Современные проблемы общей теории права

Современные проблемы общей теории права

Введение

Актуальность темы. Проблемы возникновения, природы, сущности права, его функционирования, роли и значения в жизни общества, государственно-правовой действительности и тенденций ее развития, политико-правовых процессов и их отражения в сознании людей относятся к числу сложнейших и ключевых. Теоретическое осмысление этих проблем - объективная потребность и необходимое условие научного управления общественными процессами. Сама жизнь выдвинула теорию государства и права в число фундаментальных наук. Ныне на первый план вышла ее гуманистическая и культурно-творческая миссия, которая ярче всего проявляется в удовлетворении духовных запросов людей, в обеспечении прав и свобод человека и гражданина. На рубеже двух тысячелетий в мире происходят сложные, противоречивые и глубокие изменения и преобразования. Сказанное относится, прежде всего, к бывшим социалистическим странам, где идет переход от командно-административной к рыночной экономике, где постепенно формируются гражданское общество и правовое государство. Подобные преобразования требуют адекватных изменений в государственном управлении и правовом регулировании.

Вместе с тем наше реформируемое общество уже столкнулось с продуктами собственной жизнедеятельности, с результатами проведения перестройки и реформ. Широкое использование в проводимых преобразованиях метода «проб и ошибок», бездумное заимствование иноземных рецептов, игнорирование собственных исторических традиций, социально-культурного наследия и национальных интересов, радикализм и самонадеянность реформаторов прервали эволюционное развитие общества, обернулись глубокими и многосторонними негативными последствиями, поставившими под сомнение и перестройку, и реформы. Преодолеть нарастание деструктивных процессов можно путем соединения стратегии и тактики реформ с наукой, с научным и ответственным государственным управлением и правовым регулированием.

По многим вопросам общей теории права среди ученых не утихают споры. Например, проблемы правопонимания, вопросы соотношения внутригосударственного и международного права, коллизии и пробелы в правовых нормах и др.

Важно раскрыть содержание проблем правопонимания, которая выступает определяющей в юридической науке. Образ права, сложившийся в рамках определенного типа правопонимания, становится базой для построения правовой теории и принципом познания всех правовых феноменов. Таким образом, понимание того, что есть право, обычно сконцентрированное в его определении, воплощает в себе общую правовую концепцию. Иначе говоря, «если понятие права - это сжатая юридическая теория, то юридическая теория - это развернутое понятие права» [1].

Рассмотрение сущности правосознания остается зачастую в стороне при анализе данного феномена специалистами права. Рассматривается структура, содержание, виды, но не сущность, которая предполагается в самом определении правосознания. Во внимание не берется то, что правосознание в своей сущности может быть иным, отличающимся от своей структуры при взгляде с внешней стороны.

Проблема юридической ответственности всегда являлась одной из фундаментальных категорий юриспруденции. В течение длительного времени она привлекает внимание как отечественных, так и зарубежных специалистов в области общей теории права и государства, международного публичного права, а также отраслевых юридических наук. Тем не менее, наличие значительного количества научных трудов не привело к однозначному и общепризнанному пониманию сущности юридической ответственности. Мы постараемся раскрыть содержание данного вопроса ниже.

Также данной работе мы рассмотрим важный для любого юриста как практика, так и теоретика аспект, как юридическая природа гражданско-правовых и уголовно-правовых отношений, различные толкования данного понятия и его значимость при правотворческой и правоприменительной деятельности. Потому что указанные понятия имеют не только чисто теоретическое, но и важное правотворческое и правоприменительное значение.

Вышесказанное в достаточной мере определяет актуальность данного исследования.

Целью настоящей работы является рассмотрение основных проблем общей теории права в совокупности и выявление тенденций развития процессов по решению данных проблем.

В соответствии с определенной целью поставлены задачи:

)Дать общую характеристику общей теории права;

2)Рассмотреть проблемы правопонимания;

)Изучить вопрос о коллизиях и пробелах в правовых нормах;

)Проанализировать проблемы юридической ответственнойсти;

)Рассмотреть правосознание как фактор влияющий на реализацию права

)Исследовать категорию «юридическая природа» и ее значение

Степень разработанности темы исследования. Данную тему исследовали в рамках науки теория государства и права как российские, так и казахстанские правоведы, в том числе Басин Ю.Г., Сулейменов М.К., Смирнов Л.Б., Курляндский В.И., Осипов Е.Б., Марченко М.Н. и др.

Научная новизна исследования состоит в том, что ранее авторы рассматривали только конкретную проблему. В данной работе проведен комплексный анализ нескольких актуальных вопросов проблем общей теории права. Приведены различные ситуации, в ходе рассмотрения которых выявлены основные недоработки, несовершества норм, регулирующих данные отношения.

Практическая значимость работы. Текст дипломной работы может использоваться при подготовке студентов к семинарсим занятиям, преподаватели могут основываться на выводах и результатах данного труда для разработки учебно-методических комплексов и пособий.

1. Общая характеристика теории права

право коллизия юридический

Термин «теория» - греческого происхождения и в переводе означает «рассмотрение», «исследование». В настоящее время он имеет два основных значения. В широком смысле это форма научного знания, дающая целостное представление о закономерностях и существующих связях действительности. Теоретическое знание с этой точки - это вообще любое научное систематическое, глубокое знание, противопоставленное и знанию обыденному, поверхностному и практике как деятельности человека.

При определении понятия рассматриваемой науки должно быть учтено все то, что характеризует не только ее предмет, но и свойственные ей особые формы применения философского метода научного исследования. В результате теория права может быть определена как наука, изучающая сущность и закономерности государства и права в целом, в конкретных формах проявления последних, в их исторической, экономической и классовой обусловленности.

Что касается конкретно-правового материала, то, к сожалению, тоже нередки случаи, когда в значительной мере повторяется то, что изложено в курсах истории государства и права, истории политических учений, государственного, гражданского или уголовного права. Подход к данной науке как общей по отношению к другим юридическим дисциплинам и в то же время как к науке правового характера ставит ее в такое положение, когда она обязана формулировать определения и давать понятия, действительно общие для всех без исключения конкретных отраслей юридических знаний, не повторяя выводов и не дублируя материалов ни одной из них в отдельности. Это позволит теории государства и права более четко определить свое место и роль в системе юридической науки.

С точки зрения Д.А. Керимова, в определении предмета теории права должно быть отражено, что «эта наука основана на диалектическом и историческом материализме; она изучает право, как основную, главную часть надстройки классового общества, и особое внимание акцентирует на особенностях возникновения, развития, отмирания при полной победе коммунизма социалистического типа государства и права как главных орудий построения социалистического и коммунистического общества; на основе исторического материализма, данных отдельных, отраслевых юридических дисциплин и изучения общих закономерностей развития государственно-правовых явлений эта наука вырабатывает общие принципиальные и руководящие положения, понятия и определения по коренным вопросам юридической науки в целом» [2, с. 3].

Каждая наука ставит перед собой цель получить объективные, достоверные и систематизированные данные об окружающей действительности. С точки зрения предмета изучения все науки делятся на две большие группы - естественные и общественные. Так, общественные науки изучают процессы, протекающие в человеческом обществе. В свою очередь общественные науки в зависимости опять-таки от конкретного предмета делятся на разные отрасли знаний - социологию, психологию, политологию и т.д. К общественным наукам относятся и те, предметом которых являются государственно-правовые институты и их функционирование. Такие науки называются юридическими.

Юридические науки имеют свою сложную внутреннюю структуру, организованную в зависимости от предмета изучения

Например, гражданское право - это отрасль права, а изучает ее наука гражданского права. При этом в каждой стране существует своя совокупность юридических наук. В принципе, предмет науки составляет то, что она изучает. Предметом общей теории права являются правовые явления, закономерности их возникновения, развития и конечных судеб. В предмет данной науки и, соответственно, учебной дисциплины, очевидно, должны входить объективные социальные закономерности, определяющие особые свойства, черты, признаки права и государства, их взаимосвязь и взаимодействие, их задачи и роль по отношению к другим явлениям общественной жизни.

В предмет теории права входят не только реальные правовые отношения, процессы, явления и категории, но и представления людей на этот счет. В предмет теории права включена та часть общественного сознания, которая связана с правом, опосредуется им. Право, государственная власть, законодательство, правовые отношения существуют и строятся существенным образом в соответствии с определенными представлениями людей, связаны с их сознанием, психологией, идеологией. Общую теорию права при этом интересует не только правосознание общества в целом, но и правосознание групповое, индивидуальное, а в особенности профессиональное правосознание должностных лиц, представителей власти, юристов-практиков, правоведов.

Поскольку государство и право - специфические общественные явления, то у них есть свои специфические закономерности (присущие лишь государству и праву) их и изучает теория права. В предмет общей теории права также входят это и вопросы, характеризующие государство с точки зрения их формы, функций, механизма проявления; основные понятия; правосознание, явления, отношения, закономерности [2, с. 4].

Таким образом, предметом общей теории права выступают право и государство как явления общественной жизни, закономерности их возникновения, функционирования, их классово-политическая и общечеловеческая сущность, содержание и формы, юридические отношения и связи, особенности правового сознания и правовой культуры.

Проблемы возникновения, природы, сущности права, его функционирования, роли и значения в жизни общества, государственно-правовой действительности и тенденций ее развития, политико-правовых процессов и их отражения в сознании людей относятся к числу сложнейших и ключевых. Теоретическое осмысление этих проблем - объективная потребность и необходимое условие научного управления общественными процессами.

Для наиболее полного освещения вопросов характеристики общей теории права необходимо связать данную науку с теорией государства и права. Также рассмотреть ее методологию

Если предмет теории показывает, что изучает данная наука, то ее метод отвечает на вопрос, как изучается государство и право. Метод науки - это способы изучения реальной действительности, общие исходные принципы, на которых базируется данная наука. Методология - совокупность методов, применяемых в науке. Метод теории государства и права - совокупность приёмов и способов, с помощью которых изучается право и государство. Методология очень важна в любой науке, и каждая наука стремится совершенствовать свою методологию, к примеру, возьмём микроскоп - сначала обычная лупа, затем микроскоп, лазерный микроскоп, и каждый шаг позволял всё глубже проникать в таинства природы. Методология теории государства и права - это применение совокупности определенных теоретических принципов, логических приемов и специальных способов исследования основных общих закономерностей возникновения и развития государственно-правовых явлений.

Методология теории государства и права складывается из 3-х составляющих:

Философские (общие) методы - охватывают всю область научного познания и используются всеми науками без исключения. Общенаучные методы - применяемые на отдельных стадиях научного познания.

Частнонаучные методы - используются лишь в рамках определённой науки.

Диалектико-материалистический метод - предполагает первичность экономического, и вторичность политического и правового. Явления изучаются в развитии, динамике. Основан на использовании диалектических законов: единства и борьбы противоположностей; закон перехода количества в качество; отрицание отрицания. В итоге мир познаваем.

Не имея в виду дать исчерпывающую классификацию частнонаучных методов, укажем на такие методы, как, например, конкретно-социологический, сравнительно-правовой, формально-юридический, метод правового моделирования или использования судебной и административной статистики. Эти методы доказали свою эффективность в конкретных исследованиях права и государства, но вызывают необходимость использования машинной техники, ускоряющей обработку трудоемкого и разнообразного количественного материала. Математическая вооруженность предполагает высокий уровень теоретических (логических) и исторических исследований государственно-правовых явлений и процессов, существенно дополняя, но, не подменяя последние. Итак, выбор конкретного метода, его приоритетное использование находятся в зависимости от предмета и задач исследования. Чаще всего системный метод позволяет изучать право, государство, политику как комплексный процесс, выявлять на общем фоне развития те или иные проявления, проследить их причинно-следственные связи. Взятый абстрактно, безотносительно к предмету, метод исследования едва ли принесет приращение знаний, но при умелом его выборе и использовании метод может рационализировать познавательную деятельность теоретика, обеспечить ее научную корректность и практическую результативность, он позволяет систематизировать и оценить накопленные фактические данные, сделать прогноз на будущее.

Общая теория права охватывает все юридические науки, поэтому ее место в системе правовых наук является особенным.

К теоретико-историческим наукам относятся теория государства и права, история государства и права (отечества и зарубежных стран), история политических и правовых учений.

К отраслевым юридическим наукам относятся науки конституционного права, административного, финансового, гражданского, трудового, уголовного права и другие.

Специальные юридические науки - это судебная медицина, судебная психология, криминалистика, судебная психиатрия, судебная бухгалтерия и другие [4, с. 28].

Всё это множество юридических наук представляет собой целую систему: взаимосвязанную и взаимодополняющую. Это объясняется тем, что государство и право - явления сложные и многогранные, имеющие непосредственное отношение к различным сторонам общественной жизни. Изучить их в рамках какой-то одной науки невозможно. Поэтому неизбежна специализация научных знаний о различных областях государственной и правовой жизни общества. Именно на этой основе и происходит классификация юридических наук по определенным отраслям знаний о государстве и праве. Однако следует иметь в виду, что любая структура юридических наук не может отразить полностью быстро меняющуюся, динамическую картину современной жизни. Углубление специализации научного знания вызвали к жизни такие отрасли, как космическое, атомное, компьютерное право. Появление глобальных проблем заставило ученых заняться разработкой экономического, природоохранительного права, разработкой правовых норм по борьбе с международным терроризмом. Расширение и углубление международной интеграции во всех сферах общественно-политической жизни стимулируют небывалое развитие коммерческого, налогового, банковского, торгового, таможенного, гражданского права. Но вместе с тем каждая отраслевая или иная юридическая наука изучает какую-либо отдельную сторону или сферу жизни и деятельности государства и права, тогда как без познания общих законов невозможно понять весь процесс и закономерности развития и функционирования государства и права в целом.

Государственно-правовая теория на основе изучения государства и права различных исторических эпох, всех областей и направлений государственно-правовой действительности определяет общие и специфические закономерности их развития, основные признаки и существенные характерные черты, не ограничиваясь анализом опыта одной страны, отдельного региона, или направления государственно-правовой жизни. В этом и проявляется специфика теории государства и права в ряду юридических наук.

Государственно-правовая теория связана с практикой не только через отраслевые и специальные дисциплины, но и непосредственно. Вместе с тем, если отраслевые науки делают упор на современной государственной практике, на действующем праве, то теория государства и права отнюдь не ограничена в пространстве и во времени в своих исследованиях. Поэтому интеграция данных всех юридических наук приводит к их взаимному обогащению [1, c. 156]. Наиболее тесные контакты у теории государства и права с теми науками, с которыми у неё есть единство объектов (государства и права) и соответственно соседство и тесная связь предметов. В первую очередь речь идёт об истории государства и права.

Теория государства и права и история государства и права изучают одни и те же объекты (государство и право), но предметы исследования этих объектов у них разные: если задача истории в хронологическом порядке и во всей полноте реконструировать процессы, происходящие с государством и правом в истории общества, то теорию интересуют, лишь общие закономерности этих процессов, очищенные от наслоений случайных исторических фактов. В то же время именно историческая наука даёт теории государства и права материал для обобщений.

По отношению ко всем остальным юридическим наукам теория государства и права является самой общей наукой. Её положения и выводы являются отправными, базовыми для других юридических наук. Однако связь теории государства и права с другими юридическими науками этим не ограничивается. Будучи частными, по отношению к теории государства и права, другие юридические науки более углубленно и более конкретно изучают различные государственно-правовые вопросы, в связи, с чем дают теории государства и права необходимый для теоретических обобщений материал. Не случайно в дореволюционный период теория государства и права рассматривалась как энциклопедия права. На современном этапе юридического образования она выступает как общая теория, раскрывающая глубинные философские и социологические основы государственно-правовых институтов.

Таким образом, в системе правоведения теория государства и права - общая теория, является методологической базой для всех юридических наук.

2. Современные проблемы общей теории права

.1 Проблемы правопонимания и системы права в Республике Казахстан

Происхождение, логика развития и содержание всей правовой деятельности неоспоримо свидетельствуют о том, что правовые нормы и системы права в целом являются, так или иначе, результатом «следования» субъектов правосознания и правотворчества за наиболее значимыми социальными проблемами и противоречиями, за потребностями общественной практики. Собственно, одним из важнейших проявлений этого объективного процесса и является постоянное развитие и изменение правовых представлений, соответствующих им общеобязательных правил поведения, исторически конкретных правовых систем. И, видимо, только в данном контексте все правовые, юридические явления могут быть осознаны как проявление социальной необходимости и социальной закономерности, как объективно обусловленный атрибут общественного развития. В этом смысле право, все правовые явления действительно не имеют и не могут иметь собственной истории.

Поэтому, вся проблема права в самом широком и философском смысле слова - это изначально и по существу всегда лишь вопрос правопонимания. Ведь в собственном смысле слова так называемая правовая проблематика (включающая и вопросы практической реализации, так называемых правовых норм) есть продукт нашего сознания, результат отражения и социально-субъективной интерпретации реально существующих социальных закономерностей, тенденций, связей, отношений, противоречий и т.п. Нечто трактуется кем-то в качестве права и не более того: «Право - это система норм», «право - это то, что о нём говорят судьи», «право - это нормативно выраженная справедливость», «право - это принцип формального равенства», «право - это воля экономически господствующего класса, возведённая в закон» и т.д. Слово «право» в этой связи, хотя оно и выражает в языке многих народов в какой-то степени нечто общее и в этом смысле как бы нечто закономерное, неслучайное, тем не менее, не имеет никакого самостоятельного и тем более принципиального значения - главное здесь словоупотребление, тот смысл, который придаётся этому слову или термину, те реальные или мнимые явления, этим словом символизируемые [4, с. 258].

Между тем основное практическое и теоретическое значение правопонимания и права состоит не в том, что это одна из форм отражения и выражения, реально существующих явлений, вещей, а именно в том, что наше сознание - в данном случае в форме правосознания - не только отражает объективный мир, но и во многом творит, создаёт его. Правовые явления как продукт сознания, конструкция всякого правосознания - это результат нашей интерпретации, нашего субъективного понимания, и поэтому это всегда неадекватное, нетождественное и в этом смысле нечто новое в сравнении с «освоенными» сознанием реальными явлениями, как по своему непосредственному содержанию, так и по модусу бытия. Поскольку по объективным, а именно гносеологическим причинам, т.е. в силу особенностей человеческого познания и отражения реальностей, сознание людей и его продукты в принципе не могут быть адекватным (т.е. не зависимым от особенностей самого сознания) отражением реальности. Социальные субъекты не только не могут, но и не хотят адекватного, «истинного» воспроизведения собственно «наличной» действительности. Ведь особенность правового освоения действительности как раз состоит в другом, а именно - в сознательно-волевом, субъективного характера опосредовании её содержания. В правовом сознании и в правовом развитии любого общества в принципе не может быть преодолён социально-субъективный, субъективно-ценностный и при этом всегда конкретно-исторический подход (в смысле объективной ограниченности историческими рамками и обстоятельствами любых субъектов правосознания и правотворчества). Признание этого обстоятельства имеет принципиально важное значение, особенно при решении вопроса о возможном содержании правовых норм и о его развитии.

Непосредственное содержание правовых норм прямо или косвенно преломляет в себе потребности и интересы совокупного субъекта правотворчества, его стремление достичь конкретных целей; оно отражает его понимание общественных и природных закономерностей, тенденций, оценку опыта прошлого, настоящего и представлений о будущем. В содержание правовых норм могут выражаться представления о социальной справедливости, желание следовать религиозным, моральным, идеологическим и иным ценностям, идеалам, убеждениям, той или иной научной теории, тем или иным правовым учениям, доктринам. На содержании правовых норм могут сказываться заблуждения, ошибки, недоразумения, симпатии и антипатии к конкретным лицам или процессам; они могут отражать желание кого-то остаться у власти и содержать в себе в связи с этим завышенные обещания или просто обман, могут быть следствием компромисса, рекомендаций или давления извне (например, со стороны других государств или международных организаций). Далее. Их содержание может быть и очевидным выражением произвола, диктата, следствием проведения политических, экономических и социологических экспериментов. Оно может быть обусловлено таким фактором, как прямое заимствование тех или иных моделей правового содержания - как добровольное, так и принудительное, как, возможно, с положительными последствиями этого, так и с отрицательными (например, широко известно, что в своё время Кодекс Наполеона был навязан некоторым европейским народам французской империей, но фактически продолжил своё действие и после ликвидации французского господства). И наконец, конечно, особую роль здесь играют экономические причины - неудовлетворённые материальные потребности индивидов и социальных групп, производственно-технические закономерности и т.д. [4, с. 259].

Вышеназванные тезисы вполне применимы и к правовой системе суверенного и независимого Казахстана. Во-первых, содержание права, содержание его норм обусловливается не столько экономическими, или материальными условиями жизни общества, сколько субъективным желанием высшего руководства Республики Казахстан как можно быстрее ввести рыночные механизмы, и это отражается на принимаемых законах и иных юридических актах. Во-вторых, на содержание законов и иных нормативных правовых актов может оказывать влияние оппозиционные силы к действующей власти, и власти страны вынуждены учитывать права человека, хотя и не в полном объёме, при принятии законов и иных актов. В-третьих, судебная и иная правоприменительная практика в Республике Казахстан в последнее десятилетие (1995-2006 и последующие годы) показывает, что несмотря на провозглашаемые права и свободы человека и гражданина в нормах Конституции и иных законах, эта практика в значительной степени ущемляет данные права. Поэтому с одной стороны, чрезмерная рыночность издаваемых законов и иных юридических актов в Республике Казахстан, а с другой стороны закрепление огромной власти чиновников в нормативных актах обусловлено главным образом стремлением высшего руководства Республики построить буржуазное общество, где только рынок правит балом, а чиновники, тем не менее, обладают большой властью для того, чтобы наименее социально защищённые слои населения не мешали бизнесменам и олигархам заниматься рыночной экономикой. Отсюда к господствующему классу в казахстанском обществе мы можем отнести класс чиновников высшего звена и класс олигархов, воля которых отражается на принимаемых законах и иных нормативных актах, а также в действиях (бездействиях) государственных органов и должностных лиц [5, с. 8].

Все вышесказанное свидетельствует о том, что проявление права, правового содержания, или, другими словами, правовой нормативности, и потенциально, и фактически вариативно, многообразно по своему содержанию и соответственно по своим возможным социальным последствиям. Да, правосознание и юридические нормы не могут не отразить объективную нормативность бытия, общественных отношений, проявляющуюся как повторяемость, стереотипность, нормированность, как потребность охватить общим правилом, общей схемой поведение людей и имеющую различные конкретные формы проявления (моральную, религиозную, организационно-техническую и т.д.). Более того, они сами - яркое проявление потребности в нормированности, упорядоченности как безусловной необходимости общественной жизни. Однако нормативность общественных отношений здесь проявляется как всеобщая, закономерная, необходимая форма бытия, как своего рода общий «технический» момент, но не как заданное одновариантное содержание. Напротив, правовая нормативность как специфическое явление социально значима, актуальна и имеет смысл лишь постольку, поскольку она в принципе многовариантна в своём возможном практическом, конкретно-историческом проявлении. Если бы правовое развитие человечества в целом или отдельно взятого общества было бы фатально предопределённым, унифицированным, одинаковым всегда и везде (в том числе и относительно прогнозирования будущего, возможных перспектив развития), бессмысленно было бы в этой сфере доказывать, предписывать, обосновывать, утверждать или устанавливать то, что в силу законов природы, общества или по воле свыше и т.п. только так и может происходить. Но именно потенциальная и фактическая вариативность нормативности бытия в целом и правовой нормативности в частности является необходимым условием появления и развития правовых представлений и конкретных правовых систем, условием их любого оценочного восприятия, и наконец, условием возможности их развития, изменения, совершенствования [1, с. 128].

Как в ретроспективном плане, так и с точки зрения прогнозирования будущего с учётом логики развития правовых явлений, нет никаких сколько-либо убедительных оснований, доказательств, свидетельствующих о том, что правовое развитие человечества (или отдельного общества) может быть ограничено, исчерпано, «завершается» констатацией или искусственной выработкой чего-то универсального, безусловного, общего в «праве вообще». Более того, оно никогда не может быть сведено к решению проблемы следования всеми и всегда этому «универсальному правовому началу». На минимуме общего, объективного, общепризнанного, единого всёравно возможно и необходимо различное развитие права и конкретных правовых систем. Фактическое и потенциальное многообразие и разнообразие общественных систем, идеологический, нравственный, духовный плюрализм, относительная свобода воли людей, их сознательная целеустремлённость и, наконец, возрастание степени творческого начала в жизни людей в целом, в том числе в правотворчестве, означают достаточно простую истину, а именно принципиальную несводимость проблемы правопонимания и правового развития к нахождению какого-то универсального правового начала, чисто «правовой материи», к идентификации того или иного явления, в том числе законотворческого, правотворческого, в качестве «правового» или «неправового». Так называемое правовое содержание здесь не может быть решающим, определяющим, самодостаточным фактором. А решение сущностных проблем права, его социального назначения находится за пределами собственно права.

Экономические и политические реформы в Казахстане продолжают воздействовать на одну из надстроек общества - право, как многогранного явления общественно-государственной жизни и жизни каждого отдельного человека. В то же время государство, проводя реформы, обеспечивает, регулирует, охраняет эти реформы через нормативную часть права - позитивное право. Динамичное развитие национального законодательства обусловливается появлением новых отраслей и институтов права. При этом немаловажное значение для улучшения, как правотворческого процесса, так и правоприменительной практики имеет «доктринальное» подкрепление новых правовых явлений и категорий, в том числе новых отраслей и институтов права.

При этом возникают вопросы следующего плана: является ли обязательным критерием выделения в системе права какой-либо самостоятельной отрасли права наличие действующего кодифицированного акта - например, кодекса, закона или иного нормативного правового акта? Иначе говоря, является ли обязательным условием существования и функционирования той или иной отрасли права кодифицированность правовых норм данной отрасли в едином нормативном акте, регулирующим ту или иную сферу общественных отношений? На мой взгляд, эти критерии и условия не обязательны. Даже при отсутствии соответствующего кодифицированного акта, который регулировал и охранял бы ту или иную сферу однородных общественных отношений, отрасль права в системе права будет «напоминать» о себе в случае «переживания» нормативного правового акта. Например, соответствующий закон (кодекс) или иной нормативный правовой акт фактически утратил силу, а новый не принят, а участники (субъекты) правовых отношений продолжают действовать и, соответственно, «строят» своё поведение на основе духа прежнего или будущего закона.

Такое положение может иметь место в сфере гражданского, семейного, земельного, экологического и других отраслей права. Похожая ситуация возникла в первые годы суверенитета и независимости Казахстана, например, в сфере таможенного дела, когда ещё в период существования Союза ССР 12 декабря 1991 года Президент Казахстана издал Указ «О создании Таможенного комитета Республики Казахстан», а единого законодательного акта, регулирующего таможенные правоотношения, не было, пока 20 июля 1995 года Президент Республики Казахстан не издал Указ, имеющий силу закона, «О таможенном деле в Республике Казахстан» [6, с. 4]. Позднее, 5 апреля 2003 года был принят единый кодифицированный акт - Таможенный кодекс Республики Казахстан, который на сегодняшний день является основным источником таможенного права Республики Казахстан. Можно ли в этом случае утверждать, что в период с момента распада Советского Союза и до издания Указа «О таможенном деле в Республике Казахстан» в системе права суверенного Казахстана не было таможенного права? Однозначно отрицательный ответ здесь вряд ли оправдан, поскольку в этот период был принят Закон Республики Казахстан от 24 декабря 1991 года «О таможенном тарифе и пошлине», действовали подзаконные акты Правительства (Кабинета Министров) и Таможенного комитета по вопросам таможенного дела. Кроме того, в указанное время могли действовать законодательные акты Союза ССР в части, не противоречащие законам суверенного Казахстана, например, Таможенный кодекс Союза ССР от 5 мая 1964 года. Всё это говорит о том, что и таможенное право, и некоторые другие отрасли права, например, банковское право, в первые годы суверенитета и независимости Казахстана находились на стадии становления и развития, и утверждать о том, что не было этих отраслей права вообще, нет никаких оснований. К тому же хорошо известно, что и по настоящее время в Республике Казахстан практически все отрасли действующего законодательства подвергаются частым изменениям и дополнениям [6, с. 5].

В настоящее время, к примеру, источником такой процессуальной отрасли права, как гражданско-процессуальное право Казахстана, является не только сам кодифицированный акт - Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан, но и нормы Конституции Республики, ратифицированные международные договора Республики Казахстан, нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда Республики по вопросам гражданского судопроизводства. Об этом прямо указывается в частях (пунктах) 1 и 2 статьи 2 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан [7].

С принятием на республиканском референдуме 30 августа 1995 года ныне действующей Конституции Республики Казахстан правовая система и система права Казахстана, продолжая сохранять все признаки (элементы) романо-германской (континентальной) правовой системы, основным источником права в которой признается нормативный правовой акт, обрела свои устойчивые «очертания» (параметры).

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Конституции Республики Казахстан 1995 года действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики [8, с. 31]. Можно сказать, что в Конституции устанавливается перечень видов источников права, которые признаются в правовой системе Казахстана и которые составляют в совокупности действующее, или позитивное право Республики Казахстан. Нетрудно понять, что в состав действующего права Республики Казахстан кроме решений, принятых на республиканском референдуме, входят подавляющее большинство законов и иных нормативных актов, создаваемые государственными органами и должностными лицами, субъективная воля которых отражается на принимаемых ими актах. Тем самым Конституция 1995 года закрепила, что действующее, или позитивное право Республики Казахстан - это в основном юридически закреплённая воля государственных органов и чиновников практически всех рангов, по воле которых и формируется законодательство, и соответственно, система законодательства.

2.2 Коллизии норм права и проблемы их разрешения

Латинский термин collisio в словарях иностранных слов переводится как столкновение противоположных сил, стремлений или интересов [9, с. 196]. Под юридическими коллизиями следует понимать расхождение или противоречие между отдельными нормами, актами, регулирующими одни и те же или смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления государственными органами и должностными лицами своих полномочий.

На сегодняшний день в юридической науке не сложилось единого представления о коллизиях. М.В. Баглай называет коллизиями противоречия между нормами, С.С. Алексеев - столкновение актов в связи с их действием на той или иной территории, с компетенцией правотворческих органов и временем издания актов [10, с. 204].

Ю.А. Тихомиров дает такое определение: юридическая коллизия есть противоречие между существующим правовым порядком и намерениями и действиями по его изменению. Происходит своего рода соизмерение этого притязания либо с действующим правопорядком, либо с принципами права. По мнению Ю.А. Тихомирова, предлагаемая им формулировка юридической коллизии содержит более широкое и системное понимание данного явления [11, с. 211]. Традиционная трактовка юридической коллизии как столкновения норм не исчезает, но из единственной и универсальной становится одним из аспектов понятия. Юридическая коллизия выражается:

в контрастных различиях правовых взглядов и позиций, в право-понимании;

неправомерных действиях внутри механизма публичной власти между государственными и иными институтами и органами;

расхождениях между нормами иностранных законодательств;

спорах между государствами и противоречиях между нормами национального и международного права.

Коллизионная норма - норма, которая указывает, право какого государства должно быть применено к гражданскому, семейному, трудовому отношению международного характера, либо какой нормативный акт подлежит применению при внутригосударственном юридическом конфликте (коллизии). Коллизионная норма может также устанавливать принцип разрешения конфликта между национальным и международным правом. Различные коллизионные нормы содержатся в международных договорах, (например, в договорах о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам), и в национальном законодательстве государств, образуя в совокупности коллизионное право.

Коллизионное право в международных отношениях - совокупность правовых норм, разрешающих коллизии между законами различных государств («внешнее» коллизионное право) или нормативными актами одного государства («внутреннее» коллизионное право). «Внешнее» коллизионное право входит в состав международного частного права.

Коллизия нормативных правовых актов - это противоречие (столкновение) друг другу двух и более формально действующих нормативных актов, изданных по одному и тому же вопросу. Коллизия разрешается путём выбора того нормативного акта, который должен быть применён к рассматриваемому случаю. При наличии противоречий в нормах нормативных актов разного уровня действуют нормы акта более высокого уровня.

При наличии противоречий в нормах нормативных правовых актов одного уровня действуют нормы акта, позднее введенные в действие.

Правила разрешения коллизий правовых норм:

1)если обнаружено противоречие между нормой республиканского и местного акта, то необходимо применять норму республиканского акта;

2)если имеется коллизия между нормами, исходящими от различных органов, то применяется норма вышестоящего органа;

)при противоречии между нормами, принятыми одним и тем же органом, но в разное время, применяется норма, которая позднее введена в действие;

)в случае коллизии между общей и специальной нормой применяется специальная норма;

)нормы законов в случаях их расхождения с нормами кодексов Республики Казахстан могут применяться только после внесения в кодексы соответствующих изменений;

)международные договоры, ратифицированные РК, имеют приоритет перед её законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона;

)Конституция Республики Казахстан имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Республики [12, с. 129-133].

Все нормативные правовые акты имеют прямое действие, если иное не оговорено в самих нормативных правовых актах или актах о введении их в действие.

Для применения нормативных правовых актов, вступивших в силу, не требуется каких-либо дополнительных указаний.

Если в самом нормативном правовом акте указано, что какая-либо его норма права применяется на основе дополнительного нормативного правового акта, то эта норма применяется в соответствии с основным и дополнительным нормативным правовым актом. До принятия дополнительного нормативного правового акта действуют нормативные правовые акты, ранее регулировавшие соответствующие отношения.

Юридические коллизии мешают нормальной, слаженной работе правовой системы, нередко ущемляют права граждан, сказываются на эффективности правового регулирования, состоянии законности и правопорядка, правосознании и правовой культуре общества. Они создают неудобства в правоприменительной практике, затрудняют пользование законодательством рядовыми гражданами, культивируют правовой нигилизм.

В законодательстве противоречия существуют между отдельными отраслями права, а также внутри одного закона. Противоречивость законодательства все больше затрудняет реализацию принятых законов. Она служит также средой для злоупотреблений и коррупции в системе государственной власти.

Существует множество причин появления коллизий. Одни из них носят объективный характер, другие - субъективный.

Коллизии, обусловленные объективными факторами, вызываются также особенностями характера общественных отношений и необходимостью их дифференцированного регулирования.

Субъективные причины обусловлены особенностями правотворческого процесса, нечеткостью разграничения правотворческих полномочий государственных органов и должностных лиц. В результате одни и те же общественные отношения могут получить правовое решение на разных уровнях. Субъективные причины возникают также в результате ошибок в юридической технике, неточного формулирования правовых предписаний, использования многозначных терминов и конструкций, несоблюдения правил лингвистики, стилевой строгости.

Способы разрешения юридических коллизий и меры их. Иногда называют коллизии между нормами права и нормами морали, религиозными нормами, правом и идеологией и др. Но они не имеют непосредственно юридического характера и значения.

В литературе исследуются главным образом, коллизии норм права и коллизии между нормативными правовыми актами. Однако существуют следующие виды коллизий:

между нормами права:

темпоральные (характеризуются расхождением норм во временных пределах);

пространственные (обусловлены действием правовых норм в строгих территориальных границах);

иерархические (отличаются несогласованностью норм разной юридической силы);

содержательные (возникают между общими и специальными нормами права, т.е. между нормами, регулирующими род и вид общественных отношений);

между нормативно-правовыми актами, в том числе внутри системы законодательства; между законами и подзаконными актами. Коллизии между законами и подзаконными актами носят массовый характер и причиняют наибольший вред интересам государства и граждан (причем общий объем подзаконных актов продолжает расти). Коллизии между законами и подзаконными актами разрешаются в пользу законов, поскольку они обладают верховенством и высшей юридической силой;

компетенции или отдельных полномочий государственных органов и должностных лиц;

при реализации одних и тех же правовых предписаний, в том числе между актами правоприменения;

актов толкования;

юридических процедур;

между национальным и международным правом.

В литературе называют несколько способов разрешения юридических коллизий:

принятие нового акта взамен коллизирующего акта;

отмена одного из противоречащих друг другу актов;

внесение изменений или уточнений в действующие акты;

разработка коллизионных норм и принципов, устанавливающих юридические приоритеты, которым должны следовать как правотворческие, так и правоприменительные органы;

судебный порядок рассмотрения споров в коллизионных ситуациях, в том числе конституционное правосудие, арбитражное, третейское;

судебные толкования, позволяющие устранить коллизионность норм, актов, процедур и т.д.;

систематизация законодательства, гармонизация юридических норм;

обжалование актов или действия в судебном или административном порядке;

согласительно-примирительные процедуры;

временные или специальные режимы, включающие приостановление действия какого-либо акта или функционирования отдельного органа или должностного лица;

оптимизация правопонимания, взаимосвязи теории и практики;

международные процедуры [13, с. 126].

К превентивным мерам предотвращения коллизий можно отнести:

действие субъектов строго в рамках конституционных установлений, законов, а также в пределах закрепленной компетенции;

предварительные юридические экспертизы актов и согласования для предотвращения коллизий в законодательстве;

систематизацию действующего законодательства, что делает его обозримым и позволяет своевременно выявлять коллизии;

периодическую инвентаризацию правотворческими органами своей продукции для выявления несогласованностей норм и других коллизий;

анализ эффективности нормативных правовых актов, что способно установить коллизии в праве;

предвидение конфликтной ситуации в нормативном материале, что позволяет предотвратить коллизии в праве [14, с. 297].

Развитие общественной жизни настолько многообразно, противоречиво, что юридической науке и практике еще предстоит поиск и других средств разрешения и предотвращения юридических коллизий, адекватных сложившейся ситуации.

В итоге наличие различного рода коллизий и разработка согласительных процедур положили начало формированию нового направления в правовой науке - юридической конфликтологии, которая изучает правовые нормы, принципы, институты под углом зрения их использования для предупреждения и разрешения юридических конфликтов. Но это уже другой вопрос.

Вернемся юридическая коллизия может послужить причиной, толчком к возникновению конфликтов. Нередко она служит побочным явлением, следствием другого конфликта, когда, например, экономические противоречия между федерацией и ее субъектами сопровождаются спорами о границах компетенции, объеме бюджетных, налоговых полномочий тех или других органов. И, наконец, юридическая коллизия часто выступает как один из элементов другой коллизии.

Все это необходимо учитывать на практике. И политикам, законодателям, предпринимателям, работникам правоохранительных органов, всем гражданам следует правильно оценивать природу противоречий, видеть пределы собственно юридических и иных действий.

Таким образом, функциональная содержательность юридических коллизий должна всегда учитываться во избежание поспешных оценок и действий. Общество и государство не могут не знать о причинах, направленности и путях разрешения разнообразных юридических коллизий. Здесь необходимы гласность и общественное мнение с опорой на закон.

2.3 Проблемы юридической ответственности

В широком (философском) значении понятие ответственности трактуется как отношение лица к обществу и государству, к другим лицам с точки зрения выполнения им определённых требований, осознания и правильного понимания гражданином своих обязанностей (долга) по отношению к обществу, государству и другим лицам.

В узком или специально-юридическом значении юридическая ответственность интерпретируется как реакция государства на совершённое правонарушение. В указанном значенииюридической ответственностью называется применение мер государственного принуждения к правонарушителям для восстановления нарушенного правопорядка и (или) наказания лица, совершившего правонарушение.

При характеристике данного феномена можно исходить из следующих посылок:

. Юридическая ответственность отражает специфику любых правовых явлений - их формальную определённость и процессуальный порядок реализации.

. Юридическая ответственность неотделима от правонарушения, выступает его следствием.

. Юридическая ответственность связана с реализацией санкций правовых норм.

. Юридическая ответственность сопряжена с государственно-властной деятельностью, с государственно-правовым принуждением [1, с. 239].

Таким образом, юридическая ответственность - это применение к правонарушителю предусмотренных санкций юридической нормы мер государственного принуждения, выражающихся в форме лишений личного, организационного либо имущественного характера.

Юридическая ответственность за правонарушения - самая острая тема правовой науки. Без налаженной системы юридической ответственности право становится бессильным и ненадежным, не оправдывающим возлагаемых на него социальных ожиданий. Правовые нормы, а равно проистекающие из них права и обязанности членов общества превращаются в благие пожелания, если власть не способна организовать восстановление нарушенных прав, принуждение к исполнению обязанностей, наказание нарушителей правовых запретов. С другой стороны, государственное принуждение, с помощью которого охраняются право и правопорядок, более всего затрагивает личность, ее интересы, права и свободы. Если оно применяется для защиты несправедливого права, вне права или вопреки праву, проблема социального взаимодействия права и государственного принуждения становится особенно острой.

Обостренное восприятие обществом, его моральным и правовым сознанием проблем связи права и государственного принуждения обусловлено и тем, что на протяжении многих веков человеческой истории принуждение нередко применялось произвольно, по усмотрению власть имущих, а сами меры государственного принуждения часто были несоразмерно правонарушению предельно жестоки. Произвол, жестокость или слабость власти всегда были наиболее заметны в той сфере общественных отношений, где применяются меры наказания за совершение преступлений. Именно поэтому при массовых опросах населения об основных действующих кодексах и законах чаще других называется уголовный кодекс, хотя жизнь подавляющего большинства опрошенных граждан никак не связана ни с преступлениями, ни с наказаниями.

«Из всех видов права, - писал Пашуканис, - именно уголовное право обладает способностью самым непосредственным и грубым образом задевать отдельную личность. Поэтому оно всегда вызывало к себе наиболее жгучий, и притом практический, интерес. Закон и кара за его нарушение вообще тесно ассоциируются друг с другом, и, таким образом, уголовное право как бы берет на себя роль представителя права вообще, является частью, заменяющей целое» [15, с. 196].

Основными признаками юридической ответственности являются:

) юридическая ответственность предполагает государственное принуждение;

) это не принуждение «вообще», а «мера» такого принуждения, чётко очерченный его объём (количественные показатели);

) юридическая ответственность связана с правонарушением, следует за ним и обращена на правонарушителя;

) ответственность влечёт за собой негативные последствия (лишения) для правонарушителя: ограничение его прав (административный арест, лишение свободы и др.), возложение на него дополнительных обязанностей (выплата определённой суммы, совершение каких-либо действий и т.д.);

) характер и объём лишений установлены в санкциях юридической нормы;

) возложение лишений, применение государственно-принудительных мер осуществляется в ходе правоприменительной деятельности уполномоченными государственными органами в строго определённых законом порядке и формах. Вне процессуальной формы юридическая ответственность невозможна.

Круг норм и общественных отношений, образующих содержание, сферу юридической ответственности, сложился исторически. Современные принципы ответственности стали возникать в сознании общества и в действующем праве в период низвержения феодального строя (XVII-XVIII вв.). В процессе становления гражданского общества и борьбы с феодальным режимом утверждались основные положения современной теории права и практики законотворчества относительно принципов применения мер принуждения за совершение правонарушений. В поле зрения передовых мыслителей были, прежде всего, уголовное право и процесс, определяющие наиболее строгие меры принуждения и порядок их применения.

Основным и главным принципиальным положением, сложившимся в борьбе против феодального произвола и инквизиционного процесса, является то, что принуждение как способ, средство охраны права не должно нарушать само право, а может осуществляться только на основе и в пределах права. Одним из воплощений этого принципиального положения стала известная формула nullum crimen, nulla poena, sine lege (без закона нет ни преступления, ни наказания). Это означает, что правонарушением признается только и исключительно деяние, которое до его совершения было запрещено законом, вступившим в силу и доведенным до всеобщего сведения. Одновременно (в том же или ином законе) должно быть совершенно точно определен предел наказания, применяемого за это (этот вид) правонарушение [16, с. 51].

Признание этого принципа с необходимостью возвело в ранг закона так называемую догму права при осуществлении ответственности. При любом понимании права - нормативном, социологическом, естественно-правовом, психологическом - норма права, как она выражена в тексте закона, является альфой и омегой ответственности за правонарушение. Ни признаки правонарушения, как они описаны в законе, ни санкции, определяющие меры принуждения за него, не подлежат расширительному или распространительному толкованию либо (тем более) применению по аналогии. Кроме того, закону, определяющему санкции за какое-либо деяние либо отягчающему ответственность за него, не должна придаваться обратная сила, ибо член гражданского общества, наказываемый за поступок, который в момент совершения не был запрещен либо наказывался менее строго, с полным основанием заявляет: «Знал бы, что запрещено или, что карается столь строго, - поступил бы иначе».

Другим достижением политико-правовой теории и законодательства об ответственности стало стремление урегулировать правом деятельность государственных органов, применяющих принуждение, подчинить эту деятельность специальному контролю и проверке.

Во-первых, законодательство об ответственности имеет общественное значение лишь в той мере, в какой оно реализуется. Если правоохранительные органы проявляют бессилие в борьбе с правонарушениями, либо попустительствуют правонарушителям, в обществе складывается безотрадное впечатление, что многие запреты можно безнаказанно нарушать, а для защиты своих прав целесообразнее прибегать к самообороне, самосуду и к самоуправству, чем обращаться в официально существующие правоохранительные органы.

Во-вторых, давно замечено, что в сфере, где применяется государственное принуждение, общество и личность нередко сталкиваются с рядом тревожных явлений. Государственные органы и должностные лица, расследующие дела о правонарушениях, уполномоченные привлекать к ответственности и решать дела о применении и реализации санкций, наделены властными полномочиями, необоснованное и незаконное использование которых может причинить существенный урон правам и свободам личности. Специфика деятельности правоохранительных органов, обязанных пресекать правонарушения, порой придает расследованию уголовных и иных дел обвинительный уклон. Стремясь показать свое рвение, недобросовестные работники правоохранительных органов способны искусственно создавать доказательства, вплоть до понуждения подозреваемого признать себя виновным в правонарушении, которого тот, возможно, не совершал. Необходимая для борьбы с правонарушениями тайна дознания и следствия может обернуться отсутствием гласности, попустительством произволу в добывании доказательств и запугиванием лиц, вовлеченных в процесс расследования. Стремление возможно быстрее обосновать обвинение и закончить дело в срок порой ведет к осуждению невиновных. Немалый вред законному и обоснованному осуществлению юридической ответственности может причинить давление дезориентированного общественного мнения, административная ретивость высокопоставленных должностных лиц, а то и просто коррумпированных работников правоохранительных органов.

Ни общество, ни личность не могут обойтись без защиты от правонарушителей, а тем самым без деятельности специального аппарата, охраняющего право от нарушений. Но при осуществлении юридической ответственности сталкиваются две неравносильные стороны: лицо, обвиняемое (подозреваемое) в совершении правонарушения, и организация должностных лиц, облеченных властью и полномочиями применять принуждение от имени государства. По указанным причинам это принуждение может быть применено произвольно, в противоречии с действительными обстоятельствами дела, с нарушением закона. Для предупреждения и пресечения необоснованных и незаконных актов и решений об ответственности практика, законодательство и теория эпохи становления гражданского общества определили два средства.

Во-первых, лицо, обвиняемое (подозреваемое, упрекаемое) в правонарушении, по закону наделяется комплексом прав, дающих ему возможность участвовать в исследовании обстоятельств 'дела, оспаривать квалификацию правонарушения, сам факт его совершения, представлять доказательства, пользоваться услугами адвоката, добиваться с помощью юридических средств освобождения от ответственности либо ее смягчения. Комплекс этих прав называется «право на защиту». Это право призвано в какой-то мере уравновесить фактически неравное положение сторон в отношениях ответственности (с одной стороны - лицо, обвиняемое в совершении правонарушении, с другой - облеченные властными полномочиями сотрудники правоохранительных органов, наделенные правом применять принуждение). В отношениях штрафной, карательной ответственности (уголовной, административной, дисциплинарной) использование права на защиту дает возможность предупредить, пресечь или хотя бы как-то парализовать обвинительный и обличительный уклон, часто присущий должностным лицам и государственным органам, расследующим и (или) решающим дела о соответствующих правонарушениях. В отношениях правовосстановительной (гражданско-правовой и др.) ответственности право на защиту в равной мере принадлежит сторонам гражданского процесса и состоит в равной возможности сторон доказывать или опровергать факт причинения вреда или нарушения договора, обосновывать и оспаривать размер спорного возмещения и т.п. Реализация права на защиту придает юридической ответственности (особенно на стадии подготовки решения по делу о правонарушении) состязательный характер. Первостепенная задача состязательности - не только особенная защита прав лица, оказавшегося во власти правоохранительных органов, но и достижение истины по делу о правонарушении. Еще русский юрист XVIII в., профессор Московского университета С.Е. Десницкий справедливо замечал: «Во многих государствах опытом дознано, что без споров в суде справедливости доходить иного средства другого никакого нет» [17, с. 305].

Состязательность процесса исследования и решения дела о правонарушении - не идеальная, но пока единственная предпосылка обоснованности решения дела, учитывающего все наличные доказательства и обстоятельства совершенного правонарушения.

Вторым средством обеспечения законности и обоснованности юридической ответственности является совершенствование процедуры ее осуществления. При наличном уровне развития науки, существующие способы установления истины по делу о правонарушении не вполне совершенны. Официальным признанием неизбежности ошибок при решении таких дел является законодательное определение права и порядка обжалования решений о юридической ответственности, а также актов правоохранительных органов, принимаемых в процессе ее осуществления. Необходимой предпосылкой и способом предупреждения и исправления этих ошибок является формализация процесса осуществления ответственности, разделение его на этапы, завершающиеся документально оформленными актами, доступными последующей проверке и оценке (Исключение составляют штрафы, взимаемые на месте правонарушения (безбилетный проезд, нарушение правил дорожного движения и т.п.). Но и в этих случаях выдается квитанция, дающая возможность оспорить размер штрафа, правомерность его наложения и др. Кроме того, нарушитель имеет право отказаться от уплаты штрафа, потребовав составления протокола для рассмотрения и решения дела в административном порядке). Этот процессуальный порядок дает возможность выявить слабые звенья в системе государственных органов, осуществляющих ответственность, укрепить кадровый состав этих звеньев, освободить их от недостаточно компетентных или недобросовестных работников. Процессуальная регламентация юридической ответственности - необходимая предпосылка последующего контроля и объективной проверки возбуждения, рассмотрения и решения дел о правонарушениях; при обнаружении ошибок, допущенных на том или ином этапе ответственности, существует возможность вернуть дело на этот этап, рассмотреть его заново либо вообще прекратить. Не менее важны процессуальные гарантии прав личности, привлеченной к ответственности. Состязательность и право на защиту воплощены именно в процессуальных нормах, через которые реализуются нормы материального права, определяющие составы правонарушений и санкции за их совершение.

Многие принципы юридической ответственности закреплены в современных конституциях, в законодательстве, в международных пактах о правах.

В современном государстве бытие юридической ответственности возможно лишь в рамках законов, определяющих составы правонарушений и санкции за их совершение, а также порядок (процедуру) исследования обстоятельств правонарушения, принятие обоснованного решения о правонарушении и (если оно действительно было) применении санкции, порядок исполнения принятого решения.

Основная и главная проблема ответственности - обеспечение законности, предупреждение и пресечение правонарушений, максимально возможное устранение ущерба, причиняемого ими обществу и правопорядку. В этой теме концентрируются две крайне важные социальные задачи: во-первых, общество и каждый гражданин должны быть уверены, что правонарушения пресекаются с помощью соразмерных им мер государственного принуждения, что права и охраняемые законом интересы защищены от противоправных посягательств; во-вторых, что борьба с правонарушениями ведется строго на основе закона, обеспечивающего неприкосновенность, права и свободы гражданина, не совершившего ничего противоправного.

Изучение проблем юридической ответственности должно вестись строго на основе изучения норм и принципов права, за пределами которого нет, ни правонарушений, ни санкций, а потому не должно быть ни ответственности, ни принуждения. Поэтому при теоретическом исследовании проблем ответственности попытки выйти за пределы права, а то и вообще уйти от права как предмета исследования, подменить ту часть права, которая определяет основания и порядок осуществления ответственности, чем-то другим, посторонним праву, не могут дать положительного результата.

К сожалению, при исследовании проблем ответственности выявился тупиковый путь семантических изысканий, основанных не на изучении права, его общих принципов, практики применения, а на чтении толковых словарей и на размышлениях о разных значениях слова «ответственность». Одним из проявлений примитивного мышления в период застоя явилось определение: «Ответственность - это обязанность отвечать» Дальнейшие попытки умозрительно вывести содержание понятия ответственности из ее терминологического обозначения породили определения: «Отвечать - значит дать отчет, отчитаться в содеянном».

«Общее понятие юридической ответственности может быть дано как регулируемой правом обязанности дать отчет в своих действиях, - рассуждали некоторые авторы. - Все становится на свое место, если понимать ответственность как обязанность дать отчет в своих действиях» [18, с. 269]. Неоднократно указывалось, что такие рассуждения логически упречны (определение дается через определяемое), теоретически несостоятельны и практически бесплодны. Применительно к гражданско-правовой ответственности предполагаемая «обязанность дать отчет» выглядит нелепо, поскольку нарушитель договорных обязательств или причинитель имущественного вреда юридически обязан возместить вред или ущерб, уплатить неустойку (штраф, пеню), а не отчитываться в содеянном перед потерпевшим. В самом деле, неужели же нормальна ситуация, если в ответ на обоснованную претензию нарушитель договора или причинитель вреда посылает потерпевшему отчет о своей деятельности, достижениях, трудностях, недостатках, об обстоятельствах допущенного нарушения и т.д., а потерпевший ограничивается изучением этого отчета, вместо того, чтобы обратиться в суд или арбитраж для взыскания убытков или неустоек?

Особенно тревожно, что аналогичное определение ответственности применялось (и применяется) к штрафной, в том числе к уголовной, ответственности. Утверждалось, например, что «в конкретных отношениях ответственности государственные органы и некоторые должностные лица имеют право применять принуждение, а именно принудительно требовать отчета в совершенном правонарушении». Между тем именно это (выделенное курсивом) современным законодательством и международными пактами о правах специально и категорически запрещено [19, с. 42]. Тем не менее, некоторые философы-социологи даже предлагали изменить действующее законодательство нашей страны в духе инквизиционного процесса средних веков, обязав подозреваемого и обвиняемого в уголовном процессе под страхом принуждения давать правдивые показания. «Какое право обвиняемого было бы тем самым нарушено? Никакого, кроме «права» искать всевозможные лазейки для уклонения от ответственности. В целом обязанность отчитаться в содеянном перед государством можно считать компонентом ответственности…» [20, с. 133-134.].

К сожалению, такие рассуждения не относятся к пройденным этапам отечественной науки. В юридической литературе, особенно в учебной, еще не изжито пренебрежение правом на защиту лица, привлеченного к ответственности. «Юридическая ответственность, - пишет С.Н. Кожевников, - это обязанность лица претерпевать определенные лишения государственно-властного характера за совершенное правонарушение» [21, с. 462.]. Несовместимость такого понятия ответственности с действующим процессуальным правом доходит до того, что содержание ответственности раскрывается через средневековые правовые институты, возлагавшие на обвиняемого обязанность доказывать свою невиновность, отчитываться в содеянном. «Возложение юридической ответственности, - подчеркивает С.Н. Кожевников, - предполагает отчет за свои действия виновного субъекта (объяснение причин, мотивов совершения действия, влекущего ответственность)» [21, с. 461.].

Распространенность «семантических» определений ответственности не столь безобидна, как может показаться на первый взгляд. Жизненность и обоснованность любой теоретической модели проверяется практикой. Для правоведения существенно важны такие критерии истинности теоретического построения, как, во-первых, возможность воплотить его в законодательстве, во-вторых, влияние на практику применения закона. Выше процитировано суждение, содержащее порицание права на защиту и предложение заменить его «обязанностью отвечать»; к сожалению, с поддержкой предложения изменить наше законодательство в духе инквизиционного процесса выступают даже некоторые юристы [22, с. 15-16.]. Такие предложения радикально противоречат не только принципам отечественного законодательства, выраженным в Конституции Российской Федерации (ст. 49, 51 и др.), но и общепризнанным нормам международного права (ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах и др.).

В течение ряда последних лет студентам и слушателям юридических вузов, а также практическим работникам нередко внушается неверная мысль, что сущность ответственности в том и состоит, что лицо, совершившее правонарушение, юридически обязано отвечать, давать отчет. Воспринимаемое в общем контексте понятий и категорий теории государства и права, где понятие юридической обязанности имеет вполне определенный и точный смысл, предположение о таких обязанностях правонарушителя способно направить практику применения закона на неверный путь.

Если лицо, совершившее преступление, обязано отвечать и отчитаться в содеянном, но на вопросы следователя не отвечает или меняет показания, отрицает вину, оспаривает обвинение, заявляет ходатайства, то почему бы на одном, лишь этом основании не изменить ему меру пресечения на более строгую? К сожалению, такой и другие способы подкрепления незаконной санкцией несуществующей обязанности отвечать на практике имеют место (например, допрос виновного как свидетеля, т.е. под угрозой уголовной ответственности за дачу ложных показаний). С этими нарушениями законности ведется борьба, но их трудно искоренить, если приписывать правонарушителю обязанности, не предусмотренные законом.

Аналогичные ошибки существуют и в судебной практике. Верховный Суд не раз отмечал недопустимость расширительного толкования судами обстоятельств, отягчающих ответственность, в частности ссылок отдельных судов при избрании более строгой меры наказания на отрицание подсудимым своей вины или на попытку скрыться с места совершения преступления. С другой стороны, порой допускается ограничительное толкование обстоятельств, смягчающих ответственность. Верховный Суд неоднократно отменял или изменял приговоры нижестоящих судов по той причине, что при определении наказания они не учли явку с повинной. Но не коренится ли причина всех этих ошибок в том, что некоторые судьи психологически воспринимают явку преступника с повинной лишь как выполнение им элементарной, во многих учебниках названной обязанности отвечать, дать отчет в содеянном, что не должно влечь никаких льгот и послаблений, а отрицание вины или попытку скрыться с места преступления, наоборот, как нарушение этой обязанности, отягчающее ответственность?

Наконец, произвольно выведенное из термина «семантическое» определение ответственности продолжает негативно влиять на развитие науки и подготовку научных кадров. Например, в автореферате одной из недавно защищенных кандидатских диссертаций административная ответственность определяется как «обязанность правонарушителя отвечать за свое противоправное и виновное деяние, которая реализуется посредством применения мер государственного принуждения, предусмотренного законодательством». Кто кому отвечает и как можно отвечать посредством применения (кем и к кому?) мер государственного принуждения, мы, как ни старались, понять не смогли [23, с. 7].

Одним из порождений семантических изысканий стала также идея так называемой правовой позитивной ответственности, под которой понимается не ответственность лица, совершившего правонарушение, а, наоборот, правомерное поведение лица, не совершающего правонарушений. Это понятие появилось и получило распространение в конце 60-х годов; его сторонники ссылались на многозначность слова «ответственность» и на необходимость повышения философской оснащенности общей теории права.

В литературе по философии, социологии, этике социальная ответственность обычно рассматривается в качестве единства внутренних побуждений личности и велений долга (перед другими людьми, обществом, коллективом), форм внешнего и внутреннего контроля или соотношения способности и возможности человека предвидеть результаты своих действий, признавать их своими. Попытки применить эти понятия в правоведении породили представление о так называемой двухаспектной правовой ответственности, согласно которому кроме юридической ответственности за правонарушение и в неразрывной связи с ней существует правовая позитивная ответственность - осознание долга, обязанность совершать действия, соответствующие природе общественного строя.

Идея «двухаспектной юридической ответственности» неоднократно подвергалась критике. Указывалось, что в принципе недопустимо объединять в одном определении сознательное отношение честного человека к исполнению своего социального долга и противоправное поведение правонарушителя. Справедливо отмечалось также, что правоведение, как и все общественные науки, не может просто использовать «в готовом виде» философские понятия и категории без учета специфики предмета своей науки. К сожалению, ряд рассуждений сторонников идеи правовой позитивной ответственности основан именно на чисто терминологическом использовании философских понятий без проверки сферы их действительной применимости: «Ответственность - одна из многих категорий, разработанных философией. В частных, в том числе и юридических, науках все категории, поскольку они имеют универсальный характер, должны сохранять свое первоначальное значение. Уголовное право может использовать их в том смысле, в каком они употребляются философами». Однако философы настойчиво предостерегают именно от механического перенесения общефилософских понятий и категорий в частные науки без учета специфики объекта и предмета разных наук.

Немалую методологическую опасность представляет также неправильное использование терминологии, имеющей в разных науках различное содержание. При исследовании проблем позитивной ответственности попытки философского и социологического подхода нередко сводились к переименованию правовых явлений, к произвольному использованию философских и иных терминов. Давно замечено, что терминологическое «переодевание» хорошо известных явлений в новые словесные одежды не может привести к какому-либо приращению научного знания. Много раз указывалось, что большая часть рассуждений сторонников правовой позитивной ответственности основана на смешении и отождествлении обязанности и ответственности. В самом деле, если сторонниками этой идеи ответственность определяется как «объективно обусловленная необходимость осознанного и добровольного соблюдения правовых предписаний всеми субъектами права», «общее требование для всех субъектов права, как руководство к действию, к правильному выполнению правовых норм», если утверждается, что «правомерные юридически значимые поступки оцениваются как ответственные» [23, с 10.], то спрашивается: почему это - ответственность, а не законность, общеобязательность права, правомерное поведение, как утверждают другие правоведы [24, с. 49].

Наиболее уязвимым звеном идеи правовой позитивной ответственности является невозможность определить ее юридические свойства и качества, чем-либо отличающиеся от известных понятий «обязанность», «правомерное поведение», «правосубъектность», «деликтоспособность», «выполнение обязательств» и др. Многолетние призывы разработать понятие правовой позитивной ответственности, раскрыв свойственное ей юридическое содержание, не пошли далее декларативных рассуждений, и, наоборот, углубленное исследование проблем социальной ответственности с позиций правоведения неизбежно приводит к выводу о том, что ее позитивный аспект «не обладает признаками, качествами, особенностями правового явления, характеризующегося связью с государством, с правом… Признание юридического характера позитивной ответственности не только не соответствует природе явления, но и усложняет решение многих проблем в юридической науке, ибо означает ликвидацию юридической ответственности, как специфического правового явления» [25, с. 15].

В большой части рассуждений о правовой позитивной ответственности правовые явления теоретически объединяются с такими категориями правосознания и морали, как «осознание необходимости правомерного поведения», «добросовестное отношение к своим обязанностям», «чувство ответственности» и т.п. В связи с этим сторонники идеи правовой позитивной ответственности личности высказывали предположения о большой воспитательной роли этой идеи. Однако этот оптимистический прогноз на практике не привел к заметным результатам.

Суть дела в том, что уважение к праву является не правовой, а моральной категорией, подвластной не столько юридическим, сколько иным способам воздействия на личность и ее духовный мир.

Правовое воспитание - сложная и важная задача, требующая проведения многих мер: от распространения знаний о праве до поднятия общего уровня правовой культуры, от преодоления правового нигилизма до налаживания безотказной системы гарантий незыблемости правопорядка, от изживания скептического отношения к праву до воспитания непримиримости к нарушениям законов. В теории правовой позитивной ответственности все эти задачи решаются крайне упрощенно и схематично; по мысли многих ее сторонников, достаточно определить законом запреты и обязанности, как сразу же (теоретически) возникает всеобщее ответственное к ним отношение (правовая позитивная ответственность). К сожалению, это далеко не так. Скажем прямо: распространение идеи правовой позитивной ответственности пока что не вышло за пределы относительно узкого круга специалистов-теоретиков и практически выглядит как уговаривание одних правоведов другими правоведами относиться к запретам, обязанностям и правопорядку с уважением. В обыденном правосознании идея правовой позитивной ответственности, насколько известно, не нашла понимания [26, с. 2].

Кроме того, вызывает тревогу, что с распространением идеи правовой позитивной ответственности нередко связаны теоретические рекомендации, крайне сомнительные именно с точки зрения эффективности правовой пропаганды, воздействия юриспруденции на массовое правосознание. Взгляд на правовую позитивную ответственность как на «другой аспект», оборотную сторону, зеркальное отражение традиционной ответственности за правонарушение с самого начала основывался на предположениях, что источником правовой позитивной ответственности являются санкции за правонарушения, в том числе уголовные наказания. При «двухаспектном» понимании ответственности легкость замены в термине «ответственность» одного смысла (правомерное поведение) другим (наказание за правонарушение) породила соблазн вести правовую пропаганду, угрожая санкциями. Теоретическим результатом этого явились рассуждения ряда сторонников указанной идеи о том, что все граждане несут уголовную ответственность безотносительно к тому, совершают они преступления или нет [27, с. 78]. Предположение об уголовной ответственности граждан, не нарушающих закон, радикально противоречит ясному определению уголовного законодательства, согласно которому уголовной ответственности подлежит только лицо, виновное в совершении преступления.

Попытки определить правовое положение граждан через санкции («позитивная ответственность - другой аспект ответственности за правонарушение») связаны с явно преувеличенным представлением некоторых авторов о роли принуждения и наказания в регулировании общественных отношений: «Устанавливая уголовную ответственность за определенные виды деяний, уголовное право направляет поведение людей в русло социалистического и коммунистического строительства» [28, с. 14.].

Понятие правовой позитивной ответственности тем или иным образом связано с предположением, что правом регулируется не только поведение, но и внутренний духовный мир человека: «Позитивная правовая ответственность предполагает такое отношение лица к обществу, государству, другим лицам, которое включает эмоционально-психологическое осмысление и рациональное осознание лицом своего гражданского долга перед обществом, государством и другими лицами, а также готовность действовать в соответствии с этой личностной установкой» [29, с. 10.]. Очевидно, однако, что эмоционально-психологическое осмысление и рациональное осознание своего гражданского долга даже у лиц, лишенных свободы (о которых высказано приведенное суждение), никак не может быть ни обнаружено и проверено, ни отрегулировано с помощью правовых средств. Знаменательно, что сторонники идей «правовой позитивной ответственности» никогда не ссылались на противоречащее их идеям известное суждение Маркса: «Помимо своих действий, - подчеркивал Маркс, - я совершенно не существую для закона, совершенно не являюсь его объектом».

По тем же причинам оказались неудачными попытки раскрыть традиционное понятие юридической ответственности не только через особенности правового положения лица, привлеченного к ней, но и через «состояние воли» привлеченного к ответственности, его «способности отдавать отчет в своем противоправном деянии» и другие интеллектуально-волевые, психологические качества личности [30, с. 82]. Эти попытки потерпели неудачу именно по той причине, что состояние воли привлеченного к ответственности, процессы, протекающие в его сознании, не являются предметом правовой оценки и регулирования. Привлечение к ответственности за правонарушение имеет целью создать необходимые для исправления и перевоспитания правонарушителя интeллeктyaльные и психологические процессы в его сознании, но включение этих процессов в само понятие юридической ответственности ведет к неприемлемому положению: «если нет осознания, то не должно быть ответственности» [31, с. 46]. И наоборот, если психологические, интеллектуально-волевые и иные процессы, протекающие в сознании правонарушителя, заложены в самом понятии юридической ответственности, то достаточно привлечь его к ответственности и применить санкцию, чтобы предполагать осознающим долг, вставшим на путь перевоспитания и исправления. К сожалению, это не так. Многие санкции и меры ответственности потому и остаются безрезультатными, что эффект их воздействия на сознание правонарушителя либо недостаточен, либо ужесточающе чрезмерен. Один из путей повышения эффективности санкций и ответственности в том и состоит, чтобы их система была максимально приспособлена к задачам выработки мотивов правомерного поведения, осознания долга, добросовестного выполнения обязанностей. Но для этого сама ответственность (в соответствии с ее правовой природой) должна рассматриваться как нечто внешнее по отношению к этим мотивам, осознанию, отношению, а не включающее интеллектуально-волевой и психологический результат в готовом виде.

Теоретическое исследование проблем юридической ответственности будет успешным и плодотворным при непременном учете объема этого понятия. Юридической ответственности нет и не может быть за пределами действующего права. Как и правовое регулирование в целом, юридическая ответственность возможна лишь там, где объективно существует доказуемость и исполнимость правоотношений средствами юридического процесса, причем ее реализация требует специального аппарата, способного применять правовые нормы и при необходимости принуждать к их исполнению и соблюдению.

Представляется достаточно очевидным, что определение и понятие ответственности бесполезно искать в толковых словарях.

Для определения юридической ответственности за правонарушения нельзя покидать почву права, обращаясь к понятиям и категориям других социальных и философских наук. Так, попытки соединить в одном понятии правовое регулирование действий людей с психологическими процессами, протекающими в их сознании, породили антиномии и подтвердили точность афористического суждения великого писателя, что в судебных процессах «психология - палка о двух концах» [32, с. 47.]. Стремление философски развить правоведение на основе омонимии привело к безотрадным выводам, что все мы несем уголовную ответственность - одни позитивную, другие негативную. Попытки терминологически преобразовать философское понятие свободы как познанной необходимости в юридическое понятие свободы как «сознательного подчинения закону» с неизбежностью породили софизм, согласно которому лишенный свободы преступник, добросовестно отбывающий наказание, на самом деле свободен.

Изучение юридической ответственности, в соответствии с объемом этого понятия основанное строго на почве права, не состоит в комментировании текстов нормативных актов и практики их применения. Напротив, именно в сфере абстракций, отвлекающихся от случайного и временного, конструируются понятия и категории, выражающие существенное и необходимое в изучаемой реальности. В юридической науке достаточно много дельных абстракций, отражающих действительные качества ответственности как правовой реальности. Ряд споров о понятии ответственности посвящен соотношению именно таких абстракций, т.е. понятий, основанных на изучении права (а не слов, терминологии других наук и т.п.). Причина этих споров коренится нередко в том, что смежные отраслевые юридические науки одну и ту же ответственность иногда видят по-разному. Так, если ряд теоретиков уголовного права усматривают суть уголовной ответственности в обязанности преступника отвечать и подвергнуться наказанию, то процессуалисты единодушно признают право на защиту обвиняемого коренным принципом уголовного процесса, в рамках которого осуществляется та же самая ответственность. С точки зрения общей теории права эти позиции никак не могут быть суммированы, поскольку предполагаемая материально-правовая обязанность теоретически и практически несовместима с процессуальным правом. Такого рода коллизии для общей теории должны являться не столько предлогом для суждений о каких-либо специфических проблемах отраслевых наук, сколько стимулом для разработки теоретических моделей, снимающих выявившиеся противоречия на более высоком уровне обобщения. Иными словами - общая теория права может взять на себя роль арбитра, только совершенствуя собственный понятийно-категориальный аппарат, разрабатывая методологию и обращаясь к непосредственному исследованию действующего права и практики его применения.

Основная и главная проблема ответственности - обеспечение законности, предупреждение и пресечение правонарушений, максимально возможное устранение ущерба, причиняемого ими обществу и правопорядку. В этой связи концентрируются две крайне важные социальные задачи: во-первых, общество и каждый гражданин должны быть уверены, что правонарушения пресекаются с помощью соразмерных им мер государственного принуждения, что права и охраняемые законом интересы защищены от противоправных посягательств; во-вторых, что борьба с правонарушениями ведётся строго на основе закона, обеспечивающего неприкосновенность, права и свободы гражданина, не совершившего ничего противоправного.

Конституционная ответственность - специфический вид юридической ответственности и выступает как одна из форм, разновидностей общесоциальной ответственности. Конституционно-правовая ответственность - одна из малоизученных правовых категорий. Иногда конституционно-правовую ответственность рассматривают как политическую ответственность. Для конституционно-правовой ответственности характерны общие черты и признаки, как и для любого другого вида юридической ответственности, и она предполагает неблагоприятные правовые последствия для правонарушителя. Конституционно-правовая ответственность наступает за конституционный деликт, который предусматривается в нормах конституционного законодательства. Субъекты конституционно-правовой ответственности указываются в нормах конституции и в иных актах конституционного значения. Ими выступают государственные органы центральных и местных органов в сфере законодательной, исполнительной и судебной ветвей власти, а также должностные лица этих органов, включая главу государства. Формами (санкциями) конституционно-правовой ответственности выступают: отмена или приостановление действия антиконституционного акта, отрешение от должности (импичмент), роспуск парламента, отставка правительства, признание выборов или результатов референдума недействительными, официальное признание работы государственных органов, должностных лиц неудовлетворительной.

В зависимости от наступления тех или иных правовых последствий конституционно-правовые санкции условно подразделяют на два вида: санкции, которые после своей реализации не влекут другой юридической ответственности (например, административной или уголовной), т.е. санкции «чисто» конституционного характера, и санкции, после реализации, которой наступает или может наступить другой вид юридической ответственности, например, административная или уголовная. В первом случае речь идёт о таких конституционных санкциях, как отмена противоречащего конституции закона, признание выборов или результатов референдума недействительными и т.д. Во втором случае конституционная санкция связана с отрешением от должности, лишением депутатского или судейского иммунитета, после которого может наступить административная или уголовная ответственность. В Республике Казахстан вопросы конституционно-правовой ответственности регулируются Конституцией, конституционными законами, обычными законами и иными нормативными правовыми актами, в которых содержатся нормы конституционного права.

2.4 Правосознание и правовая культура как проблема в реализации права

Одной из немаловажных проблем в теории права является правосознание и правовая культура. Данные вопросы наиболее актуальны в связи с тем, что в настоящее время, во-первых, законодательство не является примером совершенства, имеет многочисленные пробелы и противоречия вследствие чего у граждан создается негативное впечатление о законодателе, и соответственно о результатах его труда, требует множество доработок, во-вторых, существует проблема правовой неграмотности населения. Поэтому мы решили рассмотреть среди прочих проблем теории права и правосознание граждан и их правовую культуру.

В общей теории права выделяют различные формы общественного сознания, посредством которых люди осознают (отражают) окружающий мир. Это политическое, нравственное, национальное, эстетическое, религиозное сознание. К формам общественного сознания относится и правосознание. Правосознание - это, по существу, оценка права, существующая в обществе, выражающая критику действующего права и формулирующая определенные надежды и пожелания к правовой сфере, ее изменениям, определяющая, что считать правомерным, а что неправомерным. Это еще и новый этап состояния общественного сознания.

Основными особенностями правосознания является:

. В правосознании отражаются лишь те явления, которые составляют правовую сторону жизни общества. Оно охватывает процесс создания правовых норм, реализацию их требований в общественной жизни. Политические, нравственные и другие идеи и представления тоже активно воздействуют на формирование и реализацию норм права. Но прежде чем получить выражения в правовых нормах, в практике их применения, они должны пройти через правосознание, то есть получить правовую форму в виде правовых идей и представлений.

. Особенность правосознания выражается также в способе отражения явлений общественной жизни. Осознание правовых явлений жизни общества осуществляется посредством специальных юридических понятий и категорий. К их числу относятся такие понятия, как правомерность, неправомерность, правоотношение, юридическая ответственность, законность. Нравственное же сознание оценивает окружающий мир с помощью собственных понятий: добра, зла, справедливости, чести, достоинства. Особенности правосознания могут быть выявлены лишь посредством конкретных исследований. Такие исследования, безусловно, необходимы: исторический опыт неопровержимо свидетельствует, что любые политические решения, законы, указы, судебные решения и так далее оказываются неэффективными, если они противоречат культуре масс, выраженной, в частности, в правосознании. Наряду с общетеоретическими подходами к правовому сознанию как одной из важнейших форм общественного сознания и даже мировоззрения, теория права выделяет и изучает структуру правосознания. В соответствии с концепцией А.Б. Венгерова эту структуру характеризует два пласта - правовая идеология и правовая психология [32, с. 321].

Система взглядов и представлений, которые в теоретической форме отражают правовые явления общественной жизни являются правовой идеологией. Это осознанное отношение к праву, выражаемое в обоснованной, аргументированной критике или критике или одобрении всей правовой системы, правовых учреждений, судов, отдельных законов. Теоретическое отражение правовых идей и взглядов содержится в научных исследованиях по вопросам государства и права, их сущности и роли в общественной жизни. Поскольку в них содержатся объективные выводы и обобщения, это позволяет государству и его органам эффективно использовать их в правотворческой и правоприменительной деятельности.

Совокупность чувств, привычек, настроений, традиций, в которых выражается отношение различных социальных групп, профессиональных коллективов, отдельных индивидов к праву, законности, системе правовых учреждений, функционирующих в обществе - это правовая психология. Правовая психология характеризует те переживания, чувства, мысли людей, которые возникают в связи с изданием норм права, состоянием действующего законодательства и практическим осуществлением его требований. Радость или огорчение после принятия нового закона, чувство, удовлетворения или неудовлетворения при реализации конкретных норм, нетерпимое или равнодушное отношение к нарушениям правовых предписаний - все это относится к области правовой психологии.

Для формирования и реализации правовых норм значительную роль играет психологическая структура. Который проявляется или как мощный фактор правового развития, прогресса в демократических преобразованиях, или тормоз, сопротивление преобразованиям, реформам. Причем психологическую структуру в решающей степени формирует национальная психология. Сложившиеся за многие столетия национальные привычки, обычаи, особенно на бытовом уровне, диктуют эмоциональное отношение у этносов к тем или иным правовым нововведениям, модернизациям. Прежде всего, это касается установившихся форм брачно-семейных, имущественных отношений, положительное отношение к которым сохраняется, как бы те или иные «революционные» правовые решения ни старались их разрушить.

В теории права правосознание делится на обыденное, научное и профессиональное.

Если в профессиональном и научном правосознании еще можно надеяться на объективность, то в обыденном правосознании, выделяется эмоциональная область. Это - психологическое отношение к фактам юридической действительности, проявляющееся в эмоциях, психических переживаниях, установках. Обыденное сознание очень ограничено. Его ограниченность обусловлена узостью своего источника - индивидуального опыта, по общему правилу не выходящего за пределы сиюминутных вопросов каждодневной жизни. Поэтому правосознание не может остаться в рамках обыденных представлений об окружающем социальном мире и неминуемо в своем развитии выходит на уровень более широких обобщений, выявления объективных общественных закономерностей, то есть становиться теоретическим. Теоретический уровень правосознания включает систему научных знаний общечеловеческого характера, более или менее объективно отражающих юридическую действительность. Теоретический уровень правосознания в свою очередь многослоен. В нем выделяется профессиональное правосознание юристов, собственно юридическая теория и правовая идеология.

Судья относится и оценивает правовую реальность иначе, чем прокурор, прокурор - иначе, чем адвокат, следователь - иначе, чем эксперт-криминалист, юрисконсульт банка - иначе, чем преподаватель юридического факультета и так далее, хотя все они получили высшее юридическое образование. Многочисленные эмпирические исследования показывают, что различные профессиональные группы правоведов неодинаково воспринимают юридическую действительность [32, с. 322]. Столь пестрое многообразие правосознаний объясняется тем, что, казалось бы, единый теоретический взгляд на право преломляется через функционально различные виды практической деятельности, включая законодательную и правоприменительную. Собственно теоретический уровень правосознания по идее должен быть тождествен системе научных понятий, духовно воспроизводящих функционирующую и развивающуюся юридическую систему. В действительности теория не является единой, включая в себя борьбу взглядов, различные научные школы и так далее.

Наконец, теоретический уровень предстает в виде идеологии. Она не есть обязательный элемент правосознания и является, как правило, лишь в тоталитарных политических режимах, когда требуется поставить теорию на службу захватившей власть социально-политической группировке. Обладание властью требует ее легитимации, в том числе и в духовной сфере. Выполняя эту задачу, идеология приспосабливает теорию, деформируя и подгоняя ее к непосредственным нуждам господствующей клики, и превращает ее в орудие идеологической обработки массового сознания

Таким образом правосознание формируется на основе права. Если право отвечает социальным потребностям общества, соответствует его идеалам, целям, тогда правосознание служит опорой правоприменительной деятельности, основой правотворчества. Право - структурообразующий фактор для правосознания. Дефекты правосознания зачастую возникают из-за массового незнания и непонимания закона. Особенно опасно, когда такая ситуация возникает в среде работников СМИ, тиражирующих свое нневежество. Так, в одной из солидных газет недавно утверждалось, что уже само судебное разбирательство бросает тень на участников разбирательства «и должно побуждать их уйти с высоких должностей», игнорируется приговор суда, презумпция невиновности - все это для таких журналистов «темный лес». Раз разбирательство - значит, виноват. Но так ведь и в 30-е годы считалось - «органы не ошибаются», арестован - значит, виноват. Теперь уже достаточно одного разбирательства.

Одной из основных проблем связанных с правосознанием и правовой культурой остается правовой нигилизм. Нигилистическое отношение, то есть абсолютное отрицание, формулируется в правовой психологии определенных социальных групп, индивидов, когда, например, все стражи порядка - это «менты», когда тюремная жизнь овевается романтикой, ореолом из блатных песен, когда появляются герои - «воры в законе», авторитеты преступного мира. Правосознание может формироваться еще в детстве, когда, например, мать пугает расшалившегося ребенка милиционеров, вместо того чтобы внушить ему мысль, что милиционер - это его защитник, помощник. Поэтому так важно формировать, использую и искусство, и СМИ, и иные способы, положительный образ защитника правопорядка, а не опускаться до массовой дискредитации фигуры полицейского. Во многих кинокартинах герои-полицейские - это лица негритянского происхождения, и этим также снимаются нелепые расовые, националистические, шовинистические представления. Таким образом, правовой нигилизм - это во-первых, характеристика определенных негативных, деформированных сторон правосознания, которая резко критически, отрицательно относится к требованиям уважения и соблюдения права. Правовой нигилизм противостоит в правосознании требованиям законности, своему антиподу. Законность в правосознании как раз и реализуется в идеалах соблюдения и уважения права, в укреплении правопорядка, в понимании культурной и духовной ценности права. Во-вторых, правовой нигилизм и его антипод - законность - это не только сфера духовной жизни общества, сфера правового сознания. Это еще и характеристика определенного реального состояния общества. Это состояние общества - уже не психологическая, а социальная характеристика. Причины правового нигилизма самые разные. От вполне обоснованных протестов тех или иных законов до искусственно созданного неприятия права вообще, как не нужного социального института. Противостоит правовому нигилизму, иным деформациям правосознания такой сложный социальный феномен, как правовая культура [32, с. 327].

На основе вышеизложенного сичтаю возможным рассмотреть и правовую культуру как состаляющую правосознания. Правовая культура - многозначная характеристика одной из важнейших сторон жизни общества. Это более высокая и емкая форма правосознания. Правовая культура характеризует уровень правосознания, включает степень сознания права, на которую опираются исполнительная власть, должностные лица, характеризуется она и интенсивностью убеждений в ценности права. Правовая культура также имеет свою структуру: профессиональный и традиционно-бытовой пласты. Высокий уровень правовой культуры - один из признаков правового государства. Если правосознание охватывает только духовную жизнь общества, является только частью общественного сознания, то правовая культура включает в себя как духовные характеристики, так и «материальные придатки» права - юридические учреждения, их организацию, отношения; как роль в обществе права, судебной, нотариальной, арбитражной и иных систем, так и стиль, культуру их работы, отношения с гражданами, защиту законных интересов, знание и соблюдение законных интересов в обществе; как соотношение правовой культуры с другими системами общей культуры - политической, научной, художественной, так формы рассмотрения споров в суде, работу законодательных органов и тому подобное. Правовая культура складывается синергетически, отражая, впрочем, уровень, условия существования различных обществ, этапы цивилизованного развития человечества.

Поскольку культура - выражение специфически человеческого способа деятельности, поскольку она по своей природе нормативна; следовательно, культурные и правовые нормы могут совпадать по своему содержанию, то есть они могут заключать в себе одни и те же правила поведения. Культурная норма всегда социальна, ибо социальна человеческая деятельность, ею нормируемая. Нормативность культуры обеспечивает координацию и организацию действий индивидов, входящих в социальное целое. Нормативность как организационное и координационное средство проявляется в форме институционализации отношений и поведения. Ее сутью является появление объективных, от индивидов, не зависящих правил поведения и обеспечение их выполнения. Процесс институционализации отношений предполагает их формализацию и стандартизацию. Иначе субъект общественной жизни не смог бы предвидеть действия других субъектов, связанных с ним, и обеспечить взаимодействие - самую глубинную основу любого коллективного целого, в том числе и общества. Именно сформировавшаяся институционная система, регулирующая поведение людей, - одно из специфических отличий человеческого общества.

Нормы культуры институцоинализируют отношения между людьми прежде всех прочих правил поведения. Непосредственно выражая качество человека, они образуют наиболее глубинную нормативную систему. То, что культурные нормы исторически первичны, несомненно. Они составляют основу всех остальных нормативных систем: нравственности, религии, эстетики, права. Оставаясь нормами культуры, они только приобретают новые дополнительные качества. Обращаясь к праву, можно утверждать, что все юридические нормы суть нормы культуры, но не все нормы культуры суть юридические нормы. Осуществляемый обществом отбор культурных норм, после чего они оказываются включенными в право, производится по принципу их значимости для сохранения и функционирования социального целого. Если правило поведения, входящее в культуру, имеет значение для общества или, во всяком случае, связано с осуществлением общих дел, оно должно стать общеобязательным, то есть сталь правом. При первобытнообщинном строе, когда на месте целостного общества существовал конгломерат кровнородственных коллективов, культурные нормы, разумеется, всеобщего значения приобрести не могли, а, следовательно, общеобязательными, то есть правовыми, не становились. Здесь могли институонализироваться лишь личностные (не общественные!) связи. Только после формирования обмена как универсального способа кооперации людей в общество, безотносительно к каким бы то ни было их личностным особенностям, норма культуры включалась в опосредствование социального организма, становилась общеобязательной и, стало быть, правовой. Правило поведения, не ставшее нормой культуры, в право не включается. Право, следовательно, - часть культуры, ее сторона, «момент» [32, с. 330].

Анализ общественного мнения о праве позволяет выделить следующие его свойства и закономерности формирования. Поскольку право есть сторона, элемент общественной жизни, общественное мнение о нем никогда не бывает отражением юридических явлений в «чистом виде», правовых фактов, существующих сами по себе. Оно формируется как оценка соответствия прав и обязанностей людей объективных функциями, которые они должны выполнять вследствие закона разделения общественного труда. Общественное мнение считает справедливым, если общество, ставя человека на ту или иную социальную позицию и тем самым возлагая на него обязанность, решать комплекс общественно значимых задач. Одновременно наделяет его всеми материальными и правовыми средствами, необходимыми для выполнения им своих функций. Если таких средств недостаточно, то, с точки зрения общественного мнения, гражданин имеет право притязать на них. При формировании общественного мнения по поводу того или иного факта юридической жизни коллективное создание как бы сопоставляет правовые отношения с общественными и делает выводы о справедливости и несправедливости гражданско-правового отношения на основе его соответствия имущественному отношению, государственно-правового - политическому, административно-правового - управленческому, и так далее.

В фундаменте должного, когда оно выражает объективную необходимость, лежит сущее, выражающееся в том, что сами общественные отношения требуют правового закрепления и урегулирования и что их особенности предопределяют характер и пределы юридического воздействия на них.

Таким образом на формирование изучаемого нами социального феномена оказывает влияние не только само правосознание, состоянием которого оно является. На этот процесс воздействуют и экономические, и политические, и нравственные, и религиозные, и иные оценки, поскольку экономические, политические, нравственные, религиозные и иные моменты опосредствуют факт, возбуждающий, или «актуализирующий», массовое правосознание и вызывающий его реакцию в форме общественного мнения.

Сложными по своему содержанию явлениями, выражающимися в юридических понятиях и испытывающие на себе влияние всех форм общественного сознания и правосознание, и общественное мнение о праве [9, с. 187].

Общественное мнение может быть прогрессивным, когда оно совпадает с объективными потребностями развития общества и соответствует закономерным историческим тенденциям. Общественное мнение может быть реакционным, когда оно вступает в противоречие с законом социального развития и препятствует нормальной эволюции отношений между людьми, в том числе и совершенствованию их юридических форм. Наконец, общественное мнение может быть социально нейтральным, когда оно непосредственно не затрагивает социально значимых фактов действительности. Общественное мнение о праве объективно выполняет ряд социальных функций. В зависимости от своего содержания оно, так или иначе, оценивает факты юридической действительности. Эти оценки влияют на отношение людей к праву, воздействуют на их поступки, имеющие юридическое влияние, и тем самым выполняют ориентационную и регулятивную функции. С ними связана и третья функция общественного мнения - аналитико-конструктивная, поскольку для оценки и обеспечения определенной направленности деятельности людей в связи с фактами юридической действительности необходим их анализ и принятие конструктивного решения. Следовательно, аналитико-конструктивная функция общественного мнения является своеобразным связующим звеном между ориентационной (оценочной) и регулятивной функциями.

3. Особенности юридической природы в правовой практике

В настоящее время прочно вошла в правовую терминологию и широко используется в области юридических знаний категория «юридической природы». Процесс использовния данного понятия начался еще с упоминания в произведениях досоветского и советского периода.

В силу многих обстоятельств юридическая природа остается в «тени» других проблем. А можно ли приступать хотя бы к постановке «других» проблем, если не раскрыт главный вопрос - вопрос юридической природы? Все «другое» меркнет, превращается в формальность в сравнении с центральной темой любого правового исследования - и теоретического, и прикладного. Для того, чтобы полнее раскрыть раздел в дополнение к актуализации, думаем, будут уместны несколько иллюстраций из юридической практики (правоприменительный аспект) и критический анализ некоторых теоретических приемов (доктринальный аспект), затем - оценка перспектив совершенствования гражданского законодательства (правотворческий аспект). Совершенствование норм публичного права - отдельный вопрос.

Но для начала следует определить понятие юридической природы. Например, пункт 2 ст. 149 ГК РК гласит о природе и существе сделки. В аналогичной по смыслу норме российского ГК законодатель выражается конкретнее, подмечая односторонний характер и существо сделки (ст. 156 ГК РФ). Заблуждение относительно природы сделки является одним из оснований, имеющих существенное значение для признания сделки недействительной по усмотрению суда (ч. 1 п. 8 ст. 159 ГК РК, см. для сравнения абз. 2 п. 1 ст. 178 ГК РФ). Природа соответствующего вещного права может препятствовать субсидиарному (дополнительному) применению норм о праве собственности (п. 2 ст. 195 ГК РК) В гражданском кодексе РФ аналогичной нормы нет. и т.д. [33, 34].

Основная задача в рамках любого учебного пособия не сводится к стилистическим рекомендациям. Во-первых, они не бесспорны - «в цивильном праве всякое определение чревато опасностью…» (Яволен Приск). Во-вторых, автор с переменным успехом пытался уклониться от элементарного комментирования нормативного материала в сторону естественно-правового исследования. В действительности, речь идет о высоком общественном значении корректного применения в законе понятий «природа», «существо», «характер», «смысл», «идея» («правовая идея»), «режим» («правовой режим») и их словарных оттенков. Впрочем, правильное использование любых элементов официального юридического письма всегда важно. Отмеченные во вступительных примерах неясности нормативной лексики позволяют поставить вопрос о неточном отражении в ГК юридической природы некоторых институтов (субинститутов), о необходимости чувства гармонии при сочетании, например, «правовой природы» («юридической природы») и «природы права», о недопустимости «расшатывания» в действующем тексте и новеллах тонкой грани между этими понятиями.

Нет ни малейшего сомнения в том, что некорректное словоупотребление и неуважительное (без признаков благоговейного почтения) отношение к закону способно в итоге нарушить гармонию, поколебать ее начала, воссозданные нашими Учителями в ходе кропотливой законопроектной деятельности [35, с. 57]. Прагматизм и идеология отечественного законодателя не позволят вносить исправления в Гражданский кодекс только ради улучшения лексической составляющей без видимой сиюминутной выгоды - политической, экономической, социальной, но не исключительно культурной. В то же время, повсеместно признаваемый за ГК статус «Экономической конституции», незаметный рядовому обывателю, является для уважающего юриста весомой причиной пропагандировать значимость идеала. Эта причина, наверное, способна побудить парламентариев «снизойти» до стремления к совершенству, даже когда такой порыв связан с улучшением, казалось бы, лишь технической части ГК. В силу данного основания, с учетом работы на перспективу, предложения по улучшению текста закона здесь допускаются, и по мере сил будут обосновываться и в дальнейшем, в том числе по формальным соображениям. Поскольку они могут оказаться полезными, то имеют право на существование. Подобная работа с нормативным текстом составляет часть учебной программы студента - юриста, значит, ее включение в данном случае не просто логично, но и необходимо.

После ознакомления с разноплановыми источниками возникает устойчивое впечатление: категория «юридическая природа» востребована юридической теорией, так или иначе применяется исследователями при квалификации правовых институтов. Однако ее понятие, содержание и особенности, влияющие на относящиеся к ней явления юриспруденции и профессионального быта, подчас остаются неизученными, подразумеваются в многочисленных исследованиях как нечто само собой разумеющееся. Критические замечания, высказанные по этому поводу О.А. Красавчиковым более полувека назад, актуальны по сей день [36, с. 229].

Описание внешних проявлений, комментирование связанных с ними последствий, следование догме, содержащей лишь «частицы правовой реальности» [37, с. 36.] еще не означает раскрытия подлинной юридической природы изучаемого явления. Этот обязательный, но в большей мере формальный аспект творчества сродни попытке решить проблему только путем буквального толкования закона, элементарной переработки повторяющихся обобщенных данных. При таком подходе множество значимых нюансов, деталей, механизмов и прочих не всегда очевидных элементов конструкции могут остаться вне поля зрения исследователя, который рискует безоглядно увлечься первыми впечатлениями или, того хуже, попытаться подстроить искомое решение путем компоновки имеющихся фрагментов. Если ни то, ни другое не «помогает», не исключена вероятность поспешных упреков в адрес законодателя по поводу пресловутого несовершенства норм. К слову, «Виртуозность юриста, его мастерство и в конечном счете его любовь к праву состоят в том, что он проводит решение казуса между тех глыб, на которых покоится правовое здание, не пошатнув их и в то же время найдя верное решение. Поэтому, кстати, самый явный признак, выдающий плохого профессионала, - это критика закона существующего, равно как и уверенность, что проблемы могут быть решены путем принятия новых и новых законов» [38, с. 164.].

В процессе приближения к истине следует не только определить границы, но установить их четкость; не просто обозначить пробелы в правовом регулировании, а понять их, уловить замысел законодателя; не ограничиваться проведением некоторых параллелей во времени, а восстановить полное историческое содержание, поэтапно проследить известный современной науке путь развития. Проникновение в существо проблемы, погружение во внутренний мир анализируемого предмета, изучение относящихся к нему исторических реалий и экономического базиса, сверка полученного результата с основными началами и правовыми идеями, сопоставление с позициями классической доктрины, обоснование авторского мнения при намечающейся собственной линии или исправление поспешно сделанных выводов в случае отсутствия аргументов - вот надежная гарантия выявления действительной, а не мнимой (предполагаемой или желаемой) юридической природы.

«Пути анализа юридической природы могут быть, естественно, самыми различными в зависимости от анализируемого предмета и тех целей, тех результатов, которые ожидает исследователь добыть в процессе анализа» [39, с. 63].

Того, чтобы наиболее полно раскрыть содержание нашего исследования рассмотрим различные примеры и пути решения конкретных проблем.

Очень актуальной является квалификация юридической природы исполнения в обязательственном праве. Во-первых, все острее проявляется вопрос о частноправовой или публично-правовой природе исполнения. От аргументации по этому поводу зависят, например: признание исполнения, сформулированного в гражданском праве, родовой категорией или категорией вида (с учетом «исполнения» разных «публичных обязательств»); классификация видов исполнения собственно в гражданском праве; перечень оснований исполнения и их аргументированная систематизация; причины обязательности соглашения или данного обещания и т.д.

Обсуждение проводится и за рамками строгой научной полемики. То или иное решение предопределяет конкретные практические последствия, например, в связи с установлением гражданско-правовой, уголовной или административной ответственности за конкретное правонарушение, осуществлением так называемых «налоговых обязательств» и применением в их развитии гражданско-правового механизма исполнения, разработкой в отечественной теории уголовного права сделок о признании вины, обоснованием уголовной ответственности юридического лица за экономические преступления [39, с. 67] и т.д.

Во-вторых, в цивилистике долгое время ведется дискуссия о том, «является ли исполнение юридическим действием, сделкой или чем-то иным» [40, с. 27]. По умолчанию место исполнения в системе юридических фактов отождествляется с его юридической природой. Вопрос о частных или публичных началах исполнения при этом даже не обсуждается - исконно цивилистические корни непоколебимы. Как говорили древние, доказывание очевидного заставляет сомневаться в очевидности доказываемого. Насколько допустимо сужение пределов юридической природы исполнения до его места в системе юридических фактов? Быть может, консерватизм юриспруденции и «твердое чувство традиции» мешают адекватно воспринимать перемены, объективно происходящие в правовой системе? Отсутствие ответов порождает ряд новых вопросов. Думается, здесь же находится отправной пункт характерного заблуждения - к специфическим принципам исполнения иногда ошибочно причисляют общие цивилистические положения о свободе договора, разумности, добросовестности, справедливости и другие фундаментальные постулаты. Спор по этим проблемам свидетельствует о поиске оптимального решения, что можно только приветствовать, но важен и прикладной аспект. Он, если рассуждать с материалистической точки зрения, - конечная цель научных изысканий. Затронутые аспекты отражаются в нормативном тексте. Отсюда, например, вытекают: отсутствие в законе универсальной теоретически обоснованной формулы осуществления действий, требуемых по обязательству, приемлемой не только для надлежащего исполнения (см. 272 ГК РК и ст. 309 ГК РФ), но и для других специальных принципов - взаимного, реального, стабильного и экономичного исполнения, сотрудничества (здесь и далее реальное исполнение называется принципом обязательственного права условно, из уважения к традиции, влияние которой ослабевает). Содержание большинства этих принципов, кроме, пожалуй, надлежащего, реального и стабильного исполнения, устанавливается путем доктринального толкования. Авторитет научной доктрины в отечественной правоприменительной практике, мягко говоря, неоднозначен. Статус источника права за ней, как известно, ни в РК, ни и РФ официально не признается [41, с. 67].

Также большую роль играют неточности в легальном понятии самого обязательства. Оно воспроизведено в ГК с учетом разных выводов, сделанных в теории относительно объекта обязательства, и, надо признать, пересекается с понятием исполнения. М.К. Сулейменов пишет: «Следует отметить неточность формулировок в ст. 268 ГК: «передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.д.». Понятия «работа» и «деньги», имеющие имущественный характер, включаются в понятие «имущество». Более того, деньги включаются в состав вещей как разновидности имущества. В то же время о таком важном виде действий должника, как оказание услуг, в ст. 268 ГК не упоминается. С учетом сказанного более правильной была бы формулировка: «Передача вещей и имущественных прав, выполнение работ и оказание услуг»» [42, с. 562]. Аналогичные «шероховатости» прослеживаются и в п. 1 ст. 307 ГК РФ. С развитием науки, гражданского оборота и вслед за ними - законодательства, особенно, учитывая кардинальные дополнения, необходимость соответствующих уточнений, согласования общих и специальных предписаний становится все более очевидной;

Текущая неопределенность, связанная с отсутствием общепринятой научной концепции юридической природы исполнения влечет риск предложения законодателю ошибочных ориентиров (особенно со стороны представителей публично-правовых отраслей), некорректной постановки нормотворческих задач, несоразмерности планируемых новелл реальным потребностям правоприменительной практики, затруднения в разработке единообразного судебного подхода.

В юридической теории единое мнение по той или иной проблеме - большая редкость (к счастью или к сожалению - «каждому свое»), исключительный случай на фоне непрекращающейся полемики. Однако применительно к исполнению речь идет о ключевых проблемах, охватывающих все аспекты рассматриваемого феномена. Если всё спорно, тогда что имеется в наличии? Какой факт доминирует в законодательстве и текущей правоприменительной практике? Что первостепенно в череде элементов исполнения? Вопросы - главный аргумент продолжения поиска. Современное законодательство и римское частное право, большинство постулатов которого не утратили своей актуальности, предлагают исходный пункт, опору в творческом процессе - исполнение обязательства есть юридический институт.

Таким образом, обоснование категории «юридическая природа» имеет методологическое значение. Задача в рамках представленных ниже размышлений - проанализировать ключевые моменты, относящиеся к этой категории. Учитывая масштаб и сложность затронутых вопросов, мы умышленно отклоняемся от намеченной линии в сторону именно общей теории права, для того, чтобы была возможность рассмотреть не только теоретические вопросы, но и неточности и пробелы внормах законодательтсва.

В качестве примеров приведем нижеследующие ситуации. В марте 2009 года в различных информационных передачах телевизионного канала «НТВ» (Россия) транслировалось развитие сюжета. На «карточный» счет технического специалиста одного из московских предприятий вместо заработной платы (или вместе с ней, что в данном случае почти одно и то же) банк ошибочно зачислил восемьдесят миллионов рублей, то есть около двух с половиной миллионов долларов США (по курсу периода). Эта сумма в несколько тысяч раз превышала обычную зарплату работника. Гражданин начал активно осваивать полученный «подарок» - частями (с учетом технических возможностей банкоматов) снимал деньги со счета и приобретал дорогие вещи - автомобили, недвижимость и т.д. - для себя, своих родных и близких, отдохнул на престижном курорте. Позднее банк в сотрудничестве с детективами потерпевшей стороны выявил ошибку в денежном переводе и установил личность неосновательного получателя. Ошибка в переводе (работодатель поручил банку зачислить на «карточный» счет сумму денег в размере ежемесячной зарплаты получателя), равно как и добросовестное поведение работника (действительно получал через банкомат зарплату в данное время месяца с применением той же пластиковой карточки, по выписке увидел сумму на своем счете, использовал ее) были установлены. Но гражданин, успевший потратить деньги, понес уголовное наказание «за мошенничество в крупном размере». Если бы не периодические трансляции из зала судебного заседания и комментарии специалистов (прежде всего - юристов), согласных с судебным вердиктом, данный репортаж можно смело считать грубейшей информационной ошибкой телеканала и его репортеров. Бывает, средства массовой информации дают ошибочную «юридическую» оценку фактам, с чем иногда приходится публично бороться [43, С. 34 -35.]. Неосновательное обогащение (ст. 953 ГК РК, см. для сравнения 1102 ГК РФ) ни при каких условиях не может считаться мошенничеством в крупном размере. Более того, в контексте пп. 3 ст. 960 ГК РК (см. для сравнения пп. 3 ст. 1109 ГК РФ) обязанность получателя вернуть потраченное полностью не очевидна: «денежные суммы и иное имущество, предоставленные гражданину, при отсутствии недобросовестности с его стороны, в качестве средств для существования (заработная плата, авторское вознаграждение, возмещение вреда жизни или здоровью, пенсия, алименты и т.п.) и использованные приобретателем» не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения. За допущенный сбой в переводе денег перед потерпевшей стороной в порядке гражданского (в России - арбитражного) судопроизводства должен отвечать банк (ст. 353, п. 2 ст. 359, ст. 362, ст. 746, ст. 921 ГК РК; см. для сравнения ст. 395, п. 3 ст. 401, ст. 402, ст. 866, ст. 1068 ГК РФ), который вправе в регрессном порядке привлечь к ответственности своего нерадивого сотрудника, допустившего технический просчет при переводе (ст. 289 [44] и ст. 933 ГК РК; см. для сравнения ст. 1081 ГК РФ), в ГК РФ нет отдельной статьи, посвященной регрессным требованиям. О регрессе (праве обратного требования) говорится, например, в пп. 1 п. 2 ст. 325 ГК РФ «один из солидарных должников, исполнивший обязательство целиком, имеет право регресса к другим солидарным должникам за вычетом своей части долга».

Конечно, неосновательное обогащение, полученное сверх причитающейся зарплаты и, не исключено, различных надбавок, пособий, компенсаций и т.д. подлежит возврату. Но не путем уголовного преследования!

Не считая решения по изложенному казусу, в современной судебной практике (казахстанской и российской) квалификация неосновательного обогащения не порождала коллизии частного и публичного порядка:

«Законодатель и судебная практика понимают под неосновательным приобретением увеличение имущества у одного лица при одновременном уменьшении соответствующего имущества у другого» [44];

«Банк, за счет которого произведено ошибочное зачисление средств получателю, вправе истребовать их от последнего как неосновательно приобретенное имущество» [45, с. 948];

«Ошибочное зачисление денежных средств банком на счет клиента является неосновательным обогащением последнего, на сумму которого подлежат начислению проценты» и т.д.

Следующая ситуация также связана с необоснованным смешением публичных и частных начал в финансовом секторе. Пристальное внимание к нему не случайно. Речь идет об организационных («климатических») условиях нормального гражданского оборота.

Коммерческий банк, выступая по закону агентом валютного контроля, отказался открывать паспорт сделки, когда обнаружил лексические расхождения между немецким и русским текстами договора. По мнению банка, тексты не являлись аутентичными. На случай разночтений имелась, однако, оговорка о преимущественной силе русской редакции, которую банк проигнорировал, утверждая, что официальным толкованием условий договора в силу ст. 392 ГК РК занимается лишь суд, а для составления паспорта сделки важна полная ясность. Можно согласиться с таким утверждением: «Задача толкователя… отнюдь не заключается в отгадывании воли или мыслей сторон… не получивших ясного выражения в толкуемой сделке… а в установлении их объективно-целесообразного или правильного содержания» [46, с. 157]. Подтвердить единообразное толкование сторонам предлагалось путем оформления дополнительного соглашения. Ответ на такое предложение сводился к выводу: между сторонами нет спора о толковании. Единство их замыслов, воли, волеизъявления и понимания легко подтверждалось, например, факсимильным письмом контрагента из Германии, в котором полностью и безоговорочно одобрялся приоритет русской формулировки «спорного» условия. В договоре факсимильная переписка допускалась в качестве его неотъемлемой части. Достоверность этого письменного (факсимильного) подтверждения также должна подразумеваться (и, по мере необходимости, оспариваться) банком в силу презумпции о добросовестности, разумности и справедливости участников гражданских правоотношений (п. 4 ст. 8 ГК РК). При этом банк не собирался и, надо признать, не имел формальных оснований оспаривать так называемое «двоякое» условие договора. Он никак не реагировал и на прилагаемое к договору письмо немецкой стороны. Просто бездействовал. Оформление дополнения повлекло бы недопустимые в контексте возникшей ситуации потери времени. Дело сдвинулось «с мертвой точки» после демонстрации проекта жалобы, адресованной Национальному Банку РК.

Другой пример - из сферы договоров с участием государства. Казахстанское Правительство в контрактах с инвесторами - недропользователями, заключенных до 01.01.2009 г., гарантировало стабильный налоговый режим. Через несколько лет он изменился: для всех ставка подоходного налога снизилась, а для недропользователей - осталась гарантированно прежней. Как говорится, договоры должны исполняться. Крайними в этой ситуации оказались акционеры недропользовательских компаний - им выплачивались дивиденды за вычетом налога, рассчитанного по прежней (бóльшей) ставке, а они, не будучи связанными с Правительством никакими контрактами, желали получать дивиденды за вычетом действующего (нового, меньшего в сравнении с прежним) подоходного налога. Очевидно недопустимое смешение публичного и частного методов правового регулирования общественных отношений [47, с. 8]. Причем, смешение категорическое и грубое. Размер налогов, как и льготы по их уплате устанавливаются законом, а не договором. «Уплата законно установленных налогов, сборов и иных обязательных платежей является долгом и обязанностью каждого» (ст. 35 Конституции РК). К налоговым отношениям гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законом (п. 4 ст. 1 ГК РК). Конкретные и, желательно, исчерпывающие гарантии стабильности налогового режима должны закрепляться в законе. На текущий момент вопрос урегулирован. Однако, история его развития - непростая.

Разнообразие нынешней юридической жизни не исчерпывается приведенными примерами. Данный ряд можно продолжать до бесконечности. Еще несколько характерных эпизодов без подробного комментария к каждому случаю.

В казахстанском налоговом законодательстве и правоприменительной практике классическая аренда обычно трактуется как «оказание услуг» [48, с. 76]. Служба судебных исполнителей (в России) результативно выступила с инициативой ограничить свободу передвижения (выезда за пределы страны) должников по алиментам [50, с. 9]. Инициатива получила нормативное воплощение. Озвучивалось предложение аналогичным образом ограничить свободу передвижения за долги по коммунальным платежам, платежам за услуги мобильной (телефонной) связи и интернет-услуги. На землях, изымаемых у одних частных лиц для государственных нужд, подчас возводятся не объекты социального назначения (школы, больницы, детские сады, дороги), а так называемая «коммерческая недвижимость» (автостоянки, гостиницы, заправочные станции, клубы), оформляемая в собственность других частных лиц [50, с. 6]. Иностранный студент (магистрант) в России не может свободно в порядке безналичного расчета оплатить за обучение (наличными вуз не принимает). Сперва необходимо открыть банковский счет, зачислить на него деньги и потом распорядиться о проведении платежа. Причем, каждая банковская операция оплачивается. Пикантность ситуации заключается в том, что через любое подразделение «Сбербанка России» безналичный платеж для иностранца осуществим без открытия счета, однако комиссионное вознаграждение будет значительно выше, чем ставка вознаграждения за перевод по поручению гражданина РФ (без открытия счета) в любом другом банке и т.д. Нам известен и такой попросту неэтичный, не говоря уже о сугубо правовой стороне, факт - инвалид (частичная ампутация ноги) для получения социального пособия ежегодно «проходит» медицинское освидетельствование (комиссию). На профессиональном (медицинском) жаргоне это называется «подтверждением инвалидности».

Вряд ли возможно охватить все подобные ситуации. Такая попытка нецелесообразна. Главное - в связи с намеченной темой обозначить расширяющийся конфликт двух начал. На территории постсоветского пространства, и прежде всего в Казахстане и России, экономики которых, по свидетельству экспертов [51, с. 11], развиваются более динамично в сравнении с другими республиками бывшего Союза ССР, эйфория свободного рынка сдерживается идеей государственного доминирования в индивидуальном хозяйстве, по мере накопления крупного частного капитала все чаще наблюдается произвольное проникновение (вмешательство) публичных элементов в частную сферу (см. п. 1 ст. 2 ГК РК и для сравнения п. 1 ст. 1 ГК РФ). Проникновение наперекор естественному праву и исходным положениям национального правового регулирования (предмет, метод, принципы, фактический состав). Ему сопутствует другая негативная тенденция - перемещение «центра ответственности» из публичной сферы в частную. Вобщем, «Набирает силу тенденция, знаменующая собой откат от принципов рыночной экономики. Опять, в очередной раз, увеличиваются случаи, когда целесообразность ставится выше законности. К сожалению, эти тенденции поддерживаются нередко видными учеными страны» [38, с. 231].

По нашему мнению, введение определенных ограничений для должников, отказывающихся исполнять алиментные обязательства, не должно снижать эффективность прочих направлений работы государственного аппарата по защите прав и законных интересов взыскателей, а также деятельность государства по предупреждению социальных конфликтов и всестороннему укреплению институтов семьи и детства. Привлечение к ответственности за совершение сделки с лжепредприятием, когда добросовестный налогоплательщик не знал и не должен был знать о незаконной деятельности контрагента (получил от него копии свидетельств о постановке на налоговый учет и постановке на учет по налогу на добавленную стоимость, банковские реквизиты для проведения платежа, не имел права осуществлять оперативно-розыскные мероприятия и т.п.), не соответствует даже отдаленным представлениям о разумности и справедливости, «освобождает» государственный аппарат от обязательной работы в данном направлении, позволяет ему перекладывать часть своих забот на добропорядочного субъекта, способствует возникновению различных коррупционных правонарушений в государственных органах. Ведь, понятно, что лжепредприятия обзаводятся налоговой документацией и существуют не без помощи отдельных чиновников. Правовую квалификацию факта совершения сделки с лжепредприятием госслужащий осуществляет по своему усмотрению - мера ответственности для одинаковых случаев варьируется[61]. В рассмотренной выше ситуации с инвалидом логичным и этичным представляется установление такого режима, в силу которого медицинская организация или иная государственная социальная служба обязаны периодически проверять состояние здоровья пациента на дому, а не требовать от него прибытия в определенное место и в назначенное время для «подтверждения инвалидности». При успешной пересадке утраченного органа или выращивании нового на месте прежнего (такие случаи известны современной медицинской практике [52, с. 4]), по завершении реабилитации следует известить об этом уполномоченную организацию под угрозой возврата неосновательно полученных пособий и компенсаций. Механизм истребования неосновательного обогащения детально отработан в гражданском праве.

Одной фразой рассмотренное состояние дел можно охарактеризовать так: есть порядок, но нет справедливости.

Справедливость - вневременная этическая категория. Став нормой прямого действия (см. п. 2 ст. 5, п. 2 ст. 8 ГК РК, п. 2 ст. 6, п. 3. ст. 10 ГК РФ и т.д.), она не утратила свой философский (этический) статус и по-прежнему расположена выше политических, экономических, юридических и в целом, любых «рациональных» постулатов. Ее восприятие «человеком разумным», приближение к ней происходит естественно и постепенно, благодаря морально-этическому чутью, без помощи каких-либо регламентов, стандартов, плохо «работающих» сводов профессиональной этики и тому подобных бумаг, часто бесполезных в борьбе за должное развитие дела и его верный исход. Если справедливость не торжествует в конкретном случае, но при этом существует объективно и, по крайней мере, осознается, то предсказуемо энергичное стремление к ней.

С точки зрения публичного интереса, установленный порядок - свидетельство благонадежности и развития спирали «по закону», санкционированному властью. Если следовать этой ошибочной посылке, то «незначительные перегибы» при осуществлении текущего контроля и надзора, правоохранительной политики в целом, видимо, не столь важны. Однако соблюдение субъективных прав отдельного лица [54, с. 15] не менее, если не более значимо, чем реализация интересов большинства. Иначе о гражданском праве можно забыть. Б.М. Гонгало, рассуждая о соотношении частного и публичного в праве, утверждает: «Гармония здесь недостижима. Баланса интересов в решении этого вопроса не было и не будет. Мы все время наблюдаем взаимопроникновение, взаимовлияние разных юридических явлений. Это объективный факт» [55, с. 8.]. В.М. Хвостов более оптимистичен: «Высшим идеалом права является гармоничное сочетание интересов личности и всего государственного целого» [56, с. 2.]. По нашему мнению, баланс - торжество разума и справедливости в каждом конкретном случае. К достижению этого идеала, отвечающему смыслу правового регулирования, должна быть направлена охранительная деятельность государства. Разум непререкаем, справедливость приоритетна. Значит, баланс публичного и частного интересов в идеале, действительно, достижим. В жизни обычно встречается неидеальное (переходное) состояние. Настораживает другое. Во-первых, повторим, современное расширение «публично-частного» конфликта, участившиеся случаи произвольного вмешательства государства в частные дела и личную жизнь. Во-вторых, попытки дать ему комплексное теоретическое обоснование, подкрепить фундаментально. Такие попытки, а не собственно внутренняя или внешняя политика страны, должны быть объектом научного интереса и предметной критики со стороны цивилиста. Они находятся в зоне его прямого интеллектуального воздействия.

П.А. Скобликов пишет: «С началом преобразований в экономике постсоветского периода для многих предпринимателей и частных лиц серьезной проблемой стало побуждение должника к исполнению своих обязанностей. Пирамида правового регулирования отношений должника и кредитора долгое время имела незавершенный характер, поскольку отсутствовало уголовно-правовое обеспечение отношений, урегулированных в гражданском, гражданско-процессуальном, арбитражно-процессуальном и исполнительном законодательстве».

В специальной литературе предлагается такое толкование: «Общественная опасность деяния, предусмотренного ст. 195 УК, состоит в том, что в результате его совершения нарушаются основные принципы кредитных отношений (возвратности, срочности, платности, обеспеченности), наносится ущерб кредитной политике финансовых учреждений», «Объективная сторона преступления характеризуется тем, что заемщик уклоняется от погашения кредиторской задолженности, т.е. преступление совершается путем бездействия», «Злостность уклонения от погашения кредиторской задолженности означает, прежде всего, умышленность этого деяния при наличии у заемщика возможности погасить задолженность» [57, с. 439].

Во-первых. Неуплата долга в «чистом» виде, то есть вне связи с параллельным уголовным (присвоение или растрата вверенного чужого имущества, мошенничество, вымогательство и т.д.), административным (нарушение правил ценообразования, обман потребителей, незаконная торговля товарами и т.д.) или трудовым (нарушение трудовых обязанностей, повлекшее причинение материального ущерба работодателю и т.д.) правонарушением, есть гражданское правонарушение. Ответственность за него устанавливается нормами гражданского права (например, ст. 349 - ст. 366 ГК РК и ст. 393 - ст. 406 ГК РФ). Привлечение к гражданско-правовой ответственности, в силу общего правила, допускается только по инициативе кредитора (см. п. 1 ст. 8 ГК РК и п. 1 ст. 9 ГК РФ) - это одно из принципиальных отличий гражданского (арбитражного) судопроизводства от уголовного. В отсутствие такой инициативы и, соответственно, решения по гражданскому (арбитражному) делу неуместна сама постановка вопроса о злостном уклонении. Однако и в случае присуждения чего-либо кредитору по гражданскому (арбитражному) делу, привлечение должника к уголовной ответственности за деяние, по поводу которого состоялся и вступил в силу судебный акт (то есть, по сути, за то же правонарушение), элементарно противоречит aequitas naturalis - «врожденному чувству справедливости». В связи с изложенным категорическое возражение вызывают утверждения типа: «За одно и то же деяние, влекущее за собой ответственность, лицо может быть привлечено к ответственности, предусмотренной несколькими отраслями права…» [58, с. 455]. За определенное деяние (правонарушение) устанавливается соответствующая ответственность. Дифференциация наказаний вытекает из различного характера правоотношений. Логическое развитие абсурдного тезиса о допустимости «двойной» ответственности (за одно и то же правонарушение) приводит к парадоксальному, в корне неверному, но, повторим, «логичному» заключению: за гражданское правонарушение лицо подлежит уголовной репрессии.

Согласно пп. 2 п. 3 ст. 77 Конституции РК «Никто не может быть подвергнут повторно уголовной или административной ответственности за одно и то же правонарушение» (для сравнения п. 1 ст. 50 Конституции РФ). Юридической основой данной нормы является принцип справедливости. На этом естественно-правовом фундаменте в специальном (гражданском процессуальном) законодательстве конституционное правило о невозможности двойной ответственности за одно и то же правонарушение развивается применительно к гражданским правоотношениям: подлежит безусловному прекращению производство по гражданскому делу, если имеется решение суда, вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям (пп. 2 ст. 247 ГПК РК). Иными словами, повторное привлечение к ответственности за нарушение одного и того же обязательства не допускается. Почему в цитируемой конституционной норме законодатель прямо не запрещает последующее привлечение к уголовной ответственности за административное или гражданское правонарушение? Данный вопрос некорректен. Мы задаем некорректный вопрос умышленно, развивая интерпретацию до абсурда. Для разработчиков Основного Закона была очевидна и не нуждалась в специальном нормативном закреплении истина. Составы правонарушений (гражданских, административных, уголовных) не могут смешиваться или каким-либо образом «перекрещиваться». За гражданское правонарушение наступает гражданско-правовая ответственность, за уголовное - уголовно-правовая и т.п. В ст. 195 УК РК это аксиоматическое положение перестает быть истинным, грубо «ломается» в угоду публичным интересам - вероятно, желанию государства укрепить финансовый рынок, и стремлению банков, имеющих авторитетное лобби в Правительстве и Парламенте, заполучить надежный инструмент воздействия на должников - дубину, которую многие заочно побаиваются, не имея о ней точного представления.

Если судебный вердикт не исполняется, значит, необходимо методично (интеллектуально, морально, материально, физически) укреплять службу судебных исполнителей. Когда исполнительный механизм будет срабатывать наподобие часового, тогда количество безнадежных производств по судебным решениям приблизится к нулевой отметке. Возвратность, срочность, платность, обеспеченность, на которые ссылается Ж.С. Елюбаев в комментарии к ст. 195 УК РК (см. выше), - понятия гражданского права, они применяются в отношениях, регулируемых гражданским законодательством. Уголовному праву в этих отношениях нет места (ст. 1 и п. 2 ст. 3 ГК РК, ст. 2 и абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ). Кредитору стоит заранее задуматься о тщательном планировании своей деловой политики, страховании рисков, применении классических способов обеспечения исполнения обязательства, включении в соглашение оговорки о возможности истребования (списания) денег с банковских счетов должника без согласия (без акцепта) последнего или путем прямого дебетования, привлечении компетентных консультантов, использовании в своей практике новых методов борьбы с должниками, наконец, при наличии серьезных сомнений просто не рисковать и отказаться от сделки. И. Борчашвили подтверждает: «Абсолютно наивно полагать, например, что со всеми видами экономических преступлений нужно бороться силами уголовного закона. …Здесь недостаточно используются экономические санкции, которые могут быть применены в рамках гражданского и административного права, а также в рамках налогового законодательства» [59, с. 32]. В судебном решении от 26.03.1985 г. по делу «X и Y против Нидерландов» Европейский Суд по правам человека сделал вывод: «существуют разные способы обеспечить «уважение» личной жизни, и характер обязательств конкретного государства зависит от конкретного аспекта личной жизни, о котором идет речь. Обращение к уголовному праву не обязательно является единственным ответом на данный вопрос» [60, с. 60].

Во-вторых. Многие составы экономических преступлений, представленные в уголовном законе (нецелевое использование кредита, злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности, монополистическая деятельность, злостное нарушение порядка проведения публичных торгов и т.д.) - прежде всего, инструмент обеспечения политической стабильности и влияния. Подобными инструментами подкрепляется авторитетное вмешательство государства в глобальные проблемы частных лиц (массовая невыплата заработной платы в градообразующих предприятиях, создание «финансовых пирамид», переход стратегических объектов под контроль иностранных лиц, противоправный «передел» крупной собственности и т.д.). Действенная защита национальных (социальных, экономических и прочих) интересов вызывает исключительно положительные эмоции. Однако норма закона обладает свойством общеобязательности. Если она однажды появляется для решения определенного внутреннего политического вопроса (казуса), то в дальнейшем может применяться по инициативе широкого круга заинтересованных лиц за рамками политического процесса, в меркантильных целях. Ульпиан говорил: «Правовые предписания устанавливаются не для отдельных лиц, но имеют общее значение».

Теперь - практическая иллюстрация юридических нюансов, которые прямо связаны с излагаемой проблемой. Один товарищ предоставил другому деньги взаймы, а расписку не взял - ситуация, распространенная в нашем быту. Согласно п. 1 ст. 153 ГК РК (для сравнения п. 1 ст. 162 ГК РФ) сторона лишается права подтверждать свидетельскими показаниями совершение, содержание или исполнение сделки, простая письменная форма которой не соблюдена. В суде сам факт возникновения такого займа доказать сложно. Знание кредитором закона подразумевается (пп. 2 ч. 5 ст. 71 ГПК РК). Если он проигнорировал письменную форму сделки, неосмотрительно понадеялся на добросовестность заемщика, то несет риск неблагоприятных последствий своей неосмотрительности. В производстве по уголовному делу свидетельские показания - приемлемое доказательство. Однако элементарно возбудить дело по ст. 195 УК РК не получится. Необходимо, повторим, вступившее в законную силу решение суда о взыскании долга. Последнее маловероятно ввиду отсутствия доказательств [60, с. 61]. Предположим, юрист - консультант посоветовал кредитору настойчиво добиваться (иногда это помогает) возбуждения дела о мошенничестве. Привлечь должника к уголовной ответственности за мошенничество тоже вряд ли удастся, зато собранные в ходе предварительного расследования доказательства - объяснения заявителя, показания свидетелей, постановления дознавателя и следователя, акты прокурора и т.п. - будут представлены суду (истребованы им) в качестве доказательств по гражданскому иску. Подобный неэтичный подход следует квалифицировать как злоупотребление правом. Ведь заявитель и его консультант (например, специалист, практикующий в сфере уголовного права и процесса) знают об отсутствии факта мошенничества, но идут по намеченному тупиковому процессуальному пути для формирования хоть какой-то доказательственной базы. Эту тактику, пользуясь выражением Б.С. Антимонова, можно смело назвать «прямым юридическим мошенничеством». Она ни в малейшей степени не согласуется с этикой юриста. Нестабильная и необъективная правоприменительная практика - надежная почва для таких злоупотреблений. Согласно п. 5 ст. 8 ГК РК «не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на… злоупотребление правом» (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Значит, «доказательства», собранные отмеченным способом, являются недопустимыми (ст. 6, ч. 1 и ч. 2 ст. 68 ГПК РК).

В-третьих. Лицо, осужденное по ст. 195 УК РК, помимо прочих санкций наказывается «…арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок». За несвоевременный возврат займа - арест от четырех до шести месяцев, исправительные работы, лишение свободы.… Намечается прямая аналогия с долговым рабством, тем более, с учетом общеизвестных условий содержания наших заключенных. В Древнем Риме после оформления долгового рабства должник уводился в дом кредитора, заковывался в цепи лишь на шестьдесят дней (что составляет около двух месяцев по нынешней хронологии) и в течение этого срока мог помириться с кредитором или быть официально выкуплен гарантом (спонсором). Действующее законодательство подобных «преимуществ» для осужденного не предусматривает.

В-четвертых. Статья 195 УК РК, как и многие другие «экономические составы», провоцирует коллизию. Она не учитывает традиционные положения цивилистической доктрины о соотношении компетенции высшего и исполнительного органов юридического лица. Последний обязан исполнить решение первого, но лично (руководитель организации) отвечает по ст. 195 УК РК - гипотеза нормы начинается словами: «Злостное уклонение руководителя организации…». Не исключено, что решение вышестоящего органа управления (единственного участника или общего собрания участников, наблюдательного совета или совета директоров) или даже коллегиального исполнительного органа, во главе которого «руководитель организации» находится по принципу «первый среди равных», будет формально законным при его одновременном противоречии интересам кредитора корпорации. В плане поиска компромиссного решения (если не удастся исключить данный состав преступления из УК) приемлемой, хотя, не менее спорной (за гражданское правонарушение лицо привлекается только к гражданско-правовой ответственности) в данном случае представляется уголовная ответственность самого юридического лица - организация (непосредственно) и ее хозяева (опосредованно) несут имущественные потери в виде штрафа, возлагаемого на корпорацию в наказание за экономическое преступление [60, с. 67]. Однако такое развитие ситуации по уголовному законодательству Казахстана и России невозможно - юридическое лицо здесь не выступает субъектом уголовной ответственности. В отечественной теории постепенно накапливается опыт по поводу рассматриваемой конструкции.

Неясно, как параллельно применять уголовную ответственность за уклонение от уплаты долга и, например, институт банкротства.

Эти вопросы - предмет специального исследования за рамками данной работы. Ключ к поиску верных ответов - в демократизации уголовного законодательства, его сокращении или, по крайней мере, серьезной корректировке.

В целом, следует отметить: уголовный характер взыскания - анахронизм [61, с. 107], постыдный пережиток, наличие которого не украшает цивилизованное общество. К слову, во Франции нормы об уголовной ответственности за неисполнение имущественных санкций по гражданским и коммерческим делам, а также за некоторые противоправные деяния, связанные с гражданско-правовыми сделками, упразднены (исключены из титула XVI Гражданского кодекса) Законом от 22.07.1867 г.

Выше рассмотрен уголовно-правовой подход к одному из классических институтов цивилистики. В действительности, нормальному развитию исполнения обязательства в юриспруденции, правоприменительной практике и нормотворчестве препятствует ряд подобных течений. Еще один пример в тезисах.

Сделанный вывод позволяет убедиться в том, как отсутствие разработанного понятия юридической природы становится причиной принципиальных неточностей в теории и законодательстве. Данный пробел имеет генеральное значение для юриспруденции, в том числе влияет на содержание исследований по гражданскому праву, не позволяет эффективно разрабатывать и применять его институты. Для полноты критического анализа - еще один пример. Они сопровождаются комментариями, в которых, помимо прочего, подчеркивается общее и особенное между «природой», «существом» и другими близкими понятиями. Масштаб и сложность вопроса опять вынуждают допустить некоторое отклонение от основной темы - исполнения обязательства.

Е.Б. Осипов упрекает А.Т. Жусупова в том, что последний рассматривает земельный сервитут, «не определяя его правовой природы и не давая определения вещному праву ограниченного пользования чужим имуществом» [62, с. 103.]. В этой оценке, как минимум, скрыта тавтология. Правовая природа института и его авторская дефиниция (определение) тесно взаимосвязаны. Во втором случае - лаконично выраженная мысль, логическое обобщение основного содержания природы, «краткое означенье сущности, признаков предмета» [63, с. 684]. Если же под определением понимать творческое разъяснение сути явления, тождество между юридической природой и определением становится очевидным. Определять, значит, «объяснять, изъяснять коротко сущность, отличительные признаки». Иными словами, когда научный поиск развивается в верном направлении, когда в итоге дана точная юридическая формулировка, перед нами во всем многообразии или в главных признаках раскрывается правовая природа. Она всегда отражается в корректном определении исследуемого феномена.

В комментариях к изложенным выше авторским позициям косвенно обозначена родственная связь понятий «природа», прежде всего «юридическая природа», и «существо». Их смысловая близость подчеркивается не только в языковедении, но и в философии, на что обращалось внимание выше. В чем заключается эта близость? Как она проявляется? Какое значение имеет с точки зрения теории права? Здесь важно сделать оговорку: «сущность», «существо», «суть» - синонимы [64, с. 529].

Оценивая объективные начала в их приложении к действующему праву, следует быть осторожным. Они - стабильные величины, не подверженные сиюминутным изменениям по желанию кого-либо. Даже влияние законодателя и обычно свойственное ему стремление организовать в позитивных источниках «субъективный образ объективного мира» в этом плане ограничены. «При этом, разумеется, нельзя представлять себе дело таким образом, что правовое регулирование подменяет существо и законы развития материальных общественных отношений. Законы юридические не отменяют и не подменяют объективных экономических и иных социологических законов, а наоборот, издаются с учетом последних…» [36, с. 100.].

Так, бесполезны любые попытки национальных властей комплексно регламентировать интернет-пространство. Оно - по сути, саморазвивающаяся коммуникативная система, созданная и функционирующая виртуально, вне конкретных географических границ и национальных правопорядков. Нормативное вмешательство публичной власти в процесс обмена данными, осуществляемого через интернет-пространство, обычно является опосредованным (направлено на регламентацию традиционных общественных отношений) или, в «лучшем» случае, имеет целью закрепить основания для создания формальных препятствий и технических помех приема-передачи запрещенной (нелегальной) информации.

Категория существа находится вне пределов непосредственного воздействия и подчиняется естественно-логическим, природным законам. Она выступает основным звеном в цепи фрагментов природы, является главной частью (сердцевиной) последней, сохраняет свою самостоятельность и цельность, логическое единство, предопределяет содержание юридических принципов.

В ряде случаев элементарное словоупотребление, «игра слов» искажают замысел. Например, в юридической литературе отождествляются, на наш взгляд, ошибочно отождествляются два разных понятия - «существо» и «существенные условия».

Понятие «существо» необходимо отличать от множества «однокоренных» юридических понятий - от «существенного условия», «существенного нарушения», «существенного ограничения», «существенного значения», «существенного интереса» и т.п. В чем принципиальное отличие? Философская категория существа первична, объективна и стабильна. Она включает в себя «атрибутивные, неотъемлемые признаки, которые не могут быть отняты по чьему бы то ни было усмотрению»[162]. Ее фактическое основание - смысл и логика отношений сторон. Эта категория «работает» даже тогда, когда прямо не предусмотрена источником права. Обозначенные оценочные понятия производны, вводятся в профессиональный обиход в результате субъективного волеизъявления. Их смысл корректируется законодателем, мнением суда (в том числе при осуществлении судейского усмотрения), соглашением сторон.

Принципиально соглашаясь с такой трактовкой и ее авторским обоснованием, обозначим несколько формальных примечаний. Во-первых, описание этапов (уровней) юридической природы после установления правового значения исследуемого феномена, видимо, должно начинаться не просто с отрасли права (это - следующая по нисходящей ступень), а, прежде всего, с уточнения места феномена в системе «право частное - право публичное». Например, исполнение обязательства - институт частного права. Во-вторых, по нашему мнению, юридическая природа может быть выявлена у любого юридически значимого явления, возникшего в том или ином гражданском правоотношении. Нежелательно сужение перечня этих явлений только до самих гражданских правоотношений. В-третьих, представляется более точной квалификация юридической природы не в качестве «показателя основы», а, например, в качестве внутренней, существенной взаимосвязи юридического факта и гражданско-правового установления, порождающей конкретные юридические последствия. Данное определение предложено с учетом последнего (четвертого) примечания: нормы гражданского законодательства, конечно, главный, но не единственный источник гражданского права. Юридические последствия возникают также благодаря действию (применению) судебных актов, договорных положений, санкционированных обычаев, других обычно предъявляемых требований (коммерческих обыкновений, практики отношений сторон), принципов права, в том числе неписаных (например, диспозитивности в гражданском праве), публичного порядка в целом и т.д.

Таким образом, существо предмета шире юридического значения, но отражается в юридической природе, влияет на формирование последней. Раскрытие существа - один из этапов познания природы вообще, включая философские, этические, правовые, экономические, политические и прочие социально значимые оттенки.

Заключение

Проведенный теоретико-правовой рпроблем общей теории права позволяет сделать следующие обобщения и выводы по данной проблеме.

Наука теории права и государства является базовой и основополагающей для всех наук юридического профиля. Поэтому теория государства и права (существует немало точек зрения о разделении теории государства и права на две разные науки: теория права и теория государства, что мы считаем непримлемым и нецелесообразным) занимает особое место в системе юридических наук.

Рассмотрев, функции, методы, охраткризовав данную дисциплину выявлены основные проблемы, существующие в сегодняшнем обществе. В результате напрашивается вывод о том, что:

Так, чтобы избежать характерного для классических типов правопонимания «круга» в определении права и в то же время адекватно отразить многообразие его бытия, право является системой, состоящей из онтологически включенных в нее и составляющих ее сущность структурных элементов. В качестве таковых выделяют «общезначимые нормы и межсубъективные правоотношения (субъективные права и обязанности). При этом центральным звеном в данной структуре является правомочие, обязанность же выступает как его неотъемлемая противоположная сторона, без которой существование притязания было бы невозможным, а правомочие не могло бы реализовываться. Но само существование и действительность этой связи обеспечивает правовая норма.

Проблема юридических коллизий и пробелов в правовой норме вполне объяснимое явление, так как правотвочрсевтом занимаются люди, тем не менее данный факт не оправдывает пробелов в законодательстве. Причины возникновения правовых коллизий закладываются как в процессе правотворчества, так и в правоприменительной деятельности. В настоящее время в большей степени превалируют причины, которые вызваны недостатками при применении правил, способов, приемов юридической техники, что приводит к многочисленным коллизиям нормативных правовых актов. В свою очередь, как показывает практика, принятие большого числа законов приводит к достаточно частому внесению в них изменений, что способствует возникновению юридических противоречий.

Зачастую, должное взаимодействие органов государственной власти между собой, а также между органами государственной власти и органами местного самоуправления осложняется возникающими коллизиями в сфере разграничения их компетенции, а также разграничения полномочий между органами государственной власти ее структурных элементов.

Особое значение имеет в правоприменительной практике вопросы юридической ответственности. Проблема ответственности в деятельности государства, органов государственной власти и их должностных лиц становится определяющим началом современной концепции демократии в государстве, и в настоящее время значимость института ответственности государства повышается.

Что касается юридической (правовой) природы, то она является сугубо теоретическим понятием со свойственными ему на сегодняшний день спорными оттенками и пробелами (принимая во внимание отсутствие обстоятельной дискуссии по поводу понятия, содержания, видов и признаков данной категории). Следовательно, попытка закрепить соответствующее толкование в законе, к чему так любит обращаться правоприменительная практика, прикрываясь стремлением к абсолютной ясности и достоверности, не имеет реальной перспективы. В случае практического осуществления подобного устремления в новеллах могут появиться полемические фрагменты, что отрицательно повлияет на качество правовых норм. Прежде всего, необходим опыт толкования. Другой аспект: Законодатель, работники судов и прочие специалисты-практики, проявляя известную осторожность, не должны принципиально избегать общенаучных, философских терминов (фикций, презумпций, оценочных языковых символов и т.д.). Их использование, включая употребление в законодательстве, несомненно, обогащает профессиональный язык, повышает уровень специально-юридического анализа, стимулирует развитие догматического направления юриспруденции и гуманитарного знания в целом. Здесь - взаимное влияние. При этом, «Обогащение понятийного аппарата науки и совершенствование научной терминологии должны происходить не за счет утраты точности устоявшихся терминов, специфической для данной науки четкости, выражающей к тому же скоординированность научных понятий».

Список использованной литературы

1.Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. - М.: Юрист, 1994. - 360 с.

2.Керимов, Д.А. Предмет общей теории государства и права. // Правоведение. -1976. - №1. - С. 3 - 16

3.Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова. - М.:Издательство НОРМА, 2001 - 616 с.

4.Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учебное пособие для высших учебных заведений / Под ред. профессора В.Г. Стрекозова. - М.: 1995. - 384 с. С. 258-261

5.Котов А.К. Действующее право: понимание и система // «Правовая реформа в Казахстане», - 2000, - №3. c. 8

6.Ким Ю. Роль и значение Конституционного совета в обеспечении конституционной законности // «Мысль», общественно-политический ежемесячный журнал, 1997, №11. С. 4-5

.Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан.от 13 июля 1999 г.

8.Конституция Республики Казахстан. Комментарий /Под ред. Г. Сапаргалиева. - Алматы: Жеті жаргы, 1998. С. 31.

9.Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. М., 2001.312 с.

10.Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. М., 2002. 296 с.

11.Тихомиров М.Ю. Коллизионное право. М., 2000. 276 с.

12.Источники права. Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. - М.: Юрист, 1994. c. 129-133.

13.Поленина С.В. Юридическая конфликтология - новое направление в науке // Государство и право. 1994. №4. с. 126

14.Юридический конфликт: сферы и механизмы. Ч. 2 /-Под ред. В.Н. Кудрявцева. М., 1994. 308

15.Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по теории государства и права. М.1980.160 с.

16.Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Том 1., М., Изд-во «Наука», 1968. 472 с. С. 51.

.Десницкий С.Е. Представление о учреждении законодательной, судительной и наказателыюй власти в Российской империи // Избранные произведения русских мыслителей второй половины XVIII в. Т. I. M, 1952. С. 305.

18.Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву (теоретические проблемы). М., 1981. 351 с.

19.Международный пакт о гражданских и политических правах. Ст. 14; Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания. Ст. I // Права человека. Основные международные документы. М., 1990. С. 42, 107.

20.Денисов Ю.Л. Общая теория правонарушения и ответственности. Л., 1983. С. 133-134.

21.Общая теория права. Курс лекций. Нижний Новгород, 1993. С. 462.

22.Рыбаков В.А. Позитивная юридическая ответственность (воспитание аспекты). Рязань, 1988. С. 15-16.

23.Черных Е.В. Проблемы правовой ответственности в условиях развитого социалистического общества (Вопросы теории): Автореф дис… канд. юрид. наук Саратов, 1981 32 с.

24.Братусь С.Н. Юридическая ответственность и сознание долга. Вопросы теории государства и права: Межвузовский научный сборник. Саратов, 1983. С. 49

25.Шабуров А.С. Политические и правовые аспекты социальной ответственности личности. Автореф. дис. докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1992. С. 32

.Иванова О.С. Можно ли нести хорошо или плохо?» (Вопросы без ответа) // Аргументы и факты. 1992. №38-39. С. 2.

27.Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права. Л., 1965. С. 78-80;

28.Карпушин М.П., Курляндский В.И. Уголовная ответственность и состав преступления. М., 1974. С. 14.

29.Смирнов Л.Б. Юридическая ответственность осужденных в пенитенциарных учреждениях (Теоретико-правовой аспект). Автореф. дис… канд. юрид. наук. СПб., 1995. С. 10.

30.Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 82,92-104 и др.

31.Шаргородский М.Д. Детерминизм и ответственность // Правоведение. 1968. №1. С. 46

32.Венгеров А.Б Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. М.: Юриспруденция, 2000. - 528 стр.

.Гражданский кодекс Республики Казахстан от 27 декабря 1997 г. (с изменениями и дополнениями по состоянию на 15.07.2010 г.)

.Гражданский кодекс Российской Федерации от 25 октября 1996 г.

35.Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. - С. 57 - 64

36.Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М. 2005 - 303 с.

37.Алексеев С.С. Философия права. - М. 1999. с. 299

38.Сулейменов М.К. Становление и развитие гражданского законодательства Республики Казахстан. - 315 с.

39.Чупрова Е.В. Ответственность за экономические преступления по уголовному праву Англии. - М.: Волтерс Клувер, 2007 С. 63 - 67

.Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. // Юрист. 2009 г. с. 27.

.Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. - М.: Велби, Проспект, 2005. - С. 279 с

.Гражданское право. Том I. Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. - Алматы: КазГЮА, 2000. - С. 562 - 563

.Братусь Д.А. О фотографировании, кино- и видеосъемке произведений архитектуры (практические аспекты «свободы слова») // Юрист. - 2005. - №5. - С. 82 - 86; Он же. Экспертное заключение - «царица доказательств»? // Юрист. - 2008. - №12. - С. 34 - 46.

.Постановление Президиума Верховного суда РК от 25.12.1997 г. №4х-60-97

.Долженко А.Н., Резников В.Б., Хохлова Н.Н. Судебная практика по гражданским делам. - М.: ПБОЮЛ Гриженко Е.М., 2001. - С. 939 - 948. Дополнительно см.: Там же. - С. 948 - 961

.Таль Л.С. Трудовой договор: Цивилистическое исследование (по изд. 1913 г.). - М.: Статут, 2006. - С. 157.

.Гонгало Б.М. Есть только одна отрасль права… // Юрист. - 2009. - №2. - С. 8.

.Иванов А.А. Понятие «имущественные отношения» и проблемы налогового права // Вестник ВАС РФ. - 2009. - №1. - С. 76 - 82.

.Перед долгом все равны? // Аргументы и факты. Казахстан. - 26.08. - 01.09.2009. - №35. - С. 9.

.Прилепская А. По коммерческой нужде // Время. - 21.07.2009. - №105 (878). - С. 5. - 6

.Андреев В. В ожидании новых героев. Отношения между Востоком и Западом - не в кризисе // Аргументы и факты. Казахстан. - 26.08. - 01.09.2009. - №35. - С. 11

.Зубы на вырост // Совершенно секретно. - 09.2009. - №09/244. - С. 4.

.Исаев Т. Дозор за надзором. Кто лучше уследит за банкирами? // Московский комсомолец в Казахстане. - 12. - 19.08.2009. - №31 (526). - С. 2.

.Покровский И.А. Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права // Вестник гражданского права. - 1989. - №4.с. 15

.Гонгало Б.М. Есть только одна отрасль права… // Юрист. - 2009. - №2. - С. 8.

.Хвостов В.М. История римского права. Пособия к лекциям профессора Московского университета В.М. Хвостова. - 5-ое изд. (испр. и доп.). - М.: Типография товарищества И.Д. Сытина, 1910. 278 с.

.Комментарий к Уголовному кодексу Республики Казахстан / Под ред. И.И. Рогова, С.М. Рахметова. - Алматы: Баспа, 1999. - 537 с.

.Корпоративное право: учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению «Юриспруденция» / Отв. ред. И.С. Шиткина. - М.: Волтерс Клувер, 2008. - 512 с.

.Борчашвили И. Десять лет УК РК // Юрист. - 2007. - №8. - С. 32.

60.Чупрова Е.В. Ответственность за экономические преступления по уголовному праву Англии. - М.: Волтерс Клувер, 2007. - С. 63 - 67.

61.Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. - С. 107 - 120.

62.Осипов Е.Б. Право ограниченного пользования чужим имуществом // В кн.: Вещные права в Республике Казахстан / отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы: Жетi Жаргы, 1999. - С. 103.

63.Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. Т. 2: И - О (по 3-му изд. 1955 г.). - М.: Русский язык, 1998. - С. 684.

64.Александрова З.Е. Словарь синонимов русского языка. Около 9000 синонимических рядов / Под ред. Л.А. Чешко. - М.: Советская энциклопедия, 1968. - С. 529, 530.