Проблемы правового регулирования отношений участия в договоре долевого строительства жилых помещений

Проблемы правового регулирования отношений участия в договоре долевого строительства жилых помещений

1. Понятие, правовая природа договора участия в долевом строительстве жилых помещений

1.1 Понятие договора участия в долевом строительстве жилых помещений. Соотношение договора с другими (смежными) гражданско-правовыми договорами

Долевое строительство - это абсолютно новый хозяйственный институт, и несмотря на то, что в СМИ еще часто появляется негативная информация по данному вопросу, действующая сегодня схема все же является реальной альтернативой при покупке жилья. Если знать о возможных подводных камнях, с которыми могут столкнуться стороны договорных обязательств на различных этапах строительства, многих проблем можно просто избежать.

Новая экономическая политика, проводимая нашим государством последние 20 лет, принесла с собой и новые экономические возможности для различных хозяйствующих субъектов. Для чего было кардинально изменено действующее гражданское законодательство и принят целый блок новых законодательных актов. Среди этих возможностей появилась и возможность долевого строительства объектов жилой и нежилой недвижимости.

Долевое строительство является абсолютно новым хозяйственным институтом, поскольку ранее не обсуждалась даже возможность его наличия, так как право собственности на недвижимость было законодательно закреплено за государством.

Уже в самом словосочетании «долевое строительство» заложен принцип участия сторон в процессе строительства на определенных условиях. Что, безусловно, в свою очередь, следует из трактовки слова, так как слово «доля» согласно Толковому словарю В. Даля означает «часть, дробь».

Институт долевого строительства возник в России в начале 90-х гг. XX в. при переходе страны к рыночным отношениям, рыночной экономике.

Долевое участие в строительстве стало одной из распространенных форм приобретения недвижимости на «первичном» рынке жилья.

Экономическая сущность долевого участия схожа с куплей-продажей и подрядом, за исключением договора подряда на переработку (обработку) вещи. В обоих случаях одна сторона передает другой деньги с целью получения вещи (применительно к долевому строительству - жилого или нежилого помещения) в собственность.

Закон о долевом строительстве (далее - Закон) был принят 30 декабря 2004 г. и вступил в силу 1 апреля 2005 г.

Данный Закон закрепил легальное определение договора участия в долевом строительстве (ч. 1 ст. 4 Закона). Однако существование легального определения исследуемого договора не снимает вопрос о его признаках и его природе. Согласно определению, данному в Законе, одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (ч. 1 ст. 4 Закона).

На наш взгляд вышеизложенное говорит о самостоятельной гражданско-правовой природе договора участия в долевом строительстве жилых помещений.

По мнению О.Г. Ершова договор участия в долевом строительстве жилых помещений содержит ряд признаков, позволяющий выделить его в отдельный гражданско-правовой договор.

Первый признак этого договора состоит в особом субъектном составе. Если участником долевого строительства может выступать любой субъект гражданского права, обладающий право- и дееспособностью, то застройщиком может быть лишь юридическое лицо, у которого имеется в собственности или на праве аренды (на праве субаренды) предоставленный для строительства земельный участок (п. 1 ст. 2 Закона), право собственности на который или договор аренды которого прошли государственную регистрацию (ч. 1 ст. 3 Закона). Он также должен получить разрешение на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта долевого строительства и опубликовать (разместить) проектную декларацию (ч. 1 ст. 3 Закона). Кроме того, застройщик осуществляет строительство (создание) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости за счет денежных средств участников долевого строительства (п. 1 ст. 2 Закона).

Второй признак договора долевого участия заключается в особенностях предмета данного договора. Если обязательство участника долевого строительства состоит лишь в уплате обусловленной договором цены и принятии готового объекта долевого строительства, то обязательство застройщика характеризуется более сложными элементами. Это строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, которое осуществляется застройщиком своими силами и (или) с привлечением других лиц на принадлежащем ему участке, в установленный договором срок, на денежные средства участников долевого строительства, и передача участнику долевого строительства объекта долевого строительства по окончании строительства и ввода объекта в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. При этом объектами долевого строительства являются жилые или нежилые помещения, а также общее имущество, права на которые подлежат обязательной государственной регистрации (ст. 16 Закона).

По мнению А. Абрамцева, третий признак - стороны договора преследуют разные цели. Для застройщика цель привлечения денежных средств участников долевого строительства состоит в получении прибыли, образующейся за счет разницы между денежными средствами, полученными от участников долевого строительства на строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, и себестоимостью объекта долевого строительства, посредством строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, а для участника долевого строительства цель договора, как правило, - в получении объекта долевого строительства в собственность.

Четвертый признак заключается в том, что данному договору присущи определенные публичные элементы, призванные защитить интересы слабой стороны (потребителя). Так, содержание договора участия в долевом строительстве в значительной мере определяется императивными нормами (ст. 4 - 7 и др. Закона), которые не могут по воле сторон изменяться, а исполнение обязательств застройщика обеспечивается либо залогом предоставленного для строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, земельного участка, принадлежащего застройщику на праве собственности, или права аренды, субаренды земельного участка и строящегося на этом земельном участке многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (ст. ст. 12.1 - 15 Закона) либо поручительством банка (ст. ст. 12.1, 15.1 Закона). При этом в случае заключения гражданином договора долевого участия с потребительской целью к отношениям сторон применяется законодательство о защите прав потребителей в части, не урегулированной Законом о долевом строительстве (ч. 9 ст. 4 Закона).

Пятый признак договора участия в долевом строительстве заключается в требовании государственной регистрации договора и (или) уступки прав требования по договору (п. 3 ст. 4, ст. 17 Закона, ст. 25.1 Федерального закона от 21.07.1997 №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее - Закон о регистрации прав на недвижимость). Данный признак договора долевого участия отличает его от договора подряда, в отношении которого не установлено требований о его государственной регистрации.

Таким образом, вышеуказанные признаки позволяют рассматривать договор участия в долевом строительстве как самостоятельный вид гражданско-правового договора.

В юридической литературе предлагается рассматривать договор долевого участия как куплю-продажу, строительный подряд, простое товарищество (совместную деятельность), инвестиционный договор, смешанный договор.

Ряд ученых рассматривает договор участия в долевом строительстве как разновидность договора купли-продажи.

Так, А.Е. Казанцева считает, что анализ отношений между застройщиком и дольщиком позволяет сделать вывод о схожести договора долевого участия с договором купли-продажи.

В качестве общих между ними черт она выделяет следующие признаки: 1) оба договора возмездные, и их эквивалентом выступают деньги; 2) оба договора консенсуальные и считаются заключенными с момента достижения соглашения по всем существенным условиям; 3) предметом договора выступает недвижимость, только в первом случае уже имеющаяся, а во втором - та, что будет построена (товар, которого еще нет, но появится на момент его передачи покупателю) (п. 2 ст. 455 ГК РФ); 4) при продаже недвижимости особое внимание уделяется определению предмета: должны быть указаны такие его данные, которые позволяют определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче (объект по договору долевого строительства определяется в соответствии с проектной документацией, что означает указание в договоре номера подлежащего строительству многоквартирного дома на конкретном земельном участке; материала, из которого он будет возводиться (кирпич, панели, монолит и др.); этажности дома; данные квартиры (количество комнат, их размеры, подсобные помещения и их размеры, наличие балконов, лоджий, полезная и общая ее площадь и др.); 5) по договорам купли-продажи недвижимости и долевого участия существенным условием признается цена; 6) договоры купли-продажи жилого помещения и долевого строительства подлежат государственной регистрации; 7) право собственности на недвижимый объект подлежит государственной регистрации; 8) передача объекта недвижимости оформляется актом приема-передачи или иным документом; 9) право покупателя и право дольщика могут быть уступлены.

Следовательно, договор купли-продажи и договор участия в долевом строительстве имеют различную правовую природу, не позволяющую их отождествлять.

Большинство ученых признают договор участия в долевом строительстве договором подряда (договором строительного подряда).

Так, данную точку зрения поддерживает О.Л. Капица, которая отмечает: «Договоры с участием граждан в строительстве жилья на стороне потребителя (в целях удовлетворения своих или семейных бытовых нужд) - это договоры бытового подряда со всеми применимыми к ним правилами в отношении граждан-потребителей. Договоры с участием юридических лиц, вкладывающих свои средства в строительство жилья в предпринимательских целях или для удовлетворения нужд своих сотрудников, - это договоры строительного подряда, регламентированные российским общегражданским и инвестиционным законодательством».

Представляется, что общим для договора участия в долевом строительстве и договора подряда является лишь то, что оба они регулируют строительство (создание) объектов недвижимости. Однако правоотношения, возникающие между сторонами при строительстве объектов недвижимости, имеют различную правовую природу, не позволяющую отождествлять вышеназванные договоры.

Во-первых, для договора строительного подряда характерно то, что на заказчика возлагается обязанность своевременно предоставить подрядчику для строительства земельный участок (п. 1 ст. 747 ГК РФ). Кроме того, ч. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ предусмотрена обязанность застройщика или заказчика подготовить земельный участок для строительства, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. Для получения же разрешения на строительство застройщик направляет в уполномоченный на выдачу разрешения на строительство орган заявление с приложением документов, указанных в ч. 9 ст. 51 ГрК РФ, в том числе с приложением правоустанавливающих документов на земельный участок.

Таким образом, из приведенных законоположений следует, что до начала производства работ подрядчиком заказчик обязан приобрести право (собственности, аренды и др.) на застраиваемый земельный участок, после чего подрядчик сможет приступить к исполнению договора. Следует согласиться с теми авторами, которые считают, что это требование носит императивный характер и не предполагает возможности возложить данную обязанность на другую сторону.

Таким образом, следует прийти к выводу, что рассмотренные договоры (строительного подряда и участия в долевом строительстве) имеют различные признаки, не позволяющие отнести договор долевого строительства к разновидности договора подряда.

До недавнего времени судебно-арбитражная практика также рассматривала договоры о долевом участии в строительстве в качестве разновидности договоров о совместной деятельности (простого товарищества), что в известной мере было обусловлено позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в информационном письме от 25.07.2000 №56 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительстве».

Однако в настоящее время позиция Высшего Арбитражного Суда РФ изменилась. Так, по одному из рассмотренных им дел в порядке надзора Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал на то, что заключенный сторонами договор долевого участия в строительстве не являлся договором о совместной деятельности, поскольку в первом отсутствовали существенные признаки второго, в частности, участники договора не объединяли своих вкладов, не осуществляли совместных действий для достижения цели договора. Участниками договора долевого участия в строительстве являлись индивидуальный предприниматель А.Г. Тагиров и муниципальное инвестиционно-строительное предприятие «Хабаровскинвестстройсервис», при заключении договора стороны преследовали разные цели, а участие дольщика ограничивалось лишь частичным финансированием строительства. Договорившись посредством соглашения о замене одного из лиц на другое лицо, стороны таким соглашением не нарушили прав иных участников долевого строительства здания.

Кроме того, из содержания договоров на строительство жилья, заключаемых гражданами и организациями, видно, что граждане не обладают правом ни на участие в управлении общими делами предприятия, ни на долю в праве на общее имущество и на получение части прибыли.

В результате исполнения условий договора создается не общая собственность, а собственность каждого отдельного гражданина на конкретную квартиру.

Также нет признаков создания объединения граждан - будущих жильцов строящегося многоквартирного жилого дома для ведения строительства дома, поскольку отсутствует соединение денежных вкладов, не определяется порядок ведения общих дел, бухгалтерского учета, не испрашивается согласие дольщиков по общему ведению дел, в решении вопросов они не участвуют, собраний не проводят, протокол собраний не подписывают, единого договора не заключают.

В соответствии с тем, что по договору участия в долевом строительстве обязательство по оплате создаваемого объекта долевого строительства возложено лишь на участника долевого строительства (ст. 4 и ст. 5 Закона), то нет оснований для того, чтобы утверждать, что стороны вносят вклады.

Поэтому представляется ошибочным мнение тех авторов, которые считают, что и застройщик, и участник долевого строительства объединяют свои вклады для строительства объектов недвижимости.

Таким образом, следует прийти к выводу, что рассмотренные договоры (строительного подряда и участия в долевом строительстве) имеют различные признаки, не позволяющие отнести договор долевого строительства к разновидности договора подряда.

До недавнего времени судебно-арбитражная практика также рассматривала договоры о долевом участии в строительстве в качестве разновидности договоров о совместной деятельности (простого товарищества), что в известной мере было обусловлено позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в информационном письме от 25.07.2000 №56 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительстве».

Однако в настоящее время позиция Высшего Арбитражного Суда РФ изменилась. Так, по одному из рассмотренных им дел в порядке надзора Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал на то, что заключенный сторонами договор долевого участия в строительстве не являлся договором о совместной деятельности, поскольку в первом отсутствовали существенные признаки второго, в частности, участники договора не объединяли своих вкладов, не осуществляли совместных действий для достижения цели договора. Участниками договора долевого участия в строительстве являлись индивидуальный предприниматель А.Г. Тагиров и муниципальное инвестиционно-строительное предприятие «Хабаровскинвестстройсервис», при заключении договора стороны преследовали разные цели, а участие дольщика ограничивалось лишь частичным финансированием строительства. Договорившись посредством соглашения о замене одного из лиц на другое лицо, стороны таким соглашением не нарушили прав иных участников долевого строительства.

Кроме того, из содержания договоров на строительство жилья, заключаемых гражданами и организациями, видно, что граждане не обладают правом ни на участие в управлении общими делами предприятия, ни на долю в праве на общее имущество и на получение части прибыли.

В результате исполнения условий договора создается не общая собственность, а собственность каждого отдельного гражданина на конкретную квартиру.

Также нет признаков создания объединения граждан - будущих жильцов строящегося многоквартирного жилого дома для ведения строительства дома, поскольку отсутствует соединение денежных вкладов, не определяется порядок ведения общих дел, бухгалтерского учета, не испрашивается согласие дольщиков по общему ведению дел, в решении вопросов они не участвуют, собраний не проводят, протокол собраний не подписывают, единого договора не заключают.

Поскольку по договору участия в долевом строительстве обязательство по оплате создаваемого объекта долевого строительства возложено лишь на участника долевого строительства (ч. 1 ст. 4 и ч. 1 ст. 5 Закона), нет оснований для того, чтобы утверждать, что стороны вносят вклады.

Поэтому, на наш взгляд, представляется ошибочным мнение тех авторов, которые считают, что и застройщик, и участник долевого строительства объединяют свои вклады для строительства объектов недвижимости.

Зачастую в юридической литературе договор участия в долевом строительстве рассматривается как договор инвестирования, а денежные средства, передаваемые застройщику участником долевого строительства, - как инвестиции.

Думается, что выделение особого инвестиционного договора в том случае, когда финансирование строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости осуществляется одним лицом, представляется ошибочным по следующим основаниям.

Во-первых, особого типа «инвестиционных договоров» не существует, а на отношения между субъектами инвестиционной деятельности распространяются нормы ст. ст. 1 и 421 ГК РФ, т.е. они могут в принципе оформляться любыми соответствующими сложившимся отношениям договорами как поименованными, так и не поименованными в ГК РФ.

Во-вторых, инвестиционная деятельность, в свою очередь, подразумевает помимо вложения средств еще и какие-либо практические действия по реализации инвестиций. Напротив, лицо, перечисляющее денежные средства по договору долевого участия в строительстве, в последующем никак не участвует в реализации программы строительства.

В-третьих, большая часть норм указанных законов содержит экономические, бюджетные, налоговые положения, которые не регулируют гражданские правоотношения, возникающие между субъектами инвестиционной деятельности.

Таким образом, следует прийти к выводу, что нет оснований относить договор участия в долевом строительстве к инвестиционному договору, а инвестиционный договор считать самостоятельным типом (видом) гражданско-правовых договоров.

В этой связи ч. 3 ст. 1 Закона нуждается в пересмотре. Из данной нормы следует исключить ссылки на инвестиционную деятельность и законодательство об инвестиционной деятельности и изложить ее в следующей редакции: «Действие настоящего Федерального закона не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) на основании договоров строительного подряда, простого товарищества (о совместной деятельности) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации. Передача гражданам прав путем уступки требования по договорам, которые заключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и не связаны с договором участия в долевом строительстве, после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, не допускается».

В судебно-арбитражной практике также достаточно часто договор долевого участия суды квалифицируют в качестве смешанного договора.

Однако представляется, что нет оснований относить договор долевого участия к числу смешанных и к числу комплексных договоров.

Во-первых, из определения договора долевого участия, содержащегося в ч. 1 ст. 4 Закона, следует, что у данного договора отсутствуют признаки, характерные для договоров простого товарищества, купли-продажи, подряда, оказания услуг.

Во-вторых, договор простого товарищества относится к числу общецелевых, а договоры купли-продажи, подряда и оказания услуг - к числу встречных, синаллагматических договоров. Так, синаллагматический, встречный договор и договор простого товарищества принципиально не смешиваются, как бы ни хотел кто-то из участников договора. В одном договоре невозможно сочетать встречные и общие цели.

В заключение можно сделать вывод: долевое строительство заняло свою нишу на сегодняшнем рынке недвижимости. Арбитражными судами уже наработана практика, достаточная для объективного рассмотрения подобной категории хозяйственных споров и вынесения по ним взвешенных решений. Конечно, в СМИ еще часто появляется негативная информация по данному вопросу, но действующая сегодня схема все же является реальной альтернативой при покупке жилья.

1.2 Существенные условия договора участия в долевом строительстве жилых помещений и порядок его заключения

Существенные условия - это условия, которые необходимы и достаточны для того, чтобы после их согласования договор считался заключенным. Договор участия в долевом строительстве является гражданско-правовым договором. Из этого следует, что на основании п. 1 ст. 432 ГК РФ обязательным существенным условием рассматриваемого договора является условие о предмете. По мнению О.Г. Ершова, анализ правоприменительной практики показывает, что стороны в качестве предмета договора участия в долевом строительстве определяют либо объект долевого строительства - жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче застройщиком участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию всего строящегося объекта недвижимости, либо деятельность застройщика, связанную с созданием объекта долевого строительства.

Такое понимание предмета договора участия в долевом строительстве вызывает сомнения. В частности, предмет любого гражданско-правового договора - это не только то, по поводу чего заключается договор, а, прежде всего, элемент, с помощью которого следует проводить разграничение со смежными гражданско-правовыми конструкциями. Если в качестве предмета договора участия в долевом строительстве рассматривать объект долевого строительства, тогда происходит некоторое отождествление с договором купли-продажи недвижимости: так же одной стороной передается объект недвижимости в собственность. Учитывая при этом, что если речь идет о жилых помещениях, то оба договора также подлежат государственной регистрации.

Если предмет договора участия в долевом строительстве рассматривать как деятельность застройщика, связанную с созданием объекта долевого строительства, то происходит отождествление с договором строительного подряда, поскольку деятельность застройщика связана с выполнением строительных работ собственными силами или с привлечением третьих лиц, что вполне соизмеримо с аналогичного рода деятельностью подрядчика.

Следует обратить внимание, что новый Закон весьма «неудобен» застройщикам ввиду наличия административных барьеров, связанных с отведением земельного участка и получением разрешения на строительство. Поэтому некоторые участники строительного рынка, опираясь на п. 2 ст. 455 ГК РФ, юридически оформляют складывающиеся отношения долевого строительства через договор купли-продажи объекта недвижимости, который будет создан в будущем. Либо достаточно часто заключаются договоры строительного подряда. В этом случае фактически совершаются притворные сделки, которые должны признаваться на основании п. 2 ст. 170 ГК РФ ничтожными.

Правильно сформировать условие о предмете договора участия в долевом строительстве можно путем анализа понятия рассматриваемого договора, которое отражено в дефиниции ст. 4 Закона. Договор участия в долевом строительстве - это соглашение, по которому застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами или с привлечением иных лиц построить объект недвижимости и после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию передать часть этого объекта участнику долевого строительства за обусловленную договором цену.

Следовательно, предмет договора участия в долевом строительстве имеет две составляющие. Первую составляющую образует материальный объект в виде вновь построенной недвижимости, причем не всего здания (сооружения), а лишь его части. Вторая составляющая предмета договора участия в долевом строительстве должна быть представлена действиями застройщика, которые направлены на строительство всего объекта недвижимости, а также передачи части объекта дольщику соразмерно вложенным денежным средствам. При этом действия застройщика связаны с проведением работ, а также оказанием всевозможных услуг при организации строительства.

Другие ученые указывают, что предметом договора является конкретный объект долевого строительства, определяемый в соответствии с проектной документацией (квартира, иное жилое или нежилое помещение), который должен передать участнику долевого строительства застройщик после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Представляется, что более правильной является первая точка зрения.

По нашему мнению, предмет договора долевого участия не может ограничиваться лишь материальным объектом, поскольку из легального определения договора долевого участия, содержащегося в ч. 1 ст. 4 Закона, следует, что в предмет договора включаются также действия застройщика по созданию и передаче объекта долевого строительства участнику долевого строительства, а также действия участника долевого строительства по уплате договорной цены и принятию готового объекта долевого строительства.

Помимо предмета, ч. 4 ст. 4 Закона содержит существенные условия договора, при отсутствии которых договор участия в долевом строительстве считается незаключенным. К таким условиям относятся: определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости; срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства; цена договора, срок и порядок ее уплаты; гарантийный срок на объект строительства.

Формирование указанных условий договора участия в долевом строительстве не вызывает у сторон особых затруднений. Наиболее проблемными условиями являются цена и срок.

Цена в договоре участия в долевом строительстве определяется как сумма денежных средств на возмещение затрат по строительству объекта долевого строительства и оплату услуг застройщика.

С проблемой определения цены по договору участия в долевом строительстве связано формирование условия о сроке строительства. Это условие договора должно отражать конкретный интервал времени, в течение которого застройщик будет вести строительные работы, а также осуществит все необходимые мероприятия, связанные с получением разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию. В противном случае представляется невозможной реализация положений ч. 2 и 3 ст. 6 Закона. Данные положения Закона предусматривают возможность при нарушении срока строительства взыскать неустойку, которая, как известно, привязывается к определенному моменту времени.

Практика показывает, что срок по договору участия в долевом строительстве сторонами предусматривается не четким интервалом времени, а ориентировочной датой сдачи объекта в эксплуатацию. Основная причина в том, что на момент начала строительства не все дольщики полностью внесли денежную сумму, а также в отношении не всех объектов долевого строительства были заключены договоры. Имеются так называемые свободные площади, которые будут предлагаться гражданам или юридическим лицам в процессе строительства объекта недвижимости. Это обусловлено тем, что существенное увеличение цен на объекты недвижимости уменьшает их инвестиционную привлекательность и, как следствие, ограничивается возможность внести в полном объеме денежную сумму за объект долевого строительства на момент начала выполнения строительных работ. С другой стороны, застройщики, прогнозируя инфляцию, сознательно не заключают в отношении «свободных площадей» договоры. Соответственно, единственным для застройщиков выходом из сложившейся ситуации, когда становится возможным полностью покрыть затраты на строительство всего объекта недвижимости, является увеличение стоимости предлагаемых в процессе строительства «свободных площадей».

Представляется возможным решение проблемы формирования условия о сроке при долевом строительстве, если изменить порядок привлечения инвестиций в строительство. Инвестиционный риск неполучения ожидаемого объекта долевого строительства сегодня несет дольщик. Он заключает кредитный договор с банком, который выдает денежную сумму под строительство, а затем заключает договор участия в долевом строительстве. Сумма кредита ограничивается платежеспособностью дольщика. Закон допускает в этом случае заключение кредитного договора между застройщиком и банком при отсутствии необходимых для строительства денежных средств. Вместе с тем предусмотренные меры по обеспечению исполнения обязательств со стороны застройщика выглядят недостаточными. Например, эффективность правового механизма залога объекта долевого строительства вызывает сомнения, поскольку далеко не каждый незавершенный строительством объект может быть продан с публичных торгов. По этой причине банки, руководствуясь принципом свободы договора, отказывают застройщикам в его заключении.

Полагаем, что в этом случае схема привлечения инвестиций может быть иной. Строительство должно осуществляться на кредитные средства, которые получает в первую очередь не дольщик, а застройщик. Застройщик заключает кредитный договор с банком, по которому происходит финансирование, например, 50% стоимости работ, а затем, после начала строительства, заключаются договоры участия в долевом строительстве. Это позволяет влиять на формирование условия о цене заключаемых с дольщиками договоров, а также на срок исполнения обязательств застройщика по возведению объекта долевого строительства. В частности, привлечение банка позволяет решить проблему финансирования на этапе начала строительных работ и снять инвестиционный риск с дольщика.

Труднее разрешить проблему обеспечения исполнения обязательства по кредитному договору застройщика с банком. Решение этой проблемы необходимо для того, чтобы банк выдавал застройщикам кредиты под строительство. Традиционные способы обеспечения исполнения обязательств, кроме залога, являются весьма неэффективными, что обусловлено значительной стоимостью объекта долевого строительства, а, следовательно, высоким инвестиционным риском. Но и конструкция залога незавершенного строительством объекта выглядит небезупречной, поскольку не гарантирует обязательную продажу недостроенного объекта с публичных торгов. Видимо, наиболее эффективной обеспечительной мерой в первую очередь может быть изменение требований, предъявляемых к застройщику. Например, здесь может быть задействован механизм саморегулируемых организаций застройщиков, который предполагает то, что лицо может привлекать денежные средства для строительства, если является членом этой организации. Данная организация определяет требования, предъявляемые к размеру уставного капитала застройщика, обязанность страхования ответственности застройщиков за причинение вреда, иные меры.

Таким образом, решение проблемы сроков и цены по договору участия в долевом строительстве предполагает изменение правовых норм. В частности, может быть введена норма следующего содержания: застройщик обязан быть членом саморегулируемой организации застройщиков и перед заключением первого договора участия в долевом строительстве оформить кредит в банке на сумму не менее 50% стоимости всего объекта строительства. Строительство объекта застройщик обязуется начать на привлеченные денежные средства банка.

Результаты анализа существенных условий договора участия в долевом строительстве позволяют сделать вывод о необходимости не только изменения существующих экономических отношений, связанных с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства, но и дальнейшего реформирования законодательства в этой области.

Таким образом, заключение договора долевого участия с целью последующего приобретения жилья - ответственная операция, к которой нужно подойти со всей осторожностью и предусмотрительностью. Тем более что по результатам анализа нескольких типовых договоров, предлагаемых современными компаниями-застройщиками, выяснилось, что все они нарушают права дольщиков и противоречат закону.

1.3 Содержание договора участия в долевом строительстве жилых помещений

С момента заключения договора участия в долевом строительстве у сторон возникают взаимные права и обязанности, составляющие содержание договора.

К основным обязанностям застройщика следует отнести:

создание многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

передачу участнику долевого строительства объекта долевого строительства, входящего в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

К основным обязанностям участника долевого строительства следует отнести:

оплату объекта долевого строительства;

приемку объекта долевого строительства у застройщика.

При этом обязанности одной стороны корреспондируют с правами другой стороны.

Следует также отметить, что на застройщика возлагаются преимущественно дебиторские обязанности, а на участника долевого строительства - кредиторские.

В юридической литературе предлагается обязанности застройщика подразделить на четыре группы:

а) предварительные обязанности до начала привлечения денежных средств участников долевого строительства;

б) обязанности по информированию участников долевого строительства;

в) обязанности по обеспечению строительства объекта долевого участия и его передаче;

г) обязанности в связи с ненадлежащим исполнением обязательства.

По нашему мнению, приведенная классификация обязанностей застройщика не учитывает характер складывающихся правоотношений между сторонами исследуемого договора.

В этой части следует согласиться с мнением Т.Ю. Майборода о том, что «возникающие у застройщика обязанности можно подразделить на преддоговорные, возникающие из закона, и договорные, которые устанавливаются соглашениями, заключаемыми им с участниками долевого строительства». Стоит лишь добавить, что указанная классификация отражает обязанности только одной стороны исследуемого договора - застройщика и не касается обязанностей другой стороны - участника долевого строительства, у которого нет преддоговорных обязанностей, а существуют лишь договорные права и обязанности.

При этом преддоговорные обязанности можно определить как условия, выполнение которых необходимо застройщику для заключения договоров долевого участия и привлечения денежных средств участников долевого строительства. Так, к числу преддоговорных обязанностей застройщика можно было бы отнести следующие:

приобретение в собственность или на праве аренды земельного участка для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости;

получение разрешения на строительство;

опубликование, размещение и (или) представление проектной декларации;

соответствие требованиям Закона.

Из приведенных обязанностей наибольший интерес представляет первая.

Как правило, земельные участки для жилищного строительства предоставляются из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, порядок предоставления которых урегулирован ст. ст. 30.1, 30.2, 38.1, 38.2 ЗК РФ. Данные статьи были включены в ЗК РФ в рамках программы по формированию рынка доступного жилья.

Продажа земельных участков для жилищного строительства или продажа права на заключение договоров аренды земельных участков для жилищного строительства осуществляется на аукционах (ст. 30.1 ЗК РФ), за исключением случаев, установленных ст. 24, ст. 30 и ст. 38.1 ЗК РФ (ст. 30.1 ЗК РФ).

Указанные законодательные новеллы в целом обеспечили переход к конкурентным процедурам предоставления прав на земельные участки, а также способствуют снижению коррупции при принятии решений о предоставлении земельных участков. Однако, несмотря на отмеченные новеллы, очевидно, что количество земельных участков, выставляемых на торги для жилищного строительства, явно не соответствует требуемым объемам жилищного строительства.

Это связано с тем, что на торги может быть выставлен земельный участок, свободный от застройки. Для этого органу местного самоуправления или соответствующему государственному органу, прежде чем приступить к работам по формированию земельного участка, следует провести расселение собственников, нанимателей, а также членов их семей, снос зданий, строений, сооружений, находящихся на земельных участках, подлежащих в дальнейшем объединению в единый земельный участок, выставляемый на торги, что требует значительных финансовых затрат. В большинстве бюджетов муниципальных образований денежные средства на финансирование указанных мероприятий отсутствуют. Исключением являются, пожалуй, города Москва и Санкт-Петербург.

Проблема также заключается в том, что застройщик сам практически не может произвести расселение собственников, нанимателей, а также членов их семей, так как в отличие от органа местного самоуправления не обладает полномочиями, закрепленными в ст. 32 ЖК РФ и ст. ст. 49, 55 ЗК РФ.

Частично данная проблема была решена включением в ст. ст. 46.1 - 46.3 Градостроительного кодекса РФ института развития застроенной территории. При этом, как отмечается в юридической литературе, одной из отличительных черт установленного порядка является то, что предоставление участка осуществляется без проведения торгов в порядке, установленном ст. ст. 30 - 30.2, 38 - 38.2 ЗК РФ, однако торги все же проводятся на основании ст. 46.3 ГрК РФ: это торги на право заключения договора о развитии территорий.

Как было отмечено ранее, одной из предварительных обязанностей застройщика является получение земельного участка в собственность или в аренду, субаренду и государственная регистрация права собственности на земельный участок или договора аренды такого земельного участка, предоставленного для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства.

По нашему мнению, право аренды и право застройки земельного участка для долевого строительства не подходят. Это связано с тем, что у участника долевого строительства после создания объекта долевого строительства возникает право собственности на него. Представляется, что выходом из данной ситуации является предоставление застройщику земельного участка под строительство в собственность. В этом случае будет обеспечена конструкция «единого объекта», позволяющая возникновению у участника долевого строительства одновременно с регистрацией права собственности на объект долевого строительства еще и права общей долевой собственности на земельный участок, на котором расположен многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.

Одной из обязанностей участника долевого строительства является уплата цены договора, которая производится путем внесения платежей единовременно или в установленный договором срок, исчисляемый годами, месяцами или неделями (ст. 4, ст. 5 Закона).

При этом нарушение участником долевого строительства срока внесения платежа(-ей) является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора, а также основанием для уплаты застройщику неустойки (пени) (ч. ч. 4 - 6 ст. 5 Закона).

Проблема заключается в том, что при надлежащем исполнении участником долевого строительства обязательства по оплате объекта долевого строительства он лишается действенного механизма воздействия на застройщика с целью побуждения его к передаче объекта долевого строительства в установленный срок. Кроме того, затягивание сроков строительства является одной из основных проблем долевого строительства, которое кроме нравственных страданий, приносимых гражданам - участникам долевого строительства (страх, возмущение, чувство неуверенности за вложенные средства), приводит также к возникновению убытков (например, если участником долевого строительства взят кредит на строительство жилья, он вынужден будет оплачивать повышенные проценты за все время просрочки со стороны застройщика, потому что до регистрации права собственности на квартиру банками устанавливаются, как правило, повышенные проценты по кредиту). Представляется, что уплата цены договора единовременно, а также уплата цены договора в рассрочку, без привязки к отдельным этапам выполнения работ, является актом достаточно рискованным, поскольку в случае «замораживания» строительства и реализации заложенного имущества очевидно, что участник долевого строительства получит сумму меньшую, чем сумма вложенных им средств. Также следует отметить, что оплата цены договора единовременно или в рассрочку не отражает реального процесса строительства объекта, который осуществляется поэтапно. Поэтому, на наш взгляд, представляется необходимым «привязать» оплату цены договора к этапам выполненных работ.

Представляется, что при привязке уплаты цены договора к этапу выполненных работ у застройщика появится возможность, не дожидаясь истечения трех месяцев, отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в случае нарушения участником долевого строительства срока оплаты соответствующего этапа. В этом случае можно установить разумный срок для оплаты этапа выполненных работ (например, продолжительностью в один месяц).

Следующей обязанностью участника долевого строительства является приемка построенного объекта долевого строительства от застройщика при наличии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Зачастую в договорах долевого участия с моментом приемки объекта долевого строительства связывается обязанность оплаты коммунальных услуг. Поэтому следует определить, с какого момента у участника долевого строительства возникает обязательство по оплате коммунальных услуг (с момента передачи объекта долевого строительства или с момента регистрации права собственности).

По нашему мнению, поскольку с момента передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства к нему переходят правомочия владения и пользования объектом долевого строительства, а государственная регистрация зависит исключительно от действий самого участника долевого строительства, именно на участника долевого строительства следует возлагать обязанность по оплате коммунальных услуг с момента приемки объекта долевого строительства. При этом данная обязанность возникает у участника долевого строительства независимо от того, включено данное условие в договор или нет.

Возложение на участника долевого строительства обязанности по оплате коммунальных услуг в случае, предусмотренном договором, подтверждается судебно-арбитражной практикой.

Так, по одному из дел, связанных с возможностью установления в договоре долевого участия обязанности участника долевого строительства по оплате коммунальных услуг с момента приемки объекта долевого строительства, ФАС Дальневосточного округа отметил, что, как следует из договоров (п. 1.1), которые ЗАО «Амурская нефтяная компания» заключает с гражданами, участник принимает участие в долевом строительстве многоквартирного жилого дома, а застройщик обязуется передать участнику после ввода указанного дома в эксплуатацию объект долевого строительства. При этом с момента подписания передаточного акта обязательства застройщика по договору долевого участия считаются исполненными, что следует из п. 1 ст. 12 Закона.

Согласно ст. 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом.

С момента подписания передаточного акта участник долевого строительства фактически владеет и пользуется построенным объектом недвижимости, т.е. фактически осуществляет права собственника, указанные в ст. 210 ГК РФ, и именно с этого момента он вправе обратиться в регистрирующий орган с заявлением о государственной регистрации своего права.

В соответствии с п. 3 ст. 13 и п. 1 ст. 16 Закона о государственной регистрации прав государственная регистрация права носит заявительный характер и производится не позднее чем в месячный срок со дня подачи правообладателем необходимых документов. Следовательно, момент возникновения права собственности зависит непосредственно от участника долевого строительства.

С момента государственной регистрации участник долевого строительства приобретает также и право распоряжения принадлежащим ему имуществом, однако отсутствие государственной регистрации не может свидетельствовать об отсутствии права собственности.

Статьей 210 ГК РФ предусмотрено, что собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

Кроме того, обязанность по оплате за коммунальные услуги в равной мере распространяется на лиц, использующих жилое помещение как на праве собственности, так и по договору найма жилого помещения, и на иных законных основаниях, что предусмотрено ст. 153 ЖК РФ.

Как уже отмечалось ранее, основной обязанностью застройщика является строительство (создание) своими силами и (или) с привлечением других лиц многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости в предусмотренный договором срок (ч. 1 ст. 4 Закона).

Поскольку для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости требуется проведение целого комплекса работ (общестроительные, отделочные, электротехнические, сантехнические работы, работы по газо- и теплоснабжению и др.), застройщик, как правило, привлекает подрядные организации, с которыми у него возникают самостоятельные договорные обязательства.

Следующей обязанностью застройщика является передача участнику долевого строительства объекта долевого строительства. При этом данную обязанность застройщик должен исполнить не позднее предусмотренного договором срока, обязанного быть единым для всех участников долевого строительства, которым застройщик должен передать объекты долевого строительства, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости или в состав блок-секции многоквартирного дома, имеющей отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования (ч. 1 ст. 4, ч. 1 ст. 6 Закона).

В случае же нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает ему неустойку (пени) (ч. 2 ст. 6 Закона).

В этом отношении представляет интерес следующее судебное дело.

ЗАО «Тандер» (дольщик) и ООО «Ставропольинвестстрой» (застройщик) заключили договор участия в долевом строительстве, согласно которому застройщик обязался своими силами или с привлечением других лиц построить многоэтажный жилой дом со встроенно-пристроенными помещениями и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию здания передать объект долевого строительства дольщику в срок не позднее 30 декабря 2006 г. Дольщик, в свою очередь, обязался уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства.

При рассмотрении дела суд пришел к выводу, что, несмотря на полученное еще 28 декабря 2006 г. разрешение на ввод в эксплуатацию многоэтажного жилого дома со встроенно-пристроенными помещениями, обязательство по передаче объекта долевого строительства было исполнено застройщиком лишь 3 мая 2007 г. По этому основанию иск был удовлетворен. Суд, руководствуясь ч. 2 ст. 6 Закона, взыскал с застройщика неустойку в сумме 730460 руб. 78 коп.

Кроме того, как верно отмечает М.В. Петрухин, «надлежащее исполнение застройщиком своих обязательств состоит не только в своевременной передаче жилого или нежилого помещения участнику долевого строительства, но и в том, что конкретный объект долевого строительства по своему качеству должен соответствовать условиям договора, а при отсутствии таких условий в договоре - требованиям технических регламентов, проектно-технической документации, градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям».

В случае создания застройщиком объекта долевого строительства ненадлежащего качества наступают те же последствия, что и при договорах купли-продажи и подряда (п. 1 ст. 475, п. 1 ст. 723 ГК РФ). Это, в частности, право участника долевого строительства потребовать от застройщика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения цены договора, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков (ч. 2 ст. 7 Закона). При существенном нарушении требований к качеству объекта долевого строительства или неустранения выявленных недостатков в установленный участником долевого строительства разумный срок участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора и потребовать от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов.

Таким образом, содержательно правоотношение из договора участия в долевом строительстве может быть представлено правами и обязанностями: организационными; координационными; непосредственно связанными с исполнением обязательства по передаче объекта долевого строительства.

Организационные права и обязанности способствуют нормальному осуществлению функции застройщика. К ним относятся обязанности, связанные с предварительным оформлением прав на земельный участок, а также связанные с информационным сопровождением деятельности застройщика.

Координационные права и обязанности участников правоотношения из договора участия в долевом строительстве направлены непосредственно на корректирование поведения стороны при исполнении обязательства. К ним следует отнести права и обязанности, связанные с осуществлением контроля участником долевого строительства за качеством и сроками выполнения работ, а также с приостановлением строительства и возможной его консервации.

Права и обязанности, непосредственно связанные с исполнением обязательства с возведением многоквартирного дома по передаче объекта долевого строительства, задают ориентировочные параметры действий сторон. К ним следует отнести конкретные обязанности по возведению многоквартирного дома, передаче объекта долевого строительства и его оплате.

Особенность состоит в том, что соотношение выделенных организационных, координационных, непосредственно связанных с исполнением обязательства долевого строительства прав и обязанностей зависит от вида возникшего правоотношения, обусловленного выбранной застройщиком организацией строительства. В каждом возникшем из договора участия в долевом строительстве правоотношении соотношение прав и обязанностей разное. Например, если застройщик выбрал первый вариант организации строительства, в правоотношении преобладают организационные права и обязанности, если третий - права и обязанности, непосредственно связанные с исполнением обязательства. Таким образом, значение выделенного правоотношения из договора участия в долевом строительстве, его содержания и отдельных разновидностей весьма важно, поскольку, полагаем, позволит подойти к правильной квалификации данного договора как юридического факта и выделить его ключевые признаки.

2. Некоторые проблемы правового регулирования отношений участия в договоре долевого строительства жилых помещений

2.1 Проблемы, связанные с заключение договора участия в долевом строительстве жилых помещений

Так, застройщик имеет право вступать в договорные отношения с участниками долевого строительства по поводу строительства конкретного многоквартирного дома или иного объекта недвижимости лишь в случае исполнения ряда предварительных обязанностей, предусмотренных Законом об участии в долевом строительстве3. Исходя из вышеизложенного, можно выделить следующие конститутивные признаки обязательства, устанавливаемого договором участия в долевом строительстве:

одна сторона по договору (застройщик) выполняет работу с целью удовлетворения тех или иных индивидуальных запросов и требований другой стороны;

застройщик обязуется выполнить определенную работу, результатом которой является создание новой вещи - многоквартирного дома или иного объекта недвижимости;

вещь, созданная по этому договору, принадлежит на праве собственности или на праве аренды застройщику до момента принятия выполненной работы;

застройщик обязуется выполнять работу за свой риск, хотя он выполняет работу не только своим иждивением, но за счет привлечения денежных средств граждан и юридических лиц.

Закон предъявляет повышенные требования к застройщикам на этапе начала строительства и тем самым делает более прозрачной и доступной для участников долевого строительства информацию о строительном объекте.

Следует отметить, что текст договора участия в долевом строительстве должен содержать все существенные условия этого договора (во избежание недоразумений и недопонимания сторон при составлении договора), предусмотренные ч. 4 ст. 4 Закона. К их числу относятся:

) Определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщика после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. При этом, объект недвижимости определяется максимально конкретно с учетом его полного строительного адреса, адреса секции, подъезда, расположения на этаже, площади, метража, наличия или отсутствия лоджии, балкона и т.д. Следует, также, обращать внимание на пункт договора о возможном уменьшении или увеличении заявленной площади покупаемой квартиры. Сама по себе эта ситуация нормальна, и подобный пункт есть во многих договорах строительных компаний, но предпочтительнее, когда предусматриваются допустимые пределы погрешности;

) Срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства. При этом, данный срок должен быть единым для всех участников долевого строительства (ч. 1 ст. 6 Закона). Кроме того, условие о сроке строительства связано с проблемой определения цены по договору участия в долевом строительстве. Это условие договора должно отражать конкретный интервал времени, в течение которого застройщик будет вести строительные работы, а также осуществит все необходимые мероприятия, связанные с получением разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию. В противном случае представляется невозможной реализация положений ч. ч. 2 и 3 ст. 6 Закона. Данные положения Закона предусматривают возможность при нарушении срока строительства взыскать неустойку, которая, как известно, привязывается к определенному моменту времени. Но существует и противоположная точка зрения, которой, к примеру, придерживается О.Г. Ершов, «срок по договору участия в долевом строительстве продолжает предусматриваться сторонами не четким интервалом времени, а ориентировочной датой сдачи объекта в эксплуатацию»;

) Цена договора, которая может быть определена как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство, т.е. непосредственное создание объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика (ч. 1 ст. 5 Закона), а также сроки и порядок ее уплаты. Так как договор долевого участия в строительстве является разновидностью договора подряда, по мнению автора, стоимость квадратного метра жилой площади непременно должна быть зафиксирована путем указания конкретной суммы. Никакие пропорции, индексации и прочие условные («плавающие») схемы недопустимы. Цена договора должна складываться исходя из количества квадратных метров. Единственное исключение при незапланированном повышении стоимости объекта недвижимости на этапе строительства - это возможная доплата при увеличении метража после обмеров. Однако в этом случае правомерным будет увеличение цены на объект недвижимости лишь в размере, установленном сторонами на момент заключения договора.

Нередки ситуации, когда к моменту сдачи объекта по результатам обмера его площадь оказывается больше, чем изначально предполагалось и оплачено по договору. В таком случае доплата производится на условиях, указанных в договоре. Если же договор подобной ситуации не предусматривает, то дольщик вправе отказаться от доплаты. А в случае сдачи объекта меньшей площадью, чем это предусмотрено договором, возврату подлежат денежные средства, излишне уплаченные по договору на долевое участие в строительстве и проценты за пользование чужими денежными средствами;

) Гарантийный срок на объект долевого строительства, который не может составлять менее 5 лет и исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства его участника, если иное не предусмотрено договором (ч. 5 ст. 7 Закона). Однако, при отсутствии в договоре участия в долевом строительстве условия о гарантийном сроке на объект долевого строительства разумнее было бы считать, что он равен пяти годам, но не признавать указанный договор незаключенным.

При отсутствии в договоре хотя бы одного из перечисленных выше условий последний считается незаключенным (ч. 5 ст. 4 Закона).

На договор долевого участия, как и на всякий иной гражданско-правовой договор, распространяются положения гл. 28 ГК РФ («Заключение договора»), согласно которым договор считается заключенным, когда между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК РФ).

В юридической литературе традиционно предлагается существенные условия договора подразделять на три группы: существенные, необходимые и случайные.

Закон о долевом строительстве в качестве существенных условий договора долевого участия предусматривает:

) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

) цену договора, сроки и порядок ее уплаты;

) гарантийный срок на объект долевого строительства (ч. 4 ст. 4 Закона о долевом строительстве).

Таким образом, применительно к предложенной Б.Л. Хаскельбергом и В.В. Ровным классификации существенных условий следует прийти к выводу, что для договора долевого участия объективно-существенными условиями являются те условия, которые названы в абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ и ч. 4 ст. 4 Закона о долевом строительстве. К субъективно-существенным условиям, по-видимому, могут быть отнесены условия, касающиеся отделки помещения, а также иные условия, включенные в договор по соглашению сторон.

Как и в отношении большинства других сделок, для договора долевого участия установлено требование о заключении договора в письменной форме (ч. 3 ст. 4 Закона о долевом строительстве).

Кроме необходимости заключения большинства договоров в письменной форме в российском гражданском законодательстве содержится также требование о заключении большинства договоров с недвижимостью путем составления одного документа (ст. ст. 550, 560, 651, 658 ГК РФ). Однако в отношении договора долевого участия такое требование отсутствует.

Таким образом, в соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ договор участия в долевом строительстве может быть заключен в письменной форме не только путем составления и подписания сторонами одного документа, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Действительно, поскольку для большинства договоров, подлежащих обязательной государственной регистрации, законодателем предписано их заключение путем составления одного документа, стороны, следовательно, будут соблюдать установленное требование, но если для отдельных договоров законодатель такого требования не устанавливает, то тем самым сторонам предоставляется право самим решать, как будет заключен договор (путем составления одного документа или путем обмена документами).

По нашему мнению, законодатель предоставил сторонам возможность заключения договора долевого участия путем обмена документами, так как в настоящее время практически всю информацию о застройщике и строящемся многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости в текстуальной и графической форме (место расположения объекта, планировка помещений, объекты инфраструктуры, финансовое положение застройщика, права на земельный участок, разрешение на строительство и др.) можно получить в сети Интернет. Это связано с тем, что большинство застройщиков размещают проектную декларацию и иную информацию об объекте строительства в сети Интернет в целях привлечения широкого круга потенциальных участников долевого строительства, а также в целях соблюдения положений ст. ст. 21, 22 Закона о долевом строительстве. Отдельные же условия заключаемого договора (о конкретном объекте долевого строительства, цене, порядке и сроках ее оплаты) стороны могут согласовать дополнительно посредством средств связи (по телефону, факсу, сети Интернет).

В этой связи стороны в принципе могут заключить договор долевого участия, а также изменить, уступить права требования или расторгнуть его путем обмена документами, особенно тогда, например, когда участник долевого строительства проживает в другом населенном пункте.

При этом заявление о государственной регистрации прав и иные документы, необходимые для государственной регистрации прав, могут быть представлены в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, заявителем лично или посредством почтового отправления с объявленной ценностью при его пересылке, описью вложения и уведомлением о вручении (абз. 2 п. 2 ст. 16 Закона о государственной регистрации).

В случае представления заявления о государственной регистрации прав и иных документов, необходимых для государственной регистрации прав, посредством почтового отправления заявителем должны быть соблюдены требования, установленные абз. 4 - 8 п. 2 ст. 16 Закона о государственной регистрации.

Применительно к долевому строительству законодателем установлено, что государственной регистрации подлежат:

во-первых, договор долевого участия;

во-вторых, залог предоставленного для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельного участка, принадлежащего застройщику на праве собственности, или право аренды, субаренды указанного земельного участка и строящегося (создаваемого) на этом земельном участке многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

в-третьих, право собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства и право общей долевой собственности на общее имущество.

Есть основания полагать, что требование о государственной регистрации договора участия в долевом строительстве является исключением из общего правила о необходимости государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом. Это связано с тем, что договор долевого участия, по большому счету, не является сделкой с недвижимым имуществом, поскольку недвижимое имущество при данной конструкции возникает лишь после исполнения застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства участнику долевого строительства в тот момент, когда за ним регистрируется право собственности на объект долевого строительства.

При отсутствии государственной регистрации договор долевого участия считается незаключенным (ч. 3 ст. 4, ст. 17 Закона о долевом строительстве, п. 3 ст. 433 ГК РФ). Кроме того, регистрации подлежат также изменения, вносимые в договор, уступка прав требования по договору, расторжение договора (ст. 17 Закона о долевом строительстве, ст. 25.1 Закона о государственной регистрации). При этом запись о договоре участия в долевом строительстве вносится в подраздел III-4 ЕГРП раздела, открытого на принадлежащий застройщику на праве собственности или находящийся у него в аренде земельный участок, на котором осуществляется строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимого имущества (абз. 1 п. 14 Инструкции о государственной регистрации договоров долевого участия).

Так, например, Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2009 по делу №А65-17914/2008-СГ5-28, оставленным в силе вышестоящими инстанциями, дольщику (ООО «Вудверк») было отказано в иске к застройщику (ООО «Инвестиционно-строительная компания «Домстрой») о признании права на получение квартир и машино-мест в собственность после окончания строительства жилого дома на том основании, что договор инвестирования доли в строительстве жилого дома не прошел в установленном порядке государственную регистрацию и сторонами не согласовано условие о гарантийном сроке на объект долевого строительства.

Установленное Законом о долевом строительстве требование об обязательной регистрации договоров участия в долевом строительстве, как отмечает А.В. Дикун, является необходимой логически завершенной мерой, способствующей защите интересов участников долевого строительства. Это правило направлено главным образом на то, чтобы исключить практику так называемых двойных продаж, когда в отношении одного и того же строящегося объекта заключалось несколько договоров с разными приобретателями.

Именно как мера, направленная на защиту прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства, рассматривается государственная регистрация договоров участия долевого строительства в Определении Конституционного Суда РФ от 23.03.2010 385-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Кузнецова Николая Александровича и Кузнецовой Ольги Юрьевны на нарушение их конституционных прав положениями статей 9, 10, 12, 12.1, 13 и 16 - 18 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

На наш взгляд, содержащееся в ГК РФ положение о том, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным не с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора в требуемой форме, а с момента его регистрации (п. 3 ст. 433 ГК РФ), позволяет прийти к однозначному выводу, что в отсутствие государственной регистрации договор нельзя признавать недействительным, - его следует считать незаключенным.

В доктрине российского гражданского права в отношении цели государственной регистрации сделок с недвижимостью были высказаны различные мнения.

Так, по мнению В.В. Чубарова, государственная регистрация сделок с недвижимостью преследует иную цель, чем регистрация ограничения (обременения) права собственности. Эта цель аналогична той, которую преследует государственная регистрация сделок с движимым имуществом (п. 2 ст. 164 ГК РФ), одной из разновидностей которой является регистрация договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Она состоит в том, чтобы известить третьих лиц о совершении сделки, а применительно к договору еще и четко обозначить момент его заключения (п. 3 ст. 433 ГК РФ).

На наш взгляд, следует сохранить государственную регистрацию договора долевого участия, возникновение права собственности на объект недвижимости из которого «оторвано» во времени от момента заключения договора, поскольку это позволяет любому участнику гражданского оборота получить информацию о зарегистрированном договоре (принцип публичности), а также обеспечивает защиту имущественных интересов участников оборота, исключая возможность заключения двух договоров и более в отношении одного объекта.

При этом государственная регистрация не относится к форме сделки, которая, как известно, может быть устной или письменной (простой или нотариальной).

Кроме того, из содержания п. 3 ст. 165, ст. 434 ГК РФ следует, что сам законодатель не причисляет государственную регистрацию сделки к ее форме.

В этой связи ошибочным представляется мнение Е.Г. Донских о том, что государственная регистрация для договора долевого строительства - один из конститутивных элементов, следствием нарушения которого является признание договора незаключенным.

Представляется, что в данном случае отсутствует проблема, решить которую предлагается с помощью столь жестких имущественных санкций. Дело в том, что обе стороны договора долевого участия заинтересованы в государственной регистрации договора в кратчайшие сроки, поскольку, во-первых, согласно действующему законодательству с момента государственной регистрации у сторон возникают взаимные права и обязанности, и, во-вторых, с момента государственной регистрации у застройщика возникает право на получение денежных средств от участника долевого строительства.

2.2 Проблемы, связанные с исполнением договора участия в долевом строительстве жилых помещений

В целях защиты имущественных интересов участников долевого строительства законодатель в ч. 1 ст. 12 Закона установил, что исполнение обязательств застройщика должно обеспечиваться по всем договорам, заключенным для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости на основании одного разрешения на строительство, одним из указанных способов:

залогом недвижимости;

поручительством.

При этом, как верно отмечает В.В. Чубаров, поддерживающий предложенную законодателем конструкцию ипотеки в силу закона земельного участка, права аренды, субаренды с одновременной ипотекой строительных улучшений земельного участка, традиционный разрыв прав на земельный участок и строящийся на нем объект долевого строительства, в котором участник долевого строительства рассчитывает получить отдельное жилое либо нежилое помещение, привел бы к тому, что в ипотеку до начала строительства просто нечего было бы отдавать. Затем, с началом строительства, возникла бы новая дилемма: с одной стороны, предметом договора долевого участия в строительстве является конкретное жилое либо нежилое помещение. Если оно начинает возводиться, появляется возможность передать его в залог будущему собственнику. С другой стороны, это конкретное помещение не может быть построено без участия в строительстве других дольщиков и в этом смысле вместе со всем объектом должно находиться в залоге у всех участников долевого строительства.

Следует отметить, что указанными выше способами обеспечивается исполнение исключительно денежных обязательств застройщика перед участниками долевого строительства, к числу которых относятся:

возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства, в случаях, предусмотренных Законом и (или) договором;

уплата участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства, и иных денежных средств, причитающихся ему в соответствии с договором и (или) федеральными законами (ч. 4 ст. 13 Закона).

Здесь следует согласиться с А.А. Маковской в том, что «исполнение главной обязанности застройщика перед участником долевого строительства (обязанности передать помещение) не может быть обеспечено ни договорной, ни законной ипотекой, поскольку это обязанность не денежного характера».

В качестве иллюстрации одного из преимуществ ипотеки по сравнению с другими способами обеспечения обязательств в германской цивилистической литературе обращается внимание на то, что земельный участок, служащий обеспечением, остается во владении собственника, последний может извлекать из этого выгоды и за счет этих средств производить платежи, погашая кредит и проценты по нему. С другой стороны, кредитор свободен от обязанностей по хранению или управлению.

При этом в отличие от российской конструкции ипотеки установление ипотеки по германскому праву, будучи вещно-правовой сделкой, направленной на исполнение (Vollzugsgeshaft), отделено от обязательственной (долговой) сделки (Verpflichtu №gsgeschaft), которая лежит в ее основе; она носит абстрактный характер. Обязательственной сделкой и тем самым каузой (causa) установления ипотеки является соглашение (оговорка) об обеспечении (Sicheru №gsabrede), согласно которому собственник земельного участка обязуется установить ипотеку в пользу кредитора (pactum de hypotheca №do). В случае если соглашение об обеспечении признается недействительным, установление ипотеки данным обстоятельством не затрагивается, оно остается действительным.

Что касается самой идеи залога, то она действительно не вызывает особых вопросов, однако при обращении к отдельным институтам залога возникают серьезные проблемы.

Следует согласиться с мнением А.А. Маковской о том, что «среди гражданско-правовых норм, противоречиво регулирующих те или иные отношения, нет, пожалуй, других, более открыто вступающих в конфронтацию друг с другом, чем нормы, касающиеся ипотеки земельного участка и расположенных на нем зданий и сооружений».

Одна из проблем здесь состоит в том, что залог в силу закона в отношении земельного участка, на котором ведется строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, возникает без согласия его собственника.

По мнению А.А. Маковской, «собственник (арендодатель) земельного участка, предоставляя его застройщику в аренду для строительства (создания) соответствующего объекта недвижимости тем самым, по существу, и дает согласие на заключение застройщиком договоров участия в долевом строительстве, влекущим возникновение ипотеки права аренды».

Однако, на наш взгляд, для использования данной презумпции нет серьезных оснований.

С одной стороны, земельный участок, предоставленный для строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в дальнейшем, как правило, переходит в общую долевую собственность собственников помещений, вследствие чего происходит совпадение залогодателя и залогодержателя в одном лице. То есть собственник земельного участка, предоставляя его застройщику под строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, должен осознавать, что застройщик будет привлекать участников долевого строительства, у которых сначала возникнет право залога, а затем право общей долевой собственности на данный земельный участок.

В ч. 1 ст. 15.1 Закона законодатель указывает, что застройщик вправе обеспечить исполнение своих обязательств перед участником долевого строительства поручительством банка. Напомним, что банком признается кредитная организация, действующая на основании специального разрешения (лицензии) ЦБ РФ, которая имеет исключительное право осуществлять указанные в Законе банковские операции. Поручительство иных лиц, кроме банков, по обязательствам застройщика перед участниками долевого строительства Законом не допускается. Договоры поручительства по обязательствам застройщика перед участниками долевого строительства, заключенные застройщиком с иными (кроме банков) лицами, признаются ничтожными.

В случае заключения договора поручительства к правоотношениям застройщика и участника долевого строительства не применяется ст. 13 Закона. Законодатель предоставляет застройщику право выбора способа обеспечения исполнения своих обязательств перед участником долевого строительства: либо ипотека объектов, указанных в частях 1 - 3 ст. 13, либо поручительство банка.

Поручительством банка обеспечиваются обязательства застройщика, указанные в части 2 ст. 12.1 Закона.

Договор поручительства подлежит заключению между застройщиком и банком до даты государственной регистрации первого договора участия в долевом строительстве. Кроме предмета договора в договор поручительства должны быть включены дополнительные существенные условия, предусмотренные в комментируемой правовой норме. В противном случае договор поручительства будет считаться незаключенным.

В договоре поручительства должно быть предусмотрено, что в случае уступки права требования по договору участия в долевом строительстве право требования по договору поручительства переходит к новому участнику долевого строительства.

Также в договоре поручительства в обязательном порядке указывается срок поручительства, который должен превышать не менее чем на шесть месяцев установленный договором участия в долевом строительстве срок передачи объекта долевого строительства.

Какие последствия возможны, если для государственной регистрации договора участия в долевом строительстве застройщиком предоставлен недействительный или незаключенный договор поручительства?

В период с 20 июля 2006 года по 20 июня 2010 года поручитель нес по обязательствам застройщика солидарную ответственность, поскольку действовала прежняя редакция статьи 15.1 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

С 21 июня 2010 года установлена субсидиарная ответственность поручителя по обязательствам застройщика. То есть риски поручителя, а также его ответственность перед участником долевого строительства несколько снизились. Ведь при субсидиарной ответственности поручитель отвечает перед кредитором только в случае отказа застройщика удовлетворить требование кредитора или при отсутствии ответа на такое требование со стороны основного должника в разумный срок. При солидарной ответственности поручитель мог по выбору участника долевого строительства отвечать по обязательствам застройщика в полном объеме, но с правом последующего предъявления требований в порядке регресса к застройщику.

Юридическая безопасность такого механизма, как поручительство, для банков несколько повысилась. Вместе с тем применение поручительства повысит на сумму вознаграждения банка инвестиционную себестоимость строительства для девелоперов, а соответственно, снизит прибыль застройщиков. По этой причине большинство застройщиков могут все же отдавать предпочтение залогу как способу обеспечения своих обязательств перед участниками долевого строительства.

Кроме того, банки может не устраивать требование Закона о том, что они обязаны дать в договоре поручительства предварительное согласие на возможные изменения обязательств по договору, в том числе на изменения, влекущие за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя. Необходимость исполнения этого требования влечет для банков дополнительные юридические риски.

Поручительство прекращается в связи с истечением срока действия поручительства. Законодатель установил, что срок поручительства должен превышать срок передачи квартиры на шесть месяцев. Это сделано в целях защиты права участника долевого строительства, который вправе в течение этих шести месяцев прекратить договор участия в долевом строительстве одним из предусмотренных законом способов, а также взыскать денежные средства с застройщика. В случае же недостатка этих средств участник долевого строительства вправе потребовать от поручителя исполнения обязательств застройщика субсидиарно - в неисполненной части.

С точки зрения юридической практики очевидно, что при затягивании судебного процесса со стороны застройщика срок действия поручительства может закончиться задолго до даты, когда будет установлена неплатежеспособность застройщика и предъявлено субсидиарное требование к поручителю.

Таким образом, следует признать, что поручительство является не слишком эффективным способом защиты прав и законных интересов участников долевого строительства.

В случае досрочного прекращения договора поручительства поручитель и застройщик обязаны письменно уведомить об этом юридическом факте участника долевого строительства и заключить другой договор поручительства в течение пятнадцати дней, исчисляемых от даты прекращения предыдущего поручительства.

Если данное обязательство со стороны поручителя и застройщика нарушено, то участник долевого строительства вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора участия в долевом строительстве, а также потребовать от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами.

Напомним, что при субсидиарной ответственности поручитель отвечает перед кредитором только в случае отказа застройщика удовлетворить требование кредитора или при отсутствии ответа на такое требование со стороны основного должника в разумный срок.

2.3 Правовые гарантии защиты прав и законных интересов участников договора долевого строительства жилых помещений

Одним из эффективных способов защиты имущественных интересов участников долевого строительства является страхование финансовых рисков его участников.

О страховании упоминается в ст. 21 Закона, которая предписывает застройщику отражать в проектной декларации информацию о возможных финансовых и прочих рисках при осуществлении проекта строительства и мерах по добровольному страхованию застройщиком таких рисков. При этом в Законе не содержится даже примерного перечня финансовых и прочих рисков, которые могут возникнуть при осуществлении строительства.

Кроме того, как следует из содержания приведенной нормы, в отличие от Правил заключения, исполнения и расторжения договора создания объекта долевого строительства, утвержденных Указом Президента Республики Беларусь и обязывающих застройщиков прилагать к договорам создания объекта долевого строительства договор обязательного страхования ответственности за неисполнение обязательств, страхование, осуществляемое застройщиком по российскому законодательству, является добровольным.

По мнению некоторых авторов, в связи с отсутствием в действующем законодательстве перечня страховых рисков в долевом строительстве следует ввести обязательное страхование рисков от неисполнения застройщиками своих обязательств по договору участия в долевом строительстве в пользу участников долевого строительства.

При этом предлагается страхование следующих рисков: необоснованное завышение стоимости объектов долевого строительства, нарушение сроков окончания строительства и качества строящегося объекта, создание «финансовых» пирамид, банкротство, а также использование застройщиками договоров, не подпадающих под действие Закона (договор простого товарищества, договор купли-продажи объекта недвижимости, который будет создан в будущем, и т.д.), мошеннические действия и др.

С приведенным мнением трудно согласиться, поскольку, во-первых, до принятия страховой компанией решения о заключении договора страхования в отношении застройщика проводится тщательный анализ финансовой, бухгалтерской документации, а также документации, подтверждающей право на привлечение денежных средств участников долевого строительство, что не позволяет распространить страхование при долевом строительстве на всех застройщиков; во-вторых, предлагаемый перечень страховых рисков вызывает серьезное сомнение, поскольку страхование от создания «финансовых» пирамид, мошеннических действий, использования застройщиком договоров, не подпадающих под действие Закона о долевом строительстве, представляет собой страхование противоправных интересов, влекущее невозможность возникновения страхового обязательства.

Как отмечает О.В. Кузнецова, некоторые немногочисленные страховые компании принимают на страхование финансовые риски при инвестировании в строительство, но и такие компании относятся к этому сектору рынка очень осторожно. Они покрывают риски возникновения убытка в результате неисполнения застройщиком своих обязательств. Наступлением страхового случая считается, если застройщик не передал страхователю помещение, обозначенное в договоре, и не вернул денежные средства, полученные по тому же договору.

Следует отметить, что на практике в качестве страхователей выступают как застройщики, страхующие имущественные интересы выгодоприобретателей (участников долевого строительства), так и сами участники долевого строительства. Зачастую в качестве страхователей выступают также агентства недвижимости, сотрудничающие с застройщиками. Так, между ОАО «СК «РОСНО» и агентством недвижимости «НДВ-Недвижимость» было подписано соглашение о стратегическом сотрудничестве на рынке недвижимости, согласно которому участник долевого строительства получает от страховой компании полис титульного страхования с дополнительным покрытием финансовых рисков участника долевого строительства, который защищает как будущие, так и текущие имущественные права участников долевого строительства.

На практике наиболее часто страхуется риск утраты титула на объект долевого строительства, а также риск ненадлежащего исполнения обязательств застройщиком.

В отношении титульного страхования в юридической литературе отмечается, что оно представляет собой новый и недостаточно изученный вид страхования. При этом под титульным страхованием предлагается понимать страхование риска утраты прав на имущество. Его цель - возмещение убытков титульному владельцу в случае истребования вещи со стороны ее собственника или иного законного владельца. Под титульным владельцем понимается лицо, обладающее имуществом по праву. Это может быть собственник, арендатор или иное лицо, юридическая связь которого с вещью основана на justus titulus (правовое основание).

Однако сама возможность титульного страхования вызывает возражение в юридической литературе. Так, Ю.Б. Фогельсон полагает, что перечень видов страхования в ст. 32.9 Федерального закона от 27.11.1992 №4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (далее - Закон о страховом деле) является исчерпывающим, но в него не вошли некоторые виды страхования, существующие в обороте. Например, титульное страхование. В то же время ГК РФ позволяет страховать на случай любых убытков (п. 1 ст. 929) и на случай причинения любого вреда здоровью (п. 1 ст. 934). Исключение составляет лишь исчерпывающий перечень ст. 928 ГК РФ. Таким образом, ГК РФ ограничивает интересы, подлежащие страхованию, вводя исчерпывающий перечень интересов, не подлежащих страхованию, а Закон о страховом деле, ограничивая интересы, подлежащие страхованию, напротив, вводит именно их исчерпывающий перечень, т.е. ГК РФ реализует принцип «разрешено все, что не запрещено», а Закон о страховом деле - принцип «запрещено все, что не разрешено». Налицо принципиальная коллизия между двумя федеральными законами.

Действительно, перечень видов страхования, содержащийся в Законе о страховом деле, является исчерпывающим и в нем прямо не предусмотрено титульное страхование. Однако в указанном перечне одним из видов страхования предусмотрено страхование финансовых рисков (ст. 32.9 Закона о страховом деле).

При этом договор страхования финансовых рисков находит все более широкое применение на практике, особенно в сфере долевого строительства. Так, например, по одному из дел, рассмотренных Арбитражным судом Алтайского края, суд установил, что 18.07.2007 между участником долевого строительства Т.А. Ващенко (страхователь) и СЗАО «Стандарт-Резерв» (страховщик), правопреемником которого является ОАО «Страховая группа МСК», был заключен договор страхования финансовых рисков при долевом строительстве объектов недвижимости №ФРА/8300/100599, в соответствии с которым истец (ОАО «Страховая группа МСК») обязался при наступлении страхового случая (ненадлежащего исполнения застройщиком обязательств) возместить страхователю причиненные убытки (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы.

В связи с наступлением страхового случая истец по решению Октябрьского районного суда г. Барнаула от 06.07.2009 по делу №2-1090/09 выплатил Т.А. Ващенко страховое возмещение в сумме 1506017 руб.

В связи с выплатой страхового возмещения застрахованному лицу с ответчика (ООО «ТПК «ЛиКом»), являющегося застройщиком, судом в порядке суброгации в пользу страховщика было взыскано страховое возмещение в сумме 1506017 руб.

Представляется, что договор страхования финансовых рисков по своей правовой природе следует отнести к смешанным договорам. Это связано с тем, что в данном договоре содержатся как элементы договора имущественного страхования (объектом является утрата прав участника долевого строительства), так и элементы договора страхования ответственности за нарушение договора (объектом страхования являются убытки участника долевого строительства, возникшие в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств застройщиком).

Для применения договора страхования финансовых рисков необходимо решить вопрос о наличии страхового интереса, а также об объекте страхования и страховом риске.

Как верно отмечается в юридической литературе, страховой интерес традиционно относится к фундаментальным понятиям страхового права, поскольку, во-первых, он обусловливает саму возможность существования всего института страхования (незыблемый принцип страхового права: «Без интереса нет страхования»); во-вторых, страховой интерес определяет все важнейшие элементы страхового обязательства: его объект, субъектный состав, содержание и исполнение, ответственность сторон за его нарушение.

Эффективным способом защиты гражданских прав участников долевого строительства является взыскание неустойки.

Взыскание неустойки является наиболее удобным и простым способом защиты гражданских прав, так как при взыскании неустойки потерпевшей стороне, как известно, необходимо доказать лишь факт нарушения контрагентом обязанности, за которое договором или законом установлена неустойка.

Особенностью ответственности сторон по договору участия в долевом строительстве, как верно отмечает В.В. Витрянский, является то обстоятельство, что «за отдельные нарушения договора предусмотрено привлечение к ответственности в форме законной неустойки».

Следует отметить, что законная неустойка установлена Законом о долевом строительстве как в отношении застройщика, так и в отношении участника долевого строительства.

При этом взыскание законной неустойки связано с нарушением сторонами основных обязанностей: со стороны участника долевого строительства - это нарушение установленного договором срока внесения платежа (ч. 6 ст. 5 Закона о долевом строительстве), а со стороны застройщика - это нарушение предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства (ч. 2 ст. 6 Закона о долевом строительстве).

Стороны также могут предусмотреть в заключаемом договоре долевого участия возможность взыскания неустойки и за иные нарушения, допущенные контрагентом (например, нарушение застройщиком сроков завершения этапов строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости и соответственно нарушение участником долевого строительства сроков оплаты указанных этапов). Такая неустойка в данном случае будет уже договорной неустойкой.

В отношении законной неустойки, установленной Законом о долевом строительстве, В.В. Витрянским было высказано мнение о том, что «если установление ответственности застройщика в форме законной неустойки можно объяснить необходимостью защиты прав участников долевого строительства, в особенности в тех случаях, когда в этом качестве выступают граждане, то введение такой же формы ответственности в отношении участника долевого строительства (того же гражданина), являющегося слабой стороной договора, противостоящей профессиональному контрагенту, не поддается разумному объяснению».

На наш взгляд, в тех случаях, когда застройщику противостоит участник долевого строительства (предприниматель), введение законной неустойки вряд ли оправдано. Но когда застройщику противостоит участник долевого строительства (потребитель), введение законной неустойки в отношении обеих сторон договора оправдано защитой интересов слабой стороны, поскольку это вносит определенность в вопрос о размере ответственности сторон при взыскании неустойки и не позволяет застройщику произвольно ограничивать свою ответственность перед участником долевого строительства (потребителем) либо увеличивать ответственность участника долевого строительства (потребителя) перед собой.

Другое дело, что в качестве исключения из общего правила, установленного ст. 394 ГК РФ, статьей 10 Закона о долевом строительстве за неустойкой закреплен штрафной характер, что дает возможность взыскать убытки в полной сумме сверх неустойки как с застройщика, так и с участника долевого строительства (в том числе с потребителя). Однако если убытки участника долевого строительства (потребителя), как привило, являются незначительными (в основном они связаны с наймом другого помещения, уплатой повышенных процентов по кредитному договору), то убытки застройщика могут в десятки и сотни раз превышать убытки участника долевого строительства (потребителя).

В связи с этим представляется, что правило о взыскании законной неустойки в тех случаях, когда застройщику противостоит участник долевого строительства (предприниматель), следует исключить, как и кумулятивную (штрафную) неустойку в отношении участников долевого строительства (потребителей).

Вызывает также возражение и «привязка» неустойки к ставке рефинансирования Банка России, которая, как известно, отражает учетную ставку банковского процента, исходя из которой Банк России кредитует кредитные организации.

По сравнению с неустойкой возможность взыскать убытки (в особенности такую разновидность убытков, как упущенная выгода) представляется достаточно сложной.

Для взыскания убытков необходимо доказать не только размер убытков, но и то, что сам управомоченный принял все возможные меры для их устранения. Практически это ставит управомоченного в весьма сложное положение в процессе и в отдельных случаях могло бы привести даже к освобождению от ответственности нарушителя, фактически причинившего убытки.

Иллюстрацией к сказанному может служить одно из дел, рассмотренных Арбитражным судом Свердловской области, по которому суд, отказывая в удовлетворении требования о взыскании упущенной выгоды в виде неполученной арендной платы в размере 13152481 руб. за время просрочки передачи объекта долевого строительства по договору участия в долевом строительстве, отметил, что истцом не доказано то, что он мог и должен был получить определенные доходы и только нарушение обязательств ответчиком стало единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль от реализации товаров (работ, услуг).

Другим способом защиты гражданских прав, предусмотренным Законом о долевом строительстве, является обязанность застройщика уплатить участнику долевого строительства проценты за пользование чужими денежными средствами.

Так, в ч. 3 ст. 3 Закона о долевом строительстве содержится правило, по своему содержанию аналогичное п. 2 ст. 835 ГК РФ и трактующее, что в случае привлечения денежных средств граждан для строительства лицом, не имеющим в соответствии с настоящим Федеральным законом на это права и (или) привлекающим денежные средства граждан для строительства в нарушение требований, установленных ч. 2 ст. 1 Закона о долевом строительстве, гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, уплаты в двойном размере предусмотренных ст. 395 ГК РФ процентов от суммы этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков.

Представляется, что введение данного правила обусловлено необходимостью защиты интересов слабой стороны (потребителя), который зачастую не осведомлен обо всех требованиях, предъявляемых к застройщику, для привлечения денежных средств участников долевого строительства.

В связи с этим следует согласиться с мнением О.Н. Садикова, который применительно к п. 2 ст. 835 ГК РФ подчеркивает, что «речь идет о достаточно серьезных гражданских правонарушениях, когда установление повышенной имущественной ответственности надо считать оправданным».

С.П. Гришаев, рассматривая вопрос о повышенных процентах, введенных ч. 3 ст. 3 Закона о долевом строительстве, отмечает, что нельзя не отметить, что упомянутая норма, защищающая права участников долевого строительства, противоречит ст. 395 ГК РФ, согласно которой в случае неправомерного пользования чужими денежными средствами можно требовать уплаты процентов в размере ставки рефинансирования в одинарном размере. При этом следует иметь в виду, что, согласно п. 2 ст. 3 ГК РФ, нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ. Преимущество будут иметь другие правовые акты только в том случае, если в ГК РФ есть прямая отсылка к ним (т.е. они будут рассматриваться в качестве специальных). Поскольку в ГК РФ нет отсылки к Закону об участии в долевом строительстве, следует прийти к выводу о том, что преимущество должен иметь ГК РФ.

С таким выводом трудно согласиться, так как в самом законе (ст. 395 ГК РФ) предусмотрено, что правила об уплате процентов в размере ставки рефинансирования в одинарном размере применяются, если иной размер процентов не предусмотрен законом или договором. Поэтому норма ч. 3 ст. 3 Закона о долевом строительстве о повышенных процентах является неким таким исключением из общего правила, установленного ГК РФ.

Заключение

Проведенное исследование позволило выявить ряд проблем в определении правовой природы договора долевого участия в строительстве, защиты имущественных интересов участников долевого строительства, а также сформулировать ряд предложений по совершенствованию действующего законодательства и практики его применения. Результаты исследования позволяют сделать следующие основные выводы.

. Договор участия в долевом строительстве является консенсуальным, двусторонним, возмездным и синаллагматическим договором, которому присущи следующие признаки: особый субъектный состав; особенности предмета договора; различные цели участников данного договора; наличие публичных элементов, призванных защитить интересы слабой стороны; необходимость государственной регистрации договора, его изменений, уступки права требования.

Отмеченные признаки дают основание рассматривать договор долевого участия в качестве самостоятельного типа, относящегося к группе договоров на выполнение работ.

При этом данный договор нельзя отнести ни к публичному договору, ни к договору присоединения.

. Наименование договора участия в долевом строительстве, закрепленное Законом о долевом строительстве, не отражает характера складывающихся между сторонами отношений, в связи с чем предлагается следующее название договора - «договор финансирования строительства недвижимости».

. Договор долевого участия отличается от схожих с ним, но имеющих совершенно иную правовую природу договоров: договора купли-продажи, договора подряда, договора простого товарищества, договора инвестирования, смешанных и комплексных договоров. Например, в отличие от договора купли-продажи в договоре долевого участия невозможно соблюсти специальные требования ст. 554 ГК РФ, а право на объект долевого строительства является первоначальным способом приобретения права собственности. Между договором долевого участия и договором купли-продажи имеется различие и в субъектном составе (продавец в отличие от застройщика является собственником отчуждаемой вещи).

. Для договора долевого участия характерно наличие выделяемых доктриной объективно-существенных условий, к числу которых относятся: предмет договора, срок создания многоквартирного дома и передачи объекта долевого строительства, гарантийный срок. А к субъективно-существенным условиям могут быть отнесены условия, касающиеся отделки помещения, а также иные условия, включенные в договор по соглашению сторон.

. Для договора долевого участия характерно наличие возникающих в силу закона преддоговорных обязанностей (приобретение в собственность или на праве аренды, субаренды земельного участка для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости; получение разрешения на строительство; опубликование, размещение и (или) представление проектной декларации; соответствие требованиям Закона о долевом строительстве), которые возлагаются на застройщика, и договорных обязанностей, возлагаемых на обе стороны договора.

. Следует также отметить, что в случае «привязки» уплаты цены договора к этапу выполненных работ у застройщика появится возможность отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в случае нарушения участником долевого строительства срока оплаты соответствующего этапа, не дожидаясь истечения трех месяцев. В этом случае можно установить разумный срок для оплаты этапа выполненных работ (например, продолжительностью в один месяц).

. Договор долевого участия, а также уступка права требования или расторжение договора могут быть совершены не только путем составления и подписания одного документа, но и путем обмена документами.

По нашему мнению, это связано с тем, что в настоящее время практически всю информацию о застройщике и строящемся многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости в текстуальной и графической форме (месте расположения объекта, планировке помещений, объектах инфраструктуры, финансовом положении застройщика, его правах на земельный участок, разрешении на строительство и др.) можно получить в сети Интернет. Отдельные же условия заключаемого договора (о конкретном объекте долевого строительства, его цене, порядке и сроках ее оплаты) стороны могут согласовать дополнительно посредством средств связи (по телефону, факсу, сети Интернет).

. В результате проведенного исследования предлагается сохранить государственную регистрацию договора долевого участия, возникновение права собственности на объект недвижимости из которого «оторван» во времени от момента заключения договора, поскольку это позволяет любому участнику гражданского оборота получить информацию о зарегистрированном договоре (принцип публичности), а также обеспечивает защиту имущественных интересов участников оборота, исключая возможность заключения двух договоров и более в отношении одного объекта.

. Основания, предусмотренные ГК РФ и Законом об ипотеке, для обращения взыскания на предмет ипотеки не учитывают особенностей долевого строительства, проявляющихся в том, что, во-первых, предмет ипотеки не проходит оценки, во-вторых, залогодателю (застройщику) в большинстве случаев противостоит множество созалогодержателей (участников долевого строительства), имеющих разные интересы в отношении предмета ипотеки.

В связи с этим следует для обращения взыскания на заложенное имущество созывать общее собрание всех залогодержателей, на котором будет приниматься решение о дальнейшей судьбе предмета ипотеки (обратить на него взыскание или же дождаться завершения строительства).

. Одним из эффективных способов защиты имущественного интереса участника долевого строительства является добровольное страхование финансовых рисков. Объектом страхования в данном случае выступает имущественный интерес, связанный с возникновением у участника долевого строительства убытков в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств его контрагентом по договору долевого участия в строительстве жилого дома и / или иного объекта недвижимости.

С предложениями о введении обязательного страхования в сфере долевого строительства согласиться не представляется возможным, так как до принятия страховой компанией решения о заключении договора страхования в отношении застройщика проводится тщательный анализ его финансовой, бухгалтерской документации, а также документации, подтверждающей его право на привлечение денежных средств участников долевого строительства, что не позволяет распространить страхование при долевом строительстве на всех застройщиков.

Кроме того, перечень предлагаемых страховых рисков (страхование от создания «финансовых» пирамид, мошеннических действий, использования застройщиком договоров, не подпадающих под действие Закона о долевом строительстве) представляет собой страхование противоправных интересов, влекущее невозможность возникновения страхового обязательства.

. Введение законной неустойки в тех случаях, когда застройщику противостоит участник долевого строительства (предприниматель), вряд ли оправдано. В тех же случаях, когда застройщику противостоит участник долевого строительства - потребитель, введение законной неустойки в отношении обеих сторон договора оправдано защитой интересов слабой стороны, поскольку это вносит определенность в вопрос о размере ответственности сторон при взыскании неустойки и не позволяет застройщику произвольно ограничивать свою ответственность перед участником долевого строительства (потребителем) либо увеличивать ответственность участника долевого строительства (потребителя) перед собой.

Здесь сам собой напрашивается вывод о том, что правило о взыскании законной неустойки в тех случаях, когда застройщику противостоит участник долевого строительства (предприниматель), следует исключить, как и кумулятивную (штрафную) неустойку в отношении участников долевого строительства (потребителей).

Список литературы

1.Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 №6-ФКЗ, от 30.12.2008 №7-ФКЗ) // Российская газета. - №7. - 21.01.2009.

2.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 05.05.2014) // Собрание законодательства РФ. - 05.12.1994. - №32. - Ст. 3301.

.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ (ред. От 28.12.2013) // Собрание законодательства РФ. - 29.01.1996. - №5. - Ст. 410.

.Земельный кодекс Российской Федерации от 25.10.2001 №136-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Российская газета. - №211-212. - 30.10.2001.

.Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 №190-ФЗ (ред. от 05.05.2014) // Российская газета. - №290. - 30.12.2004.

.Жилищный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 №188-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Российская газета. - №1. - 12.01.2005.

.Федеральный закон от 02.12.1990 №395-1 (ред. от 05.05.2014) «О банках и банковской деятельности» // Российская газета. - №27. - 10.02.1996.

.Федеральный закон от 21.07.1997 №122-ФЗ (ред. от 12.03.2014) «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // Российская газета. - №145. - 30.07.1997.

.Федеральный закон от 30.12.2004 №214-ФЗ (ред. от 28.12.2013) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. - 2005. - №1 (ч. 1). - Ст. 40.

.Закон РФ от 27.11.1992 №4015-1 (ред. от 02.04.2014) «Об организации страхового дела в Российской Федерации» // Российская газета. - №6. - 12.01.1993.

.Абрамов А. Долевое строительство: история и практика [Текст] / А. Абрамов // Жилищное право. - 2013. - №2. - С. 7 - 18.

.Александров М. Комментарий к статье Михаила Лазукина «Долевое участие в строительстве» [Текст] / М. Александров, М. Смородинов, Н. Андрианов // Жилищное право. - 2013. - №2. - С. 103 - 111.

.Вагина О.С. Отношения долевого строительства как объект частноправового регулирования [Текст] / О.С. Вагина // Вестник Пермского университета. - 2012. - №1. - С. 90 - 97.

.Вытнов В.А. Понятие договора долевого участия в строительстве и его место в системе гражданско-правовых договоров [Текст] / В.А. Вытнов // Защита субъективных прав: история и современные проблемы: Материалы межрегиональной научно-практической конференции, г. Волжский. - Волгоград, 2008. - 445 с.

.Гражданское право. Обязательственное право [Текст]: Учебник: в 4 т. / В.В. Витрянский, В.С. Ем, И.А. Зенин и др.; под ред. Е.А. Суханова. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Волтерс Клувер, 2009. - Т. 4. - 800 с.

.Гришаев С.П. Что нового было внесено в Закон об участии в долевом строительстве? [Текст] // СПС «КонсультантПлюс».

.Дедиков С.В. Страхование финансовых рисков: гражданско-правовые аспекты [Текст] / С.В. Дедиков // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2009. - №10, 11. - С. 14 - 22.

.Дикун А.В. Форма и государственная регистрация договора участия в долевом строительстве [Текст] / А.В. Дикун // Северо-Кавказский юридический вестник. - 2009. - №4. - С. 50 - 58.

.Договоры в предпринимательской деятельности [Текст] / О.А. Беляева, В.В. Витрянский, К.Д. Гасников и др.; отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. - М.: Статут, 2008. - 509 с.

.Донских Е.Г. Форма договора долевого участия в строительстве многоквартирных домов и проблемы государственной регистрации [Текст] / Е.Г. Донских // Нотариус. - 2009. - №1. - С 18 - 26.

.Ершов О.Г. О правоотношении, возникающем из договора участия в долевом строительстве [Текст] / О.Г. Ершов // Право и экономика. - 2012. - №5. - С. 47 - 51.

.Ершов О.Г. О существенных условиях договора участия в долевом строительстве [Текст] / О.Г. Ершов // Право и экономика. - 2011. - №3. - С. 8 - 16.

.Казанцева А.Е. Правовая природа договора участия в долевом строительстве [Текст] / А.Е. Казанцева // Вестник Алтайской академии экономики и права. - Барнаул, 2006. - Вып. 10. - С. 70 - 86.

.Кайль А.Н. Долевое строительство. Как не дать себя обмануть [Текст] / А.Н. Кайль. - М.: Омега-Л, 2008. - 185 с.

.Кодификация российского частного права [Текст] / Под ред. Д.А. Медведева. - М.: Статут, 2008. - 228 с.

.Комментарий к Градостроительному кодексу Российской Федерации (постатейный) [Текст] / С.А. Боголюбов, Е.А. Галиновская, Н.А. Игнатюк и др.; под ред. С.А. Боголюбова. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Проспект, 2010. - 464 с.

.Косякин К.С. Возникновение права собственности застройщика по договору участия в долевом строительстве и основания недействительности договора [Текст] / К.С. Косякин // Право и экономика. - 2012. - №9. - С. 31 - 40.

.Кузнецова О.В. Добровольное страхование [Текст] / О.В. Кузнецова. - М.: Юрайт, 2008. - 182 с.

.Лепехин И.А. Правовая природа договора участия в долевом строительстве [Текст] / И.А. Лепехин // Юрист. - 2013. - №2. - С. 7 - 11.

.Майборода Т.Ю. Договор долевого участия в строительстве жилья [Текст]: автореф. дис. канд. юрид. наук / Т.Ю. Майборода. - Екатеринбург, 2007. - 98 с.

.Маковская А.А. Ипотека в силу закона при долевом строительстве [Текст] / А.А. Маковская // Хозяйство и право. - 2009. - №9. - С. 13 - 19.

.Маковская А.А. Противоречие в регулировании ипотеки земельного участка и расположенных на нем зданий и сооружений, принадлежащих одному лицу [Текст] // Гражданское право современной России / Сост. О.М. Козырь и Ал. Маковский. - М.: Статут, 2008. - 206 с.

.Петрухин М.В. Договор участия в долевом строительстве объектов недвижимости: проблемы правового регулирования [Текст] / М.В. Петрухин. - М.: Инфотропик Медиа, 2012. - 208 с.

.Петрухин М.В. Понятие и признаки договора участия в долевом строительстве [Текст] / М.В. Петрухин // Журнал российского права. - 2010. - №3. - С. 134 - 142.

.Петрухин М.В. Соотношение договора участия в долевом строительстве с договором инвестирования [Текст] / М.В. Петрухин // Семейное и жилищное право. - 2010. - №3. - С. 33 - 37.

.Садиков О.Н. Гражданско-правовые последствия нарушения договорных обязательств [Текст] // Комментарий судебно-арбитражной практики. Выпуск 10 / Под ред. В.Ф. Яковлева. - М.: Юридическая литература, 2008. - 694 с.

.Хансйорг В. Обеспечение обязательств. Kreditsicherungsrecht [Текст] / В. Хайсйорг. - М.: Волтерс Клувер, 2009. - 287 с.

.Харитошин И.И. Договор участия в долевом строительстве: гражданско-правовые вопросы квалификации и применения [Текст]: дис…. канд. юрид. наук / И.И. Харитошин. - М., 2009. - 193 с.

.Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости [Текст] / В.В. Чубаров. - М.: Статут, 2008. - 336 с.

.Шарапов В.В. Комментарий к Федеральному закону №214-ФЗ от 30.12.2004 «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (постатейный) [Текст] // СПС КонсультантПлюс. 2011.