Сведущие лица как носители специальных знаний
Контрольная работа
Сведущие лица как носители специальных знаний
Содержание
История возникновения и развития института сведущих лиц в отечественном уголовном процессе
Современное состояние института сведущих лиц: история и проблемы
Сравнительно-правовой анализ процессуального статуса сведущих лиц в уголовном судопроизводстве Республики Беларусь, Республики Казахстан, Украины и Российской Федерации
Литература
История возникновения и развития института сведущих лиц в отечественном уголовном процессе
Как и в сыске любого государства, в отечественном судопроизводстве с момента начала оформления его инквизиционной формы в конце XV века (Судебник 1497 г.), начала складываться органичная группа источников получения информации. Формализованный базис здесь первоначально составляли "свидетельские показания" и "документы". Такая же ситуация сохранялась и в Судебнике 1550 г. ив Соборном уложении 1649 г.
Возникновение экспертизы в России, как и в других странах, связывают чаще всего с медициной. В качестве первой экспертизы обычно называют случай освидетельствования врачом Феофилом удельного князя Андрея Старицкого, подозревавшегося в притворной болезни (1535). Однако если это освидетельствование и считать экспертизой, она не была первой. Исторические акты сохранили сведения о более ранней криминалистической экспертизе документов, имевшей место в России в самом начале XVI века (1508).
Так, например, установление "знамений" (следов побоев) по Русской Правде возлагалось на самого судью. Постепенно эти роли разделились. Для производства экспертиз стали приглашаться врачи, дьяки, подьячие, ремесленники и другие "сведущие лица". Тем не менее, Крылов И. Ф, отмечает, что в дореформенном русском уголовном процессе сведущие люди чаще всего привлекались именно к осмотрам или личным осмотрам, нежели к производству экспертиз.
Таким образом, зарождалась идея о первой форме привлечения сведущих лиц - содействие.
Существует мнение, что первым из дошедших до нас законодательных
актов, которым вводилась государственная регламентация проведения судебной экспертизы, можно считать указ от 6 марта 1699 года. "О порядке исследования подписей на крепостных актах", установивший, что экспертизу производить ("руки свидетельствовать") могут сведущие лица - только приказные дьяки и подьячие; а также определивший объекты исследования (крепостные акты) .
В 1715 г. при Петре I в ст.154 "Артикла воинского" впервые получило нормативное отражение правило, предписывающее привлекать лекарей для исследования повреждений на теле убитого с составлением при этом письменного свидетельства.
Свод законов Российской Империи являлся официальным собранием действующих законодательных актов Российской Империи, расположенных в тематическом порядке. Он был впервые напечатан в течение 1832 года. Манифестом 31 января 1833 года "Свод законов" был объявлен действующим источником права с 1 января 1835 года. Законы, изданные после этой даты, подлежали опубликованию по порядку книг Свода и с указанием на их статьи; они распределялись в ежегодном продолжении Свода.
В томе XV статье 197 Свода показания сведущих людей были признаны доказательствами по делу. В статье 212 указывалось: "если точное узнавание встречающегося в деле обстоятельства предполагает особые сведения или опытность в какой-либо науке, искусстве или ремесле, то надлежит истребовать о том показание и мнении сведущих людей".
В 1842 г. был принят Устав врачебный, вошедший в XIII том Свода законов Российской империи. Согласно документу сведущее лицо по запросу следствия составляло акт медицинского свидетельства (visum repertum), который в том числе содержал ответы на поставленные следователем вопросы и включал:
) введение,
) историческую часть,
) мнение,
) заключение.
Таким образом, возникли идеи о еще двух формах привлечения сведущих лиц - письменное заключение и показания.
Вплоть до Судебной реформы 1864 года Свод законов Российской Империи издавался в 15 томах. В качестве отдельного - 16-го - тома вышли Судебные уставы. Первым полноценным актом кодификации процессуального права, объединившем в себе отечественное законодательство от 1497 г. до 1864 г., стал Устав уголовного судопроизводства (далее УУС) . В нем, благодаря рецепции французского и германского права XIX века, базирующегося в свою очередь на работах глоссаторов и римской правовой догме, а также собственным разработкам отечественных ученых и практиков, впервые обозначились контуры уголовно-процессуальных механизмов, свидетелями существования которых мы являемся и поныне.
Статьи 112 и 325 УУС предусматривали, что в тех случаях, когда для "точного уразумения встречающегося в деле обстоятельства необходимы специальные сведения или опытность в науке, искусстве, ремесле, промысле или каком-либо занятии, приглашаются сведущие люди".
В статьях Уложения наблюдается попытка разграничения форм привлечения сведущих лиц. Составители УУС 1864 г., согласуясь с объективной действительностью, предполагали, что сведущее лицо привлекается в уголовный процесс как минимум в трех формах: дача показаний (ст.695 УУС), проведение письменного исследования в виде заключения (ст.325 УУС), содействие в производстве следственных действий (ст.468 УУС) . Справедливости ради следует отметить, что в процессуальной литературе того времени в отношении сведущего лица, дающего письменное заключение и показания, встречалось использование термина "эксперт" , а в отношении сведущего лица, содействовавшего в проведении следственных действий - термина "специалист". Но определиться до конца с пониманием всех форм законодателю все-таки не удалось, поэтому имеющиеся в УУС нормы порой весьма поверхностно регулировали ту или иную процедуру, уделяя этому вопросу одну-две нормы.
Современники писали: "Весьма важно также снятие снимков с разных следов с помощью, напр., гипса и т.п. От следователя требуется большая наблюдательность; иногда какой-нибудь ничтожный предмет-окурок, оторванный кусочек материи, лоскуток бумаги, волос и т.п. - могут дать настоящий ключ к раскрытию всего дела. Поэтому следователь должен внимательно приглядываться ко всем мелочам, исследование которых с помощью специалистов может иногда дать неожиданные и большие результаты. Возможно, впервые сведущее лицо, содействующее в проведении следственного действия, было названо специалистом. Термин этот, по всей видимости, был синонимом сведущего лица.
Хотя присутствие сведущих людей вообще при производстве следственного действия дозволялось, о чем можно судить из ст. ст.319, 336, 468 УУС и комментариев к ним, но действия при этом сведущих лиц по фиксации сведений, в отличие от проведения экспертизы, детализировать было не обязательно.
Поэтому, однако, интересным в дореволюционном законодательстве кажется нам процедура проведения экспертизы трупа ("осмотр через врачей"). Во время проведения такого исследования могло составляться три процессуальных документа:
протокол следователя, содержащий описание действий врача от лица следователя и подписываемый следователем, врачом и иным присутствующими лицами.
протокол действий врача, составляемый помощником врача, т.е. описание действий в ходе "осмотра" от лица врача, также подписывался всеми участниками этого процессуального действия.
заключение врача (visum repertum), состоящее из введения, историческои части, мнения и заключения, подписывалось единолично врачом, проводившим исследование. Оно могло составляться через несколько дней после проведение самого исследования.
Особое значение здесь видится такое: во-первых, действия сведущего лица по добыче сведений в любом следственном действии должны протоколироваться, в том числе, чтобы он всегда мог понести за них ответственность; во-вторых, все действия сведущего лица должны быть производными от воли следователя.
Дача письменного заключения была детализована более четко. Именно с дачей письменного заключения, как правило, ассоциировалась в уголовном судопроизводстве деятельность сведущего лица, что впоследствии, возможно, сыграет роль в направлении развития института сведущих лиц. Данной форме были посвящены, например, отдельные главы Устава врачебного. Правда, эта детализация касалась только исследования вопросов медицины.
О допросе сведущего лица упоминалось в статьях, посвященных судебному заседанию и правам сторон. Согласно Уложению "стороны могут просить о вызове в суд не только свидетелей, но и сведущих людей для объяснения какого-либо предмета или для поверки сделанного уже испытания" (ст.578 УУС). Данный механизм, правда, с установлением обязанности суда допросить явившееся сведущее лицо, позже будет повторен вч.4 ст.271 УПК РФ.
Допрос же сведущего лица, давшего свое письменное заключение, понимался несколько иначе. Он был отделен от допроса сведущего лица вообще. Статья 695 УУС гласила: "За представлением сведущими людьми их заключения, им могут быть, с разрешения председателя, предложены вопросы как судьями и присяжными заседателями, так и сторонами".
Перечень лиц, приглашаемых в качестве сведущих, всегда был открытым. К ним относились "врачи, фармацевты, профессора, учителя, техники, художники, ремесленники, казначеи и лица, продолжительными занятиями по какой-либо службе или части приобретшие особенную опытность" (ст.326 УУС). Отдельно подчеркивалось, что судебный следователь может привлекать как сведущих людей из числа "служащих в казенном управлении", так и частных лиц, "известных своими специальными сведениями" (ст.1160 УУС).
В УУС имелись также и два важных составляющих механизма привлечения сведущих людей: вознаграждение за работу (ст. 192 УУС) и ответственность за отказ явится по вызову (ст.114 УУС). Размер вознаграждения не оговаривался, а вот за неявку к осмотру, освидетельствованию или обыску понятые и сведущие люди могли быть подвергнуты мировым судьей денежному взысканию не свыше двадцати пяти рублей. При этом, например, средняя зарплата работников фабрик, заводов и служащих младших чинов в 1913 году составляла 24 рубля, а врачей и фельдшеров 80 и 35 рублей соответственно.
Нормативное закрепление института сведущих лиц необратимо влекло за собой развитие базы их технического обеспечения. В 1892 г. при прокуроре Санкт-Петербургской Судебной палаты была учреждена лаборатория для производства судебно-фотографических исследований по уголовным и гражданским делам. Впоследствии в 1912 году, с внесением в книгу I "Учреждения судебных постановлений" главы 6 "О кабинетах научно-судебной экспертизы" (возможно, один из первых официальных случаев применения термина "экспертиза") она была реорганизована в "Кабинет научно-судебной экспертизы для производства по уголовным и гражданским делам посредством фотографии, дактилоскопии, химического и микроскопического анализов и иных приемов, за исключением исследований, производимых врачебными отделениями губернский правлений". С 1912 по 1914 г. г. аналогичные учреждения были открыты в Москве, Киеве, Одессе.
Статья 63 первого советского УПК 1922 года предусматривала, что "эксперты вызываются в случаях, когда при расследовании или при рассмотрении дела необходимы специальные познания в науке, искусстве или ремесле". В ст. 192 УПК РСФСР 1923 годов было зафиксировано: "В случае надобности, для участия в осмотре или освидетельствовании приглашаются эксперты".
марта 1919 г. при Центророзыске НКВД РСФСР начал функционировать первый в Российской Федерации кабинет судебной экспертизы, на базе которого в 1922 г. был образован научнотехнический отдел, где помимо производства экспертиз велись дактилоскопические учеты, а с 1923 года обучение экспертов - криминалистов.
После Великой Отечественной войны научно-исследовательские институты судебных экспертиз были созданы в Казахстане (Алма - Ата), Узбекистане (Ташкент), Азербайджане (Баку), Литве (Вильнюс).
сведущее лицо институт процессуальный статус
В остальных союзных республиках, в областях и краях РСФСР были организованы научно-исследовательские лаборатории судебных экспертиз.
В уголовно-процессуальном законе специалиста как процессуальной фигуры не существовало, в то же время идея о закреплении именно этого термина начала появляться на подзаконном уровне. В совместном Циркуляре НКЮ № 69 и НКВД № 155 от 9/3 мая 1928 г. о порядке производства обыска и выемки указывались случаи, когда возможно открытие помещений и хранилищ самостоятельно лицом, уполномоченным на производство, обыска или выемки, или же при помощи специалистов, например, слесаря. В совместном Циркуляре НКЮ № 11 и НКТ от 19 февраля 1930 г. говорилось о возможности привлечения для участия в расследовании трудовых дел (для выяснения вопросов специального характера, на пример, по делу о несчастном случае на производстве) в качестве экспертов и сведущих лиц представителей органов труда, в особенности специальных инспекций - технических, санитарных и др.
С 1952 года следователей стали оснащать специально разработанным криминалистическим комплектом, который мог понадобиться при проведении различных следственных действий: осмотров, обысков и т.п. Он включал: фотонабор, средства, необходимые для выявления, фиксации и изъятия следов (дактилоскопические порошки, кисточки, пленки и т.п.), набор инструментов, принадлежности для составления плана и т.д. Одновременно с этим некоторые ученые расширительно толковали право следователя обращаться к помощи специалистов.
История становления института специалиста показывает, какую важную роль играет этот субъект в уголовном процессе. В соответствии со ст.68 УПК РСФСР 1922 года лицо, вызываемое в качестве эксперта, обязано было "явиться участвовать в осмотрах и освидетельствованиях и давать заключения". Эксперт являлся единственным субъектом, целью деятельности которого являлось познание обстоятельств, содержащих в себе специальное знание. Одна фигура эксперта в зарождающемся советском законодательстве вбирала в себя все процессуальные формы привлечения "сведущего лица" из дореволюционного Устава уголовного судопроизводства 1864 года: показания; письменное исследование в виде заключения; содействие в проведении следственных действии.
Подобную конструкцию критиковали, в частности, А.И. Винберг, Р.Д. Рахунов. Они писали о необходимости отграничения "эксперта", как лица, проводящего исследование и дающего заключение (и показания в связи с ним), от "сведущего лица", "помощника", "консультанта", обязанного содействовать следователю в производстве следственных действий.
В первоначальной редакции нового УПК РСФСР I960 года эксперт стал лицом, проводящим исследование и дающим по его результатам письменное заключение - экспертизу. Понятие "эксперт" связалось с понятием "экспертиза". Процессуальная фигура связалась с одной из форм привлечения сведущего лица. Интересно, что в УПК Казахской ССР (ст.173), Литовской ССР (ст.214) и Эстонской ССР (ст.160) новое доказательство именовалось актом экспертизы.
К сожалению, показания эксперта воспринимались только в единстве с его заключением, без которого они были недействительны, и возникла процессуальная проблема получения показаний сведущего лица вообще без конкретного статуса эксперта. Но обратимся сначала к другому вопросу, почему и как в советском Законе впервые появился субъект, содействующий в проведении следственных действий?
В УПК РСФСР до 1966 года осмотр трупа все еще проводился с участием эксперта. Проблема была в том, что процессуальная фигура "эксперт" возникала только после вынесения уполномоченным лицом постановления о назначении соответствующей экспертизы, а необходимость привлечения сведущего лица к следственному действию могла возникнуть любой момент.
В постановлении о назначении экспертизы должно быть указано не только имя и фамилия будущего эксперта, но и представляемые на экспертизу материалы (ст.184 УПК РСФСР), которые в необходимый момент могут быть еще не изъяты. Либо же уголовное дело еще не возбуждено, и назначать экспертизу нельзя, а содействие сведущего лица в следственном действии уже требуется, например, при сборе материала для той же экспертизы. По делу может и не возникнуть надобности в назначении экспертизы, а необходимость в познании обстоятельств, содержащих в себе специальное знание, в ходе проведения следственных действий возникала все чаще.
Подтверждалась такая необходимость и нормами УПК РСФСР в редакции I960 года. Например, освидетельствование проводилось с участием "врача", потому что следователь во многих случаях не может сам установить вид и особенности телесных повреждений. Осмотр места происшествия допускал привлечение "специалиста", широкий спектр действия которого уже выработала практика и криминалистическая наука: поиск и фиксация отпечатков пальцев, крови, волос, иных микрочастиц, фотографирование обстановки совершения преступления и т.п. Однако процессуальные статусы "специалиста" и "врача", их права, обязанности и виды ответственности не были известны Закону.
Даже сам эксперт определялся в Законе через понятие специалист. Согласно ст.78 УПК РСФСР "экспертиза производится экспертами соответствующих учреждений либо иными специалистами, назначенными лицом, производящим дознание, следователем, прокурором и судом". Такая трактовка означает, что под термином "специалист" в Законе понималось сведущее лицо вообще, без конкретного процессуального статуса.
Законодатель не смог сразу определится в ясности терминов, в нормативном закреплении форм деятельности сведущих лиц, что повлекло за собой сложности правоприменения. Субъекты в нормах о производстве следственных действий были заявлены, люди в ходе судопроизводства участвовали, а процессуальный статус у них отсутствовал, их права и обязанности были не определены. Соответственно, иным участникам становится проблематично заявлять им отвод, подавать жалобы на их действия, задавать вопросы, т.е. отстаивать по делу свой частный интерес. В то же время, государственным органам становится проблематично объяснять происхождение в деле тех или иных сведений, собранных сведущими лицами, содействующими правосудию; применять к данным лицам меры принуждения; компенсировать материально их труд и т.п.
В итоге через 6 лет после вступления в силу УПК РСФСР I960 года был выделен новый процессуальный институт лиц, содействующих правосудию. Он получил наименование "специалист" и был введен указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 31.08.1966 года. В уголовном процессе появились "киносъемка" и "звукозапись" (порядок применения и оглашения). Расширился перечень следственных действий, к проведению которых мог привлекаться специалист. Сюда теперь были отнесены обыск, выемка, в том числе отдельно предусматривалась выемка почтовотелеграфной корреспонденции (ст. ст.170, 174 УПК РСФСР).
Если исходить из той аксиомы материалистической диалектики, что практика была и остается в науке уголовного процесса первичной движущей силой, а теория занимает в процессе познания роль лишь вторичную, то становится ясно, почему идея о выделении института специалиста все-таки находит свое закрепление в Законе.
Подпитывающие материю уголовного процесса общественные отношения потребовали усложнения формы уголовного судопроизводства по причине демократизации политической системы советского общества, зарождению механизмов по реализации конституционных прав и свобод граждан. Кроме того, важным подспорьем явился революционный скачок в развитии естественных наук вообще и криминалистической техники в частности, произошедший в середине XX века и привнесший много новых методов и средств в борьбе с преступностью в помощь дознавателю, следователю, прокурору.
Таким образом, согласно УПК РСФСР в редакциях от 1966 года эксперт проводил исследование и по его результатам давал свое письменное заключение (ч.1 ст.80 УПК РСФСР), а специалист содействовал в проведении осмотра, обыска, выемки, освидетельствования и других следственных действий, помогая следователю, дознавателю, суду более полно установить обстоятельства дела, что отражалось в протоколе соответствующего следственного действия (ст.133.1 УПК РСФСР).
При этом конкуренция в деятельности двух сведущих лиц не возникала. Если эксперт был источником автономного доказательства
-заключения эксперта, то специалист в перечне доказательств вообще не упоминался (ч.2 ст.69 УПК РСФСР). Право привлекать как эксперта, так и специалиста было исключительной прерогативой органов предварительного расследования и суда. Одним из оснований отвода эксперта являлось его участие в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, за исключением участия специалиста в области судебной медицины в наружном осмотре трупа. Таким образом, для оперативного решения задач, стоящих перед государственными органами, процессуальные фигуры специалиста и эксперта четко разграничивались между двумя формами привлечения сведущего лица
Идея о специалисте как о лице содействующем, логически вытекала из уже имеющихся до 1966 года норм о его участии в следственных действиях. Новым законом действия специалиста были конкретизированы и подкреплены Законом, в ст.133.1 УПК им была придана общность понимания как "инструмента следователя". Специалист был обязан "использовать свои специальные знания и навыки для содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств; обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств; давать пояснения по поводу выполняемых им действий".
В тоже время немаловажное внимание законодателя было уделено императивности привлечения специалиста к участию в следственных действиях и его ответственности. Так, требование о вызове специалиста стало обязательным не только для самого специалиста, но и для руководителя учреждения, где он работает. За отказ от выполнения своих обязанностей к специалисту могли быть применены меры общественного воздействия или наложен денежный штраф.
Кроме того, перечень следственных действий с привлечением специалиста был оставлен закрытым. Предполагалось очевидным, что специалист является лишь орудием в руках следователя в ходе поиска доказательств. При этом в литературе отмечалось, что по общему правилу, следователь может не привлекать специалиста к участию в следственных действиях, если он располагает научно-техническими средствами и специальными познаниями, необходимыми для успешного проведения этих следственных действий (кроме случаев, когда закон прямо предписывает проводить данное следственное действие с участием специалиста).
Итак, с одной стороны, произошло усложнение процессуальной формы привлечения специального знания в виде закрепления самостоятельного статуса специалиста и эксперта. С другой - данное усложнение служило в основном одной цели - борьбе с преступностью. Все нововведения были направлены на увеличения возможностей государственных органов для решения задач по раскрытия, расследованию и предотвращению преступлений.
Касательно форм привлечения специалиста в литературе подчеркивались только следственные действия: обязательное по закону участие специалиста в следственном действии (судебного медика или врача при осмотре трупа), факультативное участие специалиста определенного профиля и факультативное участие специалиста, профессия которого заранее законом не определена. УПК союзных республик предусматривали возможность вызова специалиста для участия в осмотре (ст. ст.179-180 УПК РСФСР), освидетельствовании (ст.181 УПК РСФСР) и других следственных действиях (ст. ст.159, 186, 397 УПК РСФСР).
При всех условностях законодательного регулирования появление самостоятельной фигуры специалиста в УПК выглядело серьезным шагом вперед.
Если посмотреть на историю развития института специалиста в отечественном законодательстве, то мы не найдем такой фигуры в законах РСФСР: ГПК 1964 г., в Таможенном кодексе 1964 г., КоАП 1985 г. Исключение составляет только УПК РСФСР 1960 г.
Уже позднее специалист впервые появляется в Налоговом Кодексе (1999 г.), АПК (2002 г.), КоАП (2002 г.), Таможенном Кодексе (2003 и 2010 гг.), ГПК (2003 г.). В УПК специалист появился в 1960 г. Чем может быть обоснован такой подход законодателя?
Возможно, ответом на этот вопрос будет базовое положение, согласно которому основополагающей целью, которую ставит перед собой государство в лице законодателя, является борьба с преступностью. Так, в ст.4 Конституции СССР 1977 г. говорилось, что советское государство, все его органы действуют на основе социалистической законности, обеспечивают охрану правопорядка, интересов общества, прав и свобод граждан. Инструментом к достижению этой цели является, в том числе, законодательство об уголовном судопроизводстве. Однако и в этой отрасли права изменения по обособлению и формированию института специалиста шли медленно и постепенно.
Поэтому в 1971 году Верховный суд РСФСР (далее ВС РСФСР) разъяснил о возможности представления дополнительных материалов, а именно "мнения сведущего лица" в кассации или надзоре, а в 1975 году отметил, что "мнение специалиста обязательно отражается в протоколе судебного заседания".
Статья 253.1 УПК РСФСР, предусматривавшая участие специалиста в судебном разбирательстве, закрепляла правило, согласно которому "в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, в суд может быть вызван специалист, который участвует в судебном разбирательстве в порядке, установленном статьей 133.1 настоящего Кодекса".
В судебной практике форма вовлечения специалиста в процесс, предусмотренная ст.133.1 УПК РСФСР, то есть "содействие следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств", в рамках судебного разбирательства понималась судьями и сторонами как его устное мнение, отражаемое в протоколе судебного заседания. Причинами тому, помимо отсутствия в перечне доказательств такой самостоятельной формы привлечения сведущего лица как допрос, послужили процессуальные особенности этой стадии, существенно отличавшейся от стадии предварительного расследования. Обязательное протоколирование всех действий участников судебного процесса (ст.264 УПК РСФСР) превращало привлечение специалиста в его показания. А непосредственность и устность исследования доказательств (ст.240 УПК РСФСР) вместе с равенством сторон в исследовании доказательств (ст.245 УПК РСФСР) были признаками состязательности процесса.
"Монополией" на специальные знания в уголовном процессе располагал кроме специалиста только эксперт. Специальные знания оставались одинаково недостижимой категорией для всех остальных участников процесса.
Поэтому реализация специалистом в советском суде, имевшем отмеченные выше признаки состязательности, своих обязанностей фактически вылилась в спор эксперта и специалиста, то есть в противостояние "мнения" и "заключения". Однако санкционировать такое противостояние в СССР мог только суд в силу отсутствия у стороны защиты реальных рычагов воздействия на процесс доказывания.
Современное состояние института сведущих лиц: история и проблемы
Начиная с 1991 года новые веяния в общественной жизни страны сделали актуальными проблему о равенстве процессуальных прав сторон в доказывании и вопрос о реформировании концепции института адвокатуры как средства ее решения. В литературе эта проблема так же встречается в терминологии "проблема состязательности".
Предтечей реформирования уголовного процесса в России вообще и процессуального положения специалиста в частности явилась Концепция судебной реформы 1991 года. В ней провозглашалось: "Для советского законодательства были характерны забота об интересах государства в ущерб другим субъектам правоотношений, подмена общественных и частных начал государственными". Как также отмечалось в литературе "концепция судебной реформы в Российской Федерации среди прочих направлений реформирования уголовно-процессуального
законодательства предусматривает расширение частного начала в уголовном процессе. Это обуславливает необходимость разработки и внесения дополнений и изменений в уголовно-процессуальное законодательство, направленных на предоставление личности больших возможностей по обеспечению и защите своих прав и законных интересов в уголовном судопроизводстве.
Возможно, поэтому в 90-ые годы популярной в среде юристов стала идея "адвокатского расследования", "параллельного расследования" как инструмента отстаивания гражданами частного интереса, защиты своих прав.
Прародителями здесь являются страны англосаксонской системы права, в частности, США. Дело в том, что в США не существует досудебных стадий уголовного судопроизводства в нашем понимании этого слова, а "уголовный процесс" начинается только в суде. По общему правилу органы, осуществляющие расследование, не формируют доказательства, не составляют протоколы. Они пишут отчеты, собирают улики, пытаются найти любую информацию, которая впоследствии будет представлена в суд, чтобы ходатайствовать перед судьей о вызове свидетелей, допросе экспертов и т.п. Удовлетворяя данные ходатайства, суд формирует из информации доказательство. Аналогичными правомочиями наделен и адвокат. Он не формирует доказательства, а также собирает улики, проводит "расследование" и ходатайствует перед судом о переводе информации в доказательства. При этом важно, что стороны наделены равным, но взвешенным процессуальным механизмом для таких ходатайств.
Еще одним примером может служить проектов состязательной экспертизы, который был разработан в 1934 г. адвокатом при брюссельском апелляционном суде Жаном Маскеленом. Сущность этого проекта сводилась к следующим положениям: "Каждая из заинтересованных сторон (обвинение, защита и гражданский истец) может просить о назначении экспертов, когда считает, что это необходимо для защиты ее интересов. Задача экспертов, назначенных в качестве экспертов защиты, состоит в том, чтобы контролировать правильность производства экспертизы, выполняемой от имени прокурора.
Как пишет один из разработчиков УПК РФ, доктор юридических наук, профессор Академии права Минюста России Л.Б. Алексеева "идея так называемого "параллельного расследования" не была поддержана законодателем хотя бы потому, что адвокату невозможно предоставить полномочия по собиранию доказательств, аналогичные полномочиям должностных лиц, ответственных за законность и результат производимого расследования. Этого нет нигде в мире, хотя усилия адвокатов по собиранию сведений, направленных на защиту обвиняемого, в зарубежной литературе и называют "параллельным расследованием".
Действительно, утверждение Л.Б. Алексеева подтверждает, что процесс вне зависимости от страны по сути своей публичен. Как отмечалось, "присущие публичности свойства позволяют идентифицировать ее как метод уголовно-процессуальной деятельности. Именно методом вооружается субъект и руководствуется им на протяжении всей своей деятельности. Метод выступает той силой, которая консолидирует средства и определяет наиболее эффективные направления (формы) достижения поставленной цели".
Если переносить идею "адвокатского расследования" на почву отечественного уголовного процесса, то необходимо понимать единство двух моментов: равенство процессуальных прав сторон в доказывании, публичность как метод судопроизводства. В США это достигнуто отказом от фигуры следователя (дознавателя) и досудебных стадий судопроизводства. УПК РФ унаследовал от УПК РСФСР более сложную, чем в англосаксонской системе, процедуру расследования. На досудебных стадиях роль "американского судьи", то есть публичного лица в процессе, выполняет следователь (дознаватель). Именно следователь (дознаватель) первым решает вопрос о переводе информации в доказательство.
Проблема места и роли сведущего лица, как инструмента доступа сторон к специальному знанию, - это лишь частность в масштабе общей проблемы создания в УПК РФ нормативной основы для участия граждан в доказывании в рамках публичного процесса.
Возможно, еще одной предтечей для допуска иных лиц к использованию специального знания явилось сложившееся исторически особое положение сведущего лица и результата его деятельности в уголовном процессе. С начала XX века применение специального знания не защищается тайной следствия. УПК РСФСР 1922 (1923) годов позволял обвиняемому ходатайствовать о привлечении своего эксперта (ст.172 УПК РСФСР), о постановке вопросов эксперту (ст.174 УПК РСФСР), о проведении повторной экспертизы (ст.177 УПК РСФСР). УПК РСФСР I960 года полнее реализовал эту мысль, добавив обязанность следователя знакомить обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы (ст.184 УПК РСФСР), а также право обвиняемого ходатайствовать об ознакомлении с заключением эксперта и заявлять отвод эксперту (ст.185 УПК РСФСР).
УПК РФ продолжил эту тенденцию, обязав следователя знакомить подозреваемого, обвиняемого с заключением эксперта и его допросом (ст. 206 УПК РФ).28 декабря 2013 аналогичные с уголовно-преследуемым лицом права приобрел потерпевший и его представитель, а в некоторых случаях даже свидетель (ст. 198 УПК РФ).
Предположительно причиной тому является не только общее движение законодателя по пути демократизации судопроизводства, сколько трудоемкость и усложнение технической процедуры проводимых экспертиз, стремление учесть все обстоятельства, в том числе сообщаемые иными лицами, чтобы избежать неясностей и повторных исследований. Специальное знание является одинаково непостижимой категорией, как для стороны защиты, так и для стороны обвинения.
Итак, УПК РФ был принят 18 декабря 2001 года. Что же изменилось?
Процессуальное положение эксперта осталось тем же. Он все так же проводит исследование и дает заключение по его результатам. Существенные изменения произошли с институтом специалиста. Необходимо проанализировать ст.58 УПК РФ, посвященную непосредственно специалисту.
Согласно ч.1 данной статьи специалист привлекается не только для привычного содействия в государственным органам в производстве следственных (в новой редакции - процессуальных) действий, но и для постановки вопросов эксперту. В чем особенность данного правомочия?
Согласно ч.2 ст.57 УПК РФ "вызов эксперта, назначение и производство судебной экспертизы осуществляются в порядке, установленном статьями 195 - 207, 269, 282 и 283 настоящего Кодекса". Указанные статьи подтверждают, что правомочиями по привлечению в процесс эксперта все еще наделены только следователь, дознаватель и суд. По этой причине реализация такой новой задачи специалиста, как постановка вопросов эксперту, оказалась в исключительной компетенции органов уголовного судопроизводства.
Еще одним новым правомочием специалиста, закрепленным в ч.1 ст.58 УПК РФ, стало "разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию". Впервые в законе прозвучало слово "сторонам", под которыми (ст.5 УПК РФ) понимаются не только государственные органы, а подозреваемый, обвиняемый, защитник. Но как это было реализовано?
Союз "и" полисемантичен и его значение зависит от контекста. С одной стороны он может иметь значение перечисления (сторонам, суду и кому-либо еще в любой стадии). С другой - соединения (стороны, но только вместе с судом в стадии судебного разбирательства). Ответ на этот вопрос, а также на вопрос о месте и роли специалиста в новом уголовном процессуальном законодательстве дает ч.2 ст.58 УПК РФ.
Она гласит, что "вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются статьями 168 УПК РФ и 270 УПК РФ".
Статья 168 УПК РФ "участие специалиста", расположенная в главе 22 "предварительное следствие", (наряду со ст.169 УПК РФ "участие переводчика") выглядит так:
Следователь вправе привлечь к участию в следственном действии специалиста в соответствии с требованиями части пятой статьи 164 настоящего Кодекса.
Перед началом следственного действия, в котором участвует специалист, следователь удостоверяется в его компетентности, выясняет его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъясняет специалисту его права и ответственность, предусмотренные статьей 58 настоящего Кодекса.
Как видно из содержания данной статьи, в ней говорится только об одной задаче специалиста "участие в следственном действии". Данная задача, предусмотренная ч.1 ст.58 УПК РФ, целиком унаследована из УПК РСФСР I960 года. Ни о каких "разъяснениях вопросов сторонам", правомочиях стороны защиты на стадии предварительного расследования нет и речи.
Чтобы закрепить данный тезис, можно обратиться кч.5 ст.164 УПК РФ ич.3 ст.58 УПК (права и ответственность специалиста), на которые ссылается ст.168 УПК РФ.
Часть 5 ст.164 УПК РФ звучит так. Следователь, привлекая к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6 - 8 настоящего Кодекса, удостоверяется в их личности, разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.
Часть 3 ст.58 УПК РФ выглядит следующим образом. Специалист вправе:
отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями;
задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя и суда;
знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол;
приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.
Таким образом, в стадии предварительного расследования УПК РФ предусматривает только одну форму участия специалиста - содействие в производстве следственных действий (государственным органам).
Статья 270 УПК РФ сформулирована следующим образом: "Председательствующий разъясняет специалисту его права и ответственность, предусмотренные статьей 58, о чем специалист дает подписку, которая приобщается к протоколу судебного заседания".
В данной статье ничего не говорится о форме привлечения специалиста, хоть и имеется ссылка на права и обязанности специалиста (ч.3 ст.58 УПК РФ). Остается единственный вывод - данной формой может быть любая из тех, что представлены вч.1 ст.58 УПК РФ, в том числе "разъяснение сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию".
Именно в таком смысле ст.58 УПК РФ следует толковать правомочия "сторон" на привлечение специалиста.
Какой субъект, согласно УПК РФ, имеет право на привлечение специалиста со стороны защиты? Ни обвиняемый (ст.47 УПК РФ), ни представитель потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя (ст.45 УПК РФ), ни представитель гражданского ответчика (ст.55 УПК РФ) данным правом не наделены. В п.3 ч.1 ст.53 УПК РФ данным правомочием наделен защитник ("с момента допуска к участию в уголовном дела защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса").
В качестве защитника допускается адвокат, но, ни действовавший на тот момент Закон СССР от 30.11.1979 "Об адвокатуре в СССР", ни Закон РСФСР от 20.11.1980 "Об утверждении
Положения об адвокатуре РСФСР" не давали адвокату никаких правомочий на счет оперирования специальными знаниями.
Указанными нормами УПК РФ механизм привлечения специалиста был определен для защитника как представителя стороны защиты, что стало безусловным новшеством по сравнению с УПК РСФСР I960 года. Сторона защиты получила рычаг воздействия на процесс доказывания. Однако, как показывает системный анализ приведенных норм, осуществить эту процедуру можно было только при наличии "сторон и суда", то есть в условиях состязательности, если точнее - в судебных стадиях.
Полагаем, что законодатель таким образом решил две задачи: во-первых, узаконил процедуру получении показаний сведущего лица в суде, предложенную в Постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР 1975 года (показательно, что он не отменен и по сей день), во - вторых, допустил иных (кроме государственных органов) лиц к оперированию специальным знанием. Фактически, стороне защиты было предоставлено право состязания со сведущими лицами стороны обвинения в той стадии процесса, где для этого есть все возможности.
Предусмотрен ли для в УПК РФ процессуальный механизм привлечения специалиста следователем по инициативе стороны защиты? К сожалению, он формален и полностью повторяет ст.131 УПК РСФСР I960 года. Его реализация возможна через заявление ходатайств о проведении тех или иных следственных действий (в нашем случае имеется в виду допрос специалиста, хотя ст.58 УПК РФ и не предусматривает такого правомочия, на практике следователи зачастую привлекают специалистов для допроса) и полностью оставлена на усмотрение следователя. В соответствии с ч.2 ст.159 УПК РФ ходатайства лиц подлежат удовлетворению только "если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела". Аналогичной позиции придерживается и Конституционный суд.
Таким образом, в досудебных стадиях проблема о равенстве процессуальных прав сторон в доказывании остается не решенной.
Но процессуальный механизм привлечения специалиста есть и в судебных стадиях. Императивная норма вч.4 ст.271 УПК РФ ("суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон") дает стороне защиты полномочие обязать суд как орган публичной власти сформировать доказательство. Только в суде путем допроса специалиста сторона защиты может сравняться со стороной обвинения в правомочиях на привлечение специальных знаний.
В итоге, концепция как УПК РФ, так и института адвокатуры хоть и претерпели значительные изменения (права адвоката существенно расширились по сравнении с советским периодом), но решения проблемы равенства процессуальных прав сторон в доказывании до конца не произошло.
Ситуация резко изменилась, когда 31 мая 2002 года принимается новый закон, продолживший поступательное движение в направлении реорганизации института адвокатуры в России. Еще в мае 1992 года адвокат получил право допуска к участию в уголовном деле с момента задержания подозреваемого, но его возможности все еще ограничивались запрашиванием справок, характеристик и иных документов из государственных и общественных организаций. В новом законе планировалось расширение "прав адвоката при оказании юридической помощи, предоставление ему возможности самостоятельно собирать необходимые сведения и предметы, которые могут быть признаны доказательствами".
Согласно новым положениям адвокат получил право "привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи". В статье 2 указанного закона заявлено, что адвокат является "независимым профессиональным советником по правовым вопросам". Такие предельно широкие формулировки, закрепленные в едином законе об адвокатуре, фактически позволяют любому лицу в любом юридическом вопросе, на любой стадии любого процесса, либо вообще вне каких-либо стадий воспользоваться правом на привлечение специального знания посредством обращения к адвокату.
Новое правомочие пошло в разрез с нормами УПК РФ, Пленумом ВС РСФСР 1975 года и заявленной в декабре 2001 года идеей о состязании сведущих лиц только в суде, чем усилило позиции адвокатуры, предоставив адвокату еще один механизм привлечения в процесс специального знания.
4июля 2003 года позиции адвокатуры вновь усилились благодаря новым поправкам в Закон. Защитник получил в свое распоряжение ч.2 ст.53 УПК РФ, расширившую его права при проведении следственных действий в рамках оказания юридической помощи. Фактически эти полномочия получил адвокат, так как иное лицо в качестве защитника на стадии предварительного расследования не допускается. Произошло расширение прав адвоката - консультанта при допросе свидетеля (ч.5 ст.189), допуск его на очную ставку свидетеля (ч.6 ст. 192) и соответственно закрепление за адвокатом в этих случаях полномочий, предусмотренных ч.2 ст.53 УПК РФ.
А законодатель тем временем продолжал реформирование УПК РФ.4 июля 2003 года вч.2 ст.74 УПК РФ и ст.80 УПК РФ появились новые доказательства - заключение и показания специалиста.
Вновь закрепленным понятием "показания специалиста" идея о состязании сведущих лиц в суде реализовывалась полностью. Для подтверждения данного тезиса проанализируем ч.4 ст.80 УПК РФ.
Согласно данной статье "показания специалиста - сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями статей 53, 168 и 271 настоящего Кодекса".
Обратимся к первой части определения. Показания специалиста представляют собой, "сведения, сообщенные им на допросе". Правомочия по проведению допроса относятся к ведению государственных органов. Здесь видится решение проблемы о показаниях сведущего лица (не эксперта) вообще, о которой уже упоминалось выше.
Обратимся ко второй части определения, идущей через союз "а также". "Разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями статей 53, 168 и 271 настоящего Кодекса" (показательно, что в статье 58 УПК РФ при определении правомочий специалиста относительно "сторон и суда" использовался тот же термин "разъяснения", а в Постановлении Пленума Верховного суда РСФСР 1975 года термин "мнение").
Важно, что вторая часть определения показаний специалиста, отграничиваясь от первой, содержит ссылки на статью 53 УПК РФ (защитник вправе привлечь специалиста "в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса"), и на статью 271 УПК РФ ("суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон").
Таким образом, законодатель дает двоякое определения показаний специалиста. С одной стороны, это сведения, сообщаемые им на допросе. С другой - разъяснения своего мнения, получаемые в порядке ст. ст.53, 271 УПК РФ - то есть фактически то это допрос специалиста в суде, но полученный по императивной инициативе стороны защиты. Вот такой механизм развития идеи состязательности и уравнивания правомочий сторон в доказывании дает законодатель.
Стоит отметить, что аналогично (разъяснения своего мнения) законодателем именуется информация, поступающая от сведущего лица в порядке содействия в проведении следственных действий (ст.168 УПК РФ). Хотя до 2003 года данная информация никак не именовалась и отдельно не выделялась.
Менее удачным в плане реализации идеи о состязании сведущих лиц в суде оказалось определение заключения специалиста. Согласно ч.3 ст.80 УПК РФ "заключение специалиста - представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами". Фактически, это единственная форма привлечения специалиста, которая оказалась доступна "сторонам" вне каких-либо стадий. Учитывая, что в УПК РФ отсутствуют нормы, регулирующие его получение, а к стороне (защиты), согласно п.49 ст.
УПК РФ, относится и защитник, возникла противоречивая ситуация последовало многообразие интерпретаций указанного положения.
Так, одним из упоминаний о процедуре по привлечению специалиста явилось правомочие адвоката "привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи". Таким образом, механизм, хоть и неполноценный, по привлечению специалиста оказался в распоряжении адвоката (защитника), а формальным результатом такого привлечения могло быть "заключение специалиста".
На сегодняшний день итогом появления указанных законодательных новелл явилось то, что адвокатская практика, преодолевая коллизию норм УПК РФ и нового закона об адвокатуре, пошла по пути активного "применения" института специалиста. Вызов специалиста для "разъяснений" в суде, получение не процессуального документа сведущего лица "заключение специалиста" на любых стадиях уголовного процесса явились способами противодействия государственным органам в процессе доказывания.
Итак, приведенные выше нормы о вовлечении в уголовный процесс специалиста до сих пор остаются в УПК РФ в тех же формулировках. Фактически, на сегодняшний день УПК РФ дозволяет защитнику привлекать специалиста только на стадии судебного разбирательства посредством императива, обязывающего суд допросить явившегося специалиста. Нормативный пробел с "заключением специалиста" сам по себе не может являться единственной причиной, опровергающей данный факт. Но почему адвокаты уверенно продолжают, находясь в статусе защитника (и даже "консультанта"), привлекать к работе на своей стороне сведущее лицо в любой стадии процесса?
Думается, тому есть несколько причин. Во-первых, уголовный процесс лишь одна из частей единой правовой системы России. Являясь частью целого, уголовный процесс не может не подвергаться изменениям, если им подвергается вся система. Правовая система России с 1991 взяла курс на глобальные перемены. Векторы этих перемен были четко обозначены в Концепции судебной реформы. К ним, в том числе, относится расширение прав сторон в доказывании, а также возрастании роли частного начала в праве. Реализацию идеи усиления частного начала можно увидеть в реформировании института адвокатуры; развитии института частного обвинения; расширении круга уголовных дел, прекращаемых в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым; зарождении института медиации. Сегодня в литературе обращается внимание на объективные причины конвергенции частного и публичного начала в праве, к которым, в том числе, относятся процессы глобализации.
Частное начало в уголовном процессе подразумевает расширение прав личности на отстаивание своего интереса любыми возможными правовыми способами без каких-либо ограничений. Одним из таких прав является право на возможность активного участия в доказывании. Если доказывание в уголовном процессе начинается задолго до стадии судебного разбирательства, то как можно отказать гражданину в этом праве, да еще на фоне усиления в данном аспекте правомочий государственных органов?
Во-вторых, вслед за идеей частного начала в правовой системе России свое развитие получил институт адвокатской помощи как инструмент ее реализации. В современной российской правовой системе, стремящейся к расширению частного начала, адвокат был выбран как фигура, противопоставленная государственным органам, как ведущая самостоятельное "расследование" от лица гражданина. Понятие "адвокатской помощи", распространившееся на весь уголовный процесс, шире понятия "защитник", поэтому оно полностью вмещает его в себя и оставляет гражданину свободу действия. Эта свобода ограничивается только там, где начинается свобода другого гражданина.
В ч.2 ст.45 Конституции РФ декларируется право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Любой гражданин в любом процессуальном статусе (а не только в статусе подозреваемого, обвиняемого, подсудимого) может обратиться за помощью к адвокату, а значит, опосредованно обладает правом на привлечение специальных знаний в процесс доказывания. Более того защитником, наделенным этим правом по УПК РФ, в 99% случаев и является адвокат.
В ч.1 ст.46 Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита его прав. Руководствуясь в своей деятельности Кодексом профессиональной этики, адвокат является профессиональным участником уголовного судопроизводства, имеющим юридическое образование и опыт соответствующей работы. Охрана адвокатской тайны осуществляется законом, адвокатская помощь может оказываться бесплатно, а в некоторых случаях привлечение адвоката является обязательным.
В ч.1 ст.48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Такую помощь может оказать только специалист в своем деле (юрист), ведь для обычных граждан отрасль юриспруденции является своего рода "специальным знанием". Адвокат противопоставлен представителям государственных органов (юристам) с одной стороны как защитник интересов граждан, с другой стороны он является посредником между Законом и гражданином.
В п.2 ч.1 ст.53 УПК РФ защитнику дано право "собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса", то есть путем "получения предметов, документов и иных сведений" (открытый список). Развитию указанных положений посвящены многие диссертационные исследования.
В-третьих, распространение принципа состязательности не только на стадию судебного, но и досудебного разбирательства. Формальные предпосылки к этому существуют в ч.3 ст.123 Конституции РФ и в ст.15 УПК РФ, однако здесь мешает реально существующий в УПК РФ процессуальный механизм (в частности в ст.159 УПК РФ). Если советской судебной практикой была подтверждена объективная возможность противостояния сведущих лиц в стадии судебного разбирательства, имеющей признаки состязательности, то к чему, как ни к аналогичному противостоянию приведет появления признаков состязательности в современном досудебном производстве? И в чьих интересах будет претворять в жизнь это противостояние? Институт специалиста попал в сферу интересов "частных" лиц.
В-четвертых, адвокатское сообщество, разумно обосновывает свои действия при разрешении коллизии, ссылаясь на общеправовые принципы, рожденные во времена существования римского частного права. К ним относятся lex posterior derogat priori (лат. "позднейшим законом отменяется более ранний"). Реальную силу принципа, зародившегося еще в римском праве, подтверждает Конституционный суд. В частности, он отмечал: "По общему правилу, при расхождении норм действующего законодательства по одному и тому же вопросу применению подлежит норма, изданная позднее", также как и "приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации перед другими федеральными законами не является безу словным".
Думается, что к данной ситуации применим и общеправовой принцип lex specialis derogat generali (лат. "специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон". Новый закон об адвокатуре регулирует те же общественные отношения, что и более общий закон (УПК РФ), однако детализирует права и обязанности адвоката, выступающего в уголовном судопроизводстве в качестве защитника, представителя, консультанта.
В заключении стоит отметить показательное в данной ситуации мнение Конституционного суда, разъяснившего, что "разрешение в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии".
На этом можно завершить рассмотрение основных законодательных новелл об институте сведущих лиц в уголовном судопроизводстве и подвести некоторый итог: правовое положение эксперта остается неизменным с I960 года. В свою очередь, место и роль специалиста в уголовном судопроизводстве еще должны быть определены до конца.
Сложившаяся ситуация демонстрирует нерешенность поставленных в 1991 году проблем и вопросов о равенстве прав сторон в доказывании. Какие существуют законодательные пути развития сложившейся ситуации? Их, как минимум, два.
Первый в общем звучит как устранение следователя, а также досудебных стадий судопроизводства, по аналогии с англосаксонским уголовным процессом. Так, доктор юридических наук, профессор, советник Конституционного Суда РФ А.В. Смирнов пишет: "Полученные уголовным преследователем (равно как и стороной защиты) сведения не становились бы судебными доказательствами немедленно, в самый момент их получения, а нуждались в определенной процедуре судебной проверки и признания, или, другими словами, в судебной легализации, которая только и может служить подлинной гарантией гласности процесса и доброкачественности используемых доказательств".
Второй заключается в поиске компромисса, то есть органичном включении в уже существующую модель досудебного производства средств для доступа граждан к формированию доказательств вместе со следователем (дознавателем) . Данный вариант видится более предпочтительным, так как выполняемые следователем задачи схожи с задачами защитника. По данному поводу в литературе можно встретить оперирование термином "защита".
Так, А.А. Брестер и В.Ю. Панченко используют термин "защита", и пишут о необходимости понимать ее в самом широком смысле - это "деятельность компетентных органов, деятельность защитника и иных лиц, осуществляющих профессиональное юридическое содействие в уголовном процессе". Краткая и точная аксиома сформулирована реформаторами 90-х годов: "Система юстиции призвана защищать общество от преступлений". Можно обобщить, что "защита" - это важнейшая задача юристов, вне зависимости от того, на стороне защиты или обвинения они выступают в уголовном процессе.
Если в судопроизводстве превалирует общественный интерес, то он обязательно выражается в идее справедливости юридических решений, что возможно только при установке на достижение материальной (объективной) истины. Поэтому принято считать классическим положение, согласно которому сочетание в фигуре следователя (дознавателя, судьи) функций как обвинителя, так и защитника обусловлено его особой задачей в отечественном уголовном процессе - достижением материальной истины.
"Защита" граждан в уголовном процессе в широком смысле этого слова включает в себя юридическую помощь. Под юридической помощью понимается помощь, оказываемая в результате осуществления профессиональной деятельности юриста, основной целью которой является необходимое содействие в предупреждении нарушения прав, свобод и законных интересов субъектов права, устранении или уменьшении неблагоприятных последствий такого нарушения и в восстановлении надлежащего положения субъекта права.
Одним из видов юридической помощи является адвокатская деятельность. И именно адвокат выступает в уголовном процессе в качестве защитника.
Адвокат-защитник не располагает никакими процессуальными полномочиями по формированию доказательств, он не проводит ни одного следственного действия. Кроме того, он не обладает правом государственного принуждения, не вправе разъяснить специалисту его права, обязанности, предупредить об ответственности. Фактически адвокат-защитник не может самостоятельно вовлечь в дело фигуру специалиста в том смысле, в каком специалист понимается в ст.58 УПК РФ, или сформировать доказательство "заключение специалиста", предусмотренное ч.3 ст.80 УПК РФ, так как все завязано на воле "хозяина" публичного процесса.
Формы деятельности адвоката и государственных органов по защите интересов личности консолидируются единым для уголовного судопроизводства методом публичности. При решении проблемы о равенстве прав сторон в доказывании этот факт не оставляет нам иного решения проблемы, как предоставление адвокату-защитнику для решения своих задач правомочий по заявлению обязательных для удовлетворения ходатайств о проведении властно-публичным субъектов процессуальных действий по формированию доказательств.
Сравнительно-правовой анализ процессуального статуса сведущих лиц в уголовном судопроизводстве Республики Беларусь, Республики Казахстан, Украины и Российской Федерации
Нельзя оставлять без внимания опыт законодателя соседних нам стран со схожей моделью судопроизводства, поэтому в рамках нашего исследования мы обратим особое внимание на институт сведущих лиц в наиболее актуальных УПК стран СНГ: УПК Республики Беларусь, УПК Республики Казахстан, УПК Украины.
Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь (далее УПК РБ) был принят 16 июля 1999 г. В целом его конструкция наиболее схожа с УПК РФ. Однако, по нашему мнению, следует выделить перечень достижений белорусского законодателя в части детализации многих особенностей правового регулирования вовлечения в уголовный процесс сведущих лиц, в том числе достижений юридической техники.
Перечисленные ниже особенности, на отсутствие которых в УПК РФ будет отдельно указываться, должны быть взяты на вооружение отечественным законодателем
Согласно ч.1 ст.61 УПК РБ экспертом является не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, обладающее специальными знаниями в науке, технике, искусстве, ремесле и иных сферах деятельности, которому поручено производство экспертизы.
В соответствии с ч.1 ст.62 УПК РБ специалистом является не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, обладающее специальными знаниями в науке, технике, искусстве, ремесле и иных сферах деятельности, вызванное органом, ведущим уголовный процесс, для участия и оказания содействия в производстве следственных и других процессуальных действий. Педагог или психолог, участвующие в допросе несовершеннолетних подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, также являются специалистами.
Роль специалиста, как и эксперта в УПК РБ в общем схожа с ролью специалиста и эксперта в УПК РФ. Однако стоит обратить внимание на ряд важных достижений УПК РБ.
Во-первых, заслуживает одобрения более точная формулировка определения специальных знаний - в них включены и "иные сферы деятельности", так как оставление открытого списка позволяет не ограничиваться, например, перечисленными в УПК РФ наукой, техникой, искусством и ремеслом.
Во-вторых, стоит отметить важные правомочия, относящие как к эксперту, так и к специалисту, отсутствующие в УПК РФ:
выписывать материалов дела из них необходимые сведения;
заявлять ходатайства о принятии мер по обеспечению его безопасности, членов семьи, близких родственников и иных лиц, которых он обоснованно считает близкими, а также имущества;
знакомиться с протоколом судебного заседания и делать подлежащие внесению в протокол замечания относительно полноты и правильности записи его действий и заключения;
) пользоваться бесплатной помощью переводчика;
) получать возмещение расходов, понесенных при производстве экспертизы;
) получать возмещение понесенных им расходов и вознаграждение за выполненную им работу, не входящую в круг его прямых служебных обязанностей.
В-третьих, ключевые обязанности, возложенные на специалиста и эксперта, отсутствующие в УПК РФ:
представить органу, ведущему уголовный процесс, документы, подтверждающие его специальную квалификацию;
сообщить по требованию органа, ведущего уголовный процесс, а также сторон в судебном заседании сведения о своем профессиональном опыте и отношениях с лицами, участвующими в производстве по материалам и уголовному делу;
соблюдать порядок при производстве следственных действий и во время судебного заседания.
В-четвертых, стоит признать верным отнесение к процессуальной фигуре специалиста таких участников уголовного судопроизводства как педагог или психолог.
Заслуживают внимание и иные особенности судопроизводства Республики Беларусь, так или иначе пересекающиеся с аналогичными процедурами в УПК РФ.
Как эксперт, так и специалист (ч.21 ст.61 УПК РБ, ч.21 ст.62 УПК РБ) являющийся иностранным гражданином, лицом без гражданства или гражданином Республики Беларусь, постоянно проживающим за пределами Республики Беларусь, вправе знакомиться с материалами уголовного дела, содержащими сведения, составляющие государственные секреты, после получения допуска в порядке, установленном законодательными актами.
Часть 2 статьи 226 УПК РБ предусматривает важное правило: "До возбуждения уголовного дела в соответствии со статьей 173 настоящего Кодекса допускается назначение судебно-медицинской экспертизы для определения причин смерти и степени тяжести телесных повреждений и иных экспертиз, выводы которых могут иметь существенное значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Не могут назначаться экспертизы, связанные с применением мер процессуального принуждения в отношении физических лиц.
Особое внимание стоит обратить на ч.5 ст.229 УПК РБ, которая закрепляет важнейшее положение к порядку производства экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела: "Требования настоящей статьи распространяются также и на случаи назначения и проведения экспертиз до возбуждения уголовного дела в порядке, предусмотренном статьями 173 и 226 настоящего Кодекса". Нормы УПК РФ не содержат даже такого таких установлений.
Вч.2 ст.227 УПК РБ акцентируется внимание, что "экспертиза проводится специалистами экспертных учреждений, иных государственных или негосударственных организаций либо другими сведущими лицами, назначенными следователем, лицом, производящим дознание".
В ч.3 ст.227 УПК РБ предусмотрено, что заключения ведомственных инспекций, акты ревизий, консультации специалистов, имеющиеся в уголовном деле, не исключают возможности назначения экспертизы по тем же вопросам.
В ч.4. ст.227 УПК РБ обращено отдельное внимание на следующий факт: "До направления постановления для исполнения следователь, лицо, производящее дознание, обязаны ознакомить с ним подозреваемого, обвиняемого, за исключением случаев, когда обвиняемый находится в розыске, их законных представителей, а также подвергаемых экспертизе потерпевшего и свидетеля и разъяснить им права, установленные статьей 229 настоящего Кодекса"
Дискуссионным можно назвать положение, в соответствии с которым постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы и заключение экспертов не объявляются лицам, если их психическое состояние делает это невозможным (ч.5 ст.227 УПК РБ).
В ч.1 ст.229 УПК РБ предусмотрены важные права подозреваемого, обвиняемого, защитника, потерпевшего и свидетеля при назначении и проведении экспертизы - "знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение и выписывать из них необходимые сведения". УПК РФ не содержит аналогичной нормы.
Важнейшее положение предусмотрено ч.2 ст.229 УПК РБ, согласно которому "права, указанные в части первой настоящей статьи, имеют также потерпевший и свидетель, подвергаемые экспертизе". УПК РФ не предоставляет свидетелю никаких прав в отношении процедуры проведении экспертизы, кроме возможности знакомиться с заключением эксперта (ч.2 ст. 198 УПК РФ). При этом УПК РБ, в отличие от УПК РФ отдельно оговаривает, что если свидетели не достигли совершеннолетия, то письменное согласие на проведение экспертизы дается их родителями, усыновителями, опекунами или попечителями (ч.3 ст.229 УПК РБ).
УПК РБ предусматривает отдельное правило, согласно которому "в случае удовлетворения ходатайства, заявленного лицом, указанным в частях 1 и 2 настоящей статьи, следователь, лицо, производящее дознание, соответственно изменяют или дополняют свое постановление о назначении экспертизы. В случае полного или частичного отказа в удовлетворении ходатайства следователь, лицо, производящее дознание, выносят мотивированное постановление, которое объявляется под расписку лицу, заявившему это ходатайство". УПК РФ такого правила не предусматривает.
Далее стоит уделить внимание особенностям проведения допроса эксперта (статья 237 УПК РБ). Следователь вправе получить объяснение от эксперта в случае проведения экспертизы до возбуждения уголовного дела или допросить эксперта для разъяснения данного им заключения. Получение объяснения либо допрос эксперта до представления им заключения не допускаются.
Правила статьи о предъявлении заключения эксперта применяются и в случаях, когда экспертиза была проведена до привлечения лица в качестве обвиняемого либо признания его подозреваемым или потерпевшим, а также в случаях, когда экспертиза проведена до возбуждения уголовного дела (ч.3 ст.238 УПК РБ).
Внимания заслуживает проведение экспертизы вне экспертного учреждения (ст.231 УПК РБ), так как подобная процедура хоть и фактически существует в уголовно-процессуальной практике отечественных следственных органов, но ее процессуальный механизм в УПК РФ не предусмотрен.
Если экспертиза проводится вне экспертного учреждения, следователь, лицо, производящее дознание, до вынесения постановления о назначении экспертизы должны удостовериться в личности лица, которому они намерены поручить проведение экспертизы, его компетентности, выяснить его отношения с подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим и лицом, подвергаемым экспертизе, и проверить, нет ли оснований для отвода эксперта. Выяснив необходимые сведения, следователь, лицо, производящее дознание, выносят постановление о назначении экспертизы, вручают его эксперту, разъясняют ему права и обязанности, и предупреждают об ответственности. О выполнении этих действий следователь, лицо, производящее дознание, делают отметку в постановлении о назначении экспертизы, которая удостоверяется подписью эксперта.
Важным моментом является указание на тот факт, что при комплексной экспертизе (ч.3 ст.233 УПК РБ) общий вывод (выводы) делают эксперты, компетентные в оценке полученных результатов. Если основанием для окончательного вывода комиссии или его части являются факты, установленные одним из экспертов (отдельными экспертами), то об этом должно быть указано в заключении.
Последовательнее и логичнее изложены основания назначения повторной экспертизы. В случае необоснованности заключения эксперта, наличия сомнений в его правильности может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту (экспертам) (ч.2 ст.239 УПК РБ).
Следующим этапом будет рассмотрение уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан (далее УПК РК).4 июля 2014 года президентом Республики Казахстан был подписан новый уголовно-процессуальный кодекс страны. Он вступил в силу с 1 января 2015 года и внес ряд важных изменений в уголовное судопроизводство.
Следует оговориться заранее, что некоторые из указанных ниже особенностей нормативного регулирования появились еще в УПК РК 1997 года в качестве последовательных изменений, но в новом кодексе сделана попытка их систематизации. Кроме того, новый УПК РК не лишен и собственных противоречий, однако мы попытаемся на них не останавливаться.
УПК РК, в отличие от УПК РБ, значительно отличается от УПК РФ и имеет ряд важных преимуществ не только в области полноценного понимания процессуальной фигуры специалиста, но и в сфере реализации стороной защиты правомочий по привлечению сведущих лиц: эксперта и специалиста. Однако их полное заимствование видится нам невозможным. Приведенные ниже особенности не стоит рассматривать как единственно правильное руководство к действию, однако их стоит учитывать как полезный опыт.
Для начала обратимся к процессуальной фигуре специалиста. Согласно ч.1 ст.80 УПК РК "в качестве специалиста для участия в производстве по уголовному делу может быть привлечено не заинтересованное в деле лицо, обладающее специальными знаниями, необходимыми для оказания содействия в собирании, исследовании и оценке доказательств путем разъяснения участникам уголовного процесса вопросов, входящих в его специальную компетенцию, а также применения научно-технических средств".
В соответствии с ч.1 ст.58 УПК РФ "специалист - лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию".
Анализируя приведенные статьи, стоит отметить следующее. Во-первых, в УПК РК специалист привлекается для участия в производстве "по уголовному делу", что связано с фактом отмены в новом УПК РК стадии возбуждения уголовного дела, вследствие чего производство по уголовному делу начинается с момента регистрации заявления, сообщения об уголовном правонарушении в Едином реестре досудебных расследований либо проведении первого неотложного следственного действия (ч.1 ст.179 УПК РК).
Во-вторых, полномочия специалиста в УПК РК сгруппированы последовательнее и логичнее, чем это сделано в УПК РФ. На первом этапе деления в самом широком смысле заявлены три формы вовлечения специалиста в процесс: собирание доказательств, исследование доказательств, оценка доказательств. На втором этапе деления предусмотрено, что специалист делает это путем разъяснения сторонам вопросов, входящих в его компетенцию, и применения научно-технических средств. Под научно-техническими средствами понимают приборы, специальные приспособления, материалы, правомерно применяемые для обнаружения, фиксации, изъятия и исследования доказательства (п.10 ст.7 УПК РК).
Чтобы не приравнивать специалиста с субъектом доказывания казахский законодатель, раскрывая возможность специалиста собирать, исследовать и оценивать доказательств, использует термин "содействие", традиционно понимающийся в УПК РФ узко - только как одна из форм участия специалиста в процессе - участие в процессуальном действии.
Формами вовлечения специалиста в производство по уголовному делу, если следовать строго ч.1 ст.58 УПК РФ считаются: участие в процессуальных действиях; применение технических средств в исследовании материалов уголовного дел; разъяснение сторонам и суду вопросов, входящих в профессиональную компетенцию специалиста; постановка вопросов эксперту.
Отметим здесь, что отечественным законодателем в логической операции по разделению форм вовлечения специалиста допущена ошибка избыточного деления. По этой причине образовались лишние члены деления, вводящие правоприменителя в заблуждение. Так применение технических средств в исследовании материалов уголовного дела охватывается участием специалиста в следственных и процессуальных действиях, а разъяснение сторонам и суду вопросов, входящих в профессиональную компетенцию специалиста, включает в себя постановку вопросов эксперту.
Но самое важное, что в ст.58 УПК РФ никак не отражается факт влияния специалиста на доказывание, то есть на собирание, исследование и оценку доказательств.
В-третьих, казахский законодатель давно решил проблему о наличии исследования в действиях специалиста и отвечает на этот вопрос положительно. Об этом не раз указывается во многих статьях Кодекса, в том числе идущих ниже по тексту, в частности вч.2 ст.80
УПК РК также закреплено, что "в качестве специалиста для проведения исследования и дачи заключения может быть привлечен сотрудник уполномоченного подразделения правоохранительного или специального государственного органа Республики Казахстан".
Более того ч.1 ст.80 УПК РК, как и ст.62 УПК РБ (кроме врача), относит к специалистам также педагога, психолога и врача, участвующих в следственных и иных процессуальных действиях. Это важное обстоятельство никак не отражено в УПК РФ.
Далее необходимо перейти к рассмотрению прав и обязанностей специалиста, предусмотренных двумя Кодексами.
Согласно ч.3 ст.80 УПК РФ специалист вправе: отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями; задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя и суда; знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол; приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.
Кратко сгруппируем общие правомочия специалиста, отраженные в УПК РК, однако, отсутствующие в УПК РФ. К ним, согласно ч.3 ст.80 УПК РК, относятся:
) знать цель своего вызова;
) обращать их внимание на обстоятельства, связанные с его действиями при оказании содействия в собирании, исследовании и оценке доказательств.;
). знакомиться с протоколом заседания суда и делать подлежащие занесению в протокол заявления и замечания;
) пользоваться бесплатной помощью переводчика;
) заявлять отвод переводчику;
) заявлять ходатайство о принятии мер безопасности;
) получать возмещение расходов, понесенных им в связи с участием в производстве следственных или судебных действий.
Обязанности специалиста в УПК РК в целом, за исключением уже обозначенного отличия в понимании места специалиста в судопроизводстве специалиста, повторяют обязанности специалиста в УПК РФ, поэтому на них нет необходимости останавливаться отдельно.
Помимо приведенных выше правомочий, УПК РК достаточно детально регулирует права специалиста по составлению им заключения. Так, специалист вправе: знакомиться с материалами, относящимися к предмету исследования; заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения. Данные права корреспондируются с правами эксперта по составлению заключения как в УПК РФ, так и в УПК РК.
Отметим также, что с данными правами соотносятся обязанности специалиста, то есть при составлении своего заключения он не вправе: вести переговоры с участниками процесса по вопросам, связанным с проведением исследования, без ведома органа, ведущего уголовный процесс; самостоятельно собирать материалы исследования.
Каково же правовое положение эксперта в УПК РК? Оно абсолютно аналогично положению эксперта в УПК РФ за исключением некоторых моментов. В ч.1 ст.79 УПК РК в качестве эксперта понимается незаинтересованное в деле лицо, обладающее специальными научными знаниями. В ч.1. ст.270 УПК РК закреплено, что экспертиза назначается в случаях, когда обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть получены в результате исследования материалов, проводимого экспертом на основе специальных научных знаний.
Отметим, что УПК РФ не видит различий в формах специального знания специалиста и эксперта. Согласно ч.1 ст.57 УПК РФ "эксперт - лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном настоящим Кодексом, для производства судебной экспертизы и дачи заключения".
В соответствии с п.1 ст.1 Закона РК "О судебно-экспертной деятельности в Республике Казахстан", а также п.5 ст.6 УПК РК специальные научные знания - это область специальных знаний, содержание которой составляют научные знания, реализованные в методиках судебно-экспертных исследований. Согласно п.5 ст.1 того же Закона "методика судебно-экспертного исследования - система методов, применяемых при изучении объектов судебной экспертизы для установления обстоятельств, относящихся к предмету определенного рода, вида судебной". В п.6 под методом судебноэкспертного исследования понимается система логических и (или) инструментальных операций (способов, приемов), применяемых при изучении объектов судебной экспертизы для установления обстоятельств, относящихся к предмету судебной экспертизы.
В соответствии со ст.9 указанного закона применение при производстве судебно-экспертных исследований научно-технических средств и методов допускается, если они:
) прямо предусмотрены законами Республики Казахстан или не противоречат их нормам и принципам;
) научно состоятельны;
) обеспечивают эффективность производства по делу;
) безопасны.
Таким образом, в законодательстве РК сделана попытка формализации специальных знаний. Выделение "научного специального знания" целиком опирается на закрепленные в законе методики проведения соответствующих экспертиз. По общему правилу, именно научными специальными знаниями отличается эксперт от специалиста. Логично предположить, по общему правилу, что этот же критерий должен являться одним из способов разграничения заключения эксперта и специалиста.
В ст.79 УПК РК стоит обратить на ряд правомочий эксперта, отсутствующих в УПК РФ. К ним относятся права: представлять заключение и давать показания на родном языке или языке, которым владеет; пользоваться бесплатной помощью переводчика; заявлять отвод переводчику; получать возмещение расходов, понесенных при производстве экспертизы, и вознаграждение за выполненную работу, если производство судебной экспертизы не входит в круг его должностных обязанностей.
Далее рассмотрим особенности заключения специалиста и заключения эксперта в УПК РК. Согласно ст.117 УПК РК "заключение специалиста - оформленный в соответствии с требованиями части третьей настоящей статьи и представленный в письменном виде официальный документ, отражающий содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед специалистом лицом, ведущим уголовный процесс, или сторонами".
"Заключение эксперта - оформленный в соответствии с требованиями настоящего Кодекса документ, отражающий ход и результаты судебно-экспертного исследования" (ч.1 ст.116 УПКРК).
Процессуальная конструкция, применяемая в отношении специалиста, идентична аналогичной конструкции относительно эксперта. Применительно к заключению специалиста, согласно ч.1 ст.117 УПК РК, "порядок назначения исследования. устанавливаются главами 34 и 35 настоящего Кодекса с учетом особенностей производства исследования специалистом". Главы 34 и 35 УПК РК посвящены общим условиям получения образцов для сравнительного исследования и порядку проведения экспертизы.
Перейдем к сравнению содержания заключения специалиста и заключения эксперта в законодательстве РК. Стоить отметить, что казахский законодатель отказался от нормы, введенной когда то в УПК РК 1997 года и предусматривающей следующее правило: "При несогласии сторон с заключением специалиста орган, ведущий уголовный процесс, назначает экспертизу".
В соответствии с ч.3 ст.117 УПК РК в заключении специалиста должны быть указаны: дата его оформления, сроки и место производства исследования; реквизиты протокола следственного действия, к которому прилагается заключение специалиста, сведения о специалисте, который проводил исследование (фамилия, имя, отчество (при его наличии), образование, специальность, стаж работы по специальности, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность); отметка, удостоверенная подписью специалиста о том, что он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед специалистом; объекты исследования, их состояние, упаковка, скрепление печатью; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов проведенных исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным перед специалистом вопросам.
Статья 283 УПК РК и ч.2 ст.31 Закона РК "О судебноэкспертной деятельности в Республике Казахстан" предусматривают, что в заключении эксперта должны быть указаны: дата его оформления, сроки и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе (лице), назначившем судебную экспертизу; сведения об органе судебной экспертизы и (или) судебном эксперте (судебных экспертах), которым поручено производство судебной экспертизы (фамилия, имя, отчество (при его наличии), образование, экспертная специальность, стаж работы по специальности, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность); отметка, удостоверенная подписью судебного эксперта (экспертов), о том, что он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные на разрешение судебного эксперта (экспертов); сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы, и о данных ими пояснениях; объекты исследования; содержание и результаты исследований с указанием использованных методик; оценка результатов проведенных исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным перед судебным экспертом (экспертами) вопросам.
Таким образом, кажется, что УПК РК фактически приравнивает содержание заключения специалиста и эксперта, за исключением единственной особенности о научном специальном знании, указанной выше. Однако еще одна уникальность заключена вп. бч. З ст.80 УПК РФ.
Согласно указанному пункту специалист вправе "по назначению органа, ведущего уголовный процесс, суда проводить не приводящее к полному или частичному уничтожению объектов либо изменению их внешнего вида или основных свойств исследование, за исключением сравнительного, материалов дела с отражением его хода и результатов в протоколе либо официальном документе, приобщаемом к уголовному делу в порядке, предусмотренном частью девятой статьи 199 настоящего Кодекса. Специалист уполномоченного подразделения правоохранительного или специального государственного органа Республики Казахстан с разрешения органа, ведущего уголовный процесс, вправе проводить сравнительные исследования, приводящие к частичному уничтожению объектов в объеме, не исключающем проведение по этим объектам судебно-экспертного исследования, с отражением его хода и результатов в заключении специалиста, оформленном в соответствии с требованиями статьи 117 настоящего Кодекса".
Итак, во-первых, специалист может составлять "официальный документ", представляющий собой исследование, оно же "заключение специалиста" (ч.3 ст.117 УПК РК). Статья 199 УПК РК посвящена составлению протокола следственного действия, и ее ч.9 предусматривает, что "если в ходе производства следственного действия по результатам исследования специалиста им был составлен официальный документ, он прилагается к протоколу, о чем в протоколе делается соответствующая запись". Таким способом законодатель попытался придать доказательственное значение (что важно!) исследованиям специалистов, проводимым в ходе различных следственных действий. Практика знает множество таких примеров, например, применение люминола для выявления следов крови.
УПК РК предусматривает также внесение информации о проведенном исследовании непосредственно в протокол следственного действия.
Во-вторых, составленное специалистом заключение, может содержать в себе исследование объектов, но только "в объеме, не исключающем проведение по этим объектам судебно-экспертного исследования". При этом в случае дачи заведомо ложного заключения специалист несет уголовную ответственность, установленную законом (ч.6 ст.117 УПК РК).
Зачем такая дублирующая конструкция и как она будет работать покажет время.
Как известно, в УПК РФ под заключением специалиста понимают его "суждение" на основе специальных знаний, а порядок его получения абсолютно не урегулирован.
Следующим этапом рассмотрения особенностей института сведущих лиц в уголовно-процессуальном законодательстве РК будет изучение полномочий по их привлечению участниками процесса.
Полномочия в этом отношении государственных органов не вызывают особого интереса, так как процессуальная конструкция здесь сложилась давно (аналогичная УПК РФ). Орган, осуществляющий уголовное преследование, вправе привлекать как специалиста, так и эксперта, получать их заключения и показания.
Иная ситуация складывается с остальными участниками уголовного процесса, в частности со стороной защиты. Как известно, в отечественном законодательстве сторона защита в лице адвоката обладает весьма урезанными полномочиями. Адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов. Результат такого привлечения приобщается к делу в качестве иного документа.
В УПК РК необходимо обратить внимание два важных момента: получение стороной зашиты письменных исследований сведущих лиц, получение стороной защиты показаний сведущих лиц.
Касательно первого момента. Адвокат вправе получать на договорной основе заключения эксперта, специалиста по делу и ходатайствовать о приобщении таких заключений к материалам дела перед следователем, дознавателем, прокурором (ч.3 ст.70 УПК РК). Если указанные субъекты отказывают, адвокат вправе обратиться к следственному судье (который тоже вправе отказать).
Также в ст.122 УПК РК, посвященной собиранию доказательств, закрепляется, что защитник вправе получать сведения, необходимые для осуществления защиты, представления интересов потерпевшего, путем: инициирования на договорной основе производства судебной экспертизы; направления запроса в экспертное учреждение о проведении на договорной основе соответствующей экспертизы; привлечения на договорной основе специалиста.
Итак, во-первых, адвокат вправе направить запрос в экспертное учреждение о проведении на договорной основе соответствующей экспертизы. Несмотря на то, что как следственный судья (новая процессуальная фигура в УПК РК), так и орган уголовного преследования вправе отказать адвокату в приобщении такого заключения (ст.99 УПК РК), а адвокат наделен правом сбора сведений, а не доказательств (ч.1 ст.122 УПК РК), в том числе он не вправе предупреждать лиц об уголовной ответственности, ч.7 ст.79 УПК РК оговаривает, что эксперт, являющийся сотрудником органов судебной экспертизы, считается по роду своей деятельности ознакомленным с его правами и обязанностями и предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
Таким образом, адвокат, обратившийся на договорной основе в государственный орган судебной экспертизы, получает некое заключение эксперта, которому для того, чтобы стать доказательством не хватает только факта приобщения к уголовному делу, который санкционируется органом, ведущий уголовный процесс.
Во-вторых, адвокат вправе "инициировать" производство судебной экспертизы. Каков же здесь процессуальный механизм? Согласно ч.5 ст.272 УПК РК "участники процесса, защищающие свои или представляемые права и интересы, в письменном виде представляют органу, ведущему уголовный процесс, вопросы, по которым, по их мнению, должно быть дано заключение эксперта, указывают объекты исследования, а также называют лицо, которое может быть приглашено в качестве эксперта. Орган, ведущий уголовный процесс, не вправе отказать в назначении экспертизы, за исключением случаев, когда вопросы, представленные на ее разрешение, не относятся к уголовному делу или предмету судебной экспертизы".
Для такой инициации есть два ограничения:
Первое: участник процесса, по инициативе которого назначается экспертиза, может представить в качестве объектов экспертного исследования предметы, документы. Орган, ведущий уголовный процесс, вправе мотивированным постановлением исключить их из числа таковых (ч.9 ст.272 УПК РК).
Второе: рассмотрев представленные вопросы, орган, ведущий уголовный процесс, отклоняет те из них, которые не относятся к уголовному делу или предмету судебной экспертизы, выясняет, нет ли оснований для отвода эксперта, после чего выносит постановление о назначении экспертизы (ч.10 ст.272 УПК РК).
В-третьих, адвокат вправе привлечь на договорной основе специалиста. В таком случае перечень вопросов для специалиста устанавливается адвокатом и государственными органами ограничен быть не может. Материалы, предоставляемые для исследования, также избираются адвокатом. Заключения специалиста находится в перечне доказательств, наравне с заключением эксперта (ч.2 ст.111 УПК РК). Однако орган, ведущий уголовный процесс, не обязан приобщать полученное адвокатом заключение специалиста к материалам уголовного дела, а механизм предупреждения специалиста об уголовной ответственности в случае составления им заключения по запросу адвоката отсутствует.
Как мы видим, аналогичная процессуальная конструкция для заключения специалиста и стороны защиты на сегодняшний день существует и в УПК РФ.
Остается второй момент - возможность получения стороной защиты показаний сведущего лица. Адвокат вправе требовать допроса свидетеля или специалиста, если он обеспечил их явку в орган, ведущий уголовный процесс. Напрямую об этом указано вч.5 ст.99 УПК РК, которая гласит: "Орган, ведущий уголовный процесс, не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве специалистов или свидетелей лиц, явка которых обеспечена сторонами. Орган, ведущий уголовный процесс, обязан оказывать содействие стороне в обеспечении явки для допроса указанных ими лиц, в том числе и с применением предусмотренных законом мер процессуального принуждения". Остается заметить, что в данном перечне почему-то забыто заключение специалиста. Учитывая, что "показания специалиста - это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном после получения заключения, в целях разъяснения или уточнения данного им заключения" (ч.6 ст.117 УПК РК), вопрос о легитимности полученных показаний без приобщения заключения специалиста остается спорным.
Уголовно-процессуальный кодекс Украины (далее УПК Украины) был принят 13.04.2012. Несмотря на общее реформирование уголовного судопроизводства Украины процессуальный механизм регулирования института сведущих лиц во многом схож с тем, что имеется в УПК РФ. Нововведения в нем, коснувшиеся института сведущих лиц, не столь значительны, как в приведенных выше УПК РБ и УПК РК. Они либо уже были приведены в указанных выше двух Кодексах, либо имеются в УПК РФ. В то же время совсем избегать рассмотрения УПК братской страны было бы неразумно.
В соответствии со 1 ст.71 УПК Украины специалистом в уголовном производстве является лицо, которое владеет специальными знаниями и навыками применения технических или других средств и может предоставлять консультации во время досудебного расследования и судебного разбирательства по вопросам, которые требуют соответствующих специальных знаний и навыков.
Специалист может быть привлечен для предоставления непосредственной технической помощи (фотографирование, составление схем, планов, чертежей, отобрания образцов для проведения экспертизы и тому подобное) сторонами уголовного производства во время досудебного расследования и судом во время судебного разбирательства.
Заключение специалиста, как и его показания не только не являются доказательством по делу (ч.2 ст.84 УПК Украины), но и вообще отсутствует в Кодексе как правовые явления. С одной стороны, данное решение стоит признать верным, так как наличие заключения специалиста создает ненужные коллизии в его применении наравне с заключением эксперта, что доказано длящейся в отечественной процессуальной литературе уже более десяти лет по этому поводу дискуссией. С другой, очевиден пробел в отсутствии показаний специалиста как доказательства и игнорировании доказательственного значения информации, добываемой специалистов в ходе проведения процессуальных действий.
В соответствии с ч.1 ст.69 УПК Украины экспертом в уголовном производстве является лицо, которое владеет научными, техническими или другими специальными знаниями, имеет право в соответствии с Законом Украины "О судебной экспертизе" на проведение экспертизы и которому поручено провести исследование объектов, явлений и процессов, которые содержат сведения об обстоятельствах совершения уголовного правонарушения, и дать вывод по вопросам, которые возникают во время уголовного производства и касаются сферы его знаний.
Важным стоит признать методологически верное указание на наличие сведений об обстоятельствах совершения уголовного правонарушения в объектах, явлениях и процесах, подвергающихся "вычленению" в процессе исследования. Процесс такого "вычленения" обстоятельств уголовного дела подробно был описан в первом параграфе первой главы данной работы.
В соответствии с УПК Украины заключение эксперта - это подробное описание проведенных экспертом исследований и сделанные по их результатами выводы, обоснованные ответы на вопросы, поставленные лицом, которое привлекло эксперта, или следственным судьей или судом, который поручил проведение экспертизы (ст.101 УПК Украины).
Каждая сторона уголовного производства имеет право предоставить суду заключение эксперта, которое основывается на его научных, технических или других специальных знаниях (ч.2 ст.101 УПК Украины).
Адвокат вправе получать в установленном законом порядке письменные заключения специалистов, экспертов по вопросам, требующим специальных знаний.
Для получения доказательств сторона защиты наделена правом ходатайствовать о проведении тех или иных процессуальных действий, назначении экспертизы "при наличии соответствующих оснований" (ч.1 ст.220 УПК Украины). Основаниями для проведения, например, следственного (розыскного) действия является наличие достаточных сведений, которые указывают на возможность достижения ее цели (ч.2 ст.223 УПК Украины).
Таким образом, в УПК Украины, как и в УПК РФ, фактически сторона защиты (в лице адвоката) не имеет весомых рычагов давления на лиц, осуществляющих предварительное расследование.
Литература
1.Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. М.: ГОРОДЕЦ, 1999.
2.Гришина Е.П. Дифференциация общеизвестных, общедоступных и специальных знаний, используемых в производстве по уголовным делам // Уголовное судопроизводство. 2009. N 4. С.27 - 29.
.Шапиро Л.Г. Использование специальных познаний при расследовании преступных уклонений от уплаты налогов / Под ред.В. В. Степанова. Саратов: СГАП, 2011. С.18-19
.Гришина Е.П. Необщеизвестность - гносеологический предел использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве // История государства и права. 2013. N 17. С.23 - 26.
.Принципы материалистической диалектики как теории познания (под ред. Лекторский В.А. Мареев С.Н. Сорокин А. А.).М., Наука. 1984. С.271
.Копнин П.В. Гносеологические и логические основы науки. С.186
.Философский словарь / Под ред.И.Т. Фролова.4-е изд. М.: Политиздат, 1981.445 с.
.Ворожцов В.П., Москаленко А.Т., Шубина М.П. Гносеологическая природа и методологическая функция научной теории. Новосибирск: Наука. Сиб. отд-ние, 1990. С.16.
.Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. 4-е изд. М.: Политиздат, 1981.445 с.
.Рахитов А.И. Понятие науки и ее структура как объект общей теории науки. Проблемы методологии и логики наук. Томск, 1965 (вып.2), С.105-106.
.Марфицин П.Г. Климова О.О. Использование нетрадиционных видов познаний в уголовном судопроизводстве. Правовые технологии. М., 2012. с.28
.Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула: Автограф, 2012. С.238, 299.
.Трапезникова И.И. Понятие "специальные знания" в российском уголовном процессе. Комментарий к статьям 57, 58, 80 УПК РФ // СПС Консультант Плюс
.Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М.: ИНФРА., М, 2009. С.435
.К. Маркс и Ф. Энгельс. Избранные произведения, т. III, 1952 г., стр.27
.Устав уголовного судопроизводства. М., 1914. С.702.
.Винберг А.И. Основные принципы советской криминалистической экспертизы. Государственное издательство юридической литературы. М., 1949. С.61
.Советский уголовный процесс / Под ред. проф.Д. С. Карева. М.: Изд-во "Высшая школа", 1968. С.154;
.Эксархопуло А.А. Специальные познания в уголовном процессе и их нетрадиционные формы // Вестник криминалистики. Вып. М.: Спарк, 2011. С.26.
.Сорокотягин И.Н. Специальные познания в расследовании преступлений. Свердловск, 1984. С.5;
.Зуев Е.И. Современное представление о специальных познаниях в судопроизводстве // Новые разработки и дискуссионные проблемы теории и практики судебной экспертизы. М., 1985. Вып.1. С.8;
.Лисиченко В.К., Циркаль В.В. Использование специальных познаний в следственной и судебной практике. Киев, 1987. С.22
.Надгорный Г.М. Гносеологические аспекты понятия "специальные знания" II Криминалистика и судебная экспертиза. Киев, 1980. Вып.21.
.Шапиро Л.Г. Ситуационный подход к использованию специальных знаний при расследовании преступлений в сфере экономической деятельности II Эксперт-криминалист. 2013. N 3. С.15 - 17.
.Зуев Е.И. О понятии специальных познаний в уголовном процессе II Вопросы теории криминалистики и судебной экспертизы. Материалы научной конференции. Декабрь. 1969. Вып.1. М., 1969. С.73.
.Махов В.Н. Использование знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. М., 2010. С.46 - 47.
.Эксархопуло А.А. Специальные познания и их применение в исследовании материалов уголовного дела. СПб, 2005. С.68.
.Яблоков Н.П. О проблемах преподавания криминалистики и подготовки специалистов-криминалистов в юридических вузах России в современных условиях // Вестник МГУ. Серия 11. Право. М., 2010. № 1. С.61
.Кудрявцев А.В., Лившиц Ю.Д. Доказательственное значение "правовых" экспертиз в уголовном процессе // Российская юстиция. 2013. N'2 1. С.36-37.
.Ленин В.И. Материализм и эмпириокритицизм. М., 1950. С.171
.Гарашко А.Ю. Некоторые аспекты отнесения знаний к специальным в уголовном процессе II Мировой судья. 2011. N 4. С.16 - 19.
.Тихомиров М.Ю. Теория компетенции. М., 2011. С.53.
.Беляев И.Д. История русского законодательства (печаталось по изданию 1879 г.). СПб. Лань, 1999. С.457