Теория восприятия: договор заключен, лишь в тот момент, когда будущий должник получил (воспринял) сведение о принятии со стороны будущего кредитора.
Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что, с точки зрения римского права, во-первых, обязательство еще не возникло, когда одно лицо сделало предложение офферту, но другое лицо еще не изъявило о его принятии. То есть, по римскому праву, до момента заключения договора обе стороны могут от него отказаться. Хотя есть и другая точка зрения, например, она высказана в ст.319 Германского торгового уложения, по которой в определенный период времени после изъявления предложения предлагающему отречение от этого изъявления не дозволяется. Во-вторых, обязательство уже существует, когда сказано какого рода совершен обязательственный договор (например, должна быть совершена купля-продажа по такой-то цене).
Из этого следует, что предварительный договор совершен, но с особым содержанием, а именно, «он направлен на заключение второго договора, а исполнение договора состоит здесь в заключении этого второго договора».
Римское право говорит нам, что никого нельзя обязать или заставить заключить договор.
Если одна из сторон всё же отказалась заключить второй договор, то от этой стороны можно потребовать как заключения договора, так и вознаграждения за убытки, возникшие из этого отказа. Но обычно порядок взыскания убытков усложнен и поэтому в предварительном договоре следовало договориться о неустойке или в момент заключения даётся задаток, который теряет или отдает вдвойне та сторона, которая откажется от заключения договора.
Практика разрешения судебных споров в дореволюционной России говорит о невозможности обязывания сторон заключить договор, вытекающего из предварительного договора. В решениях Правительствующего Сената говорилось - «никто не может быть принужден к заключению договора, хотя бы даже и обязался заключить таковой, причем неисполнение этого обязательства может влечь за собою только ответственность за причиненные этим убытки».
Гражданский Кодекс 1922 года не содержал общих норм о предварительных договорах. В нем говорилось лишь о том, что есть возможность заключения в будущем договора купли - продажи (такой договор носил специальное название - «запродажная запись») и возможность заключения договора займа.
В гражданском кодексе 1964 года совсем не упоминалось о предварительных договорах, даже о таких, которые содержались в ГК 1922 года. Однако на практике они существовали, например, во внешнеторговых отношениях. В 60-е годы было принято то, что к предварительным договорам применяются «Общие положения об обязательствах», что приводило к нарушениям предварительных договоров. То есть уклонение одной из сторон от заключения основного договора представляло собой обычное нарушение обязательства (договора) и влекло за собой лишь возмещение причиненных убытков. А понудить вторую сторону заключить договор по этой норме не представлялось возможным.
Этот пробел ГК 1964 года был восполнен «Основами гражданского законодательства» 1991 г. В ст. 60 ГК определялись порядок заключения, обязательные требования к форме и содержанию предварительного договора, и определялись последствия нарушения предварительного договора, включая возможность заявления требования о понуждении заключить основной договор.
Исходя из вышесказанного, следует отметить, что практика применения предварительных договоров в дореволюционной России, в СССР, а также в более позднее время выявила недостатки, пробелы, что помогло избежать подобных ошибок в действующем ГК, однако недочеты в статьях посвященных предварительному договору всё равно имеются и их следует рассмотреть.
. Особенности предварительного договора. Судебная практика
Заключается он обычно в простой письменной форме, иногда в нотариальной. Если основной договор должен быть заключен в нотариальной форме, то предварительный, который обеспечивает появление основного, тоже должен быть в нотариальной форме. В устной форме предварительный договор заключен быть не может.
Предварительный договор не подлежит государственной регистрации. Он должен содержать все существенные условия основного договора, так как основной должен будет заключаться на условиях, которые предусмотрены предварительным договором. Иначе заключение основного договора будет затруднено или вообще будет невозможно (например, при возникновении разногласий между сторонами).
Срок заключения основного договора, то есть срок в течение которого должен быть исполнен предварительный договор - не является существенным условием договора. «Продолжительность данного срока определяется сроком предварительного договора либо составляет 1 год».
В предварительный договор могут предусматриваться способы обеспечения соответствующих обязательств (например, может быть установлена пеня за просрочку исполнения какой-либо из указанных обязанностей или может устанавливаться неустойка за уклонение от заключения основного договора). Стороны вправе потребовать возместить причиненные убытки в результате уклонения от заключения основного договора другой стороной, а также требовать неустойку, «если оно было включено в условия предварительного договора».
Уклонением можно считать как отказ или молчание в ответ на предложение заключить основной договор, так и встречные инициативы пересмотреть какое-либо из существенных условий или дополнить основной договор условиями, не предусмотренными в предварительном договоре.
Для более углубленного изучения теоретического материала нами рассмотрена судебная практика Федерального арбитражного суда Московского округа за 2012 год по делу № А40-27589/08-74-86Б. По существу дела, Арутюнов, кредитор, обратился в суд с заявлением к ЗАО «Энергостройкомплект-М» о передаче ему жилого помещения. Между Арутюновым и ЗАО «Энергостройкомплект-М» был заключен предварительный договор от 19.03.2009 № ЮТ-ЕСКМ-ПД/3-19913, в соответствии с которым стороны договорились о подготовке и заключении в последующем основного договора купли-продажи квартиры.
ЗАО «Энергостройкомплект-М» обратилось в ФАС Московского округа с кассационной жалобой. В свое обоснование он утверждает, что предварительный договор купли-продажи, заключенный в целях привлечения денежных средств физического лица для строительства, является ничтожным, поскольку противоречит ФЗ № 214-ФЗ, а потому отсутствуют правовые основания для удовлетворения требования заявителя.
Девятым арбитражным апелляционным судом заявленное требование удовлетворено. Арбитражным судом города Москвы дело оставлено без изменения. ФАС Московского округа постановил, определение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. Суд исходил из того факта, что «заявитель исполнил обязанности, предусмотренные предварительным договором, по оплате стоимости жилого помещения, а продавец не выполнил обязательство по передаче покупателю жилого помещения, применив положения ч. 1, 5, 6 ст. 201.1, ч. 1 ст. 201.4, ч. 1, 3 ст. 201.6 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Споры, вытекающие из этого договора, подлежат разрешению в соответствии с положениями п. 3 и 4 ст. 487 Кодекса».
Подводя итоги, необходимо отметить, что если не будут соблюдены правила о форме предварительного договора, которые были мной выше перечислены, то такой договор будет ничтожен, а именно не будет влечь юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с его недействительностью. Также говоря о форме данного договора, то можно с уверенностью сказать, что если законом предусмотрено требование о составлении договора в виде единого документа (например, для купли-продажи недвижимости), то это требование также распространяется и на предварительный договор. А что касается содержания предварительного договора, то оно должно предусматривать такие условия, которые позволят определить его предмет и иные существенные условия основного договора. В заключении нужно сказать, что если вышеперечисленные требования не соблюдаются, предварительный договор будет считаться не заключенным.
. Пути совершенствования института предварительного договора
Говоря о дальнейших предпосылках развития института предварительного договора, то здесь стоит сказать, о его необходимости при заключении сложного договора со множеством различных условий, часть из которых сторонам стоило бы согласовать задолго до подписания основного договора. В данном случае сторонам, заключая предварительный договор, следует включить в него лишь такие пункты, по которым ими уже достигнуто соглашение. Предварительный договор должен содержать все существенные условия основного договора, которые в дальнейшем будут включены в основной и предварительный договор в этом случае можно назвать частью основного договора.
Также необходимо отметить, что если основной договор должен быть нотариально удостоверен или должен пройти государственную регистрацию, а одна из сторон отказывается его оформлять должным образом, то, как раз здесь большую роль играет предварительный договор. Он в свою очередь налагает на стороны взаимные обязанности, хотя из основного договора такие обязанности ещё не возникли. Хотя на практике обличение предварительного договора в ту же форму, что и второй договор порождает значительные сложности. По этому поводу стоит отметить, что изменение правил о форме предварительного договора, например, отказ от обязательного соответствия формы предварительного договора форме основного соглашения, существенно повысило бы эффективность этого института.
А также необходимо сказать о том, что заключение таких сделок, когда одна сторона обязуется в некий момент времени в будущем заключить с другой стороной основной договор, если этого потребует вторая сторона, а вторая сторона, в свою очередь, уплачивает за это контрагенту денежное вознаграждение, не регулируется напрямую законом, так как не охватываются определением предварительного договора. Такие договоры принято разрешать по аналогии закона. Но нужно сказать, что применение аналогии в праве является крайней мерой, запасным способом правового регулирования. Поэтому в целях совершенствования этого института стоит несколько расширить понятие предварительного договора за счет включения в него случаев, когда обязанность заключить в будущем основной договор принимает на себя лишь одна из сторон, а другой стороне принадлежит лишь право требовать исполнения этой обязанности.
В заключении можно отметить, что большое развитие этот договор получил в сфере продажи недвижимости. Это товар, играющий существенную роль и в жизни гражданина, и в хозяйственном развитии юридического лица, и часто стороны, присмотрев нужный для приобретения объект, желали бы иметь юридические гарантии того, что, согласовав с контрагентом условия продажи, но не имел возможности купить объект сразу, они могут спокойно в течение какого-то определенной срока подготовиться (собрать деньги, оформить требуемые документы) и по наступлении положенного времени заключить желаемый договор. А возможность заключить для этой цели предварительный договор - весьма удобный выход из ситуации.
Таким образом, во-первых, предварительный договор должен содержать все существенные условия основного договора, которые в дальнейшем будут включены в основной; во-вторых, необходимо изменить правила о самой форме предварительного договора, в частности отказаться от обязательного соответствия формы предварительного договора форме основного договора; в-третьих, следует расширить понятие предварительного договора путем включения в него случаев, когда обязанность заключить в дальнейшем основной договор лежит только на одной из сторон, а другой сторона имеет лишь право требовать исполнения этой обязанности.
договор право судебный недвижимость
Используемая литература
1.Гражданский кодекс Российской Федерации
2.Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената. СПб, 1911. (Решения №505 от 1869г., №880 от 1874 г.; №197 от 1874 г.)
.Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу РФ части первой. Под ред. П.В. Крашенинниковой - 3-е изд., М, Статут. 2010
.Барон.Ю. «Система римского гражданского права. В 6 кн.» СПб: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2005.-1102 с.
.В.А. Белов «Гражданское право» Т.2 Общая часть. Лица, блага, факты:учебник для бакалавров -М, Изд-во Юрайт, 2012
.Определение Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 апреля 2012 г. по делу № А40-27589/08-74-86Б.