Контрафактные товары во внутреннем законодательстве Российской Федерации
Контрольная работа
Контрафактные товары во внутреннем законодательстве Российской Федерации
1. Некоторые проблемы признания товара с незаконно нанесенным товарным знаком контрафактным
товарный контрафакция авторский право
Как справедливо отмечает А.П. Луцкер, товарный знак - это уникальный, единственный в своем роде идентификатор источников продуктов или услуг, дающий возможность потребителю определить свое отношение к продукту или услуге на основе массива впечатлений или изображений. Каждый раз, делая выбор среди однородных товаров, например, молочных продуктов или разнообразных видов одежды, мы смотрим на источник их происхождения, который зачастую имеет определяющее значение для нашего решения. Товарный знак служит своего рода качеством продукта, при виде которого мы заранее формируем свое представление о свойствах покупаемого товара. Поэтому нет ничего удивительного в том, что недобросовестные лица, пытаясь «нажиться» на популярности того или иного товарного знака, используют его при производстве своего товара.
Как было упомянуто выше, в соответствии со ст. 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение являются контрафактными. Значит для того, чтобы признать товар контрафактным, необходимо сравнить товарные знаки, которыми они маркированы. Казалось бы, на практике это не должно вызывать никаких сложностей, учитывая, что в п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 №122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» пояснено, что вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует. Так, например, несколько лет назад на рынке появились товары под товарным знаком «Livea» (вместо «Nivea»), «Taff» (вместо «Taft»), притом необходимо учитывать, что упаковки соответствующих товаров были практически идентичны. С точки зрения обычного покупателя очевидно, что товары, маркированные обозначением с изменением в одной букве, являются контрафактными. Тем не менее, от иногда встречающихся в судебной практике решений, как говорится в известном фразеологизме, «глаза на лоб лезут».
В 2014 году по всей стране прокатилась волна дел, связанных с обращением Smeshariki GmbH в арбитражные суды с иском о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки. Компания провела контрольную закупку по всей стране и выявила наличие контрафактных товаров в виде выпечки, магнитов, канцелярских и других товаров с нанесенными на них товарными знаками в виде изображений персонажей одноименного мультфильма «Смешарики». Одним из наиболее примечательных стало решение Восьмого арбитражного апелляционного суда 2014 года. Суд, отказывая в удовлетворении иска, установил, что изображения персонажей на свитере были запечатлены не в том движении, в котором они были зарегистрированы правообладателем и содержались в открытом реестре товарных знаков и знаков обслуживания (в статике). А значит на свитере отсутствовал товарный знак правообладателя.
Безусловно с точки зрения здравого смысла вынесенное решение на наш взгляд совершенно не обосновано. Во-первых, невозможно зарегистрировать и предусмотреть абсолютно все движения, позы персонажей, которые могут быть использованы недобросовестными лицами. Во-вторых, мы с уверенностью можем утверждать, что любой ребенок, знающий мультфильм «Смешарики», безошибочно признает данных персонажей независимо от того, в каком виде они зарегистрированы. Безусловно, такие решения не формируют практику, а скорее являются отдельными «инцидентами». В большинстве своем суды адекватно подходят к установлению схожести товарных знаков при их оценке.
Однако еще одной более сложной проблемой является выявление контрафактного товара при неоднородности самих товаров. В связи с этим примечательна позиция С. Федорова, который подчеркивает, что положение ч. 1 ст. 1515 ГК РФ распространяется только на определенные зарегистрированные классы товаров. Если же третье лицо захочет использовать схожий или такой же товарный знак на товары иного класса, то это не будет считаться нарушением исключительных прав. Аналогичная позиция встречается и в судебной практике, при этом необходимо отметить, что часто при разрешении данных дел суды обосновывают свое решение со ссылкой на Международную классификацию товаров и услуг (далее - МКТУ). Однако п. 3 ст. 1508 ГК РФ содержит исключение относительно этого правила, согласно которому правовая охрана общеизвестного товарного знака распространяется также на товары, неоднородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестным.
В связи с этим возникает вопрос, будет ли неоднородный товар, на который нанесен общеизвестный товарный знак, контрафактным, или же данные действия являются просто нарушением исключительных прав правообладателей? Информационное агентство «Омскпресс» на своем сайте в сети «Интернет» опубликовало информацию о приостановлении выпуска «контрафактной партии носовых платков из Китая, маркированных товарным знаком Apple». Насколько корректно в данном случае применять термин «контрафактный»?
Как известно, товарный знак «Apple» имеет признание не только на территории Российской Федерации, но и во всем мире, а потому он может подпадать под категорию «общеизвестных товарных знаков». С одной стороны, едва ли можно себе представить, что среднестатистический потребитель посчитает, что носовые платки или же какие-то другие элементы одежды или обуви, маркированные товарным знаком «Apple», будут иметь хоть какое-то отношение к компании Apple Inc. Очевидно, что ни о каком заблуждении относительно свойств, качеств и источника происхождения товара не может идти и речи. Однако, несмотря на то что носовые платки, маркированные товарным знаком «Apple», потребителей вводить в заблуждение не будут, тем не менее, сам товар является контрафактным, поскольку товарный знак компании Apple Inc использован незаконно.
В связи с данной проблемой любопытно рассмотреть Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2010 по делу №А56-63942/2009. Согласно фабуле дела, ответчик производил футболки с изображением в виде этикетки водки «Столичная», равнозначным общеизвестному товарному знаку «Столичная». Обладателем исключительного права на данный товарный знак является ФКП «Союзплодоимпорт». При разрешении данного дела суд руководствовался следующей логикой: «поскольку в суд не были представлены доказательства того, что футболки ассоциируются у потребителей с правообладателем данного товарного знака, и что их законные интересы могут быть ущемлены, футболки не могут быть признаны контрафактным товаром». Исходя из данных рассуждений можно прийти к выводу, что если товар не вводит потребителей в заблуждение, то можно использовать товарные знаки как угодно. Иными словами, исключительные права правообладателя нарушаются в связи с использованием его товарного знака, но не находят своей защиты. Таким образом, представляется, что вынесенное судом решение необоснованно.
Аналогично должен решаться вопрос и в случае, когда потребителю предлагается товар, маркированный товарным знаком, который в действительности правообладателем никогда не производился, а потребитель счел данную продукцию оригинальной. Предположим, что на рынок выпускаются майки со знаком Apple по лицензии от правообладателя. Параллельно китайские производители начинают поставлять майки и те же носовые платки с аналогичным товарным знаком. Потребитель может счесть, что раз компания Apple Inc дала официальное разрешение на поставку маек, то и носовые платки также являются ее оригинальным продуктом. Поскольку потребитель вводится в заблуждение относительно правообладателя носовых платков, то данный товар так же будет являться контрафактным.
Таким образом, в случае с общеизвестным товарным знаком товар признается контрафактным, даже если он не вводит в заблуждение потребителей, поскольку все равно является нарушением исключительных прав правообладателя. Анализ того, вводит ли сам товар с таким товарным знаком потребителей в заблуждение относительно его качеств и источника происхождения является лишь еще одним основанием признания его контрафактным. Концепция охраны общеизвестных товарных знаков в отношении неоднородных товаров исходит из ст. 6.bis Парижской конвенции (1967 г.), устанавливающей концепцию «размывания» товарного знака. В США, как отмечает К. Фарли, «размывание» товарного знака является самостоятельным правонарушением. В то же время автор делает важное замечание: в некоторых странах, когда потребитель воспринимает товар, как произведенный тем участником рынка, который на самом деле его не производил, можно говорить как о «размывании», так и о сходстве товарных знаков. Таким образом, К. Фарли еще шире подходит к ответу на поставленный вопрос, представляя неоднородные товары под одинаковым товарным знаком своего рода смешением самих товарных знаков, что еще раз подтверждает аргумент, что такие товары можно признать контрафактными.
2. Некоторые проблемы признания товара контрафактным в области авторского права
Отдельный интерес представляют несколько специфические вопросы о том, можно ли признать товар контрафактным, если на его реализацию истекает лицензия, но к моменту ее истечения товар остается у продавца, или если автор произведения был посмертно реабилитирован и его исключительные права на произведение были восстановлены.
Для начала обратимся к изучению первого вопроса. Предположим, что некое лицо продает компакт-диски в соответствии с заключенным с правообладателем лицензионным договором. По истечении срока действия данного договора, лицензиат не успел реализовать весь товар и какая-то его часть осталась на складе. Можно ли говорить о том, что такой товар считается контрафактным? В свое время в юридическом сообществе развернулась дискуссия по этому вопросу. Одни юристы занимали позицию, что нереализованный товар является контрафактным, другие утверждали, что истечение срока лицензии не влияет на законность реализации оставшегося товара.
Предположим, что в лицензионном договоре предусмотрено условие, согласно которому лицензиат имеет право продать 5000 экземпляров художественного фильма «Ёлки», договор заключен на два года, и по его истечении на складе осталась 1000 экземпляров. С одной стороны, можно сказать, что лицензиар дал свое согласие на продажу 5000 экземпляров, соответственно, лицензиат по истечении срока лицензионного договора может совершенно законно продать оставшуюся часть. С другой стороны, неясным остается вопрос, зачем необходимо было устанавливать в договоре срок? Получается, что даже если бы срок договора составлял один, а не два года, ни для одной из сторон существенной разницы бы не было. Можно было бы говорить о том, что тогда установление тиража продукции или количества экземпляров также не имеет смысла, ведь в любом случае при истечении срока лицензионного договора его остатки реализовывать будет нельзя. Однако может возникнуть обратная ситуация, лицензиат распродал все экземпляры за год, а срок действия лицензионного договора остался еще на один год. Тогда он не имеет права продавать сверх установленного количества экземпляров в договоре.
Некоторые юристы подходят к разрешению данной проблемы с позиции принципа исчерпания прав, объясняя это тем, что раз правообладатель разрешил введение в гражданский оборот товаров, маркированных его товарным знаком, то дальнейшее его использование нарушением исключительных прав не будет. На наш, взгляд, такая логика уже заведомо ошибочна, поскольку данный принцип применяется к товарным знакам, а не экземплярам аудио-произведений. Кроме того, он имеет отношение к третьим лицам, а лицензиат третьим лицом не является.
Другая позиция рассматривает вопрос с точки зрения момента введения товара в гражданский оборот. Если лицензиат успел ввести товар в оборот до истечения срока лицензионного договора, тогда дальнейшая реализация товара будет законна, если же введение в оборот произошло после, то реализуемые товары станут контрафактными, при этом видятся проблемы в определении того, что же считать введением в гражданский оборот. Рассмотрим понятие «гражданского оборота» более подробно.
Возвращаясь к ситуации с оставшимися на складе дисками, считаем что данный вопрос следует рассмотреть с двух сторон. В связи с этим примечательно Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда, в котором хранение в качестве нарушения рассматривалось, когда оно осуществлялось с целью введения в гражданский оборот. Если на протяжении всего времени товар просто хранился на складе, а после истечения срока лицензионного договора начал распродаваться, то на наш взгляд, данные действия будут считаться контрафакцией.
В зарубежной практике при окончании срока лицензии, предоставленной лицензиату, действия могут развиваться лишь в двух направлениях: лицензия может быть возобновлена или продлена, либо все права переходят обратно лицензиару, а значит бывший лицензиат должен передать все нереализованные товары обратно. Однако можно ли говорить, что оставшиеся на складе товары всегда будут контрафактными? Предположим, что лицензиат не намерен вводить их в оборот, то есть продавать или предлагать к продаже. На наш взгляд, если со дня окончания срока лицензионного договора не были зафиксированы случаи продажи товара или намерения лицензиата предложить их к продаже, например, выставив на витрины, то данный товар контрафактным признаваться не будет. Более того, в случае, если лицензиат принял решение о передаче оставшегося товара лицензиару, последний может не иметь возможности принять товар сразу же после окончания срока лицензионного договора, поэтому на наш взгляд было бы неразумным признавать контрафактным оставшийся товар в течение промежутка времени от окончания срока лицензионного договора до момента принятия товара лицензиаром.
Таким образом, считаем, что любые действия, направленные на продажу или предложение к продаже товара после истечения срока лицензионного договора, являются контрафакцией. Следовательно, правовым основанием признания товара контрафактным будут выступать введение или иные действия, направленные на введение товара в гражданский оборот.
Еще одной дискуссионной проблемой в сфере авторского права является вопрос о признании произведения контрафактным, которое перешло в общественное достояние, но после реабилитации автора права на него были восстановлены.
В соответствии с п. 4 ст. 1281 ГК РФ если автор произведения был репрессирован и посмертно реабилитирован, срок действия исключительного права считается продленным, и семьдесят лет исчисляются с 1 января года, следующего за годом реабилитации автора произведения. Приведем в пример следующую ситуацию. В 1935 году автор обнародовал литературное произведение. В 1936 году он умер по пути в спецпоселение, куда был направлен по причине дворянского происхождения. В 1957 году автор был реабилитирован. В 2010 году издательство распространило экземпляры его произведения без согласия наследников, которые являлись обладателями исключительного права на пользование данного произведения. Поскольку в этом случае срок охраны истекает первого января 2029 года, то тираж является контрафактным. Однако возникают два вопроса. Во-первых, будут ли произведения, распространенные в период с 1936 по 1957 годы, контрафактными, а во-вторых, имеют ли наследники право на выплату компенсации за распространение издательством экземпляров произведения без их согласия?
При ответе на первый вопрос, считаем, что распространенные в период репрессии произведения контрафактными являться не будут. Это следует из смысла реабилитации, после которой восстанавливаются прежние права. Следовательно, во время репрессии автор не обладал исключительными правами, а значит распространенные в это время экземпляры его произведения контрафактными являться не будут.
До вступления в силу части четвертой ГК РФ данный вопрос решался следующим образом. В соответствии с абз. 3 п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 года №15 «О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» срок действия авторского права и (или) смежных прав применяется во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права и (или) смежных прав не истек к 1 января 1993 г. (пункт 3 постановления Верховного Совета Российской Федерации от 9 июля 1993 г. №5352-1 «О порядке введения в действие Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах»), в том числе и для произведений, на которые истек 25-летний срок охраны. Данное разъяснение критикует В.И. Еременко, отмечая, что Верховный Суд РФ неоправданно восстановил права на «старые» произведения и на объекты смежных прав, которые уже перешли в общественное достояние.
Сейчас данное положение нашло свое отражение и при применении части четвертой ГК РФ. Так в соответствии со ст. 6 Федеральный закон от 18.12.2006 №231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что сроки охраны прав, предусмотренные статьями 1281, 1318, 1327 и 1331 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются в случаях, когда пятидесятилетний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 года.
Каким же образом расценивать действия лиц, которые все это время свободно пользовались перешедшим в общественное достояние произведением? Неужели наследники смогут массово привлекать их к ответственности за контрафакцию? В исследовании И. Засурского, М. Сергеева и Д. Семячкина отмечается, что люди, которые годами свободно использовали произведение вдруг становятся «пиратами». Более того, если данное произведение было переведено на другие языки, соответственно такие переводы тоже считаются нелегальными.
На наш взгляд, такие выводы делаются поспешно. С точки зрения логики и здравого смысла привлекать людей к ответственности за действия, которые совершались абсолютно легально, незаконно. Среднестатистический потребитель едва ли владеет информацией обо всех когда-то репрессированных авторах, которые в любой момент могли быть реабилитированы. Следовательно, несмотря на то что произведение находится в общественном достоянии, всегда есть риск, что автор будет реабилитирован, а значит лучше его произведение вообще никак не использовать, чтобы в будущем такие действия не расценили как контрафакцию.
В связи с этим примечательна позиция В.И. Еременко, подчеркивающего, что такие действия не могут считаться нарушением, однако в дальнейшем данное произведение необходимо использовать в соответствии с законом. Поэтому в свою очередь наследники, на которых по завещанию была возложена охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения, имеют полное право на получение компенсации, если такие права после их восстановления нарушаются. Так, например, требования наследников А. Толстого о взыскании компенсации за распространение издательством «Республика» сборника народных сказок в обработке А. Толстого, хоть и на «третьем круге», но все же были удовлетворены.
При изучении вопроса выхода из общественного достояния и продления срока охраны авторских прав примечательно дело, рассмотренное Девятым арбитражным апелляционным судом. Истец получил от наследницы В.П. Потемкина по авторскому договору от 04.11.2002 года на срок 10 лет право на перевод на русский язык В.П. Потемкиным литературного произведения К. Валишевского «Иван Грозный», по мнению ответчика данный договор являлся ничтожным, поскольку автор спорного перевода умер 23.02.1946 года, следовательно 50-летний срок действия авторских прав на перевод закончился в 1996 году. Суд, ссылаясь на упомянутые выше нормы, установил, что ответчик подписал свое издание книги «Иван Грозный» в печать 27.12.2007, но фактически книга была издана и выпущена ответчиком в гражданский оборот после 01.01.2008, в связи с чем ее экземпляры являются контрафактными. Таким образом, если бы ответчик успел выпустить в гражданский оборот книгу до 01.01.2008, то ее экземпляры контрафактными бы не признавались.
Однако иногда судам сложно определить, была ли восстановлена на то или иное «старое» произведение правовая охрана. Так, Э.П. Гаврилов, отмечает дело, которое касалось вопроса о распространении в 2008 году ООО «Издательство Астрель» произведений А.Р. Беляева «Голова профессора Доуэля» (1925 г.) и «Человек-амфибия» (1928 г.). ООО «Издательство Терра» обратилось в суд с иском о взыскании компенсации за незаконное использование произведений первым издательством. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что произведения пользуются правовой охраной, и поэтому иск удовлетворил. Суд апелляционной пришел к аналогичному выводу, однако суд кассационной инстанции пришел в корне к противоположному решению. Сложность состояла в том, что с 1956 года все имущественные права на произведения А.Р. Беляева прекратили свое действие. Однако Президиум ВАС РФ, проанализировав всю историю изменений законодательства по данному вопросу, наконец поставил точку в данном споре, признав, что в 2008 году произведения охранялись авторским правом.
Любопытна ситуация, при которой некоторые произведения за рубежом начинают охраняться как товарные знаки. Например, Микки-Маус, задуманный как рисунок и охраняющийся как произведение, стал символом империи Дисней. И потому даже тогда, когда мультипликационный фильм перейдет в общественное достояние, Дисней посредством охраны товарного знака сможет воспрепятствовать свободному использованию его произведения третьими лицами.
Таким образом, произведения, бывшие в общественном достоянии, после восстановления исключительных прав автора не могут считаться контрафактными. Дополнительным аргументом может служить то, что институт восстановления исключительных прав в некоторых странах вообще отсутствует. Соответственно, те произведения, на которые в нашей стране возобновляется правовая охрана, могут свободно распространяться за рубежом.
Таким образом, при реабилитации репрессированного автора экземпляры его произведений, бывших в общественном достоянии, нельзя признать контрафактными, как и нельзя признавать контрафактными возможные переводы таких произведений, а значит реабилитация не является основанием для признания товара контрафактным при условии, что дальнейшее использование произведений будет соответствовать законодательству. Сказанное справедливо и для произведений авторов, охрана на которые была продлена в связи с изменениями гражданского законодательства.
3. Проблема определения предмета контрафакции
Вновь обратимся к ст. 1515 ГК РФ, в соответствии с которой контрафактными могут быть признаны не только товары, но и упаковки и этикетки. Примечательным в практике стало то, что некоторые суды чересчур буквально подходят к толкованию данной нормы и признают контрафактным только товар или упаковку, на который нанесен товарный знак, при этом возвращая сам товар нарушителю. Однако существуют и противоположные решения, которые будут отражены далее.
Одним из резонансных дел в судебной практике стало решение Двенадцатого арбитражного апелляционного суда. ОАО «КАМАЗ» подало жалобу в связи с тем, что суд первой инстанции, установив, что упаковки ЗАО «КАМРТИ» были маркированы товарным знаком подателя жалобы, признал контрафактными и конфисковал только их, однако сами товары вернул ЗАО «КАМРТИ». Поэтому заявитель посчитал, что его права продолжают нарушаться и конфисковать надо не только коробки, но и их содержимое. Суд апелляционной инстанции посчитал данный довод несостоятельным и обосновал это следующим. Сами изделия товарного знака «КАМАЗ» или «KAMAZ» не содержат, а потому их передача без упаковки не нарушает права заявителя. Более того, данные изделия соответствуют сертификату качества, а потому могут и дальше распространяться на рынке без использования чужого товарного знака. Поскольку упаковка может быть отделена от самого изделия, а последнее реализовано на рынке без указания товарного знака заявителя, то данные товары не будут считаться контрафактными. Аналогичный подход отражен и Арбитражным судом Ставропольского края, который принял решение о конфискации только упаковок, маркированных товарным знаком «SLAP CHOP», оставив сами товары нарушителю.
Насколько данные решения можно признать обоснованными? Вероятно, с учетом того, что в своем решении суд отчетливо указал на соответствие спорных изделий сертификату качества, то можно предположить, что они были изготовлены ЗАО «КАМРТИ» самостоятельно и отличались от аналогичной продукции ОАО «КАМАЗ». Следовательно, сами по себе товары не будут являться нарушением прав правообладателя товарного знака «КАМАЗ». Если же изделия запатентованы ОАО «КАМАЗ», а нарушитель воспользовался именно его технологией, тогда и товар будет являться контрафактным. В связи с этим позицию ВАС РФ по данному делу, обосновавшего, что товар и упаковка являются единым товарным объектом, а потому при вопросе установления контрафактности товара нельзя их отделять друг от друга, было бы неверным признавать универсальной для всех аналогичных ситуаций. Более того, в ст. 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки перечислены через запятую, а потому контрафактным следует признавать только то, на что нанесен товарный знак. Кроме того, в санкции статьи 14.10 КоАП РФ прямо указывается, что конфискации подлежат не любые предметы, а только те, на которые незаконно нанесен товарный знак. Таким образом, на наш взгляд, вопрос должен стоять не в плоскости отделимости или неотделимости товара от упаковки, а с точки зрения анализа охраноспособности содержащегося в контрафактной упаковке товара.
На первый взгляд может показаться, что если мы посчитаем верным конфисковать лишь этикетки или товарные знаки, то нарушителю ничего не будет стоить их признание контрафактным, ведь сам товар остается у него, который можно будет впоследствии снова попытаться продать. А значит такая практика мало будет способствовать борьбе с контрафактной продукцией. Однако необходимо помнить и о соразмерности ответственности правонарушению. Нарушитель, используя чужой товарный знак на упаковке или этикетке, старается минимизировать расходы на маркетинговую рекламу и привлечь внимание большего количества покупателей. Тем не менее, товар, который скрывается под этими этикетками, упаковками, скорее всего производится самим правонарушителем, а значит он затрачивает свои ресурсы и разрабатывает свою технологию производства товара. Поэтому конфискацию и уничтожение товара вместе с этикеткой едва ли можно признать справедливыми.
Таким образом, следует отметить, что товар нельзя признать контрафактным, когда на него не нанесен товарный знак. Контрафактной признается лишь упаковка или этикетка. Однако, если нарушитель намеренно пытался сымитировать запатентованное изделие, то и оно признается контрафактным, однако это решение не является вопросом единства товара и упаковки / этикетки.
4. Проблема привлечения к ответственности добросовестного нарушителя
Любопытным для изучения представляется вопрос вины добросовестного нарушителя, который не знал, но должен был знать, что его действия являются нарушением исключительных прав. В соответствии со п. 3 ст. 1250 ГК РФ меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав подлежат применению при наличии вины нарушителя. Далее сказано, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права. Тем не менее, уже в следующем абзаце говорится о том, что если лицо осуществляет предпринимательскую деятельность, то меры ответственности за нарушением интеллектуальных прав применяются независимо от вины нарушителя, только если эти действия не были результатом непреодолимой силы. Примечательно, что в предыдущей редакции данной статьи указания на предпринимательскую деятельность не было вовсе. Далее, в соответствии с п. 5, если лицо неумышленно нарушило интеллектуальные права, то применяются лишь некоторые способы защиты. Указания на предпринимательскую деятельность здесь нет, поэтому можно прийти к следующему выводу: осуществление лицом предпринимательской деятельности позволяет при нарушении интеллектуальных прав применять все способы защиты, если же лицо предпринимательскую деятельность не осуществляет, то к нему могут применяться лишь некоторые способы защиты.
Как отмечает М. Лабзин, ранее в интеллектуальном праве присутствовал общий подход, закрепленный в гражданском законодательстве, что гражданско-правовая ответственность наступает только при наличии вины нарушителя за исключением отдельных случаев. Однако впоследствии суды стали отходить от этой практики, поскольку чаще всего добросовестный нарушитель доказывал свою невиновность тем, что он предпринял все действия для того, чтобы права нарушены не были, однако в конечном итоге они все равно нарушались. Теперь же в гражданском законодательстве «воцарился» принцип безвиновной ответственности, поскольку в гражданском праве вина не столь важна, как в отрасли административного или уголовного права, ведь ответственность носит компенсационный характер. Тем не менее, даже сегодня «выстреливают» решения, которые едва ли можно признать обоснованными.
Так, ООО «Красный квадрат» обратилось суд с иском к ООО «Новый Диск-трейд» и ООО «Уральский электронный завод» о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на аудиовизуальное произведение «Краткий курс счастливой жизни», а также о его изъятии из оборота и уничтожении. Поводом явилось признание лицензионного договора между контрагентами незаключенным, а значит, по мнению истца, ответчики незаконно воспроизводили и распространяли данное произведение. Суды первой и апелляционной инстанции требования удовлетворили. Суд кассационной инстанции, отказывая в удовлетворении требований, сослался на то, что общество «УЭЗ» при изготовлении тиража спорного фильма (апрель - май 2012 года) не могло знать, что спустя полтора года (декабрь 2013 года) лицензионный договор, предоставленный обществом «Новый Диск-трейд», будет признан незаключенным. Поэтому, сославшись на ст. 401 ГК РФ, суд постановил, что общество «УЭЗ» в суде апелляционной инстанции доказало отсутствие своей вины перед истцом, а потому оснований для взыскания компенсации с общества «УЭЗ» нет. По нашему мнению, данное решение нельзя брать за основу и говорить, что оно является революционным при определении вопроса вины нарушителя в области гражданского права. Скорее его можно признать «инцидентом». Таким образом, несмотря на отклонение от общего правила, все же верным является принцип безвиновной ответственности в гражданском праве.
В области административного права вопрос ответственности решается иным образом. Напротив, действует принцип виновной ответственности. Так, например, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа решил, что ИП Н.Я. Артемова не подлежит привлечению к административной ответственности, несмотря на то что на некоторых товарах был воспроизведен товарный знак Louis Vuitton без соответствующего согласия компании «LOUIS VUITTON MALLETIER». Суд обосновал это тем, что ИП Н.Я. Артемова не знала, что на ее товарах проставлен данный товарный знак, поскольку сама она его не заказывала, товар попал к ней по ошибке. Следовательно, наличие вины доказано не было, а потому ИП Н.Я. Артемова не может быть привлечена к административной ответственности. Следует отметить, что в проекте нового КоАП планируют вовсе отказаться от случаев безвиновной ответственности, которая является епархией гражданского права.
Одним из «громких дел» в связи с рассматриваемой проблемой стал спор между ООО «Хаме с.р.о.», ОАО «Рузком» и ЗАО «Лыткаринский мясоперерабатывающий завод». ООО «Хаме с.р.о.» требовало изъять из оборота и уничтожить контрафактные товары, этикетки и упаковки товаров, маркированных сходным до степени смешения обозначением «Наше» и взыскать компенсацию как с ОАО «Рузком», так и ЗАО «Лыткаринский мясоперерабатывающий завод». Суд апелляционной инстанции посчитал, что поскольку заказчиком являлся ОАО «Рузком», а ЗАО «Лыткаринский мясоперерабатывающий завод» был лишь исполнителем, то нарушения исключительных прав со стороны последнего отсутствуют. Таким образом, можно было бы говорить, что если лицо действовало без умысла, значит оно невиновно и привлекать его к ответственности нельзя.
Однако Президиум ВАС РФ при пересмотре данного дела указал, что если лицо расфасовывает собственный товар в упаковку, на которую другим лицом незаконно нанесен товарный знак, действия первого лица можно расценивать как создание контрафактного товара, введение его в оборот и нарушение исключительного права на товарный знак. Следовательно, применение к заводу ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 1515 Кодекса, является правомерным. Таким образом, М. Лабзин приходит к выводу, что нормы части четвертой ГК РФ устанавливают ответственность за сам факт причинения вреда вне зависимости от наличия вины. Думается, что появление в 2014 году новеллы в ст. 1250 ГК РФ было обусловлено именно изменением подхода судов при решении вопроса о привлечении к ответственности без умысла нарушителя под влиянием административного законодательства.
Но можно ли говорить о том, что изменившийся подход судов и законодателя по привлечению к ответственности и взысканию компенсации с добросовестного нарушителя оправдан? Действительно, должен ли был завод проверить наличие лицензионного договора на чужой знак? Ведь у него не было умысла на совершение правонарушения. С одной стороны, поскольку завод осуществляет предпринимательскую деятельность, то необходимо понимать, что данная деятельность сопряжена рисками, поэтому для их минимизации следовало бы проверить наличие лицензии на товарный знак, размещаемый на упаковке. С другой стороны, завод лишь исполнял заказ, а потому сомнительно говорить о его причастности к контрафакции. По нашему мнению, справедливым было бы привлечь к ответственности только то лицо, которое предприняло все действия для нарушения прав на товарный знак. А потому позиция нижестоящих инстанций нам представляется более верной.
В другой ситуации, если мы предположим, лицо в действительности не знало, что распространяет контрафактную продукцию, и потому не будем привлекать его к ответственности, ссылаясь на отсутствие вины, то получается, что права правообладателя все же остаются нарушенными и при этом добросовестный нарушитель получил какую-то экономическую выгоду от уже проданного товара. Например, в ЗАО «Торговый дом «ПЕРЕКРЕСТОК» по договору приобрел журнал ТВ-парк, в котором было опубликовано фотографическое произведение, принадлежащее ЗАО «Октябрьское поле», при этом последнее согласие на него не давало. И хотя ВАС РФ установил, что, заключая договор розничной купли-продажи журнала ТВ-парк, ЗАО «Торговый дом «ПЕРЕКРЕСТОК» исходил из добросовестности контрагента и потому считается предпринявшим все необходимые действия, связанные с соблюдением исключительных прав, тем не менее оно подлежит привлечению к ответственности. «Деятельность общества является предпринимательской и осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствий, ей присущих. Следовательно, общество «Перекресток» может быть привлечено к ответственности за нарушение интеллектуальных прав применительно к пункту 3 статьи 1250 и пункту 23 совместного Постановления Пленумов No 5/29 и при отсутствии его вины».
Примечательно, что законодательство США так же предусматривает ответственность субъекта, который ведет предпринимательскую деятельность. При этом, если незаконное использование обозначения может ввести потребителя в заблуждение, то правонарушитель привлекается к ответственности независимо от наличия вины. Законодательство США регулирует и вопрос ответственности исполнителя. В частности, если лицо было нанято для совершения действий в интересах других лиц, то оно все равно признается нарушителем, но обладатель может потребовать лишь приостановления противоправных действий, ни о какой компенсации речь нет. При этом только лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, может быть привлечено к ответственности.
На наш взгляд, такой однозначный подход является менее гибким по сравнению с подходом российского законодателя. Товар может распространяться не только предпринимателями, но и некоммерческими организациями, различными фондами с благотворительной целью. Хотя на настоящий день нельзя назвать данную практику распространенной. Не случайно, при анализе судебной практики мы не обнаружили ни одного дела, в котором бы применялся абз. 2 п. 3 ст. 1250 ГК РФ.
Таким образом, можно прийти к выводу, что после внесения изменений в ст. 1250 ГК РФ, товар признается контрафактным во всех случаях, когда субъект ведет предпринимательскую деятельность независимо от наличия или отсутствия вины. Однако случаи привлечения к ответственности нарушителя разняться в зависимости от отрасли права. Так, к административной ответственности применяется принцип «виновной ответственности», напротив, епархией гражданского права является принцип «безвиновной ответственности».
Литература
1.Агамагомедова С. Особенности судебной практики по административным спорам, связанным с незаконным использованием товарного знака во внешнеэкономической деятельности // Хозяйство и право. 2015. №4. С. 80-85.
2.Барсукова С.Ю. Контрафакт в вопросах и ответах // ЭКО. 2008. №10. С. 3-19.
.Бурдюжа Е. Определение контрафактности товаров и способы правовой защиты обладателей зарегистрированных товарных знаков от их незаконного использования: сравнительно-правовой анализ законодательства США и РФ // Хозяйство и право. 2015. №4. С. 108-120.
.Гаврилов Э.П. Контрафакция и интеллектуальные права // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2013. №6. С. 10-24.
.Гаврилов Э.П. Судебная практика по авторскому праву // Хозяйство и право. 2012. №4 / СПС «КонсультантПлюс».