язку з економічною конкуренцією.
Першим кроком у становленні національного конкурентного законодавства можна вважати прийняття в серпні 1990 року Закону УРСР «Про економічну самостійність Української РСР». Це був, по суті, закон, який запроваджував ринкові засади управління економічними процесами, а також принципи повної господарської самостійності і свободи підприємництва. Він, зокрема, визначав, що держава заохочує конкуренцію й усуває монополізм у виробництві товарів і наданні послуг. Верховна Рада України включила антнмонопольне законодавство до переліку актів, які повинні забезпечувати реалізацію цього закону.
Група науковців і консультантів Верховної Ради України на основі вивчення світового досвіду запровадження антимонопольного законодавства розробила Закон України «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності». Він був прийнятий Верховною Радою України 18 лютого 1992 року за №2132-ХП. Це був один з перших ринкових законів незалежної України.
Панування державної власності на засоби виробництва не передбачало конкурентних відносин між підприємствами. Усі пропорції виробництва, ціни, якісні характеристики товарів, напрямки товаропотоків визначалися в централізованому порядку міністерствами й відомствами, над якими стояли Держплан і Кабінет Міністрів. У результаті такого господарювання на початку 1990-х років в українській економіці суцільно панував монополізм. Вважалося, що створення підприємств-гігантів, які забезпечують економію на масштабах виробництва, - найефективніша інвестиційна політика. Саме тому система конкурентного законодавства, яка в ті часи формувалася з метою усунення негативних наслідків суцільної монополізації всього соціально-економічного життя суспільства, мала антимонопольну спрямованість.
На порядку денному гостро стояла проблема проведення демонополізації. За великим рахунком передісторією формування системи захисту економічної конкуренції та обмеження монополізму в Україні був комплекс заходів з демонополізації економіки, започаткований у 1990 році Постановою Ради Міністрів СРСР «Про заходи щодо демонополізації народного господарства». Закон СРСР 1991 року «Про обмеження монополістичної діяльності в СРСР» увібрав позитивний досвід розвинутих країн у питаннях запровадження антимонопольного законодавства. Верховна Рада України 21 грудня 1993 року прийняла Постанову «Про Державну програму демонополізації економіки і розвитку конкуренції», яка визначила мету й завдання політики демонополізації, основні її поняття і принципи. Важливою складовою цього документу було визначення завдань, способів і порядку здійснення антимонопольного регулювання як складника антимонопольної політики держави. Програма окреслила пріоритети й завдання першого етапу здійснення антимонопольної політики, галузеві й регіональні особливості демонополізації на період 1993-1995 років. У ній розглядалися також міжнародні аспекти демонополізації економіки й розвитку конкуренції. Наслідком проведення демонополізації було створення на загальнодержавних і регіональних ринках десятків тисяч самостійних суб'єктів господарювання, що з часом дозволило перенести акценти в економічній політиці держави зі здійснення заходів демонополізації на забезпечення розвитку повноцінного конкурентного середовища.
Для реалізації поставлених завдань демонополізації економіки, створення і захисту конкурентного середовища, а також попередження й припинення порушень антимонопольного законодавства необхідно було створити спеціальний державний орган. Зразу ж після прийняття Верховною Радою України Закону України «Про обмеження монополізму й недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності» була розпочата робота з формування кадрового складу нового органу.
Закон «Про Антимонопольний комітет України» був затверджений Верховною Радою України 26 листопада 1993 року за №3659-ХП. Він був уведений у дію Постановою Верховної Ради №3660-12 від 26.11.1993 р. Він визначив статус АМК як державного органу, який утворює Верховна Рада України і був покликаний забезпечувати державний контроль за дотриманням антимонопольного законодавства, захищати законні права й інтереси підприємців і споживачів від його порушень, сприяти розвитку добросовісної конкуренції у всіх сферах економіки. Закон надав Антимонопольному комітету право визначати монополістів, давати обов'язкові для виконання розпорядження з відповідних питань, накладати штрафи, затверджувати нормативні акти в межах своєї компетенції. Поряд із серйозними повноваженнями були надані й суттєві гарантії Голові і державним уповноваженим комітету. Зокрема, відставка Голови була можлива лише за власним бажанням чи станом здоров'я, а також у разі вчинення ним злочину чи грубого порушення службових обов'язків. В усіх випадках питання про звільнення Голови АМК мала вирішувати Верховна Рада за поданням Голови Верховної Ради України.
Отже, хоча створення законодавчої бази захисту економічної конкуренції розпочалося ще на початку 1992 р., перші спроби застосування норм конкурентного законодавства були здійснені майже через два роки, коли був підготовлений Закон «Про Антимонопольний комітет України», Парламент його затвердив і 23 грудня 1993 р. Постановою Верховної Ради України «Про склад Антимонопольного комітету України» призначив повний склад цього колегіального органу.
При практичному застосуванні самого конкурентного законодавства стало зрозуміло, що чинні закони не зовсім відповідають реаліям життя нашої країни. Багато їхніх положень, які були запозичених із досвіду розвинених ринкових країн, просто не могли поки що застосовуватися в перехідній економіці України. До одних законів потрібно було вносити суттєві зміни, а інші просто писати заново. У вітчизняній законотворчій практиці не було з цієї проблематики жодних напрацювань. Не було юристів-професіоналів, які могли б це робити.
Фахівці Комітету не тільки внесли пропозиції до великої кількості законодавчих і нормативних актів, які готувалися іншими відомствами, а й підготували цілий ряд нових законів, які безпосередньо стосувалися конкурентної політики. Досить тривалий час здійснювалася підготовча робота для написання нового закону, який би змінив чинний закон «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності». Гострою потребою практики господарювання у сферах природних монополій була розробка відповідного законодавчого акта. Ясно було й те, що необхідно було готувати закон «Про захист від недобросовісної конкуренції», оскільки одна невелика стаття закону «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності», присвячена цій проблемі, не забезпечувала належних законодавчих основ попередження й припинення випадків недобросовісної конкуренції, які були далеко не поодинокі у практиці господарювання.
У червні 1996 року на п'ятій сесії Верховної Ради України було прийнято нову Конституцію України. Принципово важливим було закріплення в ній принципу державного захисту конкуренції в підприємниці діяльності. У статті 42 Конституції України проголошено, що «держава безпечує захист конкуренції підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом». Таким чином держава взяла на себе функцію захисту конкуренції і проголосила антиконституційними діями зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісну конкуренцію. Це тепер означає, що підприємці й органи влади, які допускають такі дії, порушують Конституцію держави.
Наявність цієї вимоги в Конституції України означає право будь-якої особи вимагати не тільки через Антимонопольниіі комітет, а й через суд припинення зазначених дій. Звернення з заявою про захист своїх прав до органів Антимонопольного комітету України не обкладається митом і дає змогу вимагати накладення штрафу на порушника. У цьому випадку обов'язок доведення факту порушення покладений на органи Антимонопольного комітету України, а не на заявника. Звернення з позовом безпосередньо до суду дає можливість вимагати не лише припинення заборонених дій, а й відшкодування збитків у подвійному розмірі від завданої шкоди.
Після прийняття Конституції створення монополій могло відбуватися лише з дотриманням певної законодавчо визначеної процедури. Тобто з моменту прийняття нової Конституції в Україні вже не можуть виникати нові монопольні утворення просто через рішення окремих чиновників або особисті плани впливових інвесторів. Розроблена спеціальна законодавчо затверджена процедура погодження створення таких структур і порушення цієї процедури є порушенням вимог Конституції. Самі ознаки монопольного становища, різновиди монополії, якісні й кількісні її характеристики можуть бути визначені тільки в порядку, передбаченому відповідним законодавством України. А будь-яке довільне визначення видів і меж монополії з порушенням встановленого порядку незаконне.
Вимоги статті 42 Конституції - фундамент, на якому тримається вся система захисту конкуренції в Україні. Відображення підвалин політики шодо розвитку конкуренції безпосередньо в Конституції України західні фахівці з антимонопольного й конкурентного права оцінили як свідчення серйозних намірів держави щодо ринкових перетворень. Вони відзначали, що відповідних положень немає в основних законах багатьох країн, які входять до Європейського Союзу. Вимоги до захисту конкуренції, дотримання принципу вільної ринкової економіки з вільною конкуренцією містяться в Договорі про Європейський Союз, і лише через застосування положень згаданого договору обов'язкові для країн, які входять до його складу.
Стаття 92 Основного закону вказує, що виключно законами Україні визначаються правила конкуренції і норми антимонопольного регулювання, що теж свідчить про досить важливу роль, яку держава надає конкурентній політиці. З іншого боку, встановлення Конституцією вимоги щодо виключно законодавчого визначення правил конкуренції може означати, що суб'єкти господарювання й органи влади, й управління повинні дотримуватися тільки тих правил конкуренції, які встановлені законом.
Практично одночасно з прийняттям нової Конституції був затверджений і Закон «Про захист від недобросовісної конкуренції». Його Верховна Рада України прийняла 7 червня 1996 року за №236/9б-ВР. Закон введений у дію 1 січня 1997 року Постановою Верховної Ради України від 7 червня 1996 року за №237/9б-ВР. Цей закон був необхідний для створення належних правових засад боротьби з недобросовісною конкуренцією. Кілька років вирішення цих питань ґрунтувалося здебільшого на положеннях Указу Президента України від 5 грудня 1994 року «Про заходи щодо запобігання недобросовісній рекламі та її припинення», а потім на Законі України «Про рекламу». Вони були розроблені на вимогу практики. На той час Антимонопольний комітет виявляв велику кількість порушень у вигляді недобросовісної реклами, а 7 стаття Закону України «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності», яка була присвячена недобросовісній конкуренції, не давала можливості ефективно припиняти ці порушення. Статтю, безумовно, потрібно було розширювати. Враховуючи той факт, що конкурентне законодавство й конкурентна політика багатьох країн світу розділяються на два основних напрямки: захист конкуренції і недопущення проявів зловживань монопольним становищем, а також захист від недобросовісної конкуренції, вирішено було виокремити з Закону «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності» питання недобросовісної конкуренції і розробити новий закон.
Паралельно до проекту нової Конституції України було запропоновано внести вимогу щодо неправомірності порушення правил добросовісної конкуренції. Це було необхідно, зокрема, й тому, що 25 грудня 1991 року Україна приєдналася до Паризької конвенції з охорони промислової власності і тому зобов'язана була перед міжнародною спільнотою забезпечити в межах своєї території ефективний захист від недобросовісної конкуренції.
Прийняття Конституції й ряду нових законів, а також внесення змін до багатьох чинних законів і кодексів вимагало внесення змін до закону «Про Антимонопольний комітет». Це обумовило розробку Антимонопольним комітетом проекту Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Антимонопольний комітет України». Він був прийнятий Верховною Радою України 13 липня 2000 року N1907-111 (чинний №1907-14) Цей Закон по-новому визначив місце Антимонопольного комітету України в системі державних органів, цілі й завдання його діяльності, повноваження, питання відносин з органами влади, порядок призначення державних уповноважених АМК, механізм його фінансування, рівень державних гарантій працівникам.
Зміни до Закону «Про Антимонопольний комітет України», внесені у 2000 році можна розглядати як «крок вперед і два кроки назад». З одного боку, позитивним є те, що було уточнено компетенцію та повноваження органів Комітету, підвищені гарантії реалізації цих повноважень, зокрема вдосконалено матеріальні умови роботи фахівців. А з іншого боку, вкрай негативним є те, що в результаті внесених змін АМК значною мірою втратив свою незалежність, перетворившись в орган виконавчої влади зі спеціальним статусом. Лише через три роки неабиякими зусиллями статус Комітету було відновлено. Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких Законів України з питань захисту економічної конкуренції» від 20 листопада 2003 р. №1294-ІУ , опублікованого в газеті «Урядовий кур'єр» 6 січня 2004 р., АМК став не органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, а просто державним органом зі спеціальним статусом, мета діяльності якого - забезпечення державного захисту конкуренції її підприємницькій діяльності.
У 2000 році, крім внесення серйозних змін до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», був також прийнятий такий довгоочікуваний Закон «Про природні монополії». Він був підготовлений Антимонопольним комітетом і переданий до Парламенту ще в 1995 раці, але тривалий час обговорювався депутатами під тиском лобіюючих сил, зацікавлених в збереженні неконтрольованості цієї сфери, які намагалися всіляко перешкодити прийняттю цього закону. Одні говорили, що закон настільки зарегламентує діяльність суб'єктів природних монополій, що унеможливить надходження інвестицій на їх розвиток і взагалі буде суперечити ринковому принципу побудови економіки. Інші доводили, що закон зобов'яже природні монополії постачати продукцію й надавати послуги неплатоспроможним споживачам. Декого турбувало, що після прийняття цього закону природні монополії більше не зможуть перекладати тягар витрат з неплатоспроможних споживачів на платоспроможних. А були й такі, хто стверджував, що закон узагалі не потрібен, достатньо надати додаткові повноваження Антимонопольному комітету.
Найважливіше значення в системі національного конкурентного законодавства має Закон України «Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 року №2210-111, який був прийнятий Верховною Радою України на заміну Закону «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності». Цей Закон почали розробляти ще в 1995 році відповідно до пункту 11 Постанови Кабінету Міністрів України від 22 грудня 1995 року №1036 «Про стан реалізації антимонопольної політики». Пізніше його розробка була передбачена також Планом заходів, спрямованих на демонополізацію економіки й розвиток конкуренції в 1996 році, затвердженим Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 15 січня 1996 року №34-р та Дорученням Прем'єр-міністра України віл 3 жовтня 1996 року №18903/3 до Постанови Верховної Ради України від 19 вересня 1996 року № 337/96-ВР «Про звіт Антимонопольного комітету України за 1995 рік». Закон визначає правові засади підтримки й захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності. Він спрямований на забезпечення ефективного функціонування вітчизняної економіки на основі розвитку конкурентних відносин. Норми цього Закону спрямовані на створення і розвиток правових засад захисту конкуренції, визначених статтею 42 Конституції України.
Прийняття зазначеного закону означає завершення в цілому етапу переходу під антимонопольного до конкурентного законодавства. Оскільки етап проведення структурної демонополізації економіки в Україні практично завершився, кількість монопольних утворень зменшилася, то на порядку денному постали питання реалізації тих напрямів конкурентної політики, які пов'язані не з регулюванням монополій, а зі стимулюванням доброчесної конкурентної поведінки учасників суспільно-економічних процесів.
Необхідність прийняття нового закону обґрунтовується потребою наближення законодавчих вимог до реальної практики застосування конкурентного законодавства. Старий Закон «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності» був написаний науковцями Верховної Ради, коли ще в Україні не було конкуренції і не працював Антнмононольний комітет. У ньому наводилися положення, запозичені з чужого законодавства, які часто не підходили до наших умов. Застосування цього Закону поступово призвело до розуміння того, що він значною мірою недосконалий, оскільки не враховує багатьох реалій життя. Крім того, відповідно до статті 92 Конституції України, яка встановлює, що виключно законами України визначаються, зокрема, правила конкуренції й норми антимонопольного регулювання, необхідно було наповнити старий закон процедурними правилами, які до цього часу були зосереджені в підзаконних актах. Враховуючи зазначені вимоги Конституції, суди часто не хотіли брати до уваги вимоги цих підзаконних актів, кваліфікуючи як незаконні деякі вимоги комітету.
Закон розробляли фахівці Антимонопольного комітету за участю суддів Вищого Арбітражного Суду України, Верховного Суду України, спеціалісти Кабінету Міністрів України, науковці, експерти. Публічність розробки законопроекту забезпечувалась шляхом залучення до його обговорення також значної кількості провідних юристів, економістів і спеціалістів окремих галузей народного господарства, фахівців з питань діяльності фінансових ринків. Проект обговорювався на засіданнях круглого столу, організованого на базі Київського національного університету імені Тараса Шевченка, міжнародних конференцій з питань конкурентної політики, що відбувались у місті Києві в 1997 і 2000 роках та спільному семінарі керівництва органів Антимонопольного комітету України й суддів.
У зв'язку з набранням чинності Угодою про партнерство і співробітництво між Україною і Європейськими Співтовариствами та їхніми державами-членами, ратифікованою Верховою Радою України 10 листопада 1994 року, проект закону подавався на правову експертизу до Українсько-Європейського консультативного центру з питань законодавства. Крім того, Комітет отримав схвальні відгуки щодо проекту закону від Четвертого генерального директорату ЄС, Федерального картельного відомства Німеччини, антимонопольних органів США.
Загалом фахівці оцінюють його як один з найкращих конкурентних законів, розроблених у країнах перехідної економіки. Він вважається повністю імплементованим до європейських вимог. Водночас практики, яким доводиться працювати з цим законом, часто скаржаться на достатню його складність, що вимагає подальшого доопрацюівання цього акта з метою його суттєвого спрощення.
Новий закон збільшив обсяг повноважень АМК. Вони більш деталізовані й перерозподілені між окремими органами Комітету й посадовцями. Він уточнює загальну кількість понять, якими оперує конкурентне законодавство. У цьому законі зміщені акценти у важливості порушень, які розслідує Комітет. Якщо раніше найбільша увага приділялася зловживанням монопольним становищем, то тепер на перше місце поставлені питання розслідування антиконкурентних узгоджених дій, ознаки яких розписані в законі детальніше. Вперше був введений механізм попереднього отримання дозволу Комітету на здійснення узгоджених дій і запроваджений механізм винятків із загальних вимог. Крім того, введено норму, яка зобовязує АМК надавати підприємцям висновки про те, чи будуть певні їхні дії порушенням законодавства.
Принципово по-новому стало визначатися монопольне становище підприємців. Якщо раніше визначенню цього поняття в законі не було приділено належної уваги, то теперь зявилася ціла стаття, у якій, крім чіткішого визначення «монопольне (домінуюче) становище», вводиться принципово новий для нашого законодавства термін «сукупна частка» субєктів господарювання на ринку.
Чіткіше тлумачиться поняття антиконкурентних дій органів влади і додано цілий ряд статей, які описують порушення, характеристики яких раніше в законі не наводилися. Зокрема, введений окремий великий розділ, присвячений питання контролю регулювання підзаконними нормативно-правовими актами, і їх потрібно було поставити на законодавчу основу. У законі наводяться принципиво нові положення щодо визначення поняття концентрації, системи виключень, чітко розписуються ознаки учасників концентрації та порогові показники, досягнення яких вимагає отримання згоди Антимонопольного комітету. Згідно з новим законом, не вважається концентрацією і не потребує звернення до Антимонопольного комітету України придбання акцій субєкта господарювання банками, страховими компаніями, за умови їх наступного перепродажу протягом року. Крім того не потребують звернення до Комітету дії між підприємцями, вже повязаними між собою відносинами контролю.
Вперше законодавчо сформульовані підстави надання дозволу на концентрацію й процедурні моменти розгляду відповідних заяв і справ. Так само окремим розділом розписано процедурні моменти розгляду справ про порушення конкурентного законодавства в цілому, а також детальна система санкцій. Раніше частина всіх цих пложень також містилась у підзаконних актах, які після прийняття нової Конституції за великим рахунком уже не мали юридичної сили.
У новому законі впереше зявилося положення, яким передбачено, що в разі якщо дії субєктів не мають відчутного впливу на умови конкуренції на ринку і не завдають значних збитків окремим особам чи суспільству, то Комітет може надати відповідні рекомендації порушнику й, у разі їх виконання, не розглядати справу та не застосовувати штрафні санкції у зв'язку з малозначністю порушення. Водночас встановлено, що будь-яка особа може звернутися безпосередньо до суду по захист своїх прав у зв'язку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції й отримати при цьому відшкодування у подвійному розмірі.
Закон вдвічі підвищив граничний розмір потенційного штрафу за порушення законодавства й поширив права АМК накладати ці штрафи не тільки на юридичних, а й на фізичних осіб - суб'єктів господарювання. Максимальний розмір пені обмежено розміром штрафу й установлено, що нарахування пені припиняється з прийняттям судом рішення про сплату штрафу, а в деяких випадках навіть з оскарженням рішення Комітету в суді. Водночас новий закон не передбачає стягнення незаконно одержаного прибутку, як це було в Законі України «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності». Збільшуючи розмір штрафу, Закон надає додаткові повноваження АМК щодо вилучення доказів, накладення арешту на предмети, документи, інші носії інформації, які можуть бути доказами у справі, та встановлює відповідальність за вчинення перешкод уповноваженим працівникам Комітету в доступі до інформації. Новелою є також надання повноважень Кабінету Міністрів України дозволяти узгоджені дії чи концентрацію, якщо АМК такої згоди не надав з причин загрози конкуренції. Кабінет Міністрів може це зробити, якщо позитивний ефект для суспільних інтересів переважає негативні наслідки обмеження конкуренції.
Загалом прийняття Закону України «Про захист економічної конкуренції» мало велике значення для становлення й розвитку справи захисту конкуренції в Україні. Крім того, він відкрив широкі можливості для міжнародної співпраці в питаннях конкурентної політики, оскільки при його підготовці значною мірою були використані положення типових законів, розроблених країнами ЮНКТАД та СНД. Така співпраця стає все актуальнішою в міру глобалізації та входження України у світовий економічний простір.
Крім наведених законів, важливе значення для здійснення конкурентної політики й ринкових перетворень мають Укази Президента України, які, зрозуміло, в переважній більшості готуються за безпосередньою участю фахівців АМК. Тут насамперед слід назвати укази «Про основні напрями конкурентної політики на 1999-2000 роки та заходи щодо її реалізації» (26 лютого 1999 р.) та «Про основні напрями конкурентної політики на 2002-2004 роки»(19 листопада 2001 р.). Указ Президента України «Про основні напрями конкурентної політики на 1999-2000 роки та заходи щодо її реалізації» від 26 лютого 1999 р. став дійсно програмою дій у сфері конкурентної політики для органів державної влади й місцевого самоврядування. Це був досить об'ємний документ, оскільки в ньому були детально розписані завдання всіх цих органів щодо створення й покращення умов функціонування конкурентного середовища практично у всіх сферах господарської його діяльності суспільства. Завдяки широко поставленій роботі по контролю за виконанням Указу, більшість намічених ним завдань була виконана, а ті, які залишилися невиконаними, ввійшли складовими частинами до нового Указу.
Крім зазначених законів і Указів Президента України, важливе значення для вирішення процедурних питань розгляду справ про порушення конкурентного законодавства відіграють Кодекс України про адміністративні правопорушення (1984) та Кримінальний кодекс (2001). Кодекс України про адміністративні правопорушення був прийнятий ще до створення АМК, але після його створення до нього були внесені відповідні зміни. Сьогодні в Кодексі є цілий ряд статей, які стосуються антимонопольного законодавства. Це, зокрема, стаття 164-3 «Недобросовісна конкуренція», 165-2 «Порушення порядку формування та застосування цін і тарифів», 166-1 «Зловживання монопольним становищем на ринку», 166-2 «Неправомірні угоди між підприємцями», 166-3 «Дискримінація підприємців органами влади і управління», 166-4 «Порушення порядку подання інформації та виконання рішень Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень». Ці статті внесені до Кодексу в 1994-1995 роках після створення в Україні Антимонопольного комітету. Останні зміни до них внесені 5 квітня 2001р.
Стаття 255 Кодексу уповноваженим посадовим особам органів АМК дає права складати протоколи про адміністративні правопорушення, визначені статтями 164-3, 166-1, 166-2, 166-3, 166-4 Кодексу. Водночас справи про такі порушення посадовці Комітету розглядати не можуть, - ці протоколи подаються до суду. Відповідно до статті 221 Кодексу, справи про адміністративні правопорушення, передбачені зазначеними статтями розглядають судді районних (міських) судів. Отже, протоколи, складені посадовцями Антимонопольного комітету, надсилаються до відповідного суду. Важливо тільки стежити за тим, щоб не прострочити час, протягом якого може накладатися зазначена санкція. Згідно зі статтею 38 Кодексу, адміністративне стягнення може бути накладене не пізніше двох місяців із дня вчинення порушення. Але об'єктивні обставини, які складаються при проходженні цих протоколів, часто унеможливлюють ефективне вирішення питань. Оскільки дослідження ринків, одержання від сторін письмових і усних пояснень, проведення експертиз й оформлення різних документів, як правило, вимагає чималих витрат часу, то часто виникає ситуація, коли проведення розслідування не вкладається у два місяці, встановлених Кодексом для підготовки прийняття рішення. У результаті адміністративні санкції накладаються судами вкрай рідко порівняно з кількістю випадків виявлення відповідних порушень.
Крім встановлення терміну давності, можливість накладення адміністративного стягнення ускладнюється ще й тим, що стаття 17 Кодексу передбачає звільнення від відповідальності, якщо порушення було скоєно за крайньої необхідності, необхідної оборони або порушник був у стані неосудності чи не підлягав адміністративній відповідальності. Ця обставина до того ж ускладнюється можливістю звільнення від адміністративної відповідальності при малозначності правопорушення (стаття 22 Кодексу). За таких умов суд може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням. Усе це практично зводить нанівець намагання працівників АМК якнайшвидше обґрунтувати порушення і скласти протокол, не виходячи за межі терміну давності. Суддя в результаті може обмежитись усним зауваженням.
Перераховані проблеми обумовлюють все більшу обмеженість сфери застосування адміністративної відповідальності до порушників законодавства про захист економічної конкуренції та в кінцевому підсумку призводять до зниження її ефективності. Як результат - безкарність порушень нерідко призводить до надзвичайно негативних наслідків для підприємницького клімату в Україні.
З метою вдосконалення практики застосування адміністративної відповідальності за порушення конкурентного законодавства Комітет ще в 1999 році підготував проект змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, яким запропоновано надати можливість посадовим особам Комітету не тільки складати протоколи про такі правопорушення, а й розглядати відповідні справи й накладати адміністративні стягнення. Цей проект 16 листопада 2000 року навіть був прийнятий Верховною Радою України в першому читанні. Але він і досі продовжує обговорюватися депутатами. Якнайшвидше внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення з метою надання права посадовим особам Антимонопольного комітету не тільки складати протоколи, а й розглядати справи про адміністративні правопорушення - сьогодні важлива передумова підвищення ефективності конкурентної політики.
Новий Кримінальний кодекс України був прийнятий 5 квітня 2001 року (№2341-Ш). У нинішній його редакції є кілька статей, які стосуються конкурентного законодавства. Це, зокрема, статті: 228 - «Примушування до антиконкурентних узгоджених дій»; 229 - «Незаконне використання товарного знака»; 231 - «Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю"; та стаття 232 - "Розголошення комерційної таємниці». Процедура провадження відповідних справ визначена Кримінально-процесуальним кодексом України, останні зміни до якого були внесені Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України» від 3 квітня 2003 року №669. У зв'язку з тим, що конкурентне законодавство - порівняно нова галузь права, існує ще багато невизначеностей у його застосуванні, зокрема, в процедурі проведення кримінального слідства з цих питань, а також тому, що правозахисні органи мало ознайомлені з його вимогами, кримінальна відповідальність поки що майже не застосовується.
Крім законів, Указів Президента України й ряду Кодексів, багато питань конкурентної політики регулюється Постановами Кабінету Міністрів України. Особливо це мало місце до прийняття Закону України «Про захист економічної конкуренції», який увібрав положення значної кількості підзаконних актів. Так у свій час дуже важливу роль у регулюванні питань контролю за економічною концентрацією відіграла Постанова Кабінету Міністрів від 11 листопада 1994 р. №765 «Про запровадження механізму запобігання монополізації товарних ринків». Оскільки статті 14 та 15 Закону України «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності» на АМК поклали завдання контролювати створення, реорганізацію, ліквідацію й передачу в оренду суб'єктів господарювання, а сама процедура такого контролю в законі не була розписана, то необхідно було затвердити відповідний нормативний документ, який би врегульовував це питання.
На підставі цієї постанови Антимонопольний комітет провів велику роботу, спрямовану на попередження утворення нових монопольних структур. У процесі її застосування на практиці виникало багато проблемних питань, які поступово враховувались при багаторазовому внесенні змін до цієї постанови. Останні з них були внесені 8 серпня 2001 р. Постановою Кабінету Міністрів України №947. У зв'язку з набранням чинності Законом України «Про захист економічної конкуренції» ця Постанова була скасована Постановою Кабінету Міністрів України №729 від 1 червня 2002 року.
Важливу роль у здійсненні конкурентної політики відіграв блок постанов Кабінету Міністрів щодо регулювання цін. Зокрема, це Постанова Кабінету Міністрів України від 22 лютого 1995 р. №135 «Про Положення про державне регулювання цін (тарифів) на продукцію виробничо-технічного призначення, товари народного споживання, роботи і послуги монопольних утворень», до якої неодноразово постановами Кабінету Міністрів вносилися зміни й доповнення.
Безумовно, важко перерахувати всі важливі для конкурентної політики нормативні документи Кабінету Міністрів. Але все ж таки слід назвати ще один з найважливіших документів. Це «Порядок надання Кабінетом Міністрів України дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб'єктів господарювання», затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2002 р. N219. Необхідність прийняття цієї постанови була викликана встановленням Законом України «Про захист економічної конкуренції» принципово нової процедури надання Кабінетом Міністрів України дозволів на узгоджені дії чи концентрацію, якщо АМК такої згоди не надав з причин загрози конкуренції. Кабінет Міністрів повинен надавати згоду, якщо позитивний ефект зазначених дій для суспільних інтересів переважає негативні наслідки обмеження конкуренції.
Важливу роль у вирішенні певних питань конкурентної політики відіграють міжвідомчі нормативні акти у формі спільних Наказів. Так для регулювання проблем створення конкурентного середовища в процесі приватизації було підписано ряд таких спільних Наказів Антимонопольного комітету й Фонду державного майна України. Це, зокрема, Накази від 1 грудня 1997 р. №81/01/1342 «Про затвердження Порядку надання органами Антимонопольного комітету України висновків щодо умов приватизації підприємств-монополістів» та Наказ від 2 грудня 1997 р. №88/01/1358 «Про затвердження Порядку прийняття рішення про необхідність реорганізації об'єкта приватизації». Важливим спільним документом є також наказ обох відомств від 1 грудня 1997 р. №81/01/1342 «Про затвердження Порядку надання органами Антимонопольного комітету України висновків щодо умов приватизації підприємств-монополістів».
За роки співпраці Антимонопольного комітету з різними міністерствами й відомствами в питання нормотворчої діяльності антимонопольноі вимогу були внесені до більш ніж 600 нормативно-правових актів та близько 60 законів України.
1.2 Правова природа, джерела та система конкурентного права
Право будь-якої держави являє собою не просто сукупність правил поведінки, але і певну систему норм, які зв'язані внутрішньою єдністю. Ця внутрішня єдність обумовлена суттю права, його принципами, політичною і економічною системами. В сучасній державі право повинно не тільки відповідати загальному економічному стану, не тільки бути його узагальненням, але також бути внутрішньо погодженим та вивіреним, та не спростовувати себе в силу внутрішніх протиріч [101, с.37]. Єдність права обумовлена не тільки суттю, але змістом і функціями права, які об'єктивно визначаються єдністю суспільних відносин, формами власності, конкуренцією між індивідами і різними організаціями. Всі ці відносини відображаються в системі права і обумовлені різними інтересами. В будь-якому суспільстві існують загальнонаціональні (загальнонародні) інтереси і приватні інтереси, з яких логічно витікає поділ права на публічне і приватне. Оскільки за своєю сутністю конкурентне законодавство повинно захищати не окремого підприємця, а конкуренцію загалом, як макропоказник ефективності функціонування ринку, тому воно більш тяжіє до норм публічного права.
Система права кожної країни відносно динамічна, і залежить від зміни суспільних відносин, появи нових сфер людської діяльності, яка потребує правового регулювання. В Україні продовжується перехід від адміністративно-командної системи права до іншої, яка відповідає основним принципам правової держави і громадянського суспільства. По-суті, відбувається повне оновлення системи права і законодавства.
Правильне наукове уявлення щодо системи права має велике значення як для теорії, так і для практики. Воно дає можливість: а) удосконалювати систему права, зокрема шляхом його кодифікації; б) вчасно виявляти прогалини в праві і усувати їх; в) зміцнювати законність і правопорядок; г) правильно застосовувати норми права, оскільки будь-яка правова норма діє не ізольовано, а в сукупності з іншими нормами права різних галузей і інститутів права.
Центральне місце в питаннях внутрішньої побудови системи права належить проблемі виділення галузей права. Галузь права - це найбільше правове утворення, яке включає групу правових інститутів. В теорії права для того, щоб відмежувати одну галузь права від іншої, потрібно виділити критерії розмежування. Загальновідомими критеріями є предмет і метод правового регулювання [78, с.55].
Предметом правового регулювання є суспільні відносини. Вони за своїм змістом неоднорідні. Характер, якість і зміст цих неоднорідних суспільних відносин, їх класифікація і регулювання нормативними актами обумовлює потребу їх класифікації на якісно однорідні суспільні відносини. Тому, за предметом правового регулювання вся система права поділяється на галузі права: господарське право, яке регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між субєктами господарювання, а також між цими субєктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання (ст. 1 Господарського кодексу України); цивільне право, яке регулює особисті немайнові та майнові відносини, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників; сімейне право, яке регулює засади шлюбу, особисті немайнові та майнові права і обов'язки подружжя, підстави виникнення, зміст особистих немайнових і майнових прав та обов'язків батьків і дітей, усиновлювачів та усиновлених, інших членів сім'ї та родичів; трудове право, яке регулює трудові відносини працівників та роботодавців, тощо.
Виділення галузей права за такими предметними критеріями є загальновживаними, тому саме з цих позицій питання окреслення та обґрунтування певних правових аспектів нового для української правової системи антимонопольного законодавства досліджувалися у роботах О. В. Безуха, З.М. Борисенко, В.Н. Ворожейкіна, В.В. Галкіна, І.І. Дахно, , В.І. Ерьоменка, Л.Р. Білої, І.А. Балюк, О.А. Жидкова, Ю.В. Журика, А.І. Ігнатюк, В.В. Качаліна, Д.А. Керімова, Н.М. Корчак, О.О. Костусєва, Н.І. Клейн, В.К. Мамутова, М.М. Малеїної, С.Б. Мельник, Н.О. Саніахметової, Л.Н. Семенової, К.Ю. Тотьєва, М. Тітова, Т.Г. Удалова, І.А. Шумило [48; 53; 56; 59; 60; 46; 43; 63; 65; 69; 70; 71; 77; 80; 73, 83; 87; 85; 92; 93; 95; 94; 96; 100].
Слід відмітити, що науковці, які займалися проблематикою захисту конкуренції в Україні обґрунтовували виділення окремих правових інститутів. Так започаткувала таке виділення Н.М. Корчак у своїй роботі «Правові питання антимонопольного регулювання підприємницької діяльності в Україні». Вона обґрунтовувала виділення правового інституту антимонопольного регулювання з загальногосподарських норм [76, с.17]. Представник донецької школи господарського права О.В. Безух підтримав започатковану традицію та обґрунтував виділення інституту захисту від недобросовісної конкуренції [43, с.22]. У навчальному виданні «Господарське право» професор Вінник О.М. обґрунтовує появу інституту антимонопольного регулювання господарської діяльності [52, с.46]. Усі автори займалися окремими аспектами захисту конкуренції та обґрунтовували виділення окремих правових норм із загальногосподарських норм, однак вони не враховували комплексність конкурентного законодавства. Конкурентне законодавство включає в себе не лише норми антимонопольного спрямування, а й норми стимулюючі прояви добросовісної конкуренції. Крім того сьогодні законодавство зазнало значних змін та було приведено у відповідність до основних принципів регулювання конкуренції у Європейському союзі.
Деякі науковці (І.І. Дахно, В.І. Єрьоменко, Ю.В. Журик, Л.Н. Семенова та Т.Г. Удалов) у своїх роботах намагалися обґрунтувати появу нової галузі права - «антимонопольне право». Саме питання появи нової галузі права є сьогодні найбільш дискусійним.
Виділення норм правового регулювання господарських відносин у конкурентній боротьбі у окрему галузь права є передчасним, оскільки предметний критерій виділення таких галузей права як господарське право та «антимонопольне право» є тотожним - це господарські відносини у суспільстві. А от виділення комплексного правового інституту господарського права - інституту захисту конкуренції є обґрунтованим, оскільки предметом регулювання комплексного правового інституту захисту конкуренції є саме господарські відносини суб¢єктів господарювання, які впливають або можуть вплинути на конкуренцію, і саме ці відносини обмежуються державою в певних випадках і при досягненні певних умов. Цілком логічним буде висновок про те, що конкурентне законодавство є складовою частиною господарського законодавства, однак складають його окрему підгалузь, а правове регулювання захисту конкуренції - частиною господарського права, однак складають окремий комплексний правовий інститут.
Другим важливим критерієм поділу права на галузі є метод правового регулювання. Під методом правового регулювання розуміють сукупність прийомів впливу права і державної влади або громадянського суспільства на регулювання суспільних відносин і їх суб'єктів і юридичне закріплення їх в законодавчих актах. Найбільше значення для правового регулювання суспільних відносин мають імперативний і автономний методи.
Імперативний метод правового регулювання - це державно-владний або авторитарний. Він заснований на правовій нерівності суб'єктів правовідносин. Як правило, однією із сторін таких відносин є держава, іншою стороною - громадянин або підприємство (їх об¢єднання). Цей метод найбільш характерний для галузей права, коли потрібно застосовувати юридичні санкції до правопорушників, зокрема для адміністративного права, однак він є і в господарському праві.
Автономний метод надає учасникам суспільних відносин рівні права і обов'язки, закріплює їх відносну незалежність щодо вступу в правовідносини, а з виникненням правовідносин дає можливість автономно виконувати свої зобов'язання, якщо не виникне конфліктів, які потребують втручання державних органів. Цей метод застосовується в господарському праві.
Господарське право є комплексним та вимагає застосування різних методів регулювання. Саме тому деякі науковці обґрунтовують появу комплексного методу регулювання господарських відносин. Так член-кореспондент Академії правових наук України Г. Знаменський вважає, що це метод рівного підпорядкування усіх учасників господарських відносин суспільному порядку, який регламентований державою.[81, с.37] Так само як і правовий інститут захисту конкуренції є комплексним та містить норми законодавства, які використовують комплексний метод правового регулювання господарських відносин. Це також підтверджує відсутность достатніх підстав для виділення комплексного правового інституту захисту конкуренції в окрему галузь права.
Так О.В. Безух, В.В. Драгунов, О.А. Жидков, В.К. Мамутов, Н.О. Саніахметова, К.Ю. Тотьєв вважають, що антимонопольне законодавство поступово виділяється із загальних норм господарського законодавства, оскільки має дещо відмінний предмет регулювання, а саме господарські відносини суб¢єктів господарювання, які впливають або можуть вплинути на конкуренцію. Отже більш правильно стверджувати, що конкурентне законодавство сьогодні уже має всі підстави претендувати на самостійність як окрема підгалузь господарського законодавства.
Сьогодні конкурентне законодавство має специфічні матеріальні правові норми, які використовуються лише для врегулювання господарських відносин, які впливають або можуть вплинути на конкуренцію, та які не використовуються в інших правових інститутах господарського права. Конкурентне законодавство має спеціальні процесуальні правові норми, які використовує держава для захисту конкуренції на товарних ринках України. І як завершення можна виділити окремий пласт норм, які регламентують адміністративно-господарські санкції за порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Все це робить конкурентне законодавство комплексним та завершеним, та виділяє його в самостійну підгалузь господарського законодавства, а правові норми, які регламентують захист конкуренції в окремий комплексний правовий інститут господарського права - інститут захисту конкуренції.
Система права складаєть історично. Разом із тим на формування і розвиток системи права впливають система джерел, форм права, систематизація законодавства, правові ідеї, правові принципи, політичні цілі і завдання. Тому в різних державах при одному й тому ж типі держави можуть бути різні галузі права. [84, с.52].
Система права дуже тісно зв'язана із системою законодавства. Вона включає законодавство і підзаконні нормативні акти. Якщо система права складається в суспільстві історично, то система законодавства створюється раціонально в процесі упорядкування нормативних актів, створення кодексів, збірників законів. Система законодавства - це сукупність законів і підзаконних нормативних актів, які виражають зміст правових норм, принципів, декларацій і направлені на регулювання неоднорідної сукупності суспільних відносин. Система законодавства не співпадає з галузями і інститутами системи права, оскільки вона включає норми різних галузей права і виконує потреби державного управління, потреби громадянського суспільства.
Для окреслення меж конкурентного законодавства необхідно визначити предмет регулювання даного законодавства і його мету. Що стосується предметного критерію, то виявлення його не є складним, оскільки конкурентне законодавство є інститутом господарського права. Предметом конкурентного законодавства є господарські відносини суб¢єктів господарювання, які впливають або можуть вплинути на конкуренцію. Найбільше складним є встановлення мети і завдань конкурентного законодавства, що буде визначальним і дозволить окреслити конкретний зміст конкурентного законодавства.
Вірне розуміння завдань конкурентного законодавства необхідне для того, щоб при його розробці не намагатися зосередитись на досягненні одного або іншого результату - приміром, краще задоволення потреб споживачів або досягнення ефективності виробництва. Подібні недоречності можуть призвести до негативних результатів. Прагнення до розвитку, підтримки та збереження конкуренції є тим результатом, який необхідно досягнути.
Таким чином, правильне розуміння безпосередніх завдань конкурентного законодавства припускає його досить широке визначення, не концентруючись лише на обмежувальних нормах. До цього законодавства входять не тільки нормативні акти, що містять обмежувальні норми, але, насамперед, акти стимулюючої спрямованості, що є вирішальним для формування системи конкурентного законодавства.
З питання щодо змісту конкурентного законодавства існує кілька точок зору. Зокрема, на думку Ворожейкіна В.Н. та Рибакова Ф.Ф., воно складається тільки з законодавчих і інших нормативних актів, що безпосередньо регулюють конкурентні відносини [53, с.13].
Інші автори, наприклад Еременко В. І., вважають, що до нього входять крім актів, що безпосередньо регулюють конкурентні відносини, і інші акти, що містять окремі норми антимонопольної і конкурентної спрямованості.
Також в даний час у науковій літературі висловлюється ідея про формування змістовної характеристики законодавства у широкому розумінні. Зокрема, на це зазначає Алексєєв С.С. [40, с.84]. У зв¢язку з цим виникає потреба у згрупуванні тих нормативних актів, що складають масив конкурентного законодавства, як воно було визначено раніше. Тобто сформувати саме систему конкурентного законодавства, як сукупність законодавчих та нормативно-правових актів обмежувального та стимулюючого характеру, спрямованих на захист конкуренції в Україні. Для більш повної характеристики конкурентне законодавство може бути систематизоване як сукупність нормативно-правових актів, що безпосередньо регулюють конкурентні відносини (власне регулююче законодавство), та інших актів, що містять окремі норми антимонопольної і конкурентної спрямованості.
Так, до першої підсистеми, власне регулюючого конкурентного законодавства, можна віднести такі законодавчі акти:
. Конституцію України [1], в статті 42 якої проголошено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються виключно законом.
. Господарський кодекс України [2], ст. 18 якого встановлює обмеження монополізму та сприяння змагальності у сфері господарювання, а глава 3 - обмеження монополізму та захист суб'єктів господарювання та споживачів від недобросовісної конкуренції. Крім того, главою 28 цього Кодексу встановлено відповідальність суб'єктів господарювання за порушення антимонопольно-конкурентного законодавства.
. Кодекс України про адміністративні правопорушення [3], де в статті 164-3 встановлено заборону на здійснення недобросовісної конкуренції. В статті 166-1 встановлена заборона на зловживання монопольним становищем на ринку. Статтею 166-2 встановлено обмеження щодо неправомірних угод між підприємцями у вигляді укладання угод, спрямованих на встановлення (підтримання) монопольних цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат), націнок, розподіл ринків за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи закупівель або за колом споживачів чи за іншими ознаками з метою їх монополізації, усунення з ринку або обмеження доступу на нього продавців, покупців, інших підприємців. В статті 166-3 встановлено заборону дискримінації підприємців органами влади i управління. Крім того, статтею 166-4 встановлено відповідальність за порушення порядку подання інформації та виконання рішень Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень.
. Кримінальний кодекс України [4], в якому статтею 228 встановлено відповідальність за змову про зміну чи фіксування цін або примушування до їх змін чи фіксування, статтею 229 - за незаконне використання товарного знака та якщо це було пов'язано з отриманням доходу у великих розмірах.
. Закон України «Про захист економічної конкуренції» [9], що є сьогодні основним актом, що регулює відносини конкуренції. У законі регулюються питання антиконкурентних узгоджених дій, зловживання монопольним (домінуючим) становищем суб'єктів господарювання, антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, обмежувальної діяльності суб'єктів господарювання та об'єднань, концентрації суб'єктів господарювання, регламентовано процедури розгляду заяв (справ) про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб'єктів господарювання, розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та встановлено відповідальність за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
. Закон України «Про Антимонопольний комітет України» [6], що регламентує діяльність антимонопольних органів в Україні. В законі встановлено підконтрольність та підзвітність Антимонопольного комітету України, завдання, основні принципи діяльності, структуру, компетенцію і організацію діяльності Антимонопольного комітету України, статус Державного уповноваженого та голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, правові основи реалізації повноважень Антимонопольного комітету України, науково-методичне забезпечення діяльності, фінансування та матеріально-технічне забезпечення Антимонопольного комітету України.
. Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» [10] , який визначає правові засади захисту господарюючих суб'єктів (підприємців) і споживачів від недобросовісної конкуренції. Закон спрямований на встановлення, розвиток і забезпечення торгових та інших чесних звичаїв ведення конкуренції при здійсненні підприємницької діяльності в умовах ринкових відносин. В законі регламентовано питання неправомірного використання чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки, товару іншого виробника, копіювання зовнішнього вигляду виробу, питання порівняльної реклами, створення перешкод господарюючим субєктам у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції, неправомірного збирання, розголошення та використання комерційної таємниці, та встановлено відповідальність за недобросовісну конкуренцію.
Також одним з вагомих об¢єктів регулюючого конкурентного законодавства є міжнародні договори, укладені Україною, які регламентують розвиток конкуренції.
Ще однією ланкою конкурентного законодавства є Укази Президента України, які теж регламентують конкурентні відносини та розвиток конкуренції.
Так, відповідно до вимог Указу Президента від 19 листопада 2001 року N1097/2001 затверджені Основні напрями конкурентної політики на 2002 - 2004 роки [19]. Указом передбачено, що основним підсумком реалізації конкурентної політики протягом останніх років стало утвердження конкурентних відносин на більшості товарних ринків України. Завдяки запровадженню ринкових механізмів ціноутворення, створенню цілісної системи захисту конкуренції у підприємницькій діяльності частка монопольного сектора в економіці України знизилася з майже 100 відсотків на початок 90-х років до 40 відсотків на 2001 рік .
До підсистеми, що складається з законодавчих актів, що містять окремі норми антимонопольної і конкурентної спрямованості сьогодні можна віднести :
. Закон України «Про природні монополії» [20], який визначає правові, економічні та організаційні засади державного регулювання діяльності суб'єктів природних монополій в Україні. Метою цього Закону є забезпечення ефективності функціонування ринків, що перебувають у стані природної монополії, на основі збалансування інтересів суспільства, суб'єктів природних монополій та споживачів їх товарів. Крім цього закону діяльність природних монополій регламентується нормами Повітряного кодексу України [21], Кодексу торговельного мореплавства України [22], Законів України «Про транспорт» [23], «Про зв'язок» [24], «Про трубопровідний транспорт» [25], «Про залізничний транспорт» [26], «Про електроенергетику» [27], інших законів України, що встановлюють особливості здійснення підприємницької діяльності у сферах природних монополій.
. Закон України «Про господарські товариства» [28], в ст. 1 якого передбачено, що придбання господарським товариством часток (акцій), активів інших господарських товариств має здійснюватися з дотриманням вимог антимонопольного законодавства. Статтею 4 Закону встановлено, що установчі документи товариства у випадках, передбачених чинним законодавством, погоджуються з Антимонопольним комітетом України. Відповідно до вимог ст. 19 припинення діяльності товариства відбувається шляхом його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) або ліквідації з дотриманням вимог антимонопольного законодавства. Реорганізація товариства відбувається за рішенням вищого органу товариства. Реорганізація товариства, що зловживає своїм монопольним становищем на ринку, може здійснюватися також шляхом його примусового поділу в порядку, передбаченому чинним законодавством.
. Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів» [29] в статті 2 визначає, що мета державного регулювання ринку цінних паперів - запобігання монополізації та створення умов розвитку добросовісної конкуренції на ринку цінних паперів. Статтею Закону 3 передбачено, що державне регулювання ринку цінних паперів здійснюється у формі контролю за дотриманням антимонопольного законодавства на ринку цінних паперів.
. Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» [30] гарантує (ст. 8) заохочення конкуренції та ліквідацію монополізму в сфері зовнішньоекономічної діяльності та визначає (ст. 9) компетенцію Антимонопольного комітету України в частині здійснення контролю за додержанням суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності законодавства про захист економічної конкуренції. Крім того ст. 20 Закону регламентує заходи щодо захисту економічної конкуренції в галузі зовнішньоекономічної діяльності, а ст. 31 - заходи проти недобросовісної конкуренції та зростаючого імпорту при здійсненні зовнішньоекономічної діяльності.
. Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» [31] передбачає (ст. 16), що фінансові установи мають право на добровільних засадах об'єднувати свою діяльність, якщо це не суперечить антимонопольному законодавству України та вимогам законів з питань регулювання окремих ринків фінансових послуг. Статтею 17 Закону встановлено, що фінансові установи здійснюють свою діяльність з урахуванням вимог антимонопольного законодавства та законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, а ст. 19 визначена мета державного регулювання ринку фінансових послуг - запобігання монополізації та створення умов розвитку добросовісної конкуренції на ринках фінансових послуг. В статті 21 Закону передбачено, що Антимонопольний комітет України та інші державні органи здійснюють контроль за діяльністю учасників ринків фінансових послуг та отримують від них інформацію у межах повноважень, визначених законом.
. Закон України «Про банки та банківську діяльність» [32] статтею 53 визначає принципи конкуренції у банківській системі, зокрема банкам забороняється: укладати договори з метою обмеження конкуренції та монополізації умов надання кредитів, інших банківських послуг, встановлення процентних ставок та комісійної винагороди, встановлювати процентні ставки та комісійні винагороди на рівні нижче собівартості банківських послуг у цьому банку, вчиняти будь-які дії щодо впровадження у своїй практиці недобросовісної конкуренції. Факти недобросовісної конкуренції щодо надання банком тих чи інших банківських послуг або здійснення операцій є підставою для заборони цьому банку подальшого надання таких послуг або здійснення операцій.
. Закон України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні» [33] статтею 2 встановлює гарантії держави щодо економічної самостійності та забезпечення економічної підтримки діяльності друкованих засобів масової інформації, запобігання зловживанню монопольним становищем на ринку з боку видавців і розповсюджувачів друкованої продукції, а статтею 10 встановлює гарантії від монополізації друкованих засобів масової інформації.
. Закон України «Про видавничу справу» [34] визначає, зокрема (ст. 5), що державна політика у видавничій справі ґрунтується на принципах дотримання свободи у видавничій справі, протидії її монополізації.
. Закон України «Про стимулювання розвитку вітчизняного машинобудування для агропромислового комплексу» [35] в статті 10 гарантує захист підприємств вітчизняного машинобудування для агропромислового комплексу від недобросовісної конкуренції на внутрішньому ринку.
Окрему групу складають нормативні акти, спрямовані на демонополізацію економіки. Передусім, до них відноситься Державна програма демонополізації економіки та розвитку конкуренції, затверджена постановою Верховної Ради України від 21 грудня 1993 р. [36]. Заходи демонополізації економіки нерозривно пов'язані з приватизацією державних і комунальних підприємств. Таким чином, ряд нормативних актів, що регулюють приватизацію в тій мірі, у який це впливає на розвиток конкурентних відношень, також відносяться до конкурентного законодавства.
Таким чином, конкурентне законодавство досить розрізнене. Воно систематично переглядається і удосконалюється шляхом внесення змін і доповнень. Можна зауважити, що важко провести чітку межу між актами, що містять обмежувальні норми, і актами, що містять стимулюючі норми. Одні й ті самі нормативні акти містять норми обох видів, що є свідченням комплексності конкурентного законодавства і актуальності питання його систематизації. Тому здійснена в роботі систематизація конкурентного законодавства дозволить своєчасно виявляти прогалини в праві і усувати їх, а також дасть змогу субєктам господарювання, їх посадовим особам краще орієнтуватися в чинному законодавстві, не допускати правопорушень, підвищувати рівень правової культури в суспільстві.
Однак, крім проблем систематизації конкурентного законодавства, є низка інших проблем, які стримують розвиток конкуренції в Україні.
1.3 Проблеми правового регулювання конкурентних відносин
У попередньому підрозділі роботи було зроблено висновок про те, що конкурентне законодавство складається з власне регулюючого конкурентного законодавства і з законодавства, що містить норми конкурентної спрямованості.
У цій частині роботи будуть розглянуті проблеми не стільки власне системи конкурентного законодавства, а, скоріше, проблеми законодавства, що має вплив на конкурентоспроможність економіки загалом, з метою розробки пропозицій щодо поліпшення ситуації, що склалася в даний час на товарних ринках України.
. Однією з таких економіко-правових проблем є невирішеність питання щодо демонополізації ринку. Руйнація монополізації ринку, без сумніву, стримується в результаті створення з міністерств, державних комітетів, інших органів державного керівництва економікою державних корпорацій, концернів або холдингів, поява яких вносить нову термінологію, частково змінює відносини власності, але зберігає монополію і, як і раніше, перешкоджає розвитку конкуренції на товарних ринках .
Дотепер в законодавстві чітко не визначено статус нових великих структур монополістичного типу, не налагоджено антимонопольний контроль за їхньою діяльністю, що також негативно позначається на розвитку конкурентних відносин і попередженню обмежувальної практики субєктів господарювання, на що слушно було зазначено представником України на міжнародній конференції у Брюсселі [99].
Створення холдингових компаній було спрямоване на збереження і утримання влади директорів, а також на збереження колишніх монопольних структур. Опитування спеціалістів-експертів показало, що якщо всі наявні великі холдингові компанії прийняти за 100 %, то 46 % залишилися від радянських часів, 11% - створені шляхом злиття існуючих підприємств, і лише 17 % - виросли з дрібних підприємств завдяки умілому веденню справ[75, с.16].
Таким чином, виникає необхідність доопрацювання як законодавства про приватизацію, так і законодавства, що регулює діяльність великих монополістичних структур, з метою досягнення реальної демонополізації економіки, а не створення видимості цього процесу.
. Недостатність позитивного впливу іноземного підприємництва на конкуренцію на внутрішньому товарному ринку перш за все, на нашу думку, пов'язана з недосконалістю нормативно-правової бази, яка регулює іноземні інвестиції в Україні. У звязку з цим, при доопрацюванні інвестиційного законодавства, з метою створення рівного конкурентного поля уявляється доцільним додержання таких умов:
. Не допускати створення невиправданих бар'єрів для діяльності іноземних підприємців, оскільки це перешкоджає розвитку конкурентних відносин і підтягуванню національних виробництв до світових стандартів.
. У законодавстві доцільно визначити заходи протекціоністської політики. Такі заходи повинні бути тимчасовими, застосовуваними лише на період часу, необхідний для підтягування окремих галузей до світових стандартів (переустаткування, реструктуризація тощо). Більш тривале застосування протекціоністських заходів призведе до тих же наслідків, як і у випадку створення бар'єрів для іноземного підприємництва.
. У законодавстві мають бути визначені заходи захисту національного ринку від зловживань іноземних підприємців, що в даний час носять масовий характер.
. Багато в чому гальмує розвиток конкурентних відносин на товарних ринках України недосконалість існуючого податкового законодавства. Податками «зїдається» значна частина прибутку, тому знищується стимулювання до створення нових підприємств, розширення, модернізації, оновлення виробництва, губляться основні засоби, які працюють зі значним зносом, не напрацьовуються так необхідні для сучасного стану економіки інвестиції, значна частка виробництва знаходиться у тіні і має вагомі конкурентні переваги порівняно з легальним бізнесом. Цій проблемі приділяють багато уваги юристи та економісти, однак стійкий сплав бюджетної та податкової політики не дозволяє сподіватися на швидке вирішення цих питань лише створенням правового поля та економічних критеріїв, необхідна ще політична воля для запуску цього механізму.
. Не вирішена проблема правового регулювання реструктуризації старих виробництв, у першу чергу, шляхом примусового розукрупнення, що є вкрай важливим для появи нових конкурентноспроможних субєктів господарювання. У правовій і економічній літературі неодноразово вказувалося на необхідність застосування цього достатньо ефективного і поки дуже рідко використовуваного заходу [50].
. Дотепер залишається невирішеною значна кількість проблем, пов'язаних із регулюванням діяльності природних монополій, де ситуація «стала нестерпною». Відповідно до економічної теорії, яка була узагальнена Коломийченко О.В., Котелкіною Е.І., Соколовою І.П., «Природні монополії, як відомо, існують, коли ефект масштабу настільки великий, що одна фірма може задовольнити весь ринок, маючи більш низькі витрати на одиницю продукції, чим мав би ряд конкуруючих фірм» [74, с.9].
Основними проблемами, дотепер не вирішеними стосовно природних монополій, залишаються: а) зростання тарифів; б) відмова суб'єктів природної монополії надавати інформацію про свою діяльність; в) низька якість послуг, що вони надають [49].
. Що стосується приватизаційного законодавства, то, за загальною думкою фахівців, приватизація до демонополізації не призвела. Серед багатьох хиб приватизаційного законодавства слід виділити норму, відповідно до якої на приватизацію підприємства-монополістів накладалися додаткові обмеження, що, звичайно, не сприяло розвитку конкурентних відносин, тому реформи значною мірою не торкнулися великих підприємств.
. Багато в чому недостатньо ефективний вплив конкурентного законодавства обумовлений його обмежувальними нормами:
а) на практиці ускладнено застосування базових для антимонопольного регулювання категорій, таких як «координація підприємницької діяльності», «позитивний ефект». Пов'язано це з відсутністю визначення даних понять у законі. За твердженням А. Аникіна потрібні спеціальні методи, що дозволяють «відійти від субєктивної оцінки, ... у противному випадку буде волюнтаризм і свавілля чиновників»[41, с.22]. Тобто потребує вдосконалення механізм правозастосування тих норм, які сьогодні вже існують, та законодавчого врегулювання суб'єктивного понятійного апарату, який присутній в Законі «Про захист економічної конкуренції». Зокрема це поняття «значної конкуренції» , «можуть призвести», «усунення чи обмеження конкуренції», «обмеження конкурентоспроможності», «які були б неможливі за умов існування значної конкуренції», тощо;
б) ряд норм не продумані із погляду їх застосування. Критерії, покладені в їх основу, обмежують можливість їхнього застосування на практиці там, де це необхідно. Одним з шляхів вирішення цього питання могло б бути покладення обов¢язку на правоохоронні органи, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, здійснювати на обґрунтовану вимогу Антимонопольного комітету України заходи оперативно-розшукового характеру з метою отримання доказів у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції субєктами господарювання;
в) цікавим моментом, що вказує на хиби конкурентного законодавства, є те, що навіть якщо особа признається винною, то іноді виникають ситуації, за яких за аналогічні дії розмір фінансових санкцій відрізняється в декілька сот раз. Тобто має місце суб¢єктивний чинник, який необхідно нівелювати шляхом запровадження принципу прив¢язки розміру штрафних санкцій до розміру шкоди, заподіяної в результаті порушення конкурентного законодавства.
. Припиненню порушень конкурентного законодавства, без сумніву, не сприяють бюрократичні процедури в самих антимонопольних органах.
Антимонопольний комітет позбавлений можливості самостійно здійснювати виконання своїх розпоряджень. У випадку невиконання рішення Комітету він змушений звертатися до суду за стягненням фінансових санкцій чи скасуванням дискримінаційного рішення.
Таким чином, повноваження Антимонопольного комітету та процедура розгляду справ необґрунтовано ускладнені, що стосується, у першу чергу, тривалості строків розгляду справ і можливостей реалізації рішень. Таке становище не сприяє активному зверненню до антимонопольних органів заінтересованих осіб.
Крім правозастосовчої функції Антимонопольний комітет наділений і захисною функцією. Він, зокрема, має право вносити у відповідний орган виконавчої влади і органи місцевого самоврядування пропозиції про введення або про скасування обмежень на підприємницьку діяльність (стаття 15 Закону «Про захист економічної конкуренції»). Комітет має й інші права, спрямовані на розвиток конкурентних відносин, крім перерахованих в основному Законі про конкуренцію:
) право брати участь у заходах щодо приватизації державних і комунальних підприємств;
) право здійснювати контроль за створенням і діяльністю фінансово-промислових груп;
) право укладати угоди з виготовлювачами (виконавцями, продавцями) про дотримання ними правил ділової етики в інтересах споживачів;
) право укладати з рекламодавцями, рекламовиробниками і рекламорозповсюджувачами угоди щодо дотримання ними правил добросовісної рекламної практики.
Однак всі ці заходи стимулювання конкуренції застосовуються Комітетом вкрай обмежено, а два останніх не застосовувались жодного разу. Це свідчить про превалювання у діях Комітету обмежувальних функцій над стимулюючими.
Висновки до Розділу 1
Підсумовуючи результати дослідження, проведеного у цьому Розділі дипломної роботи, зазначимо наступне. Монополізм, що формувався до кінця 80-х років в СРСР, мав унікальні риси, що відрізняють його від класичної монополії. Неефективність радянської економіки змусила наприкінці 80-х років здійснити перші спроби його обмеження. Політичні реалії 1991 року внесли корективи в законодавчі плани та Україна постала перед необхідністю створення власного законодавчого поля обмеження монополізму та захисту конкуренції, що повинно було врахувати пострадянський спадок, який вона мала в економіці та у формуванні правової системи.
Правової завершеності набуло антимонопольне законодавство із закріпленням в статті 42 Конституції України принципу забезпечення державою захисту конкуренції у підприємницькій діяльності. Далі почався етап демонополізації економіки України. Ефективна конкурентна політика і реалізація антимонопольного законодавства - потужні каталізатори структурних змін у висококонцентрованій економіці. Однак роль конкурентного законодавства не повинна зводиться лише до застосування антимонопольних обмежень до суб'єктів господарювання, що зловживають ринковою владою, вона повинна бути більш широкою та повинні відбутися зміни, які дозволять антимонопольному законодавству повністю трансформуватися у конкурентне. Отже конкурентне законодавство може бути визначене як система загальнообовязкових встановлених та гарантованих державою норм антимонопольної і конкурентної спрямованості
Після з¢ясування місця та ролі конкурентного законодавства, вперше в роботі було здійснено обґрунтування необхідності узагальнення окремих правових інститутів антимонопольного регулювання господарської діяльності, захисту від недобросовісної конкуренції та правових норм, що стимулюють прояви добросовісної конкуренції. На підставі узагальнення доведено необхідність виділення комплексного правового інституту захисту конкуренції в системі господарського права і конкурентного законодавства в системі господарського законодавства.
В результаті аналізу зясовано, що інститут захисту конкуренції та конкурентне законодавство мають однаковий предмет регулювання, а саме господарські відносини субєктів господарювання, які впливають або можуть вплинути на конкуренцію. Тобто предметний критерій дещо відмінний від загальногосподарського - господарські відносини субєктів господарювання.
Метод правового регулювання інституту захисту конкуренції та господарського права є комплексним та ґрунтується на засадах рівного підпорядкування усіх учасників господарських відносин суспільному порядку, який регламентований державою.
Отже має місце виділення комплексного правового інституту захисту конкуренції в межах господарського права по предметному критерію, а виділення конкурентного права в окрему галузь права є передчасним.
У звязку обґрунтуванням появи нового правового інституту виникла необхідність узагальнення та систематизації значної кількості нормативно-правових актів, які регламентують питання конкуренції, та необхідність обґрунтування появи нової підгалузі господарського законодавства - конкурентного законодавства.
Сьогодні конкурентне законодавство має специфічні матеріальні норми, які використовуються лише для врегулювання господарських відносин, які впливають або можуть вплинути на конкуренцію, та які не використовуються в інших правових інститутах господарського права. Конкурентне законодавство має спеціальні процесуальні норми, які використовує держава для захисту конкуренції на товарних ринках України. Класифікація цих норм на види дозволяє розглядати їх, як більш високий рівень структури права, порівняно із структурою окремих норм права.
Враховуючи вищенаведене, оскільки конкурентне законодавство регламентує господарські відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'язку з економічною конкуренцією, є обґрунтованим поява нової підгалузі господарського законодавства - конкурентного законодавства.
Найбільше складним є встановлення мети і завдань конкурентного законодавства, що і є визначальним та дозволить окреслити конкретний зміст конкурентного законодавства.
Таким чином, правильне розуміння безпосередніх предмету, мети та завдань конкурентного законодавства припускає визначення його достатньо широко, не концентруючись лише на обмежувальних нормах. У дану підгалузь законодавства входять не тільки нормативні акти, що містять обмежувальні норми, але, насамперед, акти стимулюючої спрямованості, що ї є вирішальним для формування системи конкурентного законодавства.
У зв¢язку з цим було проведено групування та власне систематизація тих актів законодавства, що складають масив конкурентного законодавства, як воно було визначено раніше.
Для більш повної характеристики конкурентне законодавство було систематизовано, як сукупність нормативно-правових актів, що безпосередньо регулюють конкурентні відносини (власне регулююче законодавство), та інших актів, що містять окремі норми антимонопольної і конкурентної спрямованості. Також було запропоновано способи вирішення проблем законодавства, що мають вплив на конкурентоспроможність економіки в цілому.
РОЗДІЛ ІІ ФОРМУВАННЯ КОНКУРЕНТНОГО ЗАКОНОДАВСТВА ТА ШЛЯХИ ЙОГО ВПРОВАДЖЕННЯ (ЗАСТОСУВАННЯ) В УКРАЇНІ
2.1 Впровадження заборонних норм та шляхи їх вдосконалення в конкурентному законодавстві
Відповідно до здійсненої у першому розділі роботи класифікації норм конкурентного законодавства за формою вираження припису зазначені норми поділяються на правоустановчі, дозвільні і заборонні. Історично склалося так, що основними нормами регулюючого конкурентного законодавства у більшості країн світу були і залишаються норми заборонного типу, оскільки однією з основних задач конкурентного законодавства є захист інтересів суспільства від проявів антиконкурентних дій.
Традиційно заборонні норми в конкурентному законодавстві поділяються на дві групи: заборони на антиконкурентну діяльність і заборони на недобросовісну конкуренцію .
Заборони на антиконкурентну діяльність у свою чергу діляться на: а) спрямовані проти угод (узгоджених дій) суб'єктів господарювання, що обмежують конкуренцію; б) спрямовані проти зловживань суб'єктом господарювання своїм домінуючим становищем; в) спрямовані проти зловживань органів влади; г) спрямовані проти обмежувальної та дискримінаційної діяльності субєктів господарювання, обєднань.
Особливістю вітчизняного конкурентного законодавства є те, що крім заборон на монополістичну діяльність субєктів господарювання в ньому є заборони на дії органів влади і управління, які обмежують конкуренцію.
Так, ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» [15] містить заборону на дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
Стаття 6 цього ж Закону містить заборону на узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а ст. 15 - заборону на прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.
Стаття 18 Закону містить заборону на схилення інших суб'єктів господарювання до вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції чи сприяння вчиненню таких порушень.
Стаття 19 Закону містить заборону на застосування без об'єктивно виправданих причин різного підходу до різних суб'єктів господарювання та схилення інших суб'єктів господарювання до надання будь-яким суб'єктам господарювання без об'єктивних причин переважних умов у господарській діяльності.
Стаття 20 Закону містить заборону на створення перешкод у господарській діяльності малим або середнім підприємцям.
Стаття 21 Закону містить заборону на обмежувальна діяльність об'єднань шляхом відмови суб'єктові господарювання у прийнятті до такого об'єднання, яка ставить його у невигідне становище в конкуренції, якщо така відмова є необґрунтованою і невиправданою.
Усі ці статті визначають, які саме дії підпадають під заборону згідно з вимогами конкурентного законодавства. Тобто об¢єктами правового регулювання є господарські відносини суб¢єктів господарювання, які є неприпустимими і не могли б мати місця за умови існування досконалої конкуренції. А от суб¢єктний склад вищенаведених норм є різним.
Так, субєктом правового регулювання згідно з ст. 13 Закону «Про захист економічної конкуренції» є суб¢єкт господарювання, який на момент вчинення дій, заборонених цією статтею, займав монопольне (домінуюче) становище на товарному ринку, де відбулося обмеження конкуренції.
Для визначення суб¢єкта правового регулювання згідно з ст. 6 Закону «Про захист економічної конкуренції» важливим є кількісний склад суб¢єктів - їх повинно бути принаймні два, оскільки необхідною умовою є укладення угод і схожість дій, а також можливість суттєво впливати на ринок товару. Однак заняття цими субєктами (або одним із них) монопольного (домінуючого) становища не є необхідним.
Субєктом правового регулювання згідно з ст. 15 Закону «Про захист економічної конкуренції» є міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим та органи виконавчої влади Автономної Республіки Крим, державні органи, що здійснюють регулювання діяльності суб'єктів природних монополій, ринку цінних паперів, державні органи приватизації, Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення, місцеві органи виконавчої влади та суб'єкти господарювання, об'єднання, інші особи в частині виконання ними функцій управління або контролю в межах делегованих їм повноважень органів влади чи органів місцевого самоврядування, в частині прийняття ними рішень, які можуть вплинути на конкуренцію.
Субєктом правового регулювання згідно з статей 18-21 Закону «Про захист економічної конкуренції» є субєкти господарювання та їх обєднання які мають змогу впливати на конкуренцію на ринку, тобто мають значно більший ринковий вплив порівняно з малими або середніми підприємцями, які є їх конкурентами.
Основними порушеннями, виявленими органи Антимонопольного комітету, були порушення, пов'язані з договірними відносинами монополістів, зокрема ціноутворенням монополістів, а саме монопольно високими і дискримінаційними цінами, а також застосування різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин.
Практично не виявлялися Комітетом обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, покупцям, продавцям та суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.
Зазначені тенденції свідчать про превалювання у виявлених Комітетом порушеннях сектору природних монополій, які є дуже потужними і використовують свою владу над споживачами з метою збагачення. Тобто відсутність в Україні єдиного органу контролю та регулювання у сфері природних монополій дозволяє їм зловживати своїм монопольним становищем і використовувати неузгодженість позицій відомств, які здійснюють цей контроль. Так, відповідно до вимог ст. 4 Закону «Про природні монополії» регулювання діяльності суб'єктів природних монополій здійснюється національними комісіями регулювання природних монополій, які утворюються і функціонують відповідно до цього Закону. На жаль, незважаючи на цей припис закону, в Україні не створено більшість Комісій з регулювання природних монополій, як не створено і надійного правового механізму здійснення такого державного регулювання та відповідальності за діяльність відповідних секторів економіки.
Норми Закону України «Про захист економічної конкуренції», що передбачають заборону антиконкурентних узгоджених дій субєктів господарювання і відповідальність за їх вчинення, вимагають встановлення двох груп юридичних фактів: по-перше, факту досягнення домовленості чи узгодженості відповідними субєктами господарювання, по-друге, наслідків на ринку у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Застосування норм Закону «Про захист економічної конкуренції» щодо визначення антиконкурентних узгоджених дій субєктів господарювання, окремі з яких є принципово новими в українському законодавстві, потребує опанування органами Комітету нового інструментарію, набуття практичного досвіду. Крім того, збирання належних доказів в узгодженості дій субєктів господарювання потребує закріплення в законодавстві відповідних повноважень, що забезпечить органам Комітету статус правоохоронних органів. Крім того, органи Комітету потребують практичної допомоги тих міжнародних експертів, які тривалий час застосовували аналогічні норми, а саме формували систему доказів при розгляді справ про порушення.
Крім того, методичні та методологічні особливості розгляду справ про порушення зазначеної категорії випливають з відмінності норм Законів України «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності» та «Про захист економічної конкуренції», що визначають склад відповідних порушень.
Після здійснення комплексного аналізу застосування заборонних норм у конкурентному законодавстві була виявлена низка недоліків, як то:
превалювання у порушеннях, виявлених Комітетом, сектору природних монополій;
низький рівень виявлення порушень в тих секторах економіки, в яких монопольне становище суб¢єкта господарювання не є природнім;
при виявленні антиконкурентних узгоджених дій вимагається встановлення двох груп юридичних фактів: по-перше, неможливість отримання прямих доказів антиконкурентних домовленостей між субєктами господарювання, як це було б необхідно виходячи з наших правових традицій; по-друге, наслідків на ринку у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;
під час розгляду антиконкурентних дій органів влади виникає необхідність в оцінці їх негативного впливу на економічну конкуренцію, зокрема факту, що ці дії призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції, це значно ускладнює розгляд справ та не сприяє ефективному захисту конкуренції.
Наступний аспект конкурентного законодавства, що заслуговує на увагу, - це заборони на зловживання суб'єктом господарювання своїм домінуючим становищем на ринку. У законодавстві більшості країн під зловживанням домінуючим становищем, у першу чергу, розуміється укладення договорів із винятковими умовами, а також «пов'язаних» договорів і договорів про встановлення надмірно високих і низьких цін. Антиконкурентний характер таких порушень «виявляється в тому, що умови договору обмежують або виключають свободу контрагента або інших учасників ринкових операцій, погіршують їх конкурентне становище на ринку» [89].
Українським конкурентним законодавством зловживанням домінуючим становищем визнаються дії суб'єкта господарювання, який займає домінуюче становище, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема обмеження конкурентоспроможності інших субєктів господарювання, або ущемлення інтересів інших субєктів господарювання чи споживачів, які були б неможливі за умов існування значної конкуренції на ринку.
Що стосується поняття "монополізація", то воно визначене як досягнення субєктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища. Відповідно до вимог статті 12 Закону «Про захист економічної конкуренції» ознаки монопольності це:
відсутність конкурентів;
відсутність значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших субєктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності барєрів для доступу на ринок інших субєктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин;
частка на ринку перевищує 35% товарного ринку, якщо не буде доведено наявність значної конкуренції;
частка на ринку менше 35%товарного ринку, якщо відсутня значна конкуренція;
сукупна частка трьох найбільших учасників ринку перевищує 50% товарного ринку, якщо не буде доведено наявність значної конкуренції;
сукупна частка пяти найбільших учасників ринку перевищує 70% товарного ринку, якщо не буде доведено наявність значної конкуренції.
Таким чином, відповідно до наведених критеріїв основна ознака домінуючого становища - це можливість суб'єкта господарювання чинити вирішальний вплив на загальні умови обороту товарів на відповідному товарному ринку, що залежить, у першу чергу, від тієї частки ринку, яку він займає.
Отже, відповідно до конкурентного законодавства для визнання суб'єкта господарювання монополістом необхідно:
) досягнення визначеної частки на ринку;
) наявність додаткових умов (у випадку частки ринку менше 35 %).
У юридичній пресі проходила дискусія про те, чи вірно вважати монополістом організацію, що займає домінуюче становище на ринку. На думку ряду дослідників цієї проблеми, практика пішла по шляху визнання монополістом підприємств, що займають домінуюче становище на ринку, незалежно від того, чи здійснюється ними монополістична діяльність і чи здійснює дане домінуюче підприємство несумлінні дії. Таку ж точку зору висловлює і американський економіст Р. Мейсон, який ставить у прямий взаємозв'язок значну частку ринку (домінуюче становище) і заняття монопольних позицій. Він відзначає, що в ряді випадків, коли на визначеному місцевому ринку можуть діяти 2-3 навіть дуже невеличкого розміру бакалійних магазини, але якщо кожний із них займає значну частку ринку, то в цьому випадку мова йде про їхню монопольну владу на ринку.
Визначення домінуючого становища в українському законодавстві багато в чому подібне з визначенням, прийнятим у Європейському Співтоваристві (Ст. 86 Договору ЄС), відповідно до якого, за твердженням П. Самуєльсона, домінуюче становище відноситься до економічної могутності, що дозволяє підприємству запобігти нормальній конкуренції на відповідному ринку і мати можливість поводитися деякою мірою незалежно від конкурентів, клієнтів і, у кінцевому рахунку, від споживачів [91, с.84]. Незважаючи на відсутність зазначення розміру частки, при досягненні якого мова йде про домінуюче становище, на практиці береться до уваги нижча межа, до досягнення якої суб'єкт не може бути визнаний домінуючим на ринку: 20-40 % для різноманітних ринків [190].
Ще один пласт конкурентного регулювання - це заборона монополістичної діяльності органів влади, органів місцевого самоврядування та органів адміністративно-господарського управління та контролю.
Конкурентне законодавство України, як було уже відзначено, з одного боку, сприйняло досвід регулювання конкуренції країнами із розвиненою ринковою економікою, а з іншого - має багато особливостей. Однією з особливостей є те, що поряд з обмеженням монополістичної діяльності підприємців-суб'єктів господарювання закон передбачає заходи щодо припинення державного монополізму. Це украй важливо для українських умов, де має місце «гіпертрофований державний і відомчий монополізм» [68, с.14]. Розвиток ринкових відносин декларує зменшення втручання держави в підприємницьку діяльність суб'єктів господарювання. На досягнення цього зменшення спрямовані окремі норми Закону, відповідно до яких антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування та органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які дії чи бездіяльність цих органів, чи їх посадових осіб, які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.
Антимонопольними органами розглядається велика кількість справ цієї категорії. Серед порушених антимонопольними органами справ вони посідають за кількістю друге місце після зловживань домінуючим становищем на товарному ринку.
Стосовно до цих видів порушень слід зазначити, що більшість з них вчиняється при потуранні органів, які здійснюють державну реєстрацію нормативних актів органів влади. Якби до здійснення цієї реєстрації відбувалася державна експертиза на дотримання вимог конкурентного законодавства, як це передбачено Положенням про порядок погодження з органами Антимонопольного комітету України рішень органів державної влади, органів адміністративно-господарського управління та контролю, органів місцевого самоврядування щодо демонополізації економіки, розвитку конкуренції та антимонопольного регулювання, затвердженим розпорядженням Антимонопольного комітету України від 1 квітня 1994 року № 4-р та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 20 квітня 1994 року № 78/287 [39], то багатьох порушень можна було б запобігти.
2.2 Практика припинення порушеннь конкурентного законодавства
Кількість припинених органами Антимопольного комітету порушень динамічно зростає з року в рік. Якщо в перший рік роботи Комітету (1994 р.) було розглянуто 224 заяви і відкрито 174 справи про порушення антимонопольного законодавства, то вже наступного року надійшло вдвічі більше скарг, а справ порушено вчетверо більше. Це пояснюється тим, що значна частина справ порушувалася за результатами перевірок субєктів господарювання й органів влади, а не лише за скаргами.
Зазначені тенденції свідчать про превалювання у виявлених Комітетом порушеннях сектору природних монополій, які є дуже потужними і використовують свою владу над споживачами з метою збагачення. Тобто відсутність в Україні єдиного органу контролю та регулювання у сфері природних монополій дозволяє їм зловживати своїм монопольним становищем і використовувати неузгодженість позицій відомств, які здійснюють цей контроль. Так, відповідно до вимог ст. 4 Закону „Про природні монополії регулювання діяльності суб'єктів природних монополій здійснюється національними комісіями регулювання природних монополій, які утворюються і функціонують відповідно до цього Закону. На жаль, незважаючи на цей припис закону, в Україні не створено більшість Комісій з регулювання природних монополій, як не створено і надійного правового механізму здійснення такого державного регулювання та відповідальності за діяльність відповідних секторів економіки.
Крім того, потребує особливої уваги вдосконалення правої бази, яка не дозволяє органам Комітету виявляти інші порушення конкурентного законодавства особливо в тих секторах економіки, де монопольне становище підприємця не є природнім. Тобто потребує вдосконалення механізм правозастосування тих норм, які сьогодні вже існують, і законодавчого врегулювання суб'єктивного понятійного апарату, який присутній в Законі «Про захист економічної конкуренції», та методики визначення монопольного (домінуючого) становища.
Наразі розглянемо найбільш небезпечні для ринку порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб¢єктів господарювання. Зважаючи на обєктивну складність виявлення та доведення порушень цього виду порушень (що притаманно практиці роботи конкурентних відомств в усьому світі: наприклад, французька Рада з конкуренції протягом року розглядає 15-20 справ такого типу, антимонопольне відомство Італії- 25-30, Словаччини близько 20 справ)[186], а також особливо негативні для конкуренції наслідки цих порушень, запобігання та припинення антиконкурентних узгоджених дій залишається пріоритетним напрямом діяльності Комітету.
Норми Закону України «Про захист економічної конкуренції», що передбачають заборону антиконкурентних узгоджених дій субєктів господарювання і відповідальність за їх вчинення, вимагають встановлення двох груп юридичних фактів: по-перше, факту досягнення домовленості чи узгодженості відповідними субєктами господарювання, по-друге, наслідків на ринку у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Норми Закону України «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності» в більшості випадків розглядали визначені в ст. 6 цього Закону дії як протиправні самі собою (принцип порушення per se), незалежно від їх дійсних чи можливих наслідків для конкуренції. Вони спрямовані не тільки на захист економічної конкуренції, але й на захист субєктів господарювання від дискримінації з боку органів влади. Закон України «Про захист економічної конкуренції» зосереджує увагу на захисті економічної конкуренції, отже чітко розмежовує функції Комітету і інших правоохоронних та контрольних органів, зокрема, під час захисту підприємців від дискримінації. У звязку з цим, з одного боку, під час розгляду справ про порушення, передбачені ст. 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», немає потреби встановлювати субєктів господарювання, порівняно з якими ущемляються або обмежуються права потерпілого. З іншого боку, під час розгляду антиконкурентних дій органів влади, місцевого самоврядування, адміністративно-господарського управління та контролю виникає необхідність в оцінці їх негативного впливу на економічну конкуренцію, зокрема факту, що ці дії призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. Це значно ускладнює розгляд справ, тому можливим є доведення лише надання пільг, які офіційно встановлювались.
Розглянемо правове забезпечення заборони неправомірних угод і узгоджених дій (далі - угод) суб'єктів господарювання, що обмежують конкуренцію. Найбільше поширеними серед такого роду угод є домовленості про ціни, поділ ринку, про виключення визначених підприємств із числа споживачів або постачальників товару.
До березня 2002 року в українському конкурентному законодавстві регулюванню даного питання була присвячена ст. 5 Закону «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності». Слід зазначити, що ця норма досить рідко застосовувалася антимонопольними органами на практиці. Показово, що в інших країнах розгляд справ, пов'язаних із погодженням угод, що обмежують конкуренцію, є головним напрямком діяльності антимонопольних органів, оскільки саме ці дії містять особливу загрозу для всієї системи ринкової економіки [97, с.201].
Існуюча в Україні ситуація свідчить про незначну кількість справ за фактами таких порушень.
Це пояснюється, зокрема тим, що значна кількість порушень проходить повз увагу антимонопольних органів у зв'язку з тим, що відповідно до вимог попереднього закону заборонялись лише угоди субєктів господарювання, що мають сукупну частку на ринку визначеного товару більш 35 % при горизонтальних угодах, і угоди субєктів господарювання, що не конкурують (вертикальні угоди), коли один із них займає домінуюче становище (тобто має частку на ринку не менше 35%). На практиці ж, як правило, найбільш поширеними є випадки явно шкідливих для конкуренції горизонтальних угод, при яких сукупна частка учасників угод на ринку визначеного товару не досягає 35%, і вертикальних, у яких частка одного суб'єкта не досягає 35%.
Приміром, якщо сукупна частка на ринку суб'єктів господарювання, що уклали горизонтальну угоду, буде 34%, відповідно до Закону про обмеження монополізму їх дії не могли бути розглянуті як неправомірні, хоча, без сумніву, у частині того, яку шкоди завдасть подібна дія, різниця в 1% не принципова.
Сьогодні цей недолік законодавства усунуто шляхом прийняття Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст. 6 якого встановлює, що «антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції». Однак це формулювання, у свою чергу, має інший недолік, зокрема, не розкриває змісту понять «недопущення, усунення чи обмеження конкуренції». Крім того, за однаковими принципами здійснюється регулювання як вертикальних узгоджених дій, так і горизонтальних.
Що стосується вертикальних угод, то захисники конкуренції ряду країн висловлюють думку про те, що вертикальні угоди небезпечні лише в тому разі, якщо одна із сторін має значну частку на ринку. Проте й у цьому випадку частка, що призводить до монополізації ринку, є непомірно високою.
Для порівняння слід зазначити, що в законодавстві ряду західноєвропейських країн відсутнє таке обмеження, як заборона досягнення укладення угод лише за умови, що один із учасників угод (при вертикальній угоді) має значну частку ринку або сума часток учасників угод дуже велика (при горизонтальних угодах).
Крім того норми, що передбачають заборону антиконкурентних узгоджених дій субєктів господарювання і відповідальність за їх вчинення, вимагають встановлення наслідків на ринку у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
З урахуванням вищенаведеного потребує удосконалення понятійний апарат конкурентного законодавства.
Так, ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доцільно доповнити визначенням наступних термінів:
«недопущення (усунення) конкуренції - відсутність змагання між суб'єктами господарювання внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання не мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями;
обмеження конкуренції - стан товарного ринку, коли окремий суб'єкт господарювання може визначати умови обороту товарів на цьому ринку та знижується можливість вибору споживачів».
Водночас, якщо на сьогодні дана норма може тлумачитись Антимонопольним комітетом, важливо уникнути іншої ситуації - застосування обмежувальних норм у відношенні підприємців, частка яких на ринку незначна.
Ця проблема також по-різному вирішується в законодавстві зарубіжних країн. Приміром, відповідно до угорського закону про конкуренцію існують винятки для фірм із часткою ринку менше 10 %. Закон Румунії також встановлює окремі винятки для дрібного і середнього бізнесу [108, с.6]. Деякі винятки для дрібного бізнесу визначені і в законі Чехії [107, с.42]. В українському конкурентному законодавстві доцільно було б застосувати аналогічні винятки із загальних заборонних норм.
В ст. 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено аналогічні винятки стосовно будь-яких добровільних узгоджених дій малих або середніх підприємців щодо спільного придбання товарів, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції і сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців. Виходячи з аналізу роботи європейських конкурентних відомств та враховуючи незначний вплив малого бізнесу на економку України доцільно застосувати повний виняток для малих підприємців з незначною ринковою часткою на весь спектр узгоджених дій.
У звязку з цим пропонуємо ст. 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції» викласти у наступній редакції:
«Положення статті 6 цього Закону не застосовуються до будь-яких добровільних узгоджених дій малих або середніх підприємців, якщо їх сукупна частка на ринку товару не перевищує 10 відсотків, а також якщо ці дії стосуються спільного придбання товарів і сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців».
Відповідно до вимог ст. 10 Закону «Про захист економічної конкуренції» окремі угоди, що не суттєво обмежують конкуренцію, можуть бути дозволені, якщо суб'єкти господарювання доведуть, що ці дії сприяють: вдосконаленню виробництва, техніко-технологічного та економічного розвитку, розвитку малих та середніх підприємців, розробленню та застосуванню уніфікованих технічних умов або стандартів на товари, раціоналізації виробництва. Водночас, визначення поняття суттєвого обмеження конкуренції ця стаття не містить. Тому і застосування її антимонопольними органами може мати спірний характер.
Крім того, у п. 3 ст. 85 Договору ЄС, визначено дещо інший ряд умов, за яких угода, що обмежує конкуренцію, може бути визнана правомірною, якщо в результаті:
а) вноситься внесок у поліпшення виробництва або розподіл товару або просування технологічного або економічного прогресу,
б) за покупцями залишається значна частка наступної вигоди,
в) на суб'єктів, що беруть участь у даній угоді, не накладаються непотрібні для досягнення цієї цілі обмеження,
г) немає можливості обмежити конкуренцію у відношенні істотної частини відповідних товарів.
Відповідно до законодавства Румунії, крім перерахованих чотирьох умов, необхідно ще, принаймні, виконання однією з таких вимог, щоб угода або погоджені дії не були визнані недійсними:
а) поліпшується продукція, виконання робіт або якість наданих послуг,
б) має місце підвищення конкурентноздатності малого або середнього бізнесу,
в) має місце істотне зменшення ціни і вигода споживачів.
Таким чином, неповна відповідність винятків для застосування українського конкурентного законодавства може містити загрозу для входження України до міжнародної торгової організації та у подальшому для її євроінтеграції.
Отже, перш за все, необхідно узгодити винятки, передбачені ст. 10 Закону України «Про захист економічної конкуренції», з європейським законодавством, виклавши їх у зазначеній статті Закону наступним чином:
«1. Узгоджені дії, передбачені статтею 6 цього Закону, можуть бути дозволені відповідними органами Антимонопольного комітету України, якщо їх учасники доведуть, що ці дії сприяють:
вдосконаленню виробництва, придбанню або реалізації товару, техніко-технологічному, економічному прогресу;
за покупцями залишається частка наступної вигоди і матиме місце зменшення ціни;
на суб'єктів, що беруть участь у даній угоді, не накладаються непотрібні для досягнення цієї цілі обмеження,
немає можливості обмежити конкуренцію у відношенні третьої частини ринків відповідних товарів.
. Узгоджені дії, передбачені в частині першій цієї статті, не можуть бути дозволені органами Антимонопольного комітету України, якщо конкуренція обмежується на більш, як третій частині задіяних ринків товарів.»
Крім того, відповідно до вимог ст. 6 Закону «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними можуть бути визнані дії щодо:
а) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів (фактично всі угоди);
б) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;
в) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;
г) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
д) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших субєктів господарювання, покупців, продавців;
е) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими субєктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;
є) укладення угод за умови прийняття іншими субєктами господарювання додаткових зобовязань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмету цих угод;
ж) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших субєктів господарювання на ринку без обєктивно виправданих на те причин.
Таким чином, за українським законодавством значна група угод завжди буде визначатися неправомірною. Зарубіжна практика з цих питань є різною.
Законодавством США, Канади, Аргентини і ряду інших країн визначені види монополістичної практики, які в будь-якому випадку визнаються незаконними незалежно від оцінки характеру і їх впливу на ринкову конкуренцію [88, с.76].
Що стосується законодавства ЄС, а також законодавства окремих європейських країн, то легалізація договорів і інших угод монополістичного характеру в принципі не виключається. Необхідно в кожному випадку проводити оцінку відповідних дій, перевіряючи, до якого ступеня такі дії обмежують чи не обмежують конкуренцію.
Проте зазначені принципи часто порушуються. Приміром, хоча швейцарський закон від 1 січня 1983 р. заснований на принципах європейського права, але до деяких дій, зокрема, до змови про участь у процедурі тендера, встановлення мінімальних або спеціальних цін та умов продажу товарів, використовується американське правило про незаконність окремих дій незалежно від позитивного ефекту (надалі принцип «per se illegal»). У США ж загальний принцип «per se illegal» на практиці застосовується далеко не до всіх таких дій [103, с.333].
Види горизонтальних угод, що розглядаються в США як «per se illegal», обмежуються таким переліком: установлення неринкових цін, розподіл ринку, груповий бойкот.
Що стосується вертикальних угод, то в законодавстві США історично склалося, що угоди, що зв'язують суб'єктів господарювання, і угоди щодо підтримки перепродажних цін розглядаються як «per se illegal». Проте останнім часом висловлюються думки, що часто ці дії призводять до значного позитивного ефекту, приміром, поліпшення якості продукції, захисту торгових інтересів, виходу на нові ринки. У зв'язку з цим має місце практика тлумачення подібних дій у США через правило «the rule of reason» (позитивний ефект) [104, с.16].