является международным обычаем, арбитражный трибунал привел практику Международного суда ООН. В частности, ссылаясь на решение Международного суда ООН по делу о континентальном шельфе, палата арбитров отметила, что даже принимая во внимание имеющуюся практику, "необходимо, чтобы данная практика подкреплялась "opinio juris", для того, чтобы рассматривать ее в качестве международно-правового обычая.

Кроме того, арбитражный трибунал также указал, что согласие иностранных инвесторов на определение, подлежащей им выплате, компенсации в размере первоначальной стоимости активов за вычетом накопленной амортизации, было получено под сильным политическим и экономическим давлением, что, в свою очередь, означает невозможность рассмотрения данного инвесторами согласия в качестве одного из оснований для формирования правовой нормы, которые может быть применимо в иных случаях.

Большинство исследователей в области международного инвестиционного права сходятся во мнении касательно того, что международный обычай как источник права в международном инвестиционном праве, является обычаем о смыслу статьи 38 Статута Международного суда ООН. Общепризнано, что международно-правовой обычай как источник международного публичного права состоит из двух основополагающих элементов:

)устоявшаяся, широко распространенная, последовательная практика государств;

2)признание такой практики в качестве права (субъективный элемент, известный как opinio juris sive necessitatis).

Однако отсутствует единая точка зрения о том, какие именно нормы имеют статус обычных норм в международном инвестиционном праве. На основании анализа доступных доктринальных источников и практики арбитражных трибуналов можно сделать вывод о том, что в качестве обычных норм международного инвестиционного права рассматриваются:

)минимальные стандарты защиты иностранных инвестиций;

2)предоставление защиты от экспроприации и условия для проведения экспроприации государством;

)отказ в правосудии (denial of justice).

Анализируя положения решения арбитражного трибунала по делу Kuwait v Aminoil нельзя не согласиться с решением арбитражного трибунала о том, что определение компенсации в размере первоначальной стоимости активов за вычетом накопленной амортизации не является международным обычаем с точки зрения международного публичного права, так как не подпадает ни в одну из ука

Однако нельзя обойти вниманием то, что правительство Кувейта настаивало, что методика определения выплаты компенсации за проведенную национализацию является обычаем, который существует автономно от обычаев как источника международного публичного права и является проявлением третьего правопорядка - транснационального права, которое автономно по отношению к международному праву или национальному праву. Однако арбитражный трибунал оставил этот аргумент правительства Кувейта без внимания, и в решении не отображен какой либо анализ данного аргумента. Однако на основании имеющихся доктринальных источников, постараемся определить понятие "обычай" как источник lex petrolea, которая является частью lex mercatoria.

К сожалению в доктрине данный вопрос не получил широкого освещения. Среди немногочисленных работ, анализирующих обычай как источник lex mercatoria, можно отметить работу Бхала Р. (Bhala R.). Согласно мнению данного автора, обычай как источник lex mercatoria должен:

.отражать условия рынка и его обыкновения;

2.существовать в течение достаточно длительного периода времени (т.е., быть постоянным и установленным);

.применяться универсально;

.не иметь объективного отражения (закрепления) в той или иной правовой системе;

5.cпособствовать максимальной выгоде основного большинства участников оборота.

Следует отметить, что данный перечень критериев не является общепризнанным. В частности, другие авторы, в частности, Гайяр Э. отмечают, что обычай как источник lex mercatoria может не быть универсальным, так как может быть распространен в конкретном географическом регионе.

При указанном подходе, методика определения размера компенсации, предложенная правительством Кувейта, может рассматриваться в качестве обычая. Однако ключевым вопросом остается вопрос о пределах автономности норм lex mercatoria, и норм lex petrolea как часть lex mercatoria.

Согласно позиции, отстаиваемой Альфредом де Хисусом, lex petrolea представляет собой автономный единый правопорядок, отличный от национального и международного права, обеспечивающий эффективную нормативную регламентацию отношений между участниками нефтедобывающей промышленности. По мнению указанного автора, lex petrolea черпает свою "законность" из согласия и использования норм lex petrolea "транснациональным нефтяным сообществом", независимо от той или иной национальной правовой системы и международного публичного права.

Однако подобного рода идеи представляются во многом эфемерными и подвергаются жесткой критике. В частности, в доктрине указывается, что "lex mercatoria не является самодостаточной системой.... но представляет собой скорее источник права, состоящий из состоящий из обычая, практики, конвенций, прецедентов и многих национальных законов". Дж. Делауме отмечает: "В конечном счете, торговые обычаи и единообразие в определении торговых терминов и понятий, а также четкое определение прав и обязанностей сторон, являются ключевыми факторами для возникновения споров.... Однако они не исключают применение норм национального или международного права в качестве основного источника права, способного разрешить возникший спор".

Таким образом, принимая во внимание, что lex petrolea представляет собой часть (ветвь) lex mercatoria, приведенная точка зрения справедлива и в отношении lex petrolea. В отсутствие норм национального права, а также норм международного права, lex petrolea вряд ли может рассматриваться в качестве самодостаточной правовой системы, которая исчерпывающим образом регулирует весь комплекс взаимоотношений между принимающим государством и иностранным инвестором. Нельзя не привести мнение профессора Ф. Ригаукса, который был назначен в качестве эксперта в области права, со стороны компании Aminoil: "не существует какого-либо транснационального права как новой и автономной правовой системы, которые бы регулировала делокализованные правовые отношения. Можно наблюдать только случайные примеры либо частичное проявление транснациональности, которые в рамках международной правовой системы либо государственной правовой системы привели к возникновению новых правил поведения, во многих случаях, посредством применения принципов, позаимствованных из указанны двух правовых систем, возникновение которых обусловлено автономией воли".

В других решениях арбитражных трибуналов, несмотря на отсутствие прямой ссылки к концепции lex petrolea, арбитры также отмечали о возможности применения обычаев и практики международной нефтяной индустрии в случае наличия пробелов в применимом праве, регулирующим существо отношений между государством и иностранным инвестором. Так в арбитражном решении по делу Saudi Arabia v. Arabian American Oil Co. (ARAMCO) (далее по тексту - Saudi Arabia v. ARAMCO), арбитражный трибунал отметил, что в случае наличия пробелов в праве Саудовской Аравии, частью которого является концессионное соглашение, заключенное между правительством Саудовской Аравии и Концессионером, он будет руководствоваться общераспространенными обычаями и практиками, принятыми в нефтяной индустрии. Однако сам арбитражный трибунал в своем решении указал на то, что такие "общераспространенные обычаи и практики, принятые в нефтяной индустрии" ему не известны.

По мнению Дж. Баумана, к такой общераспространенной практике и обычаям, принятым в нефтяной индустрии, арбитражные трибуналы относили возможность применения к инвестиционным контрактам общих принципов договорного права. Данная точка зрения была высказана указанным автором со ссылкой на решение по делу Deutshe Schachtbau - und Tiefbohrgesellschaft mbH v. R'as Al Khaimah (United Arab Emirates) and Rakoil, в котором арбитражный трибунал пришел к выводу, что применение общих принципов договорного права, регулирующих договорные отношения, стало обычной практикой (прим.- ведено автором) при разрешении споров в международных арбитражах, особенно в сфере споров, связанных с концессионными соглашения в области на бурения нефтяных скважин, и особенно в арбитражных разбирательствах, расположенных в Швейцарии.

Однако указанное решение, по нашему мнению, в корне отличаются от аргументов и выводов, приведенных в решении по делу Kuwait v. Aminoil. Аргумент правительства Кувейта является, скорее, уникальным примером в практике разрешения международных инвестиционных споров, в котором была проведена попытка представить позицию о том, что нормы lex petrolea могут регулировать отношения, которые могут быть урегулированы исключительно международным публичным правом. Использованный правительством Кувейтом, вряд ли может быть использован в дальнейшем, так как, по сути, он может привести к нарушению, в том числе, международного публичного права, что представляется совершенно недопустимым. В частности, упоминавшийся ранее А. Хисус отмечает, что нормы lex petrolea являются дополнительным источником правового регулирования нефтедобычи наряду с национальным законодательством того или иного государства.

Ссылки на "обычаи и практику, принятую в нефтяной индустрии" также встречаются в стандартных международных инвестиционных контрактах, принятых тем или иным государством, заинтересованным в привлечении иностранных инвесторов для целей разработки и освоения нефтяных месторождений. Под практикой/практиками, принятыми в международной нефтяной индустрии, следует понимать те или иные практики и методы разработки и освоения месторождений, которые расцениваются повсеместно в качестве безопасных, экономически оправданных, т.е., по сути, способствующих росту и укреплению экономики принимающего государства. А. Хисус рассматривает такие практики нефтяной промышленности в качестве источников lex petrolea.

Среди первых известных нам инвестиционных контрактов, содержащих ссылку на "практику, принятую в нефтяной индустрии" можно отметить указанное выше концессионное соглашение между правительством Кувейта и компанией Aminoil. В статье 8(6) данного соглашения в редакции 1961 г. указывалось: "...Компания не должна начинать производство любого месторождения либо скважины до момента проведения испытания и основательного изучения скважины, позволяющего удостовериться в том, что скважина надлежащим образом подготовлена в соответствии с добросовестной практикой освоения нефтяных месторождений...". В дальнейшем, по мере внесения правок и изменений в концессионное соглашение между правительством Кувейта и компанией Aminoil, указанное положение было существенным образом детализировано. В частности, параграф 5 части 1 Приложения 1 к Концессионному соглашению содержал следующие положения: "Компания должна проводить свои работы на предоставленной территории надлежащим и квалифицированным образом, соответствующим научным методом соответствии с добросовестной практикой освоения нефтяных месторождений и должна принять все разумные меры для предотвращения пожаров, попадания воды в нефтеносные пласты, загрязнения моря, а также должен забурить все непродуктивные и заброшенные скважины. Компания должна информировать Орган надзора над концессией о процессе и результатах работ, при этом, такая информация должна рассматриваться как конфиденциальная и хранится Уполномоченным органом для целей разрешения споров между сторонами".

Однако указанные положения вызывает вопрос о том, какие именно практики добросовестного освоения нефтяных месторождений подразумевались сторонами. Для целей толкования указанных положений концессионного соглашения необходимо провести определенный анализ взаимоотношений и ожиданий сторон концессионного соглашения.

Следует отметить, что правительство Кувейта критиковало неисполнение компанией Aminoil обязательств по изучению практик добросовестного освоения нефтяных месторождений, в частности, за нежелание нести бремя расходов по приведению бурильных установок компании в соответствие с международно-признанными стандартами. В период деятельности компании Aminoil на территории Кувейта, наиболее прогрессивной технологией добычи нефти являлось закачивание воды в стратегических точках для сбора нефти в подземные «бассейны», которые можно было бы под давлением поднять вверх по скважинам на поверхность. В рамках данной технологии было чрезвычайно важно контролировать поток воды с целью избегания попадания воды в определенные участки нефтяного резервуара. Основной метод предотвращения коррозии и перекрестного загрязнения нефти водой в процессе бурения нефтяной скважины и последующего извлечения нефти, состоял в изоляции оболочки скважины от окружающей породы слоем цемента в соответствии с определенной методикой.

Однако в рамках арбитражного разбирательства, правительство Кувейта настаивало на том, что компания Aminoil пренебрегает использованием таких технологий, в противоречие принятым на себя обязательствам в рамках концессионного соглашения, что являлось одним из оснований для расторжения концессионного соглашения. Данное заявление правительства Кувейта оспаривалось компанией Aminoil посредством экспертных заключений. В своем решении, арбитражный трибунал не принял во внимание аргументы правительства Кувейта.

Следует отметить, что примеры ссылок на "практики добросовестного освоения нефтяных месторождений" встречаются и в настоящее время в различных инвестиционных контрактах. Так, в частности, в соглашении о разделе продукции Кашганского нефтяного месторождения (Казахстан), указывается обязанность Подрядчика (иностранного инвестора - прим. автора) нести "ответственность за все работы, проводимые подрядчиком независимо от того, осуществляются ли они непосредственно Подрядчиком или Субподрядчиком, выполнять их старательно, безопасно и эффективно в соответствии с Международной Практикой Добросовестного Освоения Нефтяных Месторождений, руководствуясь самыми высокими разумными международными природоохранными и экологическими стандартами, необходимыми для защиты особых экологических условий Каспийского моря". При этом, само соглашение о разделе продукции дает следующее определение используемого термина "Международная Практика Добросовестного Освоения Нефтяных Месторождений": "обыкновения и практики, используемые на соответствующий момент, и рассматривающиеся в международной нефтяной индустрии как добросовестные, безопасные, экономичные и эффективные при разработке, эксплуатации, переработке и транспортировке нефти".

Аналогичные положения, содержащие отсылку к международной добросовестной практике разработки месторождений содержатся в типовых также в соглашениях о разделе продукции, принятых в Индии. В частности, указывается, что Подрядчик обязуется выполнять обязательства в соответствии с "Добросовестными Практиками, принятыми в Международной Нефтяной Индустрии". Представляет особый интерес положение соглашения о разделе о разделе продукции, о том, что в случае, невозможности урегулирования вопроса между членами Управляющего комитета о том, что составляет "Добросовестную Практику, принятую в Международной Нефтяной Индустрии", правительство Индии будет разрешать этот вопрос посредством привлечения Генерального директора по углеводородам или организаций/лиц, рекомендованных Генеральным директором по углеводородам, решение которого является обязательным для правительства Индии. Таким образом, в рамках принятых в Индии соглашений о разделе продукции, содержат механизм, посредством которого эти отраслевые практики становятся законом.

Среди иных примеров, международных инвестиционных контрактов, используемых в нефтедобывающей промышленности, в которых использовалась отсылка к "обычаях и практике, принятым в нефтедобывающей отрасли", также можно назвать типовой контракт Омана 1981 г., в котором содержится следующее положение: "...должны применяться широко распространенные обычаи и практика, принятые в нефтяной индустрии".

Схожие положения содержатся в пункте 7.1.5 типового сервисного контракта на разведку и эксплуатацию углеводородов, принятого в Эквадоре в 1982 году. В указанном пункте содержится обязательство для нефтяной компании применять «передовую международную практику». Типовые контракты на разработку и освоение минеральных ресурсов, принятые в Ливии в 2005 г., в частности статьи 1.1 и 38, 5.5, 8, 13.2.2 и 20.1 (ст.1.33), определяют "обычаи и практики, принятые в нефтяной индустрии" как "общепринятые практики, методы, стандарты и процедуры, которые должны соблюдаться разумными, прилежными, умелыми и опытными операторами в области нефтедобычи, разведки, разработки и производства, и которые как ожидается на момент возникновения того или иного вопроса, при вынесении разумных суждений и в свете фактов, известных на момент принятия решения, приведут к достижению желаемых результатов и целей".

Нельзя не отметить, что ссылки на "обычай и практику, признанные в нефтяной индустрии" встречается также в национальном законодательстве некоторых государств, в частности, в законодательстве Бразилии. В статье 44 VI Закона о нефти Бразилии №89687, 1997 г. дается отсылка к международным практикам нефтяной индустрии, для установления должного стандарта поведения, которому должны соответствовать стороны. Понятие "международные практики нефтяной индустрии" определяются как: "практики и процедуры, которые используются по всему миру в нефтяной индустрии разумными и добросовестными операторами в аналогичных условиях или обстоятельствах, проверенные, с точки зрения того или иного аспекта или аспектов работ, и направленные на обеспечение:

а) сохранности ресурсов нефти и газа, что подразумевает использование методов и процессов, направленных на извлечение максимального количества ресурсов наиболее надежным и экономически оправданным способом, при соблюдении соответствующего контроля за сокращением запасов и минимизацией потерь при добыче;

б) производственной безопасности, что использование методов и процессов, гарантирующих безопасность работ и предотвращение несчастных случаев;

в) защиту окружающей среды, что определяет применение тех методов и процессов, которые минимизируют воздействие работ на окружающую среду.

Нельзя не отметить, что "практики, принятые в нефтяной индустрии", фактически, представляют собой технические нормы, которые направлены на добросовестное исполнение своих обязательств международными нефтяными компаниями при освоении и эксплуатации нефтяных месторождений. Однако встает вопрос о том, применяются ли эти нормы, только если они инкорпорированы в международный инвестиционный контракт, либо могут применяться вне зависимости от инкорпорации. Мы полагаем, что такие практики могут быть применены в качестве норм права только при наличии соответствующего положения в международном инвестиционном контракте, так как, в противном случае, нарушается принцип правовой определенности между сторонами, что дестабилизирует отношения между иностранным инвестором и принимающим государством. Закрепление таких стандартов требует от иностранного инвестора повышенного внимания к постоянно меняющимся стандартам и процедурам, используемым в нефтедобывающей промышленности, и закрепляют повышенный стандарт ответственности за проводимые работы.

.2 Международный инвестиционный контракт как источник lex petrolea

Международный инвестиционный контракт, заключенный между государством, принимающим иностранные инвестиции и иностранной нефтедобывающей компаний, рассматривается в правовой доктрине в качестве источника lex petrolea. Так например, Фуад Рухани в 1962 г. первый Генеральный секретарь ОПЕК, отметил, что национальное законодательство определяет общие принципы, на которых могут заключаться соглашения, а также описывает отношения, которые могут возникнуть между сторонами, однако с момента подписания соглашения и его последующего одобрения правительством в соответствии с национальным правом, нормы национального права отступают, так как международный инвестиционный контракт является "надлежащим и достаточным законом".

Указанный подход о том, что международный инвестиционный контракт является основным источником правового регулирования для участвующих в нем сторон, нашел свое отражение в практике разрешения международных инвестиционных споров. Так в решении по делу Petroleum Development Ltd. v. Sheik of Abu Dhabi арбитражный трибунал отметил следующее: "Было бы фантастично предположить, что в этом очень примитивном регионе существует какой-либо установленный свод правовых принципов, применимых к построению современных коммерческих инструментов". К схожим выводам арбитражный трибунал в упоминавшемся ранее деле Saudi Arabia v. ARAMCO было отмечено следующее: "...Концессионное соглашение является основным законом Сторон, и Арбитражный трибунал обязан признать его особое значение в силу того, что оно восполняет пробел в правовом регулировании нефтяной промышленности в Саудовской Аравии".

На первый взгляд, принимая во внимание давность этого высказывания и указанных, можно сделать вывод о том, что такой подход не применим в современных условиях, поскольку национальное законодательство развивающихся государств прошло длительный путь в регулировании нефтедобывающей отрасли, которая представляет для них первостепенную значимость. Однако в законодательстве ряда государств, например, в законодательстве Азербайджана, Катара, закрепляется, по сути, автономный статус международных инвестиционных контрактов, заключенных между правительствами и иностранными нефтедобывающими компаниями.

В этой связи, особый интерес для анализа представляет собой правовой режим соглашений о разделе продукции, заключенных между правительством Азербайджана и иностранными нефтяными компаниями. В частности, в Приложении V "Гарантии и обязательства правительства Азербайджанской Республики" к так называемому "Договору Века" указывается следующее обязательство правительство Республики Азербайджан: "Правительство в течение всего срока действия соглашения не вступит в какие-либо договоры, межправительственные соглашения или любые другие договоренности, которые каким либо образом уменьшают, нарушают, аннулируют или умоляют права и интересы Подрядчика по Соглашению...". Нельзя не отметить, что положения соглашений о разделе продукции прямо закрепляют приоритет соглашений о разделе продукции над национальным законодательством Азербайджанской Республики: "После утверждения Соглашения Парламентом АР (Азербайджанской Республики - прим. автора) оно становится законом АР, и превалируют над любым действующим законом АР (или его частью), положения которого не соответствуют или противоречат каким-либо положениям Соглашения (Приложение V)". При этом, как отмечает А. Садыгов, исключительное право на использование недр гарантируется Подрядчику самим соглашением, в частности, в "Договоре Века" отмечается, что это Соглашение предоставляет исключительные права Подрядчику со стороны Государственной Нефтяной Компании Азербайджанской Республики в соответствии с условиями этого Соглашения, следовательно, акт лицензирования обладает скорее регистрирующим, чем правоудостоверяющим характером.

В качестве применимого права, соглашения о разделе продукции Азербайджанской Республики допускают применение не только национального права той или иной стороны по соглашению, но также общих принципов права, свойственных праву принимающего государства и праву иностранной нефтяной компании, а также общих принципов международного права. Так, в Соглашении о совместном освоении и разделе продукции месторождений Азер и Чируг, а также глубоководного участка месторождения Гюнашли, расположенной азербайджанском секторе Каспийского моря дается следующая формулировка положений о применимом праве: "соглашение регулируется и толкуется в соответствии с принципами права, общими для права Азербайджанской Республики и права Англии, а в случае отсутствия таких принципов, в соответствии с принципами общего права Альберты, Канада. Данное соглашение также подчинено международному правовому принципу pacta sunt servanda".

Садыгов И., анализируя правовую природу нефтяных контрактов, выделяет 3 основных свойства:

)обладают правоустанавливающим качеством и автономностью по отношению как к национальному законодательству, так и к международным соглашениям;

2)регулируются общеправовыми принципами национального и международного права;

)являются источником права sui generis.

Анализируя важнейшее качество нефтяных контрактов- автономность по отношению к национальному законодательству и международным соглашениям, а также применение к этим контрактам принципов международного права, азербайджанский ученый Садыговым Афсаром Иса Оглы приходит к выводу о том, что нефтяные контракты подчиняются принципам lex petrolea.

Основным источником lex petrolea автор называет интернационализированные и стандартизированные проформы нефтяных контрактов и/или их отдельные положения. Автор, приводит мнение Д. Карро Д. и П. Жюйар, которые отмечали, что: "Влияние третьего правопорядка (внегосударственного регулирования- прим. автора) на экономические отношения достигло такого уровня, что можно сделать очевидный вывод о своеобразии источников международного экономического права по сравнению с источниками международного права. Благодаря соглашению между основными американскими и европейскими нефтяными компаниями (известными как "Семь сестер"), появился lex petrolea, который в течение трех десятилетий регулировал в глобальном масштабе вопросы эксплуатации и поставок углеводородов".

Однако нельзя не отметить, что другие авторы, анализируя правовой режим соглашений о разделе продукции Азербайджанской Республики, приходят к другим выводам. В частности, Н. Мустафаев отмечает, что правовой режим, устанавливаемый соглашениями о разделе продукции Азербайджанской Республики представляет собой правовую аномалию, и прямо противоречит действующей конституции Азербайджанской Республики и нормам международного публичного права, так как ограничивает суверенные права государства на регулирование тех или иных отраслей промышленности.

Приведенное выше положение "Договора Века" о том, что правительство Азербайджанской Республики обязуется не вступать в какие-либо договоры, межправительственные соглашения или любые другие договоренности, которые каким либо образом уменьшают, нарушают, аннулируют или умоляют права и интересы иностранного инвестора, представляют собой стабилизационную оговорку. Такие стабилизационные оговорки повсеместно используются при заключении международных инвестиционных контрактов в сфере разработки и освоения нефтяных месторождений. Например, в статье 16 соглашения о разделе продукции между индонезийской компанией Pertamina и иностранным инвестором Agip SpA, было включено следующее положение: "данный контракт не может быть отменен, аннулирован, или изменен в каких либо случаях, за исключением случаев согласия обеих сторон, выраженного в письменной форме".

Другим примером стабилизационной оговорки, могут являться положения статьи 25 концессионного соглашения между компаний Petroleum Concessions и Султаном Муската и Омана, которое гласило: "Султан обязан не отменять либо аннулировать настоящее Соглашение посредством издания норм общего либо специального законодательства, либо тех или иных административных мер... Какие либо правки не могут быть внесены в настоящее Соглашение..., за исключением случаев, когда Султан и Компания достигли обоюдного согласия на внесения правок к их взаимному интересу...". Во многом аналогичные положения содержатся в других типовых контрактах, например, в статье 34 Модельного соглашения об освоении и разделе продукции Катара, в 43 статье Модельного соглашения о разделе продукции, утвержденного Курдским региональным правительством. Таким образом, при сравнении приведенных примеров с контрактными положениями, включенными в соглашения о разделе продукции Азербайджанской Республики, можно сделать вывод, что различия не столь существенны, и по сути, состоят в том, что в соглашения о разделе продукции Азербайджана также включено положение о невозможности изменения прав иностранного инвестора, вступлением в силу того или иного межправительственного соглашения (международного договора). Встает вопрос о соответствии такого положения нормам международного права.

Следует отметить, что течение длительного времени, правовая природа стабилизационных оговорок, включенных в международные инвестиционные контракты в области освоения и разработки нефтяных месторождений, является предметом доктринальных дискуссий. Некоторые авторы отстаивали мнение о том, что такая говорка является недействительной так как нарушает принципы международного права, в частности принцип неотъемлемости суверенитета государства на своими природными ресурсами. Однако в международном праве отсутствует норма, которая запрещала бы государству тем или иным образом ограничивать свой суверенитет, и само по себе заключение международного инвестиционного контракта также является проявлением суверенитета. По мнение А. Фарака (Abdula Al Faraque), стабилизационная оговорка представляет собой "временное самоограничение государством своего суверенитета, которое ни в коем случае, не может рассматриваться в качестве абсолютного запрета на проявление государством свои законодательных полномочий". Принимая во внимание указанный подход о том, что стабилизационная оговорка является проявлением ограничения своего суверенитета самим государством, нельзя согласится с мнением Н. Мустафаева о том, что закрепленная в Договоре века стабилизационная оговорка нарушает основополагающие принципы международного права. Более того, сама стабилизационная оговорка не закрепляет приоритета норм международного инвестиционного контракта над международными договорами и предусматривает, что в случае нарушения указанного положения инвестиционного контракта, Государственная Нефтяная Компания Азербайджанской Республики возместит все потери, которые понесет иностранный инвестор в случае ухудшения его положения. Однако нельзя не отметить, что правовой режим соглашений о разделе продукции Азербайджанской Республики является во многом уникальным и не находит поддержки в законодательстве других государств, которые стремятся избежать столь явного ограничения своего государственного суверенитета.

Разработанные типовые положения международных инвестиционных контрактов во многом схожи и встречаются почти повсеместно в различных типах международных инвестиционных контрактах, принятых в области разработки и освоения углеводородных минеральных ресурсов. Примером таких типовых положений могут являться: оговорки о применимо праве, оговорки о разрешении споров, вытекающих из таких контрактов, стабилизационные оговорки. Типичность контрактных положений послужила основанием для рассмотрения таких оговорок и положений в качестве источника lex petrolea. В частности, Т. Мартин, в своей статье "Lex Petrolea в международном праве" указывает, что lex petrolea представляет собой общие положения типовых инвестиционных контрактов и проформ, заключаемых между принимающим государством и иностранными инвесторами и/или нефтяными компаниями, а также опубликованные решения арбитражных трибуналов по спорам между участниками нефтедобывающей отрасли, основанные на применении общих принципов права. Схожих взглядов придерживаются также Талус Ким, Лупер Скотт, Оттилар Стивен, а также Гарсия-Кастриллон Кармен.

По мнению Т. Мартина, типовые контракты, обслуживающие потребности и отражающие специфику нефтедобывающей индустрии, не разрабатываются и не устанавливаются в рамках какой-либо национальной правовой системы, но разрабатываются такими профессиональными ассоциациями как Ассоциация международных нефтяных переговорщиков (англ.: Association of International Petroleum Negotiators; AIPN), Международная ассоциация буровых подрядчиков (International Association of Drilling Contractors; IADC) и другими. Типовые контракты, разрабатываемые такими организациями, используются повсеместно и рассматриваются как обычай или обыкновения, однако, их исполнение таких контрактов, по мнению Мартина Т., зависит от национального права. Мартин Т. также отмечает, что источником lex petrolea являются нормы международных договоров, регулирующие защиту окружающей среды и прав человека.

Гарсия-Кастриллон Кармен придерживается схожей точки зрения, рассматривая lex petrolea как часть или вид lex mercatoria, и которое представляет собой "самостоятельно выработанные профессиональные нормы, регулирующие коммерческие сделки". Она считает, что lex petrolea применяется непосредственно, в случаях, когда такие нормы включаются или упоминаются в контрактах, договорах и/или национальных правовых системах, и в случаях, когда они рассматриваются как нормы международного обычного права. Нормы lex petrolea также могут быть признаны таковыми в решениях международных арбитражных трибуналов.

По мнению Гарсия-Кастриллон К., основными источниками lex petrolea являются:

·типовые контракты, разработанные профессиональными ассоциациями;

·общие принципы контрактного права, кодифицированные в тех или иных источниках, например, Принципах Унидруа;

·принципы, стандарты и рекомендации, издаваемые теми или иными международными межправительственными или неправительственными организация общего либо специального характера, в том числе, в сфере защиты прав человека и защиты окружающей среды.

С нашей точки зрения, остается необоснованной идея автора о необходимости рассмотрения общих принципов контрактного права в качестве источника lex petrolea. А. Хисус подчеркивает, что те или иные нормы могут рассматриваться в качестве норм lex petrolea, только если специально приспособлены под особенности и нужды нефтедобывающей промышленности, что делает невозможным рассмотрение в качестве норм lex petrolea общих кодификаций договорного права, например, принципов Унидруа, по крайней мере до тех пор, пока та или иная норма из принципов Унидруа, например, не будет признана таковой арбитражным трибуналом либо иным образом не будут адаптированы под стандарты и обыкновения, принятые в нефтедобывающей индустрии.

.3 Общие принципы права, применяемые международными арбитражными трибуналами, как источник lex petrolea

Иную точку зрения о правовой природе и содержании lex petrolea отстаивает Председатель Института Транснационального Арбитража, Председатель правления директоров Американской Арбитражной Ассоциации Д. Бишоп (Bishop D). Согласно мнению Бишопа, lex petrolea представляет собой принципы права, применяемые международными арбитражными трибуналами в сфере разрешения споров между участниками нефтедобывающей индустрии. Рассмотренные указанным автором арбитражные решения затрагивают те или иные процессуальные аспекты международных арбитражных разбирательств, а также специфические особенности споров, связанных с экспроприацией имущества нефтяных компаний правительством принимающего государства.

Теория Д. Бишопа оказала влияние на его последователя Т. Чайлдса (Childs Thomas), который проанализировал ключевые решения арбитражных трибуналов по спорам, связанным с освоением и эксплуатацией углеводородных ресурсов, опубликованных после 1998 г. По мнению Чайлдса Т., решения международных арбитражных трибуналов являются основой lex petrolea или обычного права, содержащего в себе правовое нормы, адаптированные к природе и особенностям нефтедобывающей промышленности.

В своей статье Т. Чайлдс. проанализировал основные тенденции в разрешении споров между участниками нефтедобывающей индустрии. Автор отмечает, что начиная с 1998 г. постепенно изменилась правовая природа рассматриваемых споров: до 1998 г. большинство споров между участниками нефтедобывающей индустрии вытекало из нарушения инвестиционных контрактов, заключенных между иностранным инвестором и государством, принимающим иностранные инвестиции, в то время как после 1998 г. большинство споров связано с толкованием положений двухстороннего инвестиционного договора. Кроме того, до 1998 г. значительное количество споров в процентном соотношении было связано с экспроприацией собственности нефтяных компаний, в то время как после 1998 г. большинство споров связано с односторонним изменением фискального/налогового режима. Т. Чайлдс также отмечает и некоторые иные изменения в общих тенденциях.

В соответствии с позицией, отстаиваемой Д. Бишопом и Т. Чайлдсом, lex petrolea как отдельный правовой режим развивается посредством решений арбитражных трибуналов по спорам, возникающих между участниками нефтедобывающей индустрии, для разрешения которых, международным трибуналом применяются общие принципы международного права. "Общие принципы международного права", по мнению указанных авторов, вытекают из таких источников международного публичного права как резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, положения норм международных договоров и обычно-правовых норм либо сравнительно-правового изучения национального законодательства различных государств.

Однако, нельзя не отметить критику, которая высказывалась в отношении такого подхода. В частности, по мнению Мартина Т., решения международных арбитражей не являются главным источником lex petrolea, так как зачастую решения арбитражей не публикуются в силу условия о конфиденциальности разбирательства. Следовательно, определение содержания норм lex petrolea возможно посредством отсылки к деловой практике, принятой в нефтедобывающей отрасли, находящей отражение в типовых контрактах, комментариях и руководствах по их применению.

Таким образом, в настоящее в время в правовой доктрине и практике разрешения международных инвестиционных споров, признается возможность применения к отношениям между иностранным инвестором и принимающим государством, вненациональной ("а-национальной") правовой системой. В правовой доктрине отсутствует единое мнение относительно содержания и источников lex petrolea, а также правовой природе. На основании анализа различных доктринальных источников и практики разрешения международных инвестиционных споров можно выделить несколько источников норм lex petrolea. По нашему мнению, в качестве таких источников с большей или меньшей степенью достоверности можно выделить:

) международные обычаи и практики, принятые в нефтяной индустрии;

) общие положения типовых инвестиционных контрактов и проформ, заключаемых между принимающим государством и иностранными инвесторами в области освоения и разработки месторождений.

По нашему мнению, такие нормы могут рассматриваться в качестве обязывающих правовых норм, только в случае их инкорпорации в текст инвестиционного контракта, так как в противном случае, возникает высокий правовой неопределенности в отношениях между принимающим государством и иностранным инвестором.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Таким образом, можно сделать вывод о том, что инвестиции, осуществляемые международными нефтяными компаниями в сфере добычи углеводородных минеральных ресурсов обладают целям рядом специфических особенностей. Среди таких специфических особенностей инвестирования в нефтедобывающую отрасль того или государства можно выделить следующие

·необходимость значительных финансовых вложений в течение длительного временного промежутка (более 5 лет);

·высокая степень интернационализации;

·высокий уровень политических рисков;

·возрастающая необходимость увеличения стандартов защиты окружающей среды;

·ориентированность на инновационные технологии, используемые в процессе освоения и эксплуатации углеводородных природных ресурсов;

·высокие судебные издержки и предъявляемые суммы исков в случае возникновения споров.

Принимая во внимание вышеуказанные риски, международное нефтяное сообщество, а именно международные нефтяные компании и государства, заинтересованные в развитии нефтедобывающей промышленности выработали ряд инструментов, среди которых можно выделить инвестиционный контракт, который заключается между правительством государства либо уполномоченным им лицом и иностранной нефтедобывающей компанией. Правовая природа таких контрактов является предметом длительных доктринальных споров: одни исследователи классифицируют их как публичные договоры, другие склоняются к частноправовой природе международных инвестиционных контрактов. Однако с нашей точки зрения, такие соглашения имеют смешанную правовую природу. Смешанная природа международного инвестиционного контракта вытекает из того, что такой контракт одновременного одновременно регулируется нормами как частного, так и публичного права: коммерческие аспекты международного инвестиционного контракта (например, отказ от прав, понятия "нарушение" и "ущерб", "понесенные расходы" и др.) регулируются нормами частного права, в то время как предмет договора, гарантии иностранного инвестора подпадают под сферу действия публичного права.

Всего выделяются несколько типом международных инвестиционных контрактов, применяемых в области освоения и эксплуатации нефтяных месторождений, в частности:

.Концессионные соглашения;

2.Соглашения о разделе продукции;

.Сервисные и риск-сервисные соглашения.

Каждая из указанных договорных моделей обладает специфическими характеристиками, которые во многом влияют на права и обязанности как иностранной нефтедобывающей компании, так и государства, принимающего иностранные инвестиции. Однако несмотря на те или иные различия, несмотря на наличие существенных отличий в указанных контрактных моделях, используемых между иностранным инвестором и принимающим государством для освоения и эксплуатации нефтяных месторождений, в большинстве случаев, в таких договорных моделях используются весьма типичные договорные положения, структура, оговорки.

В процессе накопления опыта, основные участники нефтедобывающей отрасли выработали общие положения контрактов, которые применяются с учетом особенностей освоения того или иного месторождения, а также иных обстоятельств. Такой стандартный "набор" контрактных положений в различных договорных моделях, во многом, обусловлен стремлением отразить зачастую противоположные интересы принимающего государства и иностранного инвестора. В виду значимости энергетического сектора в экономике любого государства, правительства принимающих государств стремятся максимально контролировать деятельность иностранных инвесторов, максимальным образом задействовать свои национальные нефтяные компании, развить свои технологии и достичь стабильного экономического и экологического развития. В свою очередь, иностранный инвестор стремятся отразить в инвестиционном контракте максимальный уровень доступа к освоению и эксплуатации того или иного месторождения, а также "выторговать" себе наиболее низкий уровень налогов, правовую определенность и максимальную степень защиты от различного рода политических рисков.

Особый статус субъектов, являющихся сторонами таких международных инвестиционных контрактов, и особая роль, которую играют международные инвестиционные контракты, регулируя значимые для принимающего государства, отношения, наделяет указанные инвестиционные инструменты рядом специфических черт. Речь идет о таком специфическом свойстве международных инвестиционных контрактов как интернационализированность, то есть, их правовое регулирование не сводится исключительно к национальному праву государства, принимающего иностранные инвестиции, а подразумевает, в том числе, применение норм международного права и/или норм иных "внешних правовых систем", в частности норм lex mercatoria, а применительно к нефтедобывающей отрасли - lex petrolea.

) международные обычаи и практики, принятые в нефтяной индустрии;

) общие положения типовых инвестиционных контрактов и проформ, заключаемых между принимающим государством и иностранными инвесторами в области освоения и разработки месторождений.

По нашему мнению, такие нормы могут рассматриваться в качестве обязывающих правовых норм, только в случае их инкорпорации в текст инвестиционного контракта, так как в противном случае, возникает высокий правовой неопределенности в отношениях между принимающим государством и иностранным инвестором.

В настоящее время, нельзя сделать вывод о том, что нормы lex petrolea являются автономными по отношению к нормам национального и международного права. Практика арбитражных трибуналов в области разрешения международных инвестиционных споров, возникающих между иностранными нефтяными компаниями и государствами, последовательно отвергает такую автономность. Любые известные нам проявления автономности норм lex petrolea по отношению к нормам национального правопорядка либо международного правопорядка должны рассматриваться, скорее, в качестве исключения из общего правила, которые объясняются теми либо иными историческими особенностями развития. Следует отметить, что теория автономности lex petrolea не получила должной поддержки и в правовой доктрине.

СПИСОК ИСТОЧНИКОВ

Международные договоры и резолюции международных организаций

1.Вашингтонская конвенция 1965 года о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами [он-лайн]

2.Договор об Энергетической Хартии [он-лайн].Доступ через Интернет

.Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1314 (XIII) «Рекомендации относительно международного уважения права народов и наций на самоопределение» от 12 декабря 1958 г. [он-лайн]. Доступ через Интернет

4.Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1803 (XVIII) «О неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами» от 24 декабря 1962 г. [он-лайн] [просмотрено 7июня 2016 года]

5.Декларация о недопустимости интервенции и вмешательства во внутренние дела государств. [он-лайн] [просмотрено 21июня 2013 года]

6.Permanent Court of International Justice. Case of the Mavrommatis Palestine Concessions. Publications of the Permanent Court of International Justice. Series A - No 2, 1924;

.Permanent Court of International Justice. Case concerning the Payment of Various Serbian Loans Issued in France (France v. Serbia). Publications of the Permanent Court of International Justice. Series A No. 20, 41.

.International Court of Justice.North Sea Continental Shelf Cases. Judgment. ICJ Reports 1969.

.International Court of Justice. Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, ICJ Reports 1971. International Court of Justice.Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta). Judgment. ICJ Reports 1985.

.International Court of Justice. Western Sahara, Advisory Opinion, ICJ Reports, 1975.

.International Court of Justice.Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits. Judgment. ICJ Reports 1986.

.International Court of Justice.Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, ICJ Reports 2004.

.International Court of Justice.Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Judgment of 19 December 2005, ICJ Reports 2005.

.Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd. and the Sheikh of Abu Dhabi. Award of Lord Asquith of Bishopstone, 1951in International and Comparative Law Quarterly, Vol. 1, Issue 02, April 1952

.Alsing Trading Co. Ltd. v. The Greek State, 1956. 23 International Law Report 633.

.Saudi Arabia v. Arabian American Oil Co. (ARAMCO), Award of 23 August 1958 (1963) 27 International Law Materials 117

.BP Exploration Co. (Libya) Ltd. v. Libyan Arab Republic, 1979. 53 International Law Report 297

.Sapphire International Petroleum Ltd. v. National Iranian Oil Co, 1967. 35 International Law Report

.Texaco Overseas Petroleum Company v. The Government of the Libyan Arab Republic, Ad Hoc Award of January 19, 1977.[он-лайн] Доступ через Интернет: <#"justify">.Government of the State of Kuwait v American Independent Oil Co (AMINOIL), Award of 24 May 1982, (1982) 21 International Legal Materials 976

.Deutshe Schachtbau - und Tiefbohrgesellschaft mbH v. R'as Al Khaimah (United Arab Emirates) and Rakoil (Award, 1982),

.International Centre for Settlement Of Investment Disputes. Fedax NV v Republic of Venezuela. Decisionon Jurisdiction, 11 July 1997. [он-лайн]

.International Centre for Settlement Of Investment Disputes. Salini Costruttori SpA and ItalstradeSpA v Kingdom of Morocco. Decisionon Jurisdiction, 23 July 2001

.International Centre for Settlement Of Investment Disputes. SaipemSpA v Bangladesh, Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures

.International Centre for Settlement Of Investment Disputes.Helnan International Hotels A/S v The Arab Republic of Egypt. Decision on Objection to Jurisdiction, ICSID Case No ARB/05/19

.Mondev International Ltd v. United States, ICSID Case No. ARB (AF)/99/2, Award, 11 October 2002, 42 International Law Materials 85 (2003)

.Waste Management v. Mexico, ICSID Case No. ARB (AF)/00/03, Final Award, 30 April 2004, 43 International Law Materials 967 (2004).

.Claims Gold Ltd v. United States, Award, 8 June 2009, UNCINTRAL.

.H. Watkins-Johnson Company and Watkins-Johnson Limited v. Islamic Republic of Iran and Bank Saderat Iran, Case No. 370, Award of 28 July 1989, 22 Iran-US Cl. Trib. Rep. 218 (1989)

30.ICC Case No. 5713, Final Award of 1989

.Generation Ukraine, Inc v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/00/9. Award, 16 September 2003, 44 International Law Materials 404 (2005)

Монографии, периодические издания

32.Берлин С.И. Мировая практика финансово-правового регулирования в нефтяной промышленности. Современные наукоемкие технологии №3, 2005 г.

33.Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М.: Издательство БЕК, 1996.

.Перчик А.И. Горное право. Учебник. Изд. 2-е, перераб. и доп. - М.: Издательский Дом «Филология Три», 2002.

.Йоханнес Р. Соглашение о разделе продукции: анализ правового регулирования отношений в сфере реализации в Российской Федерации. Волтерс Клувер,2008.

.Кирдина Р.Ш. Взаимодействие между государством и компанией-инвестором. Анализ существующих моделей СРП с участием российских компаний. Вестник Казанского технологического университета, вып. 3, 2009. С.: 170- 174

.Мингазова И.В. Право собственности в международном праве. Волтерс Клувер, 2007.

.Садыгов Афсар Иса Оглы. Международные нефтяные контракты Азербайджанской Республики в системе международного энергетического права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Баку, 2003.

.Фартхудинов И.З. Иностранные инвестиции в России и международное право. Уфа, 2001.

40.Alfredo De Jesús O. Prodigious Story of the LexPetrolea and the Rhinoceros: Philosophical Aspects of the Transnational Legal Order of the Petroleum Society. TPLI Series on Transnational Petroleum Law, Vol I, no 1, 2012

41.Amerasinghe C.F. State Responsibility for Injuries to Aliens. Oxford, Clarendon Press. 1967.

.Alvik I. Contracting with Sovereignty: State Contracts and International Arbitration. Bloomsbury Publishing, 2011.

.Banifatemi Y. The Law Applicable in Investment Treaty Arbitration in Arbitration under International Investment Agreements 191 (K. Yannaca-Small ed.), Oxford University Press, 2010

.Bhala R. Applying Equilibrium Theory and the FICAS Model: A Case Study of Capital Adequacy and Currency Trading. 41 ST. Louis U. L.J. 125, 205-06 (1996).

.Bishop D. International Arbitration of Petroleum Disputes: The Development of a Lex Petrolea.XXIII Y.B. COM. ARB. 1131 (1998)

.Bishop D., Crawford J., Reisman W. Foreign Investment Disputes: Cases, Materials, and Commentary. Kluwer Law International, 2005.

47.Böckstiegel K.H. Der Staatals Vertragspartnerausländischer Privatunternehmen, 1971.

.Bourquin M. Arbitration and Economic Development Agreements. Bus. Law. 15 (1959/1960).

.Childs T. Update on LexPetrolea: The Continuing Development of Customary Law Relating to Oil and Gas Exploration and Production. Journal of World Energy Law and Business, Vol. 4, No. 3, 2011. P. 214-259

.Cameron P. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. OUP, 2010

51.Carmen Otero Garcia-Castrillon. Reflections on the Law Applicable to International Oil Contracts. Journal of World Energy Law and Business, Vol. 6, No. 2, 2013.

.Dimsey M. The Resolution of International Investment Disputes: Challenges and Solutions. Eleven International Publishing, 2008.

.Dumberry P. The Last Citadel! Can a State Claim the Status of Persistent Objector to Prevent the Application of a Rule of Customary International Law in Investor -State Arbitration? 23 Leiden Journal of International Law, 2010.

54.Dugan С., Wallace D., Rubins N., Sabahi B. Investor-State Arbitration. OUP USA, 2011.

.Douglas Z. The International Law of Investment Claims. Cambridge University Press, 2009

.Duval C. International Petroleum Exploration and Exploitation Agreements: Legal, Economic & Policy Aspects. Barrows, 2009.

57.El-Kosheri A.S. Le régime juridiquecréé par les accords de participation dans le domainepétrolier, in Recueil des cours, Collected courses of the Hague Academy of International Law, 1975 IV, Tome 174, Sijthoff&Noordhoff, The Hague, 1978.

.Erkan M. International Energy Investment Law: Stability Through Contractual Clauses. Kluwer Law International, 2011.

.Faraque Al A. The Rationale and Instrumentalities for Stability in LongTerm State Contracts - The Context for Petroleum Contracts. The Journal of World Investment & Trade, Volume 7, Issue 1, 2006.

60.Fisher D. Legal Reasoning in Environmental Law: A Study of Structure, Form and Language. Edward Elgar Publishing, 2013.

.Fisher P. Die international Konzession. Theorie and Praxis der Rechtsinstitute in den Internationalen Bezeighungen. Wien Springer,1974.

.Fortier F.L. New Trends in Governing Law: The New, New Lex Mercatoria, or, Back to the Future. 6(1) ICSID Rev. - Foreign Inv. L.J. 10 (2001)

.Gaillard E. Thirty Years of Lex Mercatoria: Towards the Selective Application of Transnational Rules. 10 ICSID REV. 208 (1995).;

64.Gazzini T. The Role of Customary International Law in Protection of Foreign Investment. Journal of World Investment and Trade, 2007.

.Greenwood C. State Contracts in International Law: The Libyan Oil Arbitration. British Yearbook of International Law 53, 1982.

.Highet K. The Enigma of Lex Mercatoria. 63 Tulane Law Review 613 (1989).

.Johnston D. International Petroleum Fiscal Systems and Production Sharing Contracts. PennWell, 1994.

.Ian A. Laird, Borzu Sabahi, Frédéric G. Sourgens, Todd J. Weiler. Investment Treaty Arbitration and International Law - Volume 7. Juris Publishing, Inc., 2014.

.Karl J. FDI in the Energy Sector: Recent Trends and Policy Issues in Foreign Investment in the Energy Sector: Balancing Private and Public Interests (Eric De Brabandere, Tarcisio Gazzini, ed.), Nijhoff International Investment Law, 2014.

71.Kipp H., Verträgezwischenstaatlichen und nichtstaatlichen Partnern, BerDGesVölkR 5 (1964).

72.Kissam L.T.&Leach E.K. Sovereign Expropriation of Property and Abrogation of State Contracts. Fordham L. Rev. 28, 1959.

.Klein N, Klein S.N. Litigating International Law Disputes: Weighing the Options. Cambridge University Press, 2014.

.Kischel U. State Contracts. Stuttgart, Boorberg, 1994.

75.Leben C. LÉvolution de la Notion de Contrat dÉtat. Revue de l'arbitrage, 2003.

76.Leben C. La théorie du contrat d'Etat et l'évolution du droit international des investissements. Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 2003 (vol. 302).

.Leben C. Retour sur la notion de contrat d'État et sur le droit applicable à celui-ci » in Mélanges offerts au professeur H. Thierry. Pedone, Paris, 1998.

78.Maclachlan C., Shore L., Weiniger M. International Investment Arbitration: Substantive Principles. Oxford University Press, 2007.

.Mann F.A. Studies in International Law.Oxford University Press, 1972.

.Mann A.F. The Theoretical Approach towards the Law Governing State Contracts between States and Private Persons. 11 Revue Belge de Droit International, 1975.

.Maniruzzaman M.F.A. State Contracts and Arbitral Choice-of-Law Process. J. Intl Arb. 15,1998.;

.Maniruzzaman M.F.A. State Contracts in Contemporary International Law: Monist versus Dualist Controversies, European Journal of International Law 12, 2001.

.Mustill M. The New Lew Mercatoria: The First Twenty-five Years, in LIBER Amicorum For The Rt. Hon. Lord Wilberforce 149, 174 n.82 (Maarten Bos & Ian Brownlie eds., 1987).

.Martin T. LexPetrolea in International Law in Ronnie King (ed), Dispute Resolution in the Energy Sector: A Practitioners Handbook. Globe Law and Business, London, 2012.

.Lando O. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration, 34 INT'L & COMP. L.Q. 747 (1985).

.Mazeel M. Petroleum Fiscal Systems and Contracts. DiplomicaVerlag, 2010.

.Park P. International Law for Energy and the Environment, Second Edition. CRC Press, 2013.

.Paulsson J. Denial of Justice in International Law. Cambridge University Press, 2005. P.

.Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. Sweet & Maxwell, 2004.

.Salacuse J. The Law of Investment Treaties. Oxford University Press, 2015.

.Smith E. et al. Materials on International Petroleum Transactions. Denver, 1993

.Sornarajah M. International Commercial Arbitration - The Problem of State Contracts. Singapore, 1990.

.Sornarajah M. The Settlement of Foreign Investment Disputes. Kluwer Law International, 2000.

.Talus K., Looper S., Otillar S. LexPetrolea and the Internationalization of Petroleum Agreements: Focus on Host Government Contracts. Journal of World Energy Law and Business, Vol. 5, No. 3, 2012.

.Tudor I. The Fair and Equitable Treatment Standard in International Foreign Investment Law. Oxford University Press, 2006.

.Veeder V.V. The Lena Goldfields Arbitration: The Historical Roots of Three Ideas'. 47 International & Comparative Law Quaterly 747, 1998.

97.Verdross A. Die Sicherung von ausländischen Privat rechtenaus Abkommenzur wirtschaftlichen Entwick lungmit Schieds klauseln. HJIL 18 (1957/1958).

.Voss O.J. The Impact of Investment Treaties on Contracts between Host States and Foreign Investors. Martinus Nijhoff Publishers, 2011. P.-21

.Walde T.W. Stabilising International Investment Commitments: International Law versus Contract Interpretation. CEPMLP Professional Paper, 1994.

.Weil P. Droit International et ContratsdEtat, in: P. Bardonnet (ed.), Mélanges offerts à Paul Reuter - le Droit International: Unité et Diversité (1981)

101.Wawryk A. Petroleum regulation in an international context: The universality of petroleum regulation and the concept of lexpetrolea in Regulation of the Upstream Petroleum Sector: A Comparative Study of Licensing and Concession Systems (Tina Hunter, ed.), Edward Elgar Publishing, 2015.

Интернет- ресурсы

102.International Energy Agency. World Energy Outlook, 2008.

103.International Energy Agency. Oil Market Report Template

.UNCTAD. International Investment Agreements Issues Paper Series. State Contracts. Geneva 2004

.Institut de Droit International. The Proper Law of the Contract in Agreements Between a State and a Foreign Private Person. Athens, 1979