Правовая характеристика содержания и распространения рекламы
Содержание
1. Реклама: понятие, значение, признаки, источники правового регулирования. Правовая характеристика содержания и распространения рекламы
. Недобросовестная конкуренция: понятие, содержание, формы
Список используемой литературы
1. Реклама: понятие, значение, признаки, источники правового регулирования. Правовая характеристика содержания и распространения рекламы
реклама недобросовестный конкуренция правовой
Основой современного рекламного права является Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в котором отражен накопленный 10-летний опыт практики регулирования рекламных отношений.
Следует признать базовый характер Закона о рекламе 2006 г., представляющего собой системообразующий нормативный акт всего рекламного законодательства. И с этим вряд ли можно поспорить. Закон о рекламе 2006 г. помимо общих и особенных норм, посвященных рекламе, предлагает понятийный аппарат в сфере рекламы, общие рамки рекламных правоотношений в России, статус субъектов рекламной деятельности, в том числе профессиональных участников рекламного рынка, а также контролирующих сферу рекламы государственных органов, и их полномочия.
Несмотря на признание общего, базового характера Закона о рекламе, некоторые специалисты, рассматривая его роль в системе регулирования конкурентных отношений, считают его «специальным, уточняющим законом в области противодействия недобросовестной конкуренции и защиты прав потребителей».
Системность рекламному законодательству придают также единство целей ряда нормативных актов, выполнение которых обеспечивается взаимопроникновением отдельных их норм, посвященных сходному объекту правового регулирования. Примечательно здесь также то, что этот, по сути, разноотраслевой нормативный материал находит непосредственный выход в рекламное право. В литературе, в частности, обосновывается связь конкурентного законодательства и законодательства о защите прав потребителей с законодательством о рекламе.
Фактически такое нормативное переплетение имеет место, когда Закон о рекламе устанавливает дополнительные требования к рекламе отдельных видов товаров (услуг), например ценных бумаг (Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»). В свою очередь, «обратные» по особенностям распространения рекламной информации отсылки можно обнаружить в отраслевых Законах, например Федеральном законе от « Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака», Законе РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» и др.
Определяя особенности рекламного права, следует обратить внимание на образующее его понятие «законодательство» применительно к сфере рекламной деятельности.
Как известно, в широком смысле понятие «законодательство» включает весь массив нормативных правовых актов, принятых соответствующими уполномоченными органами государственной власти. Узкий смысл данного понятия, по справедливому мнению Е.И. Спектор, «сводится исключительно к законам - либо исключительно к федеральным законам, либо и к федеральным, и к законам на уровне субъектов Российской Федерации».
Отдельные специалисты также исходят из узкого понимания понятия «законодательство», относя к нему собственно Закон о рекламе и другие федеральные законы, а акты иного уровня, - к документам, лишь содержащим нормы права, посвященные рекламе, опираясь на нормотворческую и судебную практику по данному вопросу.
Закон о рекламе 2006 г. фактически воспроизвел положения Закона о рекламе 1995 г., касающегося состава рекламного законодательства, отнеся к нему исключительно акты федерального уровня. Конституционный Суд РФ (КС РФ) подтвердил правомерность данного подхода, несмотря на объективные предпосылки расширительного представления о качественном составе рекламного законодательства, нашедшего критическую поддержку и экспертного сообщества. Так, КС РФ указал в Постановлении от 04.03.1997 № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона «О рекламе» на то, что реклама исходя из определения, данного Законом, является средством продвижения товаров на общий рынок России и, следовательно, призвана содействовать формированию единого экономического пространства. В этом смысле законодательство о рекламе, по мнению Конституционного Суда, устанавливает такие нормы, которые в силу их характера и значения для формирования рыночных отношений относятся к правовым основам единого рынка. Необходимо отметить, что определение рекламы, предложенное в новом Законе, в еще большей степени подтверждает эту идею, напрямую провозглашая в качестве цели рекламной информации продвижение на рынке тех или иных объектов рекламирования (п. 1 ст. 3).
Следует сказать, что еще одним аргументом в пользу подтверждения изложенной ранее позиции высшей судебной инстанции служит отказ от регулирования неэтичной рекламы, относимой, скорее всего, к законодательству о культуре, находящемуся в совместном ведении Федерации и ее субъектов. На данный факт, как отражающий неверность «узкого» подхода к регулированию рекламных правоотношений, исследователи указывали и ранее.
Как следует из смысла Постановления КС РФ, регулирование отношений в сфере производства, размещения и распространения рекламы, связанное с установлением правовых основ единого рынка, относится к компетенции федерального законодателя. При этом следует подчеркнуть более высокую юридическую силу Закона о рекламе по отношению к иным нормативным актам в части регулирования рекламных отношений.
Поэтому какие-либо ограничения отношений, если они урегулированы нормами Закона о рекламе, не могут быть предусмотрены актами субъектов РФ и органами местного самоуправления.
Несмотря на это, в то же время следует отметить приверженность отдельных специалистов к довольно широкому представлению рекламного законодательства, включающего законодательные нормы, обязательные к применению, а также положения актов рекомендательного характера. Речь, в частности, идет о Международном Кодексе рекламной практики Международной торговой палаты. Подтверждает такой особый статус следование его положениям всех субъектов рекламной деятельности (рекламного сообщества) при установлении случаев ненадлежащей рекламы.
Впрочем, и сейчас подтверждается комплексный объект правового регулирования рекламной деятельности: если те или иные вопросы рекламы выходят за рамки гражданско-правовых отношений, не относятся к основам единого рынка, т.е. не являются предметом ведения Российской Федерации, субъекты РФ могут осуществлять их законодательное регулирование в рамках, определенных Конституцией РФ. При этом помимо указанных субъектов отдельные аспекты рекламной деятельности вправе рекламировать также органы местного самоуправления.
Таким образом, рекламное законодательство в широком смысле включает не только исключительно документы федерального уровня (законы и подзаконные акты), но аналогические документы регионального уровня, а также акты органов местного самоуправления, затрагивающие рекламные правоотношения.
Термин «реклама» происходит от латинского слова «reklamare» - «громко кричать» или «извещать» (в Древней Греции и Риме объявления громко выкрикивались или зачитывались на площадях и в других местах скопления народа). Корни рекламы уходят в глубокую старину и связаны с тем, что производителям (ремесленникам) и торговцам всегда требовалось сообщать людям о продаваемых ими товарах, проводимых ярмарках и т.п. Исторически реклама начиналась и воспринималась как дело, действие, обязательство, а первые попытки ее регулирования заключаются в установлении ограничения на совершение тех или иных действий.
Интересно отметить, что еще с XIX в. многие ученые, используя термин «реклама», вкладывают в него смысл всего комплекса маркетинговых коммуникаций. К примеру, Николай Плисский в книге «Путь к богатству. Реклама, ее значение, происхождение и история», изданной в С.-Петербурге в 1893 г., под приемами «рекламирования» подразумевает и личные продажи, и различные методы продвижения продаж, и то, что сегодня специалисты однозначно назвали бы «паблик рилейшенз».
В экономической теории к специальным рекламным мероприятиям относится, например, стимулирование сбыта, которое включает такие мероприятия, как торговые презентации, экспозиции в месте продажи товара, выставки, ярмарки, конкурсы и лотереи.
Как известно, рекламные отношения с точки зрения рекламного права представляют собой не просто часть маркетинговых коммуникаций, но и такие правоотношения между субъектами рекламной деятельности, которые способствуют наилучшему удовлетворению разумных потребностей, восприятию эстетических вкусов, утверждая правовую культуру, основанную на законах и традициях. Через правовой механизм рекламы государство реализует одну из основных своих функций - наиболее полное удовлетворение потребностей населения в различных товарах и услугах.
Реклама не просто информирует потенциальных потребителей о свойствах и качествах предлагаемых товаров и услуг и тем более несводима по своей функции к монологу, восхваляющему фирму и ее продукцию. Она должна вызывать отклики клиентов на полученные ими сообщения, влиять на принимаемые решения по вопросам покупки, стимулировать потребительский спрос.
Собственно, реклама является компонентом интегрированных маркетинговых коммуникаций. В то же время, по справедливому замечанию некоторых авторов, рекламоведение нельзя методологически рассматривать как составную часть маркетинга, поскольку оно появилось значительно позже и имеет свои задачи. Рекламоведение - самостоятельная научная дисциплина, имеющая свой предмет (изучение форм рекламного стимулирования потребностей), методологию, свои коммуникационные и специфические средства.
Как справедливо отмечает В.В. Рак, «любое изучение, особенно юридическое (отличающееся требовательностью к четкости используемых терминов), необходимо начать с того, что определиться в понятиях, что относится и к сфере рекламы. Более того, когда сейчас в рекламе практически сформировалась сфера профессиональной культуры, включающая в себя структуры производства, науки и образования, вопросы об определении понятия «реклама» становятся особенно актуальными в первую очередь для нужд законодательного регулирования».
Нормативно-правовое определение рекламы содержит Закон о рекламе, согласно ст. 3 которого реклама определена как информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» информация - это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. В информатике информация определяется как сведения об окружающем мире (объекте, процессе, явлении, событии), которые являются объектом преобразования (включая хранение, передачу и т.д.) и используются для выработки поведения, для принятия решения, для управления или обучения.
Учитывая два этих определения, можно сказать, что реклама - это сведения об объектах, явлениях, событиях и процессах, которые используются для выработки поведения. В более приземленном варианте реклама - это сведения о товаре, услуге, их свойствах, производителе, продавце таких товаров, их местоположении, реквизитах, товарных знаках и фирменных наименованиях и видах деятельности, а также об иных объектах, в продвижении которых заинтересован участник рекламного рынка.
В законодательном определении понятие «реклама» трактуется достаточно широко, позволяя отнести к этой категории практически любую информацию о лицах, товарах, работах, услугах. Главным отличительным признаком рекламы с юридической точки зрения является именно цель распространения информации - привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Под рекламой следует понимать не просто информацию, но информацию, соответствующим образом переработанную специалистами и выраженную в определенной форме - в виде рекламного произведения.
Вполне понятно, что целевое предназначение рекламы позволяет отличить ее от иных видов информации. Идентификация же самой рекламы - это процесс отождествления возможностей индивидуума с предлагаемым рекламой товаром, способствующий принятию единственного решения. Идентификация может осуществляться в различных формах, видах деятельности, ролей, норм и ценностей.
Главная цель любого рекламного сообщения - привлечь внимание потребителей к конкретному товару, услуге или фирме, сформировать к ним доброжелательное отношение. Цель рекламы видится в формировании коммерческого интереса к физическим или юридическим лицам, товарам, идеям, начинаниям у неопределенного круга лиц. При этом если реклама не отвечает признаку индивидуализирующего творческого представления, то соответствующая информация рассматривается как лишь простое уведомление, оповещение, объявление, сообщение и т.п.
По мнению ФАС России (письмо от 05.04.2007 № АЦ/4624) под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Учитывая воздействие рекламы на неопределенный круг лиц, она должна рассматриваться как имеющая цель сформировать в их сознании стойкое убеждение в необходимости приобрести рекламируемый товар (работу, услугу). Можно сказать, что реклама является своего рода субститутом личной продажи, когда происходит личное представление товара от одного лица (продавца) к другому (покупателю).
Реклама рассматривается как информация, направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования. С легальных позиций к основным объектам рекламирования отнесен товар.
Товар с точки зрения закона о рекламе - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (ст. 3). Говоря о категории «товар» как продукте деятельности, предназначенном для продажи, Закон о рекламе 2006 г. тем самым дает его экономическое определение.
Юридическое содержание категории «товар» более узкое, поскольку в российской гражданско-правовой традиции достаточно прочно устоялась ассоциация товара с оборотоспособной движимой вещью или с материальным предметом торговых сделок.
Вполне справедливо полагают о связанности, но отсутствии правовой идентичности категорий «товар» и «вещь», основываясь на том, что «товар» по определению связан с понятием «оборот», поэтому не следует любую вещь считать товаром, так как существуют вещи, изъятые из оборота.
Терминология гражданского законодательства различает понятия «товары», «работы», «услуги». В то же время выделяются различия между такими категориями, как «товары» и «объекты гражданских прав».
В качестве объекта рекламирования выделяются не только «данные о субъектах, деятельности и объектах», но и средства индивидуализации, под которыми следует понимать товарные знаки (знаки обслуживания), наименования мест происхождения товаров, коммерческие обозначения.
К примеру, название магазина, размещенное на специальных конструкциях на фасаде зданий, не может являться фирменным наименованием, поскольку не содержит сведений о юридическом лице, а, напротив, несет информацию, отвечающую признакам рекламы, т.е. имеющую цель привлечь внимание неопределенного круга лиц к реализуемым в данном месте товарам или оказываемым услугам.
В свою очередь, судебная практика подтверждает связь наименования юридического лица и вывески магазина с рекламой товара и формирование интереса к определенной продукции. Так, по мнению судебных органов, эксплуатация над входом в магазин вывески «Хлеб», размещенной ЗАО «Хлеб», занимающимся реализацией продуктов питания (хлебобулочной продукции, выпечных и кондитерских изделий), также признается размещением наружной рекламы и не является вывеской магазина.
Анализ судебных дел позволяет увидеть, что вопрос оценки содержания объемно-пространственных конструкций, размещенных на крышах и фасадах зданий, обозначающих объекты торговли, в качестве рекламы или вывески решается судом с учетом конкретных обстоятельств дела и обычаев делового оборота.
Товарный знак - один из многочисленных иных средств рекламы, отличающихся четкими правовыми границами при использовании маркировки и для индивидуализации товаров и услуг, и вместе с тем одна из разновидностей средств индивидуализации.
При этом важнейшие задачи рекламы - создать у потребителей благоприятное впечатление о продукте, прямо или косвенно настроить потребителя приобрести конкретный товар, конкретной фирмы или обратиться к ее услугам. Поэтому можно рекламировать как товар, так и товарный знак или фирму.
По мнению А.М. Маркович, предмет (объект) рекламы объединяет два составляющих элемента, а именно:
сам рекламодатель как субъект, осуществляющий определенную деятельность или оказывающий услуги, а также выпускающий (продающий) какой-либо товар либо продукт;
результаты деятельности рекламодателя: товары, работы, услуги, права на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе средства его индивидуализации.
Помимо указанных выше объектами рекламирования с точки зрения Закона о рекламе являются мероприятие, спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари.
Под рекламой подразумевают также определенную деятельность, которая по своей гражданско-правовой природе относится некоторыми учеными к числу услуг.
Однако в литературе справедливо отмечают, что в перечне объектов ничего не сказано об услугах и работах, хотя для потребительских отношений они играют огромную роль наравне с товаром как объектом рекламирования.
Основываясь на анализе действующей практики, специалисты считают, что объектом рекламирования может являться все, что вызывает, поддерживает и формирует интерес и способствует продвижению на рынке. Поэтому фактический предмет объекта рекламирования все же шире его легального определения.
Важнейшими задачами рекламы являются создание у потребителей благоприятного впечатления о продукте, прямое или косвенное побуждение потребителя приобрести конкретный товар, товар конкретной фирмы или обратиться к ее услугам.
Несмотря на то, что законодательство охватывает лишь информационный аспект рекламы, Е.А. Свиридовой выделяется триединая сущность рекламы: информационные коммуникации, маркетинговые коммуникации и творчество.
Законодательством установлены различные требования к содержанию и распространению рекламной информации. Общие требования относятся к формам и способам распространения рекламы, независимо от ее предмета и круга потребителей, на которых она рассчитана.
Реклама должна быть распознаваема без специальных знаний и без применения технических средств именно как реклама непосредственно в момент ее представления. Иными словами, необходимо делать предварительное сообщение о рекламе. Это может быть специальная заставка на телевидении, которая предваряет начало показа рекламных роликов, а в печатных изданиях - слова «на правах рекламы» или иная равнозначная пометка.
В судебно-арбитражной практике возник вопрос о том, кто должен нести ответственность за распространение сообщений рекламного характера без пометки «на правах рекламы»: газета, опубликовавшая это сообщение, или журналист, подготовивший текст по заказу рекламодателя. Обязанность предварять авторский текст соответствующей пометкой лежит на рекламо-распространителе (печатном издании), потому что предупреждение о начале рекламной информации относится ко времени, месту и способам размещения рекламы.
Однако законодательство предлагает слова «на правах рекламы» в качестве возможного, но не обязательного сообщения; рекламораспространитель вправе использовать иные равнозначные предупреждения. Так, антимонопольный орган оштрафовал газету «Аргументы и факты» за публикацию рекламных сообщений без соответствующих предупреждающих пометок. Но по иску газеты решение антимонопольного органа было арбитражным судом отменено. Редакция газеты ссылалась на то, что около каждого рекламного сообщения был помещен значок, расшифровка которого давалась в выходных данных на последней полосе газеты. Антимонопольный орган безуспешно настаивал на том, что потребители рекламы вряд ли читают выходные данные газеты на последней полосе.
Реклама должна распространяться на русском языке и (или) дополнительно на языках народов Российской Федерации. Однако в тех случаях, когда телевизионный канал, радио или печатное издание распространяют информацию только на иностранных языках, это ограничение не действует. То же самое можно сказать и о зарегистрированных товарных знаках (знаках обслуживания). Они демонстрируются в рекламе в том виде, в каком были зарегистрированы.
Если рекламируется деятельность, подлежащая лицензированию, в рекламе должны быть указаны номер лицензии и наименование органа, выдавшего эту лицензию. Эти требования удобно соблюдать в телевизионных роликах, наружной и печатной рекламе, указывая соответствующую информацию мелким шрифтом, чтобы сэкономить рекламные площади. В то же время подобная реклама не очень популярна на радио, поскольку прочтение номера лицензии и других слов требует дополнительного времени и не вписывается в концепцию рекламного радиоролика.
Реклама не должна вызывать панику, побуждать к насилию, агрессии, опасным действиям и действиям, способным нанести вред здоровью граждан или угрожающим их безопасности, а также действиям, способным причинить вред окружающей среде.
Использование в рекламе объектов исключительных прав допускается в порядке, установленном законодательством РФ.
Законодательство в качестве общих требований вводит также понятие ненадлежащей рекламы, которая в любых проявлениях не соответствует требованиям законодательства РФ. Такая реклама не допускается ни при каких условиях, а ее распространение влечет наложение административных штрафов в соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ. Ранее законодательство называло пять видов ненадлежащей рекламы: недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и скрытая. В настоящее время специально описаны две разновидности ненадлежащей рекламы: недобросовестная и недостоверная, остальные же указаны в виде общих запретов к содержанию рекламной информации.
Недобросовестная реклама вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара с помощью имитации общего проекта, текста, изображений, используемых в рекламе других товаров; содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товарами других производителей; содержит высказывания, порочащие деловую репутацию конкурентов. Недобросовестная реклама представляет собой одну из форм недобросовестной конкуренции.
В Германии, например, недобросовестной считается реклама с использованием заоблачных цен и реклама «на живца». Первая указывает цену на уцененный товар, сравнивания ее с якобы «нормальной». Вторая рекламирует товары, запасов которых у продавца недостаточно для удовлетворения ожидаемого спроса.
Недостоверная реклама содержит информацию, не соответствующую действительности, в том числе о характеристиках товара, стоимости на момент распространения рекламы, гарантийных обязательствах, результатах исследований, фактическом размере спроса на рекламируемый товар и проч.
По основанию недостоверности в свое время была запрещена реклама масла «Легкое деревенское». В ней демонстрировался видеоряд с пасущейся на лугу коровой, хотя по способу выработки и составу этот продукт являлся маргарином. Такая реклама ассоциировалась у потребителей с продуктами переработки коровьего молока и, следовательно, создавала искаженное представление о товаре. В Архангельске в виде брошюр, буклетов, плакатов распространялась реклама питьевой воды компании «Делан», сопровождавшаяся рекламным слоганом «Лучшая вода России». Антимонопольным органом было установлено, что питьевая вода компании «Делан» на конкурсе «Вода и здоровье - 2003» получила только бронзовую награду и это не может считаться документальным подтверждением использования слова «лучшая».
Удачным приемом указания в рекламе на уникальные свойства продукта является создание цветового контраста. Например, в рекламном ролике кисломолочного продукта «Actimel» девушка, которая позавтракала рекламируемым товаром, изображена в ярких цветах, а все остальные люди - в сером цвете.
Неэтичная реклама нарушает общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений в отношении национальности, профессии, пола, языка, убеждений физических лиц; порочит объекты искусства, составляющие национальное культурное достояние, государственные или религиозные символы, какое-либо физическое или юридическое лицо, деятельность, товар.
Скрытая реклама оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования специальных видеовставок (25-й кадр), двойной звукозаписи и иными способами. Около 30 лет назад в США проводились опыты по воздействию зрительных образов на подсознание людей: в телевизионные ролики монтировался 25-й кадр, содержащий рекламу кока-колы. Подсознанием такой кадр воспринимался, а глазом - нет. Данное воздействие привело к росту потребления кока-колы на 60%.
Скрытая реклама не сводится к использованию технических средств для воздействия на подсознание потребителей. Одним из примеров скрытой рекламы является «product placement» («PP»). В 80-х гг. XX в. «PP» оформился в самостоятельную индустрию, все крупные киностудии имеют специальные отделы по его размещению. Различают три вида такого размещения рекламы: visual product placement (продукт, услугу или логотип зрители кинофильма либо телепередачи просто видят на экране), spoken product placement (актер или голос за кадром упоминают о продукте, услуге или компании), usage product placement (герои кинофильма пользуются продуктом); это самый востребованный и самый дорогой «PP».
Главное достоинство «PP» в том, что популярные киноактеры формируют вкусы населения. «PP» не раздражает зрителей как обычная реклама, так как не прерывает действие фильма. Сам фильм является уже готовой рекламной концепцией. Классическим примером удачного «PP» считается бондиана. После того как Джеймс Бонд стал разговаривать по мобильному телефону «Ericsson», эти телефоны впервые вышли на американский рынок, где традиционно доминировала компания «Motorola». Когда у Джеймса Бонда появились часы марки «Omega Seamaster», продажи этих часов возросли на 900%. В отечественном прокате аналогичным примером «PP» являются фильмы «Ночной дозор» и «Дневной дозор». Нужно подчеркнуть, что во всех этих случаях мы имеем дело со скрытой рекламой; потребители не предупреждаются о начале рекламной информации, и поэтому такая реклама запрещена.
С другой стороны, product placeme является особой формой размещения рекламной информации, при которой объект рекламирования вмонтирован в структуру художественного произведения. Если упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, его производителе либо продавце органично интегрированы с произведениями науки или искусства, то они сами по себе не являются сведениями рекламного характера.
В последнее время в «PP» применяется новый прием, получивший название «негативное позиционирование товара». Например, в фильме «Перл Харбор» персонал больницы использует бутылку кока-колы как контейнер для переливания крови. Пока неизвестно, какое психологическое воздействие такой прием будет оказывать на потребителей, хотя в целом использование негативных эмоций в рекламе весьма распространено. Например, рекламу таблеток «Солпадеин» сопровождает слоган «Нанеси боли ответный удар».
2. Недобросовестная конкуренция: понятие, содержание, формы
Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Следуя общеевропейской практике, традициям и обычаям делового оборота, Закон о защите конкуренции содержит различные оценочные и неопределенные понятия, в частности добропорядочность, разумность, справедливость, допустимость. Такие понятия, конечно же, относятся к нормам морали и нравственности, поэтому не могут быть исчерпывающим образом определены в нормативном акте. Факт признания действий хозяйствующего субъекта недобропорядочными, неразумными и несправедливыми по отношению к другим субъектам на рынке устанавливает экспертный совет антимонопольного органа.
Чаще всего его решения основаны на проведенных социологических исследованиях, экспертизах, а также мнении профессиональных ассоциаций и союзов участников того рынка, на котором обнаружены нарушения (например, РСПП - Российский союз промышленников и предпринимателей, АКОРТ - Ассоциация компаний розничной торговли, ОПОРА России - Общероссийская общественная организации малого и среднего предпринимательства и проч.). Решение экспертного совета об установлении в действиях хозяйствующего субъекта признаков недобросовестной конкуренции может быть обжаловано в судебном порядке.
Оценивая содержание понятие «недобросовестная конкуренция» можно сделать вывод, что российский закон нацелен только на защиту интересов предпринимателей-конкурентов. Вместе с тем одной из форм недобросовестной конкуренции, как было указано, является «введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей». Указанная форма недобросовестной конкуренции не затрагивает предпринимательскую деятельность конкурента. Следовательно, в рассмотренном случае определение понятия недобросовестной конкуренции входит в противоречие с абз. 2 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции». Поскольку сформулированная в нем норма предполагает нарушение права потребителей на правдивую информацию относительно вводимых в оборот товаров (услуг), а понятие «недобросовестная конкуренция» рассчитано на правоотношения между конкурентами, что в целом снижает эффективность пресечения недобросовестной конкуренции.
Далее, рассматривая понятие недобросовестной конкуренции, следует обратить внимание, что наряду с обычаями делового оборота требования добропорядочности, разумности и справедливости, представляющие собой нормы этики в бизнесе, являются довольно разнородными. Так, обычаи делового оборота «могут сложиться таким образом - и быть при этом законными с точки зрения гражданского права, - что войдут в противоречие с более высокими требованиями этических норм».
В данной связи полагаем, что необходимо отдать предпочтение каким-либо одним требованиям, например требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, чтобы избежать в последующем противоречивых оценок при квалификации недобросовестной конкуренции.
В российском законодательстве не дается легального определения понятий «добропорядочность», «разумность» и «справедливость». Следовательно, такие понятия, тесно связанные с нормами этики и морали, должны оцениваться правоприменительными органами исходя из конкретных обстоятельств дела. Условием признания какого-либо действия недобросовестной конкуренции является причиненный вред. При этом вред подразделяется на убытки, которые уже наступили в имущественной сфере конкурента или могут наступить в будущем, если не пресечь правонарушение, а также на ущерб деловой репутации других хозяйствующих субъектов - конкурентов.
Наиболее последовательно данная проблема раскрыта К.Ю. Тотьевым. Автор на основе анализа легального определения недобросовестной конкуренции делает вывод, что недобросовестная конкуренция - это правонарушение, и определяет его состав - «такое правонарушение совершается хозяйствующими субъектами и посягает на отношение в сфере реализации свободы экономической деятельности и осуществления недобросовестной конкуренции».
Объективную сторону недобросовестной конкуренции, по мнению автора, составляет, противоправное поведение хозяйствующего субъекта, нарушающего законодательно установленные запреты, обычаи делового оборота, требования добропорядочности, разумности и справедливости. С субъективной стороны недобросовестную конкуренцию характеризует умысел.
Анализируя данную проблему, можно согласиться с мнением С.А. Паращука, который характеризует понятие недобросовестной конкуренции как общую характеристику поведения субъектов предпринимательства по неправомерному осуществлению конкурентных действий (приемов), противоречащих действующему законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. В этом смысле недобросовестная конкуренция выступает разновидностью конкуренции вообще, ее наиболее негативным проявлением.
Ряд авторов, в частности А.Н. Варламова, Б.Г. Бадмаев, не соглашаются с данной точкой зрения, указывая, что в этом случае любые нарушения конкурентного законодательства, в том числе такие, как заключение соглашений, ограничивающих конкуренцию, злоупотребление доминирующим положением, также могут рассматриваться как разновидности конкуренции вообще, что является в корне неверным.
По этому поводу С.А. Паращук справедливо пишет: «Однако заключение соглашений, ограничивающих конкуренцию, злоупотребление доминирующим положением на рынке (на которые ссылаются указанные авторы) - это противоправная монополистическая деятельность, а не добросовестная конкуренция».
В данной связи можно согласиться с мнением ряда авторов, что правовая конструкция недобросовестной конкуренции включает в себя различные виды правонарушений: конкретные запреты, предусмотренные специальными нормами законодательства (деликты, преступления) недействительные сделки, а также правонарушения, состоящие в злоупотреблении правом конкуренции.
В последнем случае правонарушение заключается в том, что субъекты предпринимательства совершают определенные конкурентные действия, противоречащие требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причиняющие (или могущие причинить) вред другим конкурентам, но не предусмотренные специальными нормами законодательства, т.е. когда отсутствуют конкретные запреты таких действий, но существует принципиальный (общий) запрет данного типа поведения.
Итак, на основе вышесказанного можно сделать следующий вывод.
Во-первых, сущность недобросовестной конкуренции заключается в противоправном и виновном деянии субъекта предпринимательства, противоречащем не только конкретным запретам, содержащимся в законодательстве, но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, влекущим меры ответственности за совершение недобросовестных конкурентных действий.
Во-вторых, российское определение недобросовестной конкуренции нацелено только на защиту предпринимателей от конкурентов. Вместе с тем одной из форм недобросовестной конкуренции, как было указано, является «введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей». Указанная форма недобросовестной конкуренции не затрагивает предпринимательскую деятельность конкурента. Следовательно, в рассмотренном случае определение понятия недобросовестной конкуренции входит в противоречие с абз. 2 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции». В данной связи следует отметить, что критерий причинения вреда потребителям в результате осуществления недобросовестной конкуренции введен в законодательные акты о конкуренции большинства постсоциалистических стран и активно используется в правовой практике многих стран.
На наш взгляд, правильно было бы сформулировать понятие недобросовестной конкуренции следующим образом: «актом недобросовестной конкуренции признается противоправное деяние или противоречащее правилам добропорядочности, разумности и справедливости при осуществлении коммерческой деятельности и воздействует на отношения между конкурентами, поставщиками и клиентами».
Признаки недобросовестной конкуренции:
недобросовестная конкуренция, в отличие от монополистической деятельности, может осуществляться только активными действиями, возможность пассивного поведения в виде бездействия не предусмотрена;
данные действия будут рассматриваться как правонарушения, если они противоречат не только положениям действующего законодательства, но и обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости;
субъектами недобросовестной конкуренции могут быть лишь хозяйствующие субъекты, то есть российские и иностранные организации, занимающиеся предпринимательской деятельностью, а также индивидуальные предприниматели;
целью активных действий субъектов недобросовестной конкуренции является приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности;
в результате действий конкурентам могут быть причинены убытки или нанесен ущерб их деловой репутации. Достаточно лишь потенциальной угрозы причинения убытков или нанесения ущерба деловой репутации для квалификации данного правонарушения как недобросовестной конкуренции.
Учитывая, что антимонопольное законодательство имеет экстерриториальный характер, нужно отметить, что к обязательствам, возникающим из недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией (ст. 1222 ГК РФ).
Можно выделить несколько основных форм недобросовестной конкуренции. Во-первых, это распространение сведений о конкуренте и его продукции. Например, распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующего субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; ввести потребителей в заблуждение относительно характера, способа, места изготовления, потребительских свойств, качества, количества товара или его изготовителей. То же касается некорректного сравнения хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых товаров с товарами конкурентов.
Во-вторых, недобросовестной конкуренцией является экономический и промышленный шпионаж, т.е. получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну.
В-третьих, к недобросовестной конкуренции относятся незаконное приобретение и использование прав на средства индивидуализации юридического лица, его продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг. На практике чаще всего именно по этому основанию хозяйствующие субъекты привлекаются к ответственности за недобросовестную конкуренцию. Если нарушение исключительного права признано недобросовестной конкуренцией, его защита может осуществляться как гражданско-правовыми способами, так и в соответствии с антимонопольным законодательством (п. 7 ст. 1252 ГК РФ).
Может иметь место ситуация, когда действия самого правообладателя признаются злоупотреблением правом (ст. 10 ГК РФ) или недобросовестной конкуренцией. В этом случае правовая охрана исключительного права (например, товарного знака) может быть признана недействительной (подп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ).
Так, в течение нескольких последних лет одна из российских компаний торговала водкой под названием «Русский стандарт Платинум». Другим хозяйствующим субъектом спустя какое-то время был зарегистрирован товарный знак «Plati№um» по 33-му классу Международной классификации товаров и услуг «Алкогольная продукция». Правообладатель предъявил владельцу водки требование о заключении лицензионного соглашения на использование товарного знака, по условиям которого размер лицензионных платежей в несколько раз превышал объемы продаж этого товара. Суд решил, что данное требование, хотя и верное по формальным критериям, следует считать недобросовестной конкуренцией.
К этой форме недобросовестной конкуренции относится также реализация товаров под названиями, сходными до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками. В частности, в одном из российских городов шла реклама и реализация пива под названием «Нововятское»; одновременно в этом же городе другой хозяйствующий субъект торговал пивом под названием «Вятское», причем это название было зарегистрированным товарным знаком. Арбитражный суд решил, что реализация пива «Нововятское» является основанием для административной ответственности за недобросовестную конкуренцию независимо от того, приобрел ли нарушитель какие-либо экономические преимущества.
В заключение отметим, что определенным новшеством нашего законодательства является введение «оборотных» штрафов за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности. Такие штрафы рассчитываются не в конкретном рублевом выражении, а в сумме от 1 до 15% выручки, полученной нарушителем от реализации соответствующего товара (ст. 14.33 КоАП РФ).
Список используемой литературы
1.Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 (ред. от 30.12.2008) // СЗ РФ от 26.01.2009, № 4, ст. 445.
2.Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // СЗ РФ от 07.01.2002, № 1 (ч. 1), ст. 1, СЗ РФ от 05.08.2013, № 31, ст. 4191.
.Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 № 146-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // СЗ РФ от 03.12.2001, № 49, ст. 4552, СЗ РФ от 29.07.2013, № 30 (Часть I), ст. 4056.
.Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // СЗ РФ от 05.12.1994, № 32, ст. 3301, СЗ РФ от 29.07.2013, № 30 (Часть I), ст. 4078.
.Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака. Федеральный закон от 23.02.2013 № 15-ФЗ // СЗ РФ от 25.02.2013, № 8, ст. 721.
.Об информации, информационных технологиях и о защите информации. Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. от 02.07.2013) // СЗ РФ от 31.07.2006, № 31 (1 ч.), ст. 3448, СЗ РФ от 08.07.2013, № 27, ст. 3479.
.О защите конкуренции. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // СЗ РФ от 31.07.2006, № 31 (1 ч.), ст. 3434, СЗ РФ от 29.07.2013, № 30 (Часть I), ст. 4084.
.О рекламе. Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // СЗ РФ от 20.03.2006, № 12, ст. 1232, СЗ РФ от 29.07.2013, № 30 (Часть I), ст. 4084.
.О рынке ценных бумаг. Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // СЗ РФ от № 17, 22.04.1996, ст. 1918, СЗ РФ от 29.07.2013, № 30 (Часть I), ст. 4084.
.О средствах массовой информации. Закон РФ от 27.12.1991 № 2124-1 (ред. от 05.04.2013) // ВСНД и ВС РФ от 13.02.1992, № 7, ст. 300, СЗ РФ от 08.04.2013, № 14, ст. 1658.
.Письмо ФНС РФ от 25.04.2007 № ШТ-6-03/348@ // Экономика и жизнь, 2007, № 19.
.Постановление Конституционного Суда РФ от 04.03.1997 № 4-П // СЗ РФ от 17.03.1997, № 11, ст. 1372.
.Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 // Вестник ВАС РФ, 1999, № 2.
.Постановление ФАС Московского округа от 26.05.2005 № КА-А40/4151-05 // СПС «Гарант».
15.Бадмаев Б.Г. Правовое содержание недобросовестной конкуренции // Юрист. 2004. № 1.
.Богацкая С.Ф. Правовое регулирование рекламной деятельности: Учеб. пособие. М.: Академический проспект, 2007.
.Варламова А.Н. Правовое регулирование конкуренции в России. М., 2000.
.Вольдман Ю. Закон о рекламе и некоторые проблемы его применения // Хозяйство и право. 1997. № 7.
.Еременко В.И. Особенности пресечения недобросовестной конкуренции в Российской Федерации // Адвокат, 2000, № 7.
.Зуденкова Е. Вывеска или реклама? Разница есть! // Практическая бухгалтерия. 2010. № 7.
.Крылов И.В. Антология рекламы. М.: Центр, 1996.
.Лысенко А.Н. Имущество в гражданском праве России. М.: Деловой двор, 2010.
.Маркович А.М. Гражданско-правовые аспекты соотношения понятий «реклама» и «рекламная деятельность» // Право и политика. 2010. № 10.
.Паращук С.А. Недобросовестная конкуренция, содержание и правовые средства ее пресечения. М., 1995.
.Паращук С.А Предпосылки недобросовестной конкуренции // Предпринимательское право, 2006, № 2.
.Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций / Под ред. С.В. Запольского. М.: Российская академия правосудия; Статут, 2010.
.Проблемы рекламных правоотношений: Учеб. пособие / Под ред. Г.А. Свердлыка. М., 2002.
.Рак В.В. К вопросу о понятии рекламы (юридический аспект) // Реклама и право. 2005. № 1(4).
.Свиридова Е.А. Правовое регулирование рекламы: Учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция». М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2009.
.Спектор Е.И. Комментарий к Федеральному закону «О рекламе» (постатейный). М.: Юстицинформ, 2013.
.Тотьев К.Ю. Конкуренция и монополия: Правовые аспекты регулирования. М., 1996.
.Щелкунова Т.С. О проблемах разграничения понятий «реклама» и «вывеска» // Арбитражные споры. 2011. № 4.