Деятельность защитника по доказыванию в современном российском уголовном судопроизводстве
Деятельность защитника по доказыванию в современном Российском уголовном судопроизводстве
Содержание
Введение
Глава 1. Общая характеристика доказывания как уголовно-процессуальной деятельности
1.1 Понятие доказывания, элементы доказательственной деятельности
1.2 Защитник как активный участник уголовно-процессуальной деятельности
Глава 2. Уголовно-процессуальная деятельность защитника по собиранию доказательств в досудебных стадиях уголовного процесса
2.1 Собирание фактических данных в стадии возбуждения уголовного дела
2.2 Собирание фактических данных в стадии предварительного следствия
2.3 Представление собранных защитником сведений дознавателю или следователю
Глава 3. Доказательственная деятельность защитника в стадии судебного следствия
Заключение
Список источников
Введение
Изменения, которые произошли в жизни Российского общества за последние два десятилетия, привели к тому, что изменилось не только государство, но и модель уголовного процесса, и суд из активного участника судебного разбирательства в уголовном процессе превратился в беспристрастного арбитра в состязательном процессе.
В современный период государство и общество нашей страны переживает не просто период смены старого Уголовно-процессуального кодекса новым - происходят принципиальные изменения, характеризующиеся трансформацией формы уголовного судопроизводства с розыскной на состязательную, сменой парадигмы, когда "защитительная функция" юстиции получила приоритет над "карательной". "Другими словами, вечный вопрос - что опаснее для общества: безнаказанность виновного или осуждение невиновного - косвенно решен в пользу последнего варианта".
Сказанное определяет актуальность исследования в рамках дипломной работы темы "Деятельность защитника по доказыванию в современном Российском уголовном судопроизводстве".
Основной целью настоящей работы является исследование деятельности защитника по доказыванию и выработка на основании проведенного исследования предложений, направленных на совершенствование правового регулирования в области уголовного процесса.
Поставленная цель требует для своего достижения выполнения в рамках настоящей работы следующих задач:
Дать общую характеристику доказывания, как уголовно-процессуальной деятельности, включая раскрытие вопросов:
О понятии доказывания и элементах доказательственной деятельности;
О защитнике, как активном участнике уголовно-процессуальной деятельности.
) Исследовать уголовно-процессуальную деятельность защитника по собиранию доказательств в досудебных стадиях уголовного процесса, включая исследование:
.1 Собирания защитником фактических данных в стадии возбуждения уголовного дела;
.2 Собирания защитником фактических данных в стадии предварительного следствия;
.3 Представления собранных защитником сведений дознавателю или следователю.
) Исследовать доказательственную деятельность защитника в стадии судебного следствия.
) Сделать самостоятельные выводы из проведенного в рамках настоящей работы исследования.
Поставленная цель и определенные выше задачи оказали влияние на формирование внутренней структуры настоящей работы, которая состоит из введения, основной части, разделенной на три главы в соответствии с поставленными исследовательскими задачами, содержащего выводы работы заключения и списка использованной литературы.
Объектом исследования настоящей работы являются общественные отношения, складывающиеся в связи с реализацией защитником своих прав и обязанностей в рамках уголовного судопроизводства.
Предмет исследования настоящей работы составляют положения нормативно-правовых актов, судебная практика, адвокатская практика, мнения и выводы правоведов, проводивших исследования деятельности защитника в уголовном процессе и смежных тем.
Методологической базой исследования стали общенаучные и частно - научные методы правового анализа и синтеза, используемые отечественной и зарубежной правовой науке: формально-юридический, системно-правовой, исторический, сравнительно-правовой, формально логический, а также общеюридические методы толкования правовых норм методов специальных юридических дисциплин.
Теоретическую и информационную базу исследования составили научные труды и публикации в периодической печати, посвященные исследованию деятельности защитника в уголовном процессе и смежных тем, а так же иные источники, полный перечень которых приведен в списке использованных источников в конце настоящей работы.
Глава 1. Общая характеристика доказывания как уголовно-процессуальной деятельности
1.1 Понятие доказывания, элементы доказательственной деятельности
Важнейшей составной частью уголовно-процессуальной деятельности является доказывание. Для осуществления успешной борьбы с преступностью, а также защиты прав и законных интересов граждан необходимо, чтобы по каждому уголовному делу были установлены в точном соответствии с действительностью обстоятельства происшедшего. Лишь при этом условии представляется возможным правильно разрешить в ходе уголовного судопроизводства вопросы о наличии в исследуемом событии состава преступления, о виновности конкретного лица в совершении преступления и применить к нему справедливое наказание.
"Достоверное установление имевшего место в прошлом общественно опасного деяния во всех его юридически значимых чертах осуществляется путем доказывания, которое по сути представляет собой процесс познания. Гносеологический характер процессуального доказывания обусловлен тем, что по уголовному делу выявляются и исследуются ранее неизвестные обстоятельства события преступления по оставленным им следам. В основе доказывания как частного проявления общей теории познания находятся следующие основные положения материалистической диалектики".
Имеющиеся следы - отображения возможно отыскать, зафиксировать (в той или иной форме), исследовать и представить иным субъектам познания для самостоятельного изучения и восприятия.
Отталкиваясь от приведенных положений, можно сформулировать важный для уголовно-процессуального доказывания вывод: не существует событий, явлений и действий, которые не оставили бы о себе характеризующей информации в виде материальных следов или мысленного образа в человеческом сознании.
Обнаруживая и исследуя доказательства, дознаватель, следователь, прокурор, суд и защитник на их основе посредством абстрактного мышления восстанавливают в своем сознании картину преступления; констатируют, кто и по каким мотивам его совершил, а также ряд других обстоятельств, необходимых для разрешения дела по существу.
Е.В. Марковичева пишет: "В рамках уголовно-процессуального доказывания… усилия каждого субъекта доказывания должны быть направлены на реализацию особой познавательной деятельности, имеющей целью установление обстоятельств, составляющих предмет доказывания".
"Перечень доказательств, порядок их собирания и оценки регламентирован ст. ст.74 - 90 УПК. Не подлежит сомнению тот факт, что требования этих норм распространяются на процесс доказывания по всем без исключения составам преступления" - отмечает Н. Говорков.
"Процедура собирания, фиксации и проверки доказательств, установление их связи с исследуемым событием и формирование на основе этих сведений выводов о виновности определенного лица в совершении преступления составляют содержание доказывания. Данная деятельность, а также используемые при этом средства регламентируются уголовно-процессуальными нормами".
Уголовно-процессуальное доказывание - это регламентированная нормами уголовно-процессуального права деятельность дознавателя, следователя, прокурора, суда (судьи) и защитника по собиранию, проверке и оценке любых сведений об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела.
"Использование доказательств, собранных в процессе расследования по уголовному делу как стороной обвинения, так и стороной защиты, несомненно, является многогранной деятельностью" - пишет по этому поводу В.В. Конин.
Доказывание представляет собой основную составляющую уголовно-процессуальной деятельности не только субъектов доказывания, к которым традиционно относят следователя, прокурора и суд, но и других участников уголовного судопроизводства, таких как адвокат-защитник. Не вызывает сомнения, что одним из важнейших элементов доказывания является собирание доказательств, куда, на взгляд В.В. Конина, необходимо включить следующие составные:
) обнаружение, фиксация и изъятие доказательств;
) истребование и получение доказательств от должностных и иных лиц;
) получение доказательств в результате проведения специальных исследований лицом, обладающим специальными знаниями;
) получение доказательств в результате проведения следственных действий;
) предоставление доказательств участниками со стороны защиты.
Как справедливо заметил В. Плетнев, значение этого элемента "определяется тем, что все последующие операции с доказательствами - их проверка, оценка и использование - осуществляются только по отношению к уже собранным доказательствам". Уголовно-процессуальное познание осуществляется посредством доказывания и состоит из собирания, проверки и оценки полученных доказательств. Указанной точки зрения придерживаются большинство ученых (например, А.Р. Ратинов, Н.А. Якубович), хотя есть и другие точки зрения (например, М.С. Строгович, С.А. Шейфер), приверженцы которых полагают, что указанная деятельность является не собиранием, а формированием доказательств.
Между тем, на мой взгляд, противоречия между этими точками зрения отсутствуют. Так, например, термин "собирание доказательств" используется в уголовно-процессуальном законе (ст.86 УПК РФ) и в теории уголовного процесса. Вместе с тем собирание доказательств является целенаправленной деятельностью, определяемой предметом доказывания по конкретному уголовному делу. Собранные по уголовному делу доказательства не являются некой разрозненной массой, а формируют доказательственную базу, на основании анализа которой в конечном итоге и принимается решение о достаточности либо недостаточности собранных доказательств для выдвижения обвинительного тезиса в отношении конкретного лица. Исходя из этого собирание доказательств является первым звеном в цепи доказывания, а формирование доказательств является уже следующим звеном. При этом второе и первое неразрывно связаны между собой и, по сути дела, образуют одно целое.
доказывание уголовное судопроизводство следствие
Процессуальная фиксация доказательств может обеспечиваться как путем производства необходимых следственных действий (именно необходимых, поскольку уже начала назревать проблема производства по уголовным делам излишних следственных действий) на стадии предварительного расследования, так и в судебном следствии. При этом необходимо иметь в виду то обстоятельство, что не все следственные действия направлены на получение доказательств. Ряд следственных действий, например очная ставка, следственный эксперимент, проверка показаний на месте, предъявление для опознания, лишь содействуют закреплению ранее собранных по делу доказательств либо служат для их проверки на предмет относимости, допустимости и достаточности.
Содержанием уголовно-процессуального доказывания является познание специально уполномоченными должностными лицами в процессуальной форме, закрепленной достаточно жесткими рамками в уголовно-процессуальном законодательстве России, фактических обстоятельств совершенного преступления. Именно эта деятельность, осуществляемая в процессе собирания, проверки, оценки, а затем и в использовании доказательств, собранных по уголовному делу, для принятия законных и обоснованных процессуальных решений, в конечном итоге служит для принятия на досудебной стадии итогового решения по уголовному делу - прекращение при установлении невиновности лица либо направление в суд для разрешения по существу при доказанности виновности лица; вынесении приговора, как обвинительного, так и оправдательного.
Исходя из этого процесс собирания доказательств может быть признан завершенным лишь тогда, когда следователь приходит к выводу о том, что собранных по уголовному делу доказательств достаточно для подтверждения обвинительного тезиса в отношении конкретного лица, а все собранные доказательства, подтверждающие обвинительный тезис, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности и в соответствии с предписаниями уголовно-процессуального закона надлежащим образом зафиксированы (практики, как правило, используют термин "закреплены") в материалах уголовного дела.
Оценивая содержание сведений, которые могут быть использованы для установления фактов, составляющих предмет доказывания по конкретному преступлению, можно заметить, что закон прямо не устанавливает каких-либо ограничений, но указанные сведения должны в первую очередь отвечать требованию относимости.
Авторы учебника под редакцией В.И. Радченко утверждают, что: "Доказывание в уголовном судопроизводстве, равно как и процесс познания в любой сфере человеческой деятельности, направлено на постижение объективной истины".
Такого же мнения придерживались в своих работах некоторые другие авторы. В частности Л.Д. Кокарев полагал, что "установление истины в уголовном судопроизводстве осуществляется посредством доказывания, которое заключается в собирании, проверке, оценке доказательств, в обосновании выводов по уголовному делу". М.С. Строгович отмечал, что "истина, устанавливаемая в уголовном процессе по расследуемому и разрешаемому судом делу, есть объективная истина, называемая материальной истиной". Принцип материальной истины "заключается в требовании, чтобы устанавливаемые следствием и судом факты соответствовали действительности, чтобы выводы следствия и суда о виновности привлеченных к уголовной ответственности лиц были истинными".
Иное мнение высказывает по этому вопросу В.В. Конин. Он пишет: "Термин "истина" содержался в целом ряде статей ранее действовавшего УПК РСФСР 1960 г. (например, ст. ст.89, 243, 246, 257, 280, 285), но при этом закон не давал определения понятию "истина". В философии, из которой в уголовное судопроизводство пришел термин "истина", также нет единого мнения по поводу определения этого термина.
Действительно, до недавнего времени в уголовно-процессуальном законодательстве и в теории уголовного процесса существовало единое мнение по вопросу о том, что установление объективной истины является одним из основных принципов и целью уголовного судопроизводства.
В УПК РФ 2001 г. об установлении истины в уголовном судопроизводстве ничего не сказано. Новый УПК РФ выдвинул на первый план две главные задачи, стоящие перед уголовным судопроизводством:
защита прав и законных интересов граждан и организаций, потерпевших от преступлений (принцип публичности);
защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод".
Приводимое В.В. Кониным и достаточно, на мой взгляд, обоснованное решение законодателя было встречено критикой ряда ученых. Так, например, В.В. Сероштан отмечает, что "недоумение и беспокойство вызывает освобождение суда от обязанности защиты публичных интересов и активных поисков истины при рассмотрении обстоятельств дела". При этом в обоснование своих доводов автор ссылается на суждения авторитетнейших ученых в области советского уголовного процесса. Складывается впечатление, что автор не принимает во внимание те изменения, которые произошли в жизни нашего общества за последние два десятилетия, что изменилось не только государство, но и модель уголовного процесса, и суд из активного участника судебного разбирательства в уголовном процессе превратился в беспристрастного арбитра в состязательном процессе. В то же время, как очень верно заметила Л.Ф. Шумилова, "процессуальное состязание не должно быть хаотичной борьбой сторон, прежде всего это упорядоченный процесс". Именно суд руководит процессуальной деятельностью сторон в состязательном процессе, поэтому взваливать на суд не свойственные его природе функции, такие как установление истины по делу, представляется излишним.
"Рассматривая достаточно сложный вопрос истины в уголовном судопроизводстве, полагаем, необходимо обратить внимание на некоторые примеры из нашего прошлого. Требование установления истины в уголовном судопроизводстве имеет давние корни. Так, например, Уставом уголовного судопроизводства 1864 г. "целью уголовного судопроизводства объявлялось обнаружение материальной истины, а средством ее установления - всестороннее, полное и объективное исследование доказательств и обстоятельств дела при активном участии не только сторон, но и суда".
Вместе с тем полагать, что истина есть главная цель доказывания по уголовному делу и, соответственно, в этом качестве сохраняет свое значение для правильной ориентации деятельности следователя в процессе расследования, на мой взгляд, нельзя. Я хочу полностью согласиться с В.В. Кониным, который пишет: "для того, чтобы установить истину в уголовном судопроизводстве, необходимо иметь идеального следователя, идеального подозреваемого (обвиняемого, подсудимого), идеального защитника, идеального прокурора и идеального судью. Однако, на наш взгляд, в рамках уголовного судопроизводства такое просто невозможно. А как быть с конституционным положением о том, что все неустранимые сомнения трактуются в пользу подсудимого? Как должен поступить судья, если в процессе рассмотрения уголовного дела он выяснит, что подсудимому предъявлено явно заниженное обвинение? Вправе ли он в соответствии с требованиями установления истины осудить его за реально совершенное, более тяжкое, преступление, а не за то, в совершении которого ему было предъявлено обвинение? Нет, не вправе. Кассационная инстанция, проверяя приговор, также не вправе изменить приговор в сторону его ухудшения, даже если и установит, что действия осужденного необходимо было квалифицировать по иному, более тяжкому, преступлению. Следовательно, истина по делу установлена не будет".
На мой взгляд, в уголовном судопроизводстве необходимо вести речь не об истине, а о доказанной достоверности, поскольку достоверно только то, что доказано, а все доказательства соответствуют всем предъявляемым к ним требованиям. К этому нас подводит и закрепленный в Конституции России принцип презумпции невиновности.
1.2 Защитник как активный участник уголовно-процессуальной деятельности
"Сугубо самостоятельной жизни гражданского общества практически нет, в большинстве своих проявлений она переплетается с жизнью государства, а сами институты призваны решать или способствовать решению сложных государственных задач, в частности, способствовать реализации гарантированных государством конституционных прав и свобод человека и гражданина" - пишет Л. Ю Грудцына.
Особую сложность и важность представляет собой деятельность защитника по оказанию квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве, так как "именно в этой сфере властной деятельности государственных органов возникают и проявляются существенные ограничения и даже нарушения конституционного права гражданина и человека на защиту".
Для того чтобы раскрыть вопрос о защитнике, как активном участнике уголовно-процессуальной деятельности, необходимо сначала выяснить, а каковы же критерии, пределы законного поведения защитника, каков объем его полномочий по действующему законодательству, за пределы которого он как участник уголовного судопроизводства не вправе выходить.
Полномочия адвоката - защитника в действующем уголовном судопроизводстве определяются комплексом норм, среди которых с определенной степенью условности можно выделить:
) конституционно - правовые нормы, нормы международного законодательства, имеющие отношение к правам подозреваемого (обвиняемого) в уголовном судопроизводстве и деятельности адвоката по защите его интересов;
) нормы действующего УПК РФ;
) положения Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"
) иные нормативно - правовые акты федерального законодательства и законодательства субъектов РФ.
Важное значение в регулировании деятельности профессиональных защитников имеют акты Конституционного Суда РФ.
"Своеобразным регулятором деятельности профессиональной защиты являются правила адвокатской этики как корпоративные этические нормы адвокатского сообщества. Многочисленные публикации научного и методического характера по вопросам адвокатской этики, принципам профессиональной защиты по уголовным делам хотя и не являются источниками права, но во многом восполняют пробелы в регулировании деятельности адвокатов - защитников, дают доктринальное толкование ряда оценочных категорий и признаются большинством практикующих юристов".
Под защитником согласно ч.1 ст.49 УПК РФ понимается лицо, осуществляющее в установленном УПК порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.
В качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.
Основные положения о роли адвокатов, принятые восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке, гласят, что:
адекватное обеспечение прав человека и основных свобод, на которые все люди имеют право, предоставляется им в экономической, социальной, культурной, гражданской и политической жизни и требует, чтобы все люди имели эффективную возможность пользоваться юридической помощью, осуществляемой независимой юридической профессией;
профессиональные ассоциации адвокатов играют жизненную роль в поддержании профессиональных стандартов и этических норм, защищают своих членов от преследований и необоснованных ограничений и посягательств, обеспечивают юридическую помощь для всех, кто нуждается в ней, и кооперируются с Правительством и другими институтами для достижения целей правосудия и общественного интереса.
Кроме того, по мнению Совета Адвокатской палаты г. Москвы, выраженному в решениях по дисциплинарной практике, на основе анализа положений российского законодательства о конституционно-правовой составляющей в деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве следует, что:
государство гарантирует каждому обвиняемому (подсудимому) возможность реализации права на защиту путем получения квалифицированной юридической помощи;
государственной гарантией реальности оказания обвиняемому (подсудимому) квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве является наличие института адвокатуры;
государственной гарантией права обвиняемого (подсудимого) обратиться за помощью к тому защитнику (адвокату), которому он действительно доверяет, является установленное в законе правило о том, что по общему правилу защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого (ч.1 ст.50 УПК РФ);
государственной гарантией права каждого обвиняемого (подсудимого) вне зависимости от его имущественного положения на получение квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатом как независимым профессиональным защитником, является институт назначения защитника в случаях, когда обвиняемый по любым причинам не желает и (или) не в состоянии самостоятельно пригласить защитника.
Из изложенного вытекает, что в основе деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве лежит его статус (положение) в уголовном судопроизводстве, который, безусловно, отличает его от иных субъектов.
Итак, роль и место адвоката среди субъектов, выступающих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, определяется его статусом.
Статус адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве обусловлен тем, что:
адвокат (защитник) является субъектом конституционной обязанности по оказанию доверителю квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве, что накладывает на него дополнительные обязанности по сравнению с иными субъектами. Дополнительные обязанности устанавливает не только УПК РФ, но и Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", Кодекс профессиональной этики адвоката. Так, например, адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Кроме того, согласно Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат не вправе: а) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя; б) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает. Данные положения корреспондируют соответственно с п.п. 2 и 3 ч.1 ст.9 Кодекса профессиональной этики адвоката;
адвокат (защитник) является единственным субъектом оказания квалифицированной юридической помощи на досудебном производстве по уголовному делу, а в ходе судебного разбирательства основным. Тем самым он находится в привилегированном положении по сравнению с иными субъектами. Так, адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника в упрощенном порядке, согласно ч.4 ст.49 УПК РФ, по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.
Адвокат Кемеровской областной Адвокатской палаты Е.Г. Наумова пишет: "Работа защитника в уголовном процессе может начинаться на любой его стадии, включая стадию возбуждения уголовного дела. Для того, чтобы адвокат приступил к защите по уголовному делу достаточно факта обращения к нему за юридической помощью и заключения соответствующего соглашения, которое может быть подписано не только самим лицом, нуждающимся в защите, но и любым другим человеком, пожелавшим заключить такое соглашение в пользу лица, привлекаемого или привлеченного у уголовной ответственности. Исходя из правил профессиональной этики, адвокат не вправе разглашать имени доверителя и содержания заключенного соглашения". Именно поэтому "Полномочия адвоката, приступающего к защите по уголовному делу удостоверяются ордером, в котором указывается только номер соглашения и имя подзащитного. Само соглашение органам, ведущим дознание или расследование не предъявляется, несмотря на то, что на практике, дознаватели и следователи очень часто требуют от адвоката предъявить им такое соглашение".
Адвокат Адвокатской палаты г. Москвы В.Г. Нелюбин так описывал практическую ситуацию, сложившуюся в его профессиональной деятельности: "Ко мне обратился человек, который представился как друг гражданина И., привлекаемого к уголовной ответственности по ст.105 УК РФ. Обратившийся отказался назвать свое имя, но заявил, что готов полностью оплатить оказание юридической помощи задержанному по подозрению в совершении убийства И. Свой отказ представиться, обратившийся объяснил тем, что если правоохранительным органам стане известно о его желании помочь И., то его могут подвергнуть различного рода репрессиям и гонениям. Я заключил с анонимным доверителем соглашение на защиту И., являясь заведующим адвокатским кабинетом, сам выписал ордер и приступил к защите. Следователь К., ведущий дело И. потребовал от меня кроме ордера предъявить соглашение на защиту И. Я отказался выполнить его требования. Результатом моего отказа стала рассматриваемое сегодня Квалификационной Комиссией Адвокатской палаты представление о привлечении меня к дисциплинарной ответственности". Квалификационная Комиссия вынесла решение о том, что в действиях адвоката Нелюбина не содержится нарушений требований закона и адвокатской этики и отказала в удовлетворении представления Прокуратуры г. Москвы.
Изложенное приводит к выводу о том, что адвокат обязан сохранять имя доверителя в тайне, если сам доверитель не пожелает обратного.
Роль и место адвоката среди субъектов, выступающих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, определяются его статусом, обусловленным, с одной стороны, тем, что на него возлагаются дополнительные обязанности, а с другой - он находится в привилегированном положении по сравнению с ними.
В латинском языке термин status (положение, состояние) обозначал общее положение отдельной личности в обществе, совокупность всех ее прав и обязанностей. В теории права признано, что отраслевой статус (положение) субъекта определяется тем законодательством, в рамках которого установлены его права и обязанности.
Согласно ч.1 ст.6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" полномочия адвоката, участвующего в качестве защитника доверителя в уголовном судопроизводстве, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации, т.е. УПК РФ.
Следовательно, процессуальное положение адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве следует определять через его права и обязанности, предусмотренные уголовно-процессуальным законом (ст. ст.15, 49, 53, 244, 248 и другие УПК РФ).
Но это не мешает применять положения Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и Кодекса профессиональной этики адвоката к деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве, поскольку они также регулируют его деятельность путем предъявления к ней дополнительных, повышенных, обремененных статусом адвоката требований.
"Таким образом, на адвоката возлагается общая обязанность использовать все не запрещенные УПК (ст.53) средства и способы защиты в целях защиты прав и законных интересов подзащитного.
Подобная позиция подтверждается также в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", который обязывает адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами (п.1 ч.1 ст.7). Такой же точки зрения придерживается и адвокатское сообщество России, которое на Первом Всероссийском съезде адвокатов 31 января 2003 г. приняло Кодекс профессиональной этики адвоката, где в п.1 ч.1 ст.8 указано, что "при осуществлении профессиональной деятельности адвокат честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполняет обязанности, активно защищает права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и настоящим Кодексом". Тем более что согласно ч.2 ст.7 Закона об адвокатской деятельности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную этим Федеральным законом".
Процессуальное положение адвоката-защитника следует определять как самостоятельного участника процесса.
О самостоятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве позволяют говорить следующие базовые, основные, положения:
) полномочиями на осуществление защиты его наделяет уголовно-процессуальный закон, причем этот же закон предоставляет ему право использовать все не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты;
) адвокат является независимым советником по правовым вопросам;
) адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами";
) закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. ч.1 ст.10 Кодекса профессиональной этики адвоката устанавливает: "Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные на несоблюдение закона или нарушение правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом".
Л.В. Кудрявцев пишет, что в этих же вышеперечисленных положениях УПК РФ, Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и Кодекса профессиональной этики адвоката "заложен механизм, ограничивающий самостоятельность защитника, не позволяющий трактовать его деятельность как абсолютно самостоятельную, ни от чего (закона, нравственности) и ни от кого (прав и законных интересов доверителя) не зависящую. Этот механизм ограничения нашел отражение в предмете защиты (права и законные интересы доверителя) и пределах защиты (защитник вправе использовать все не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты)".
На основании вышеизложенного процессуальное положение адвоката-защитника можно определить как самостоятельного участника процесса, наделенного уголовно-процессуальным законом определенными правами и обязанностями, для осуществления защиты прав и законных интересов обвиняемого всеми не запрещенными УПК РФ средствами и способами защиты.
"Технология работы адвоката по решению правовой проблемы доверителя предполагает обработку значительного объема информации. Такая информация может содержаться в записях, которые ведет адвокат во время встречи с доверителем, в документах, предоставленных доверителем или полученных адвокатом самостоятельно. При решении сложных правовых вопросов адвокат может прорабатывать большой пласт правовых актов, комментариев к ним, монографий, судебной практики. К этому могут добавиться копии материалов дела, сведения о работе государственных органов, именах и адресах людей, с которыми сталкивается адвокат во время работы по делу… Адвокатским сообществом достаточно давно изобретен удобный инструмент для этого - адвокатское досье".
"Адвокатское производство - важное средство выполнения принятого поручения. Добросовестное исполнение адвокатом, участвующим в уголовном судопроизводстве, профессиональных обязанностей, возложенных на него законом, требует тщательной подготовки к ведению дела. Право адвоката знакомиться с момента допущения к участию в деле со всеми его материалами и выписывать из него необходимые сведения реализуется в форме адвокатского производства, в которое адвокатом помимо выписок вносятся все вспомогательные данные и разработки, необходимые для надлежащего исполнения профессиональных обязанностей".
Адвокатское досье является средством для фиксации существенной для дела информации. Нередки случаи, когда адвокату приходится работать по судебным делам, состоящим из десятков и даже сотен томов.
"В таких случаях совершенно невозможно помнить все существенные детали, не говоря уже о второстепенных. Некоторые процессы отличаются высокой интенсивностью, большим обилием фактического материала, поступающего в самом судебном заседании (например, при рассмотрении дел в суде присяжных). В этих случаях материалы адвокатского досье выступают как некий накопитель информации, своего рода память. Умение быстро и четко фиксировать в материалах существенные моменты судебного разбирательства или переговоров является одним из средств работы адвоката. Например, четкая фиксация существенных моментов в показаниях свидетеля в суде поможет правильно сформулировать вопрос этому свидетелю".
Вот практический пример, подтверждающий важность ведения и правильной организации адвокатского досье: "Очень часто в суде приходится наблюдать следующую картину (особенно в кассационной или надзорной инстанциях):
Представитель стороны по делу: "Свидетель М. в судебном заседании сказал следующее:". "
Вопрос суда: "Какое судебное заседание имеется в виду? Назовите том и лист дела".
Следует быстрое (или не очень быстрое) перебирание пачки бумаг с записями. Выясняется, что упомянутое высказывание свидетеля зафиксировано без ссылки на листы и том дела".
"Вряд ли такой метод работы придает убедительности в работе адвоката. Пока он отыскивает искомый фрагмент, о его мысли могут просто забыть. Избежать такой ситуации несложно, если адвокат заранее систематизирует в адвокатском производстве собранные материалы".
Ведение адвокатского производства способствует систематизации материала, что существенно облегчает применение различных документов при рассмотрении спора, делает работу адвоката более профессиональной, не позволяет в силу технических причин нарушать логику выполнения процессуальных и иных действий.
Материалы адвокатского досье - это основная база для выполнения анализа собранных по делу доказательств. Его ведение является необходимым условием для выработки наиболее верной позиции. Не имея необходимых материалов, проблематично качественно подготовить позицию и линию защиты по предстоящему делу.
Возвращаясь к вопросу о самостоятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве не является абсолютной, она ограничена предметом защиты (правами и законными интересами доверителя) и пределами защиты (защитник вправе использовать все не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты) .
Предмет защиты - это права и законные интересы обвиняемого.
Права и законные интересы обвиняемого имеют много общего, в частности, они, выступая своеобразными подспособами правового регулирования, имеют диспозитивный характер, являясь самостоятельными элементами правового статуса личности, определяя собой своего рода меру поведения, специфический критерий законных деяний и т.д. .
Но есть и отличия субъективного права от законного интереса:
) если права обеспечены конкретной юридической необходимостью других лиц, то законные интересы носят характер правового стремления;
) если сущность субъективного права заключается в юридически гарантированной и обеспеченной обязанностями других лиц возможности, то законного интереса - в простой дозволенности определенного поведения, которому противостоит лишь общая юридическая обязанность - уважать его, не нарушать его, поскольку и сам он представляет собой правовую возможность общего характера.
Право обвиняемого - это мера возможного поведения обвиняемого, обеспеченного юридической обязанностью других лиц.
Все субъективные права обвиняемого можно классифицировать на группы по их предназначению:
) для защиты необоснованного или незаконного применения мер уголовно-процессуального принуждения;
) для защиты неприкосновенности личности, личной жизни, жилища, тайны переписки и т.д.;
) для защиты имущественных и иных личных прав.
С точки зрения функционального предназначения законного интереса обвиняемого интересное определение дал М.С. Строгович. Он полагал, что "законный интерес обвиняемого состоит в том, чтобы при расследовании и судебном разбирательстве его дела были полно, всесторонне и непредвзято собраны и проверены все обстоятельства, которые свидетельствуют в пользу обвиняемого, оправдывают его или смягчают его ответственность, чтобы обвиняемому была обеспечена возможность оспаривать обвинение, представлять доводы и доказательства в свое оправдание или для смягчения своей ответственности". Пределы защиты определяются тем, что защитник использует все не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты (п.11 ч.1 ст.53 УПК РФ).
Средства и способы защиты имеют несколько значений.
Во-первых, в абстрактной форме средства и способы защиты можно отнести к категории процессуальной формы участия защитника, т.е. к его правам. Такой вывод вытекает из анализа ч.1 ст.53 УПК РФ, где с п.1 по п.10 перечисляются права защитника, а в п.11 указывается, что защитник вправе использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты, т.е. иные права, не предусмотренные п. п.1 - 10 ч.1 этой статьи, но не запрещенные УПК РФ.
Во-вторых, средства защиты - процессуальные документы, в которых излагается позиция защиты по вопросам уголовного дела как материального, так и процессуального характера. Способы защиты - это система действий по осуществлению защиты. Соотношение между средством и способом защиты - это соотношение не между существенно различными или друг друга поглощающими явлениями, а между такими, которые, находясь в причинной, взаимообусловливающей зависимости и во взаимопроникновении, сохраняют по отношению друг к другу известную самостоятельность.
В-третьих, участие защитника в производстве отдельных следственных действий предполагает использование средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, иначе, с точки зрения криминалистики, "использование тактических приемов", направленных на защиту прав и законных интересов подзащитного.
Однако само право стороны защиты собирать и предоставлять доказательства является в настоящее время предметом научной дискуссии.
Е. Доля пишет: "Содержание ст.86 УПК РФ свидетельствует об отсутствии у законодателя однозначной позиции относительно субъектов собирания доказательств в уголовном судопроизводстве. Из ее первой части следует, что доказательства собираются только властными субъектами этой деятельности и только путем производства предусмотренных законом следственных и иных процессуальных действий. Однако во второй и третьей частях анализируемой нормы законодатель наделяет правом собирания и представления доказательств и невластных субъектов судопроизводства. При этом в общих чертах прописываются и конкретные способы собирания доказательств защитником".
Сторонники наличия у стороны защиты такого права собирать доказательства (которых в настоящее время, судя по количеству публикаций, немало) отстаивают его, ссылаясь не только на ч.2 и 3 ст.86 УПК РФ, но и принцип состязательности и равноправия сторон. Они считают необходимым уравнять возможности стороны обвинения и защиты по собиранию доказательств и рассматривать представленные стороной защиты предметы, документы, результаты опроса в качестве доказательств.
Противники данного подхода, опираясь на положения ч.1 ст.86, ст.87, ч.2 и 3 ст.88 УПК РФ, утверждают, что доказывание осуществляют только властные субъекты уголовного судопроизводства, а поэтому сторона защиты не вправе собирать доказательства. Представленные ею предметы, документы, результаты опроса, по их мнению, доказательствами не являются и могут рассматриваться лишь в качестве материалов, дающих основания стороне защиты для заявления ходатайств о производстве соответствующих следственных или судебных действий.
На мой взгляд, толкование закона всегда должно быть связано с его общими принципами, с конституционными нормами, лежащими в его основе. В связи с этим, при толковании текста УПК РФ невозможно закрывать глаза на принцип состязательности уголовного процесса и равноправия сторон. Именно поэтому я считаю, что следует рассматривать представленные стороной защиты предметы, документы, результаты опроса в качестве доказательств по уголовному делу. Однако законодателю, на мой взгляд, следует разрешить неопределенной в этом вопросе, внеся в УПК РФ соответствующую поправку.
Глава 2. Уголовно-процессуальная деятельность защитника по собиранию доказательств в досудебных стадиях уголовного процесса
2.1 Собирание фактических данных в стадии возбуждения уголовного дела
Б.Т. Безлепкин пишет: "В теории и практике под следственными действиями понимаются только такие процессуальные действия органа расследования, которые подчинены задаче обнаружения, собирания, закрепления и проверки доказательств, иначе говоря, по доказыванию в досудебном производстве по уголовному делу".
И.Л. Петрухин пишет: "В УПК введено понятие уголовного преследования, осуществляемого дознавателем, следователем, прокурором, потерпевшим, частным обвинителем. Уголовному преследованию активно содействуют оперативно-розыскные органы.
Этот мощный "обвинительный кулак" занесен над обвиняемым, довольно часто лишенным свободы, и защитником, который процессуальных действий не проводит и поэтому ограничен в возможности собирания доказательств. Для преодоления этого неравенства сил необходимо ввести адвокатское расследование с возможным привлечением частных сыскных служб, но без проведения процессуальных действий, а также установить правило: проведение того или иного следственного действия обязательно, если об этом ходатайствует защитник".
К сожалению, ценное предложение И.Л. Петрухина, которое я всемерно поддерживаю, еще не воплощено в российском законодательстве. В настоящее время уголовно-процессуальная деятельность защитника по собиранию доказательств в досудебных стадиях уголовного процесса существенным образом затруднена крайне ограниченными правами, предоставленными стороне защиты для собирания доказательств.
Для точного определения момента, с которого адвокат может действовать как защитник в стадии возбуждения уголовного дела процитируем Л.Н. Башкатова, который пишет: "Момент, с которого защитник может быть допущен к участию в деле, для обвиняемого определяется моментом вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. Непременным условием участия защитника в деле является своевременное разъяснение обвиняемому его права пригласить защитника по своему выбору или ходатайствовать о его назначении.
Право подозреваемого на помощь защитника возникает с момента задержания, применения меры пресечения или с момента вручения лицу уведомления о подозрении в соответствии со ст.223.1 УПК, а в случае возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица - с момента возбуждения уголовного дела. Процессуальное оформление задержания или применения к подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу не является условием, определяющим момент допуска защитника к участию в деле. Защитник допускается с момента фактического задержания.
Момент фактического задержания в соответствии с п.15 ст.5 УПК - это момент фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления. Право на помощь защитника возникает в момент фактического принуждения, когда лицо лишается свободы передвижения (момент "захвата") … Если подозреваемый появляется с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица (п.1 ст.46 УПК), защитник участвует в деле с момента совершения любых процессуальных действий, направленных на изобличение этого лица в совершении преступления. Уже первому допросу такого лица в качестве подозреваемого должно предшествовать разъяснение ему права пригласить защитника или просить о его назначении… Конституционный Суд указал, что в целях реализации конституционного права на помощь адвоката (защитника)"необходимо учитывать не только процессуальные, но и фактические признаки положения лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование". Следовательно, фактическое положение лица в качестве подозреваемого, а не только процессуально оформленное, является основанием для допуска защитника к участию в деле. В таком случае следователь разъясняет лицу право на помощь защитника (адвоката) перед началом производства следственного действия".
Однако права адвоката по собиранию доказательств, которые он может предъявить уже на стадии возбуждения уголовного дела против своего доверителя, возникают, по моему мнению, раньше, чем адвокат будет допущен к участию в уголовном деле в качестве защитника.
Моя позиция основана на положениях п.3 ст.6 Федерального Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", которая устанавливает: "Адвокат вправе:
) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи…
) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;
) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи…
) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации".
"Под юридическими фактами принято понимать определенные жизненные обстоятельства (ситуации, условия), с которыми нормы права связывают возникновение, изменение или прекращение правоотношений"
Юридический факт допуска адвоката к участию в уголовном деле в качестве защитника вытекает из юридического факта заключения с ним соглашения об оказании юридической помощи.
И.В. Окунева, пишет: "В практике нашей Коллегии, с момента ее создания, были введены особые формы соглашений об оказании юридической помощи, получившие неофициальное название "полисов", по аналогии со страховыми полисами. Суть соглашения сводится к тому, что адвокат обязуется оказать клиенту юридическую помощь в будущем, в любой момент, когда она ему понадобится. В качестве варианта такой юридической помощи в стандартном "полисе" предусмотрена и защита по уголовному делу, и представительство и консультирование. Клиент вносит в кассу или на счет Коллегии определенную сумму, которая, при оказании ему юридической помощи будет учтена, как гонорар адвоката, а до возникновения такой необходимости, считается авансом, и в заработную плату адвоката не включается. Эта форма соглашения пользуется достаточно большим спросом, поскольку заключивший его гражданин гарантирован от ситуации, когда он не может обратиться за юридической помощью из-за отсутствия у него денег в нужный момент или из-за того, что не имеет возможности доказать задержавшим его правоохранительным органам, что у него есть обслуживающий его постоянно адвокат, которого необходимо немедленно вызвать".
Коллегия адвокатов "Адвокаты Западно-Сибирского региона" предоставила для проведения настоящего исследования следующую информацию: "В практике адвокатов коллегии за период с 2002 по 2006 годы более 20 раз были использованы в качестве доказательств защиты по уголовному делу, сведения собранные адвокатом до момента возбуждения уголовного дела против доверителя. В качестве примеров можно привести:
) Дело по подозрению Н. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.159 УК РФ. Защиту Н. принял на себя адвокат коллегии С.Н. Васильев, с которым у Н., на момент возбуждения уголовного дела, уже было заключено соглашение об оказании юридической помощи в виде консультаций и представительства Н., как частного предпринимателя в арбитражном суде. Для того, чтобы доказать отсутствие в действиях Н. состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.159 УК РФ адвокат С.Н. Васильев использовал в качестве доказательств защиты документы, собранные им для целей представления интересов Н. в арбитражном суде. В результате оценки предоставленных защитой доказательств, уголовное преследование против Н. прекращено по основанию, предусмотренному п.2. ч.1 ст.24 УПК РФ.
) По уголовному делу по обвинению С. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.143 УК РФ - нарушение правил охраны труда, совершенное лицом, на котором лежали обязанности по соблюдению этих правил, повлекшее по неосторожности смерть человека, защиту приняла на себя адвокат Л.Н. Савельева. До и после момента возбуждения уголовного дела по обвинению С., адвокат Л.Н. Савельева оказывала угледобывающему предприятию - ОАО "ХХХ", где работал С., юридическую помощь в виде полного юридического сопровождения деятельности предприятия. Из документов, собранных адвокатом Л.Н. Савельевой для целей представления интересов ОАО "ХХХ" в суде общей юрисдикции (трудовой спор по иску работника предприятия) следовало, что С. добросовестно выполнял свои обязанности по соблюдению правил охраны труда. Документы, собранные адвокатом до момента возбуждения уголовного дела, были предоставлены адвокатом следователю, но следователь отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении этих документов к материалам уголовного дела. Адвокат Л.Н. Савельева представила собранные документы суду первой инстанции, рассматривавшему дело по обвинению С. Согласно п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ, поскольку в деянии С. отсутствовал состав преступления, суд первой инстанции вынес оправдательный приговор по этому делу".
Я думаю, что опыт кемеровских адвокатов очень ценен. При наличии такого "полиса" или других форм заблаговременно, еще до момента возбуждения уголовного дела, заключенного соглашения, адвокат начинает оказывать доверителю юридическую помощь, в число которой вполне может войти собирание доказательств, которые могут быть предъявлены правоохранительным органам в качестве возражения против возбуждения уголовного дела против доверителя или в качестве возражения против привлечения доверителя к уголовной ответственности по делу, возбужденному в отношении неустановленного лица.
Реализация прав адвоката "собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации", "опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь" не могут ставиться в зависимость от допуска его к участию в том или ином уголовном деле в качестве защитника. Эти права прямо вытекают из наличия у лица статуса адвоката и положения закона.
Адвокат С.Г. Каюков приводит такой пример из своей практики: "Ко мне за консультацией обратилась Ольга Степанова - мать Петра Степанова. Суть вопроса заключалась в том, имели ли право сотрудники УВД Кемеровской области проводить обыск в принадлежащей ей на праве собственности квартире, если ни ее саму, ни проживающего вместе с ней 18-ти летнего сына они ни в чем не подозревают и никаких предметов, обнаруженных в ходе обыска у них изъято не было. Я ответил на вопрос, но сама ситуация показалась мне настораживающей, и я предложил ей прийти еще раз, уже вместе с сыном. В ходе беседы с юношей выяснилось, что ему известно, что его отец - Максим Степанов, токарь высокой квалификации, который уже много лет не поддерживает отношений с Ольгой Степановой, но иногда, без ее ведома, встречается с сыном, якобы изготовил партию огнестрельного оружия. Максим Степанов рассказал сыну, что уничтожил оборудование, на котором изготавливал оружие, после того, как передал его бандитам и получил деньги. Со слов Ольги Степановой стало известно. Что Максим Степанов ранее отбывал наказание в виде лишения свободы, в настоящее время злоупотребляет алкоголем и вполне мог обмануть своего сына для того, чтобы поднять свой авторитет в его глазах. В то же время Петр Степанов, находясь под впечатлением от беседы с отцом, рассказал о его "подвиге" в компании молодых людей 20-25 лет, некоторые из которых не были ему знакомы. Вся ситуация свидетельствовала о том, что органы внутренних дел получили оперативную информацию об этом разговоре. Я высказал мнение о том, что Петр и Максим Степанов могут подозреваться в хранении и изготовлении огнестрельного оружия. Ольга Степанова заключила со мной соглашение об оказании ей юридической помощи в виде консультирования, сбора документов и доказательств, а так же опроса лиц, владеющих информацией. Целью заключения соглашения было защитить Петра Степанова от возможного привлечения к уголовной ответственности по ложному подозрению в хранении огнестрельного оружия".
Далее адвокат С.Г. Каюков рассказывает: "Я начал адвокатское расследование, в ходе которого, на основе использования не запрещенных законом методов сбора информации и доказательств, было достоверно установлено, что Максим Степанов никогда не изготавливал огнестрельного оружия". Для доказывания этого факта были использованы:
) Показания самого Максима Степанова о том, что он никогда не изготавливал огнестрельного оружия, и обманул своего сына для того, чтобы предстать в его глазах "героем" и оправдать свое пьянство тем, что из-за совершенного преступления у него "болит душа". Для того, чтобы зафиксировать это доказательство адвокат С.Г. Каюков пригласил на дом к Максиму Степанову нотариуса, который заверил подпись Степанова на собственноручно составленном им документе, где он подробно изложил всю историю и мотивы своего обмана. Нотариально заверенный документ был передан адвокату С.Г. Каюкову для хранения. Таким образом, адвокат С.Г. Каюков воспользовался своим правом опрашивать граждан с их согласия и правом собирать документы, которые могут быть признаны доказательствами.
) Показания 10 различных граждан, в разное время работавших вместе с Максимом Степановым на различных предприятиях, которые доказывали, что Максим Степанов не обладает профессиональными навыками и опытом, достаточными для изготовления огнестрельного оружия. Перед тем, как опрашивать граждан, адвокат С.Г. Каюков проконсультировался с экспертом-криминалистом С.С. Волошиным, который пояснил, что для того, чтобы изготовление огнестрельного оружия на дому стало возможным, необходимо обладать очень высокой степенью профессионализма и помог сформулировать вопросы, которые были заданы адвокатом свидетелям.
) Показание 4 различных граждан, проживающих в одной коммунальной квартире с Максимом Степановым о том, что последние 3-4 месяца (промежуток времени с большим запасом перекрывающий период в который М. Степанов якобы изготовил дома огнестрельное оружие) Максим Степанов сильно пил, выходил из дома один раз в день на несколько минут, чтобы купить спиртное. Согласно показаниям соседей М. Степанов не мог в это время изготовить у себя в комнате какие-либо металлические детали, поскольку никакого токарного или слесарного оборудования у него в этот момент уже не осталось (все оно было продано Степановым ранее), никакого характерного для обработки металла шума они не слышали, хотя в квартире исключительно плохая звукоизоляция, и дверь в комнату Степанова практически все время была открыта, та что, фактически, "он все время находился у соседей на глазах".
Собрав эти доказательства, адвокат С.Г. Каюков отчитался перед доверителем и, по согласованию с доверителем, сдал собранные доказательства на хранение в нотариальную контору, что должно было при необходимости подтвердить время, к которому эти доказательства уже были полностью собраны.
Через год после изложенных событий Петра Степанова, находившегося в это время на срочной службе в рядах Вооруженных Сил, допросил в качестве свидетеля прибывший к нему в часть следователь УВД по Кемеровской области, который разъяснил, что М. Степанов подозревается в изготовлении огнестрельного оружия - по ч.1 ст.223 УК РФ, которое было изъято у одной из преступных группировок г. Кемерово, а П. Степанов может быть признан соучастником совершенного его отцом преступления. Петр Степанов заключил с адвокатом С.Г. Каюковым соглашение об оказании ему юридической помощи, но следователь отказался принять доказательства от представителя свидетеля, которым являлся в этот момент адвокат.
Тогда Ольга Степанова заключила с С.Г. Каюковым соглашение на защиту подозреваемого в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.223 УК РФ Максима Степанова, и С.Г. Каюков, вступив в дело, предоставил следователю собранные доказательства уже как защитник, составив соответствующее ходатайство. Следователь отказал в удовлетворении этого ходатайства, на том основании, что представленные документы собраны более года назад и "не могут быть приняты во внимание".
С.Г. Каюков обжаловал постановление следователя об отказе в удовлетворении ходатайства в суд в порядке, установленном ст. ст.123, 125 УПК РФ. Суд проверил законность и обоснованной решения следователя, и вынес Постановление о признании решения следователя необоснованным и обязал его приобщить представленные защитником доказательства к материалам уголовного дела. В результате, через две недели уголовное преследование против М. Степанова было прекращено за отсутствием в его действиях состава преступления, и привлечения П. Степанова к уголовной ответственности удалось избежать.
Возбуждение уголовного дела возможно лишь при наличии повода и основания, определение которых содержится в ст.140 УПК РФ:
"1. Поводами для возбуждения уголовного дела служат:
) заявление о преступлении;
) явка с повинной;
) сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников.
. Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления".
Уже на стадии возбуждения уголовного дела защитник имеет, на основании полномочий, предоставленных адвокату ст.6 Федерального Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре Российской Федерации" возможность собирать фактические данные, которые могут быть использованы как доказательства защиты. В то же время несовершенство действующего уголовно-процессуального закона делает невозможным предоставление этих фактических данных дознавателю или следователю и приобщение их к материалу о возбуждении уголовного дела. Для того, чтобы защита имела возможность только представить собранные ею фактические данные на рассмотрение дознавателя или следователя, приходится ждать возбуждения уголовного дела.
На практике такое положение вещей существенным образом нарушает конституционное право гражданина на честь и доброе имя. Данные о том, что лицо привлекалось к уголовной ответственности бессрочно хранятся в базе данных Информационного Центра УВД того субъекта федерации, в котором это событие имело место и оперативно доступна любому сотруднику органов внутренних дел, который сделает запрос. В современной России службы безопасности различных предприятий и организаций частной формы собственности активно (хотя и незаконно)"сотрудничают" с коррумпированными сотрудниками милиции и свободно получают от них информацию о том, что тот или иной гражданин привлекался к уголовной ответственности. В результате доброе имя гражданина страдает, нарушаются конституционные права, к тому же одновременно это может нарушить (и нарушает на практике) экономические интересы гражданина, а так же его трудовые права: банки отказывают в выдаче кредитов, а предприятия - в приеме на работу без объяснения причин.
Для того, чтобы исправить сложившуюся ситуацию, необходимо внести в УПК РФ изменения, которые позволили бы стороне защиты предоставлять стороне потенциального обвинения доказательства еще до момента вынесения постановления о возбуждении уголовного дела и обязывали бы правоохранительные органы, принимающие решение о возбуждении уголовного дела учитывать предоставленные стороной защиты доказательства наряду с другими материалами, содержащими основание для возбуждения уголовного дела.
Для практического разрешения всего обозначенного выше комплекса проблем и создания правового механизма, реально обеспечивающего защиту конституционных прав граждан, достаточно дополнить ч.3 ст.49 УПК РФ пунктом 3.2 следующего содержания: "с момента появления повода для возбуждения уголовного дела, согласно ч.1 ст.140 настоящего Кодекса".
По моему мнению, законодатель должен принять меры к совершенствованию правового регулирования в исследуемом вопросе, для чего изложить ст.49 УПК РФ в следующей редакции:
"1. Защитник - лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.
. В качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.
. Защитник участвует в уголовном деле:
) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 - 5 настоящей части;
) с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;
) с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:
а) предусмотренных статьями 91 и 92 настоящего Кодекса;
б) применения к нему в соответствии со статьей 100 настоящего Кодекса меры пресечения в виде заключения под стражу;
.1) с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223.1 настоящего Кодекса;
.2.) с момента появления повода для возбуждения уголовного дела, согласно ч.1 ст.140 настоящего Кодекса.
) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;
) с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.
. Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.
. В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении.
. Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.
. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого".
2.2 Собирание фактических данных в стадии предварительного следствия
Собирание фактических данных в стадии предварительного следствия, с точки зрения построения регулирующих исследуемую область общественных отношений норм уголовного процесса, должно быть самой энергичной и продуктивной частью работы защитника по доказываю в уголовном деле.
Сразу же уточним, что, на практике, в период предварительного следствия защитником по уголовному делу может быть только лицо, имеющее статус адвоката в соответствии с законодательством Российской Федерации. Поскольку из положений ч.2 ст.49 следует возможность участия в уголовном деле в на стадии предварительного расследования качестве защитников иных, кроме адвокатов, лиц, наряду с адвокатами, обратимся к материалам судебной практики. М.М. Прокопьев, анализировавший судебную практику по этому вопросу в целях проведения диссертационного исследования, пишет: "Суды общей юрисдикции выносят определения о допуске в качестве защитников, наряду с адвокатом, иных, кроме адвокатов лиц лишь в стадии рассмотрения уголовного дела судом. Исключение составляет допуск родителей в качестве защитников несовершеннолетних. Об этом свидетельствуют материалы трехсот проанализированных при проведении настоящего исследования уголовных дел, по которым были заявлены соответствующие ходатайства. Суды отказывают в удовлетворении таких ходатайств, поданных на стадии предварительного расследования, и удовлетворяют их в судебной стадии рассмотрения уголовного дела". Полагаю, что такая судебная практика является вполне обоснованной.
А.Д. Карпухин пишет: "Согласно ранее действовавшему УПК РСФСР (ч.4 ст.47) в качестве защитников на стадии предварительного расследования допускались: адвокат по предъявлении им ордера юридической консультации; представитель профессионального союза или другого общественного объединения по предъявлении протокола, а также документа, удостоверяющего его личность. При этом наличие у такого представителя юридического образования, каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требовал, что, по мнению Конституционного Суда РФ, "ставило под сомнение возможность обеспечить обвиняемому (подозреваемому) право на получение квалифицированной юридической помощи в тех случаях, когда защитником на предварительном следствии является не адвокат, а представитель профсоюза или другого общественного объединения". Разработчики нового УПК РФ учли позицию Конституционного Суда, и уже с 1 июля 2002 г. в качестве защитников на стадии досудебного производства стали допускаться только адвокаты (ч.2 ст.49)".
В период предварительно расследования защитник должен работать исключительно профессионально: собирать фактические данные, предоставлять их лицу, ведущему расследование, участвовать в следственных действиях следуя выработанной и продуманной тактике защиты, следить за неукоснительным соблюдением прав своего подзащитного. Все это требует специальной профессиональной подготовки, и высокой квалификации, которая тщательно проверяется при решении вопроса о предоставлении лицу статуса адвоката.
В результате такого построения норм уголовного процесса "стороне обвинения известно все, а сторона защиты вынуждена действовать вслепую".
УПК РФ устанавливает, что "Защитник вправе собирать доказательства путем:
) получения предметов, документов и иных сведений;
) опроса лиц с их согласия;
) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии".
Для того, чтобы выяснить какие методы работы используются защитниками для осуществления этих полномочий, обратимся к материалам адвокатской практики. Адвокат Адвокатской палаты Санкт-Петербурга Н.И. Краковский, работающий в собственном адвокатском кабинете предоставил мне для целей проведения настоящего исследования следующий материал: "Одним из важнейших условий для выработки позиции и тактики защиты по уголовному делу является получение защитником необходимых ему сведений, на основании предоставленных ч.3 ст.86 УПК РФ полномочий. Закон не запрещает получение таких сведений с привлечением специалистов - частных детективов. Адвокатский кабинет Н.И. Краковского на постоянной основе сотрудничает с тремя лицензированными частными детективами Санкт-Петербурга. Вот пример практической работы по получению необходимых сведений. В марте-августе 2008 года Н.И. Краковский защищал по уголовному делу гражданина М., бывшего топ-менеджера одной из крупных строительных компаний Санкт-Петербурга, обвиняемого в преступлении, предусмотренном ч.1 ст. 201 УК РФ. Суть обвинения сводилась к тому, что в 2007 году М., используя возможности строительной компании, управляющую должность в которой он занимал, организовал строительство загородного дома на принадлежащем ему на праве собственности земельном участке, существенно занизив в заключенном со строительной компанией договоре цены на выполняемы строительные работы, чем причинил строительной компании ущерб на сумму 140 тыс. рублей.
Приступив к защите, адвокат Н.И. Краковский выработал версию о том, что мотивом подачи в органы УВД от имени строительной компании заявление о привлечении М. к уголовной ответственности не мог быть экономический ущерб, причиненный строительной компании действиями М., официальная заработная плата которого на момент подачи указанного заявления оставляла 300 тыс. рублей в месяц. Согласно ст.138 ТК РФ, такая сумма могла быть полностью удержана из одной заработной платы топ-менеджера, если бы была взыскана с него строительной компанией в порядке гражданского судопроизводства. При этом, уголовное дело против М. было возбуждено с соблюдением требований ч.2 ст. 201 УК РФ, когда уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия, поскольку содеянное им причинило вред интересам исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием. К тому же ущерб, в причинении которого обвинялся М. представлялся совершенно незначительным в сравнении не только с доходами строительной компании, но даже с доходами самого М. Необходимо было выяснить, кто и почему заинтересован в привлечении.
Сбор информации по этому вопросу был поручен частному детективу Д., который выяснил, что до начала 2008 года М. жил в гражданском браке с дочерью владельца строительной компании - Я. В январе 2008 года отношения между М. и Я. распались, причем Я. считала М. виновным в этом событии. Владелец строительной компании С.Я. счел свою дочь глубоко оскорбленной и тоже обвинял в этом М., однако в деловых отношениях возникшей личной неприязни не проявлял. В феврале 2008 г., после получения отчета внутренней ревизионной комиссии, С.Я. лично составил и подписал заявление о привлечении М. к уголовной ответственности, поручив главному бухгалтеру собрать и передать в органы внутренних дел подтверждающие финансовые документы. В день возбуждения уголовного дела по подозрению М. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 201 УК РФ, С.Я. подписал приказ об увольнении М. по причине утраты доверия, приложив к приказу об увольнении постановление о возбуждении уголовного дела в качестве основания. Собранные частным детективом по поручению адвоката сведения по делу были использованы для построения тактики защиты, которая завершилась успешно - приговором суда М. был оправдан".
"Как известно, количество доказательств в ходе уголовного судопроизводства может измениться, и даже существенно. Изменение количества доказательств происходит как путем уменьшения их количества в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства, так и увеличения - в результате появления новых. Новые доказательства могут появиться, прежде всего, благодаря тому, что уголовно-процессуальное законодательство предоставляет адвокату возможность представлять доказательства" - пишет А.В. Трикс.
"Адвокатское расследование, будем называть его так, является, на наш взгляд, немаловажной проблемой уголовного судопроизводства. Предоставление защитнику права собирать и представлять доказательства вызвало острые дискуссии. При этом высказываются диаметрально противоположные точки зрения.
По мнению одних авторов, защитник имеет право проводить полноценное адвокатское расследование и, при собирании доказательств, он наделен практически теми же правами, что и следователь, дознаватель. А следует это из ч.4 ст.15 УПК: стороны обвинения и защиты равны перед судом.
Другие авторы полагают, что адвокатское расследование должно сводиться к получению защитником характеризующих материалов и иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Единственным субъектом, осуществляющим собирание доказательств, должно оставаться лицо, производящее предварительное расследование, - следователь, дознаватель".
"Полагаем, что законодатель, наделяя адвоката правом собирать и представлять доказательства, не уточнил это право, оно как бы повисло в воздухе. Право защитника на производство полноценного адвокатского расследования можно сравнить со своеобразным фантомом - все знают о существовании этой дефиниции, однако официального признания у явления нет".
В своей статье И. Маслов предлагает рассмотреть правовую регламентацию адвокатского расследования. Он пишет: "Полномочия защитника, предусмотренные ст.53 УПК, - производные от функции защитника в уголовном судопроизводстве: функции осуществления в установленном УПК порядке защиты прав и законных интересов подозреваемого и обвиняемого, составной частью которой является оказание юридической помощи своему доверителю (подозреваемому, обвиняемому).
Нельзя не обратить внимание на то обстоятельство, что защитник, исходя из требования п.2 ч.1 ст.53 УПК, вправе собирать и представлять доказательства для оказания юридической помощи. Таково законодательное определение цели собирания защитником уголовно-процессуальных доказательств…
Однако п.2 ч.1 ст.53 отсылает к ч.3 ст.86 УПК, регламентирующей собирание доказательств. В ней уже нет ссылок и указаний на цели собирания защитником доказательств. А раз так, защитник вправе собирать доказательства не только для оказания юридической помощи подозреваемому, обвиняемому, но и для осуществления функции защиты в полном объеме: смягчения ответственности клиента; установления его невиновности либо меньшей виновности.
Таким образом, нормы УПК, регламентирующие производство адвокатского расследования, содержат, по нашему мнению, внутреннее противоречие в части определения целей адвокатского расследования, что имеет существенное значение для его правовой регламентации".
Защитник, осуществляя адвокатское расследование, вправе производить опрос лиц (п.2 ч.3 ст.86). При этом данное процессуальное действие, производимое защитником, наиболее детально регламентировано в УПК.
Результат адвокатского опроса, как следует из п.2 ч.1 ст.53 и ч.3 ст.86, является уголовно-процессуальным доказательством. Соответственно в УПК должна быть предусмотрена процессуальная форма фиксации этого процессуального действия и разработан бланк соответствующего процессуального документа. Но форма фиксации хода и результатов этого процессуального действия в УПК не предусмотрена, а бланк такового в приложениях к УПК отсутствует.
В. Стройков по этому поводу пишет: "Полагаем, что опрос лиц с их согласия, производимый адвокатом, - аналог следственного допроса по гносеологической форме получения информации, но отличается от допроса свидетеля следующими чертами: при производстве адвокатского опроса нужно согласие опрашиваемого; он не должен предупреждаться об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а отказ от дачи показаний - его право; опрашиваемый не только имеет право не давать показания против самого себя, своего супруга и иных близких родственников, но имеет право без объяснения причин в любой момент отказаться от дальнейшего опроса; опрашиваемый вправе не отвечать на вопрос либо ряд заданных ему вопросов.
В связи с тем что УПК не только не оговаривает, но и не требует процессуальной фиксации данного процессуального действия, таковая, по нашему мнению, может не производиться в принципе, а защитник по результатам опроса может заявить ходатайство о производстве допроса ранее опрошенного им лица.
В этой части проблем вроде бы нет. Защитник лишь устанавливает источник получения доказательств, а следователь, дознаватель получают из него сведения, которые только после их проверки и оценки становятся уголовно-процессуальными доказательствами.
Полагаем, что адвокат также может зафиксировать результаты опроса, составив протокол по аналогии с протоколом допроса свидетеля. За исключением того, что в нем должны быть ссылки, что лицо дало свое согласие на опрос, не предупреждалось об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний. В протоколе также должны быть сделаны отметки о том, что опрошенное лицо предупреждено о возможности его вызова к следователю, дознавателю, в суд, где оно обязуется подтвердить свои показания, данные адвокату.
Формально протокол опроса лица с его согласия, проведенного защитником, является, на наш взгляд, доказательством. И все же, полагаем, такой протокол - особое доказательство. Ведь нельзя не принимать во внимание, что деятельность адвоката односторонняя и над защитником довлеют интересы клиента.
Именно поэтому после опроса лицо должно быть допрошено в качестве свидетеля либо следователем или дознавателем, либо в ходе судебного следствия для проверки достоверности показаний, данных при адвокатском опросе.
По нашему мнению, протокол опроса лица с его согласия - это скорее сведение, указывающее на источник получения доказательств, чем доказательство в полном смысле слова. Во-первых, потому, что опрошенное лицо должно в обязательном порядке допрашиваться. Во-вторых, в случае неустранимых противоречий в показаниях лица при его опросе и при производстве следственного либо судебного допроса во внимание должны быть приняты показания, данные публичным участником судопроизводства, и нет необходимости признавать протокол опроса недопустимым доказательством.
Иными словами, лицо, опрошенное адвокатом, после предоставления протокола опроса следователю, дознавателю, в суд в случае признания этих показаний относимыми, должно быть допрошено в обязательном порядке, и только после этого его показания становятся уголовно-процессуальным доказательством" .
"Если результаты опроса будут не соответствовать интересам доверителя, защитник не обязан сообщать о проведении опроса и его результатах ни следователю, дознавателю, ни в суд".
Кроме опроса лиц с их согласия защитник наделен правом получения предметов, документов и иных сведений. И. Маслов по этому поводу пишите: "Полагаем, что предметы и иные сведения могут быть получены защитником только путем производства процессуальных действий, которые по своей форме и порядку дублируют, являются аналогами следственных действий. Естественно, без применения мер процессуального принуждения к его участникам. Причем производство этих действий допустимо только с согласия лиц, в нем участвующих.
По нашему мнению, получение предметов и иных сведений может быть осуществлено защитником: при осмотре места происшествия, не являющегося жилищем; при осмотре жилища, с согласия проживающих в нем лиц; при проверке показаний на месте ранее опрошенного лица.
Полагаем, что защитник может произвести и аналог освидетельствования, но исключительно с целью фиксации телесных повреждений путем обращения в медицинское учреждение; получить у лиц, с их согласия, определенные предметы и документы (аналог выемки).
Поскольку в п.3 ч.1 ст.53 указывается, что защитник вправе привлекать специалиста, то можно заключить, что защитник вправе привлекать специалиста не только для производства процессуальных действий, но и для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.
Полагаем, дознаватель, следователь, судья, суд должны проверить не только относимость и допустимость всех доказательств, представленных защитником, но и их достоверность.
Осуществляя свои профессиональные обязанности по защите прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, защитник вправе направлять запросы об истребовании характеристики и иных документов за своей подписью".
Употребляя термин "обязан", я в полной мере разделяю мнение адвоката Адвокатской палаты г. Москвы В. Стройкова, считающего, что доказательства, полученные адвокатом, могут быть как обвинительными, так и оправдательными".
Рассматривая вопросы адвокатского расследования, нельзя обойти вниманием и вопрос о том, кому и на какой стадии судопроизводства адвокат обязан представить собранные им доказательства.
2.3 Представление собранных защитником сведений дознавателю или следователю
Исходя из требований ст.217 УПК, сторона обвинения обязана предъявить всем участникам уголовного процесса, в первую очередь стороне защиты, собранные ей доказательства, однако сторона защиты не обязана знакомить с таковыми сторону обвинения.
"В случае если бы таковые доказательства были предоставлены защитником следователю, дознавателю на стадии предварительного расследования, они обязаны были бы проверить и оценить их в совокупности с иными доказательствами.
Если же эти доказательства были представлены защитником в суд, то, по нашему мнению, в таком случае могут возникнуть существенные проблемы. Они обусловлены прежде всего тем, что судебное следствие заключается, как правило, в проверке и оценке доказательств, собранных на стадии расследования".
Возможности суда по собиранию новых доказательств существенно ограничены. Во всяком случае, практикующим адвокатам, с которыми мы беседовали, собирая материалы для настоящего диплома, неизвестны ситуации, когда суд производил бы процессуальные действия вне зала судебного заседания. Производство судом таких процессуальных действий, как осмотр местности и помещения, следственный эксперимент, предъявление для опознания, освидетельствование, настолько технически затруднительно, что с уверенностью можно говорить о фактической невозможности их провести.
Полагаем, что проверить достоверность доказательств, собранных и представленных защитником в суде, при необходимости производства действий, предусмотренных ст. ст.287 - 290 УПК, будет весьма затруднительно на практике. Именно поэтому основная работа адвоката по сбору и предоставлению доказательств должна осуществляться им в стадии предварительного расследования уголовного дела.
Как мы уже говорили выше, ч.2 ст.53 УПК РФ предоставляет защитнику право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи в порядке, установленном ч.3 ст.86 УПК РФ, посредством получения предметов, документов, иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций.
Представляется, что именно данная норма послужила возникновению развернувшейся в настоящее время в юридической печати дискуссии по поводу признания либо непризнания сведений, собранных адвокатом, надлежащими доказательствами.
Анализ изложенных в литературе взглядов показывает, что мнения как практиков, так и теоретиков по этому вопросу разделились.
Существует точка зрения, согласно которой сведения, собранные адвокатом, признаются доказательствами и отвечают предъявляемым к ним требованиям.
Иной точки зрения придерживаются авторы, утверждающие, что сведения, собранные защитником, доказательствами являться не могут в силу того, что не отвечают требованию допустимости.
Некоторые ученые вообще приходят к выводу, что новое уголовно-процессуальное законодательство революции в сложившемся доказательственном праве не произвело, и декларирование права адвоката собирать и представлять доказательства не внесло существенных изменений в прежнее правовое положение адвоката как субъекта доказывания.
И.С. Краскова, мнение которой представляется мне полностью обоснованным, пишет: "Действительно, Уголовно-процессуальный кодекс РФ не разрушил инквизиционной модели уголовного судопроизводства и не закрепил полную состязательность, тем более на досудебных стадиях. Но, полагаем, разработчики данного Кодекса сделали значительный шаг вперед для ее развития, в частности, закрепив за адвокатом рассматриваемое право.
В УПК РСФСР 1960 г. (ст.51) право защитника представлять доказательства было только декларировано, поскольку не предусматривалось каких-либо возможностей по их самостоятельному собиранию. В соответствии с Положением об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. (ст.15) адвокат имел только право запрашивать из государственных и общественных организаций через юридические консультации справки, характеристики и иные документы.
Однако следует согласиться с тем, что в УПК РФ 2001 г. законодатель не создал необходимого механизма осуществления защитником своих полномочий по собиранию и представлению доказательств, в результате чего возникает множество юридических коллизий в процессе правоприменения.
В частности, определив для защитника способы собирания доказательств - получение предметов, документов и иных сведений; опрос лиц с их согласия; истребование документов от органов государственной власти и организаций, законодатель не регламентирует четкую процедуру этих действий и закрепления доказательств, а также порядок передачи их следователю и критерии оценки".
В противоречие с рассматриваемым правом адвоката вступает и определение доказательств, данное законодателем. Согласно ч.1 ст.74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу признаются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Как видим, адвокат не входит в круг субъектов, устанавливающих с помощью доказательств обстоятельства, подлежащие доказыванию.
Тем не менее представляется, что адвокат-защитник является субъектом доказывания, поскольку участвует в собирании, проверке и оценке доказательств в порядке, установленном законом.
В связи с тем что в ч.3 ст.86 УПК РФ законодателем прямо указано, что защитник вправе собирать доказательства, очевидно, что это может означать только одно - после представления им сведений, относящихся к предмету доказывания, следователь, лицо, производящее дознание, прокурор обязаны приобщить таковые к делу в качестве доказательств, придав им свойство допустимости.
Доказательство должно быть облечено в соответствующую процессуальную форму, т.е. содержаться в надлежащем источнике.
Источником доказательств, собираемых защитником, являются предусмотренные п.6 ч.2 ст.74 УПК РФ "иные документы".
В соответствии с ч.1 ст.84 УПК РФ "иные документы" допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания, предусмотренных ст.73 УПК РФ. Другими словами, документы являются доказательствами, когда их содержание имеет значение для дела. К ним относятся объяснения лиц, справки, характеристики и другие документы, полученные защитником от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Как показывает адвокатская практика, проанализированная нами выше, чаще всего адвокат предоставляет органам, ведущим предварительное расследование доказательства именно в виде таких документов.
Чтобы иметь доказательственное значение, документ должен отвечать определенным требованиям:
сведения, изложенные в документе, должны иметь значение для дела;
содержание официального документа, исходящего от лица (организации), должно соответствовать их компетенции и содержать необходимые реквизиты;
документ, исходящий от гражданина, должен содержать сведения о нем и об источнике его осведомленности;
должна быть соблюдена процедура процессуального приобщения данного документа к материалам дела (запрос, сопроводительное письмо, соблюден порядок истребования, изъятия документа) .
Если документы отвечают указанным требованиям, они являются доказательствами.
В силу специфики деятельности адвоката-защитника, его основной функции документы, представляемые им, однозначно имеют значение для дела, поскольку собираются и представляются в связи с доказыванием невиновности либо для смягчения вины подзащитного, а также обстоятельств, влекущих освобождение от уголовной ответственности или наказания, и др.
Практикой уже давно выработана процедура приобщения к материалам дела документов в качестве доказательств. В приведенной выше цитате уже упоминалось, что еще Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. (ст.15) предоставляло право адвокату запрашивать из государственных и общественных организаций через юридические консультации справки, характеристики и иные документы. Эти документы с соответствующим ходатайством направлялись адвокатом следователю. Так же это происходит и в настоящее время.
Если необходимые требования соблюдены, у следователя нет никаких оснований для отклонения такого ходатайства. Если же возникают сомнения в подлинности представляемых адвокатом документов, у следователя имеется возможность произвести необходимые следственные действия в рамках проверки доброкачественности их как доказательств (произвести допрос лица, выдавшего документ, назначить соответствующую экспертизу и проч.).
Доказательство должно быть получено в результате процессуального действия, предусмотренного законом в качестве способа получения доказательств. Доказательства не могут быть получены в результате действий, не указанных в законе.
Согласно ч.1 ст.86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется в ходе производства следственных и иных процессуальных действий. Разумеется, адвокат не может собирать доказательства путем самостоятельного производства следственных действий.
Однако он вправе в соответствии с законом производить иные процессуальные действия - получать объяснения от лиц с их согласия; истребовать справки, характеристики, иные документы от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Именно с их помощью защитник как субъект уголовного процесса и, подчеркнем, уголовно-процессуального доказывания и осуществляет свою доказательственную деятельность.
Таким образом, доказательства, собираемые и представляемые защитником, отвечают требованию допустимости.
Представляется, что закон все же дал новый толчок к определению статуса адвоката-защитника как субъекта уголовно-процессуального доказывания.
Однако, на мой взгляд, наделение защитника правом собирать доказательства не подкрепляется соответствующими гарантиями, позволяющими ему реализовать это право. Поэтому в настоящее время на основании комплексного изучения указанной проблемы необходимо разработать научно обоснованные предложения по совершенствованию законодательства, регламентирующего деятельность защитника в процессе доказывания при расследовании уголовных дел, а также рекомендации защитникам-адвокатам по собиранию, фиксации и представлению доказательств на досудебных стадиях уголовного процесса.
Глава 3. Доказательственная деятельность защитника в стадии судебного следствия
Судебное следствие в основном сводится к проверке законности предварительного расследования и обоснованности его выводов. Поэтому собирание доказательств, производимое как стороной защиты, так и стороной обвинения, должно завершаться на досудебном производстве. В свою очередь, обвинительное заключение, обвинительный акт, составленные следователем, дознавателем, и защитительное заключение, составленное защитником, должны определенным образом соотноситься друг с другом. Под "соотношением" понимается проверка стороной обвинения всех сведений, полученных защитником.
Противоречия между обвинительным и защитительным заключениями без института возвращения уголовных дел прокурору для производства дополнительного расследования либо сходных процессуальных институтов, позволяющих устранять пробелы предварительного расследования, которые не могут быть восполнены судом, могут привести судебное разбирательство в процессуальный тупик. Судья (суд) будет вынужден без должных оснований "отметать" либо принимать те или иные доказательства без их проверки на допустимость и достоверность и соответственно выносить необоснованные приговоры.
Сторона обвинения и сторона защиты, как представляется, должны знакомить друг друга с результатами проведенного расследования.
Таким образом, адвокатское и предварительное расследование, при существующей форме досудебного производства, должны завершаться в одно и то же время. На практике это вряд ли возможно осуществить. Замена следователя, дознавателя не означает, что сроки предварительного расследования начинают течь сначала. Но вряд ли это положение допустимо распространять на адвоката, вновь вступившего в дело, лишив его тем самым права собирать доказательства. Также представляется неприемлемым введение законодательного запрета на производство адвокатского расследования после окончания производства следственных действий.
Адвокатское расследование неизбежно приведет к своеобразной дифференциации судопроизводства в зависимости от материального положения лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование. По делам, где подозреваемый, обвиняемый не в состоянии оплатить услуг, оказываемых адвокатом, не говоря о его расходах, связанных с собиранием доказательств, адвокатское расследование проводиться вряд ли будет. Оно в любом случае право, а не обязанность адвоката. Таким образом, усматривается явное нарушение конституционного принципа равенства всех граждан перед законом и судом.
Думается, что, предоставляя защитнику право собирать и предоставлять доказательства, законодатель попытался еще раз совместить несовместимое, смешав состязательную и инквизиционную (розыскную) форму уголовного процесса.
Право защитника собирать и представлять доказательства в полном объеме может быть реализовано лишь в иной форме уголовного процесса. Когда не только адвокатское, но и предварительное расследование не будут иметь строгой процессуальной формы фиксации доказательств. А основной задачей адвокатского расследования будет обнаружение и последующее указание суду на источники получения доказательств. Либо в тех случаях, когда обнаружение доказательств будет обязанностью сторон защиты и обвинения, а проверка их относимости, допустимости и достоверности с последующей процессуальной фиксацией возложена на представителя судебной власти - следственного судью (судебного следователя).
Согласно ст.85 УПК РФ доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст.73 Кодекса. Субъектами этой деятельности являются дознаватель, следователь, прокурор и суд. Защитник же, участвуя в процессе доказывания, не наделен необходимыми на то властными полномочиями в отличие от вышеуказанных должностных лиц. Не случайно вопрос о наделении адвоката-защитника правом самостоятельно собирать доказательства наравне со стороной обвинения (проводить свое, "параллельное расследование") поднимался еще в проекте Общей части УПК РФ, подготовленном Государственно-правовым управлением Администрации Президента РФ.
Участие адвоката-защитника в доказывании определяется тем, что, во-первых, он оценивает доказательства в целях защиты прав и законных интересов подзащитного, а его деятельность носит односторонний характер; во-вторых, результаты деятельности по оценке доказательств выражаются в ходатайствах, заявлениях и т.п., имеющих целью убедить следователя, прокурора и суд в правильности своей позиции, а результаты такой деятельности облекаются в процессуальные документы (постановления, определения и пр.), определяющие дальнейшее движение уголовного дела и подлежащие исполнению; в-третьих, он не назван в ст.17 и 88 УПК в качестве субъекта оценки доказательств.
Одним из дискуссионных вопросов теории уголовного процесса является следующий: вправе или обязан адвокат-защитник участвовать в доказывании в уголовном судопроизводстве?
Одни авторы считают, что защитник вправе принимать участие в доказывании, другие полагают, что он обязан участвовать в доказывании.
Часть 3 ст.15 УПК гласит: "Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав". Одним из субъектов стороны защиты является защитник. Следовательно, он также должен иметь процессуальные права и обязанности. Согласно ч.1 ст.49 УПК, защитник - лицо, осуществляющее в установленном порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В статье в общем виде представлены полномочия защитника правообязывающего характера. Их суть в том, что необходимо одновременно по отношению к одним и тем же действиям указать как на то, что защитнику разрешено, так и на то, что он обязан делать. Вместе с тем при регулировании конкретных ситуаций сделать это одновременно невозможно и нецелесообразно. Поэтому законодатель в данном случае не употребил термины "вправе" или "обязан", а использовал описательный способ регулирования. Законодатель таким способом определяет необходимую общую линию поведения защитника - его обязанность действовать в направлении защиты прав и законных интересов подзащитного. Возложение общей обязанности позволяет законодателю использовать также и такое средство, как предоставление защитнику средств и способов защиты, не запрещенных УПК (ст.53). Кстати, в ч.3 ст.15 УПК указывается на то, что суд создает необходимые условия для осуществления сторонами предоставленных им прав, в том числе и защитником.
Таким образом, на защитника возлагаются конкретные обязанности, для реализации которых ему даны определенные полномочия (права). Использование этих полномочий одновременно является и его юридической обязанностью, уклониться от выполнения которой он не вправе. У защитника нет свободы в выборе способа поведения, имеющейся, скажем, у обвиняемого, который может осуществлять свои права, а может и не осуществлять. Но у него есть то, что обычно квалифицируется как усмотрение. Под ним понимается проявление защитником инициативы при выборе средств и способов защиты, не запрещенных УПК, в пределах осуществления им защиты прав и законных интересов доверителя.
Если на адвоката-защитника возлагается общая обязанность использовать все не запрещенные УПК средства и способы защиты, то есть права (ст.53 УПК РФ) в целях защиты прав и законных интересов подзащитного, то тогда возникает вопрос, каким же образом применима презумпция невиновности в данном случае.
Если у защитника отсутствуют оправдательные доказательства, свидетельствующие о невиновности или меньшей виновности подзащитного в предъявленном ему обвинении, то это не означает, что виновность его подзащитного в данном случае будет доказана и адвокат-защитник не выполнил своей обязанности по участию в доказывании. В подобном случае защитник просто обязан использовать презумпцию невиновности, когда "тезис не виновен доказывается путем указания на необоснованность тезиса виновен, выдвинутого обвинением, в частности, путем критики лежащих в основе обвинения доказательств, указанием на версии, опровергающие версию обвинения полностью или частично, или указанием на недостаточность доказательств, лежащих в основе обвинения". Не случайно из презумпции невиновности (ст.49 Конституции РФ и ст.14 УПК) вытекает, что: а) обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном настоящим Кодексом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда; б) обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность; в) бремя доказывания обвинения и опровержения доводов обвиняемого лежит на стороне обвинения; г) все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого; д) обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.
В доказательственной деятельности на стадии рассмотрения уголовного дела судом существует так называемая "асимметрия правил допустимости доказательств", когда правила о недопустимости доказательств относятся только к обвинительным доказательствам, оправдательные же доказательства, полученные с нарушением закона, может использовать сторона защиты. Впервые этот термин в юридический лексикон ввел А.М. Ларин.
Безусловно, "асимметрия правил допустимости доказательств" в уголовном судопроизводстве должна активно использоваться защитником в интересах своего подзащитного. Вместе с тем не следует забывать, что адвокат действует в правовой действительности и поэтому не может не учитывать соответствие этого правила законодательству РФ. В связи с этим П. Сергеич справедливо замечал: "Лучшая защита - это защита законом, ее преимущества в том, что, если защита нашла юридически верное положение, оно обязательно для судей".
Положение ч.1 ст.75 УПК должно толковаться только в том смысле, что недопустимыми признаются лишь доказательства, полученные с нарушением требований закона, и поэтому не могут быть положены в основу обвинения. Причем важно уяснить содержание всей правовой нормы, а не ее фрагмента: недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК (ч.1 ст.75), то есть в том числе и тех обстоятельств, которые: а) исключают преступность и наказуемость деяния (п.5 ч.1 ст.73); б) смягчают наказание (п.6 ч.1 ст.73); в) влекут за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (п.7 ч.1 ст.73). Это означает, что доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть положены не только в основу обвинения, но и в основу защиты.
По мнению ряда адвокатов,". доказательства, полученные с нарушением установленного порядка или прав обвиняемого и признанные на этом основании недопустимыми, могут (за некоторыми исключениями.) использоваться в интересах защиты. Если лишить сторону защиты такого права, получится, что негативные последствия нарушений закона, допущенных при получении доказательств, несет обвиняемый, что на обвиняемого и на его защитника, по существу, возлагается ответственность за такие нарушения". Для обоснования своей позиции они приводят следующий пример: "По ходатайству обвиняемого следователь допросил свидетеля, который подтвердил ссылку обвиняемого на алиби. По небрежности следователя свидетель не был предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний. Если почему-либо повторный допрос данного свидетеля окажется невозможным, можно ли исключить его показания из числа доказательств, не учитывать их при оценке доказанности виновности обвиняемого? Мы считаем, что нельзя. Во всяком случае защитник вправе использовать такие показания в обоснование своей позиции (это не исключает, разумеется, необходимости проверки достоверности указанных показаний наравне со всеми другими доказательствами)".
Указанное обоснование "асимметрии правил допустимости доказательств" является самым распространенным в адвокатской среде. Полагаю, что с точки зрения закона, презумпции невиновности признание оправдательного доказательства недопустимым или его отсутствие не должно и не может влечь каких-либо негативных последствий для защиты. Поэтому, как уже отмечалось, в случае, когда у защиты нет оправдательных доказательств, это не означает, что виновность подзащитного будет доказана, поскольку тезис "не виновен" также доказывается путем указания на необоснованность тезиса "виновен", выдвинутого обвинением, в частности путем указания на версии, опровергающие версию обвинения полностью или частично, или указания на недостаточность доказательств, лежащих в основе обвинения.
Другой вопрос - вопрос предвзятого отношения к подзащитному со стороны обвинения и часто со стороны суда, выражающегося в том, что версии обвиняемого и защитника не принимаются во внимание, игнорируются. Поэтому понятно желание адвокатов иметь в деле как можно больше оправдательных доказательств, позволяющих "нейтрализовать" обвинение. Вместе с тем это уже проблема соответствующих государственных органов и их должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование и правосудие. Следовательно, вопрос не в положениях уголовно-процессуального закона, а в его правильном применении и, безусловно, в желании защитников, кроме презумпции невиновности, иметь в арсенале защиты еще и оправдательные доказательства, в том числе и для большей убедительности и наглядности отстаиваемой ими позиции.
В юридической литературе существует также мнение, что "асимметрия правил допустимости доказательств" возможна, ведь обвиняемый не может нести ответственность за ошибки следователя, "погубившего" оправдательное доказательство, поскольку иное решение будет означать отступление от уже сложившейся в современном состязательном процессе судебной практики. Наиболее ярким представителем современного состязательного процесса являются США. Статья 105 Федеральных правил использования доказательств в судах США и судьями и магистратами США гласит: "Если доказательство, допустимое для одной стороны или для одной цели и недопустимое для другой стороны или для другой цели, принимается в качестве допустимого, то суд по соответствующему ходатайству должен ограничить исследование этого доказательства до надлежащих пределов и дать соответствующее указание присяжным". Таким образом, американские Правила устанавливают одинаковый правовой режим допустимости доказательств как для стороны обвинения, так и для стороны защиты, что, несомненно, находит отражение в судебной практике. И это не случайно, поскольку любой современный состязательный процесс предполагает равноправие сторон.
В литературе идут споры о праве адвоката использовать или предоставлять оправдательное доказательство, в достоверности которого он сомневается. Так, Н.Н. Полянский считал, что адвокат не может использовать для защиты доказательства, заведомо для него недостоверные. Что же касается доказательств, достоверность которых для него сомнительна, то их адвокат может использовать, поскольку он "обязан представить суду доводы, говорящие в пользу достоверности доказательств, как бы он сам ни сомневался в их достоверности, ибо суд вправе ожидать от участников процесса, что они представят ему доказательства, изложат свои соображения, нужные для всесторонней оценки обстоятельств дела".Я.С. Киселев же полагал, что при отчетливом сознании несостоятельности, при противоречии довода жизненной правде его использование недопустимо; в тех случаях, когда в отношении достоверности и при соответствии довода жизненной правде у адвоката возникают лишь некоторые сомнения, использование такого довода допустимо.
По мнению Ю.И. Стецовского, "защитник не может ссылаться на доказательства, в заведомой ложности которых он убежден. Но нельзя требовать от защитника, чтобы он приводил лишь истинные факты, так как в отличие от участвующих в процессе государственных органов защитник обычно не может предварительно проверить свои утверждения". То есть если адвокат всего лишь сомневается в достоверности оправдательного доказательства (довода), то он вправе его использовать.
Все эти точки зрения имеют общие черты: а) заведомо ложное (недостоверное) оправдательное доказательство или противоречие довода жизненной правде защитнику использовать недопустимо; б) когда достоверность оправдательного доказательства или соответствие довода жизненной правде сомнительны, то адвокат вправе его использовать. Есть и отличие: при сомнительности оправдательного доказательства Н.Н. Полянский требует от защитника предоставить суду доводы в его достоверности; Я.С. Киселев и Ю.И. Стецовский - просто использовать такие доказательства, поскольку адвокат не может их предварительно проверить.
Совершенно противоположную позицию занимал по этому вопросу Н.П. Кан: если защитник приходит к выводу о сомнительности достоверности доказательства, то, пользуясь им, он рискует превратиться из адвоката подсудимого в борца против правосудия. Отсюда вывод: защитнику нельзя пользоваться оправдательным доказательством, достоверность которого для него сомнительна.
По моему мнению, адвокат-защитник может превратиться в "борца против правосудия" только тогда, когда совершит преступление против правосудия, предусмотренное гл.31 УК, когда он фальсифицирует доказательство (ч.2 ст.303 УК), то есть заявит, например, на судебном следствии ходатайство о приобщении к делу документа, вещественного доказательства, заранее зная, что доказательства, предоставляемые им, недостоверны, а не в случае, как считает Н.П. Кан, когда защитник пользуется оправдательным доказательством, в достоверности которого он только сомневается.
Безусловно, адвокат-защитник не вправе использовать или предоставлять заведомо для него ложные, недостоверные доказательства, поскольку это уголовно наказуемое деяние (ч.2 ст.303 УК). Что же касается использования оправдательных доказательств, в достоверности которых защитник сомневается, то их использование допустимо потому, что в законе нет такого запрета. Тем более что в отношении полномочий защитника уголовно-процессуальный закон устанавливает общедозволенный тип регулирования, когда дозволено все, что прямо не запрещено. Единственное, что должен учитывать адвокат при исследовании таких доказательств, так это то, не скажется ли их использование неблагоприятно на положении доверителя. Ведь в процессе проверки в ходе досудебного или судебного разбирательства они могут изменить свой статус, став обвинительными. Поэтому для принятия решения об их использовании в условиях, когда не всегда есть возможность их проверить до предоставления, в условиях риска необходима особая осмотрительность.
Заключение
В результате проведенного в рамках настоящей дипломной работы исследования можно сформулировать следующие выводы и практические предложения, направленные на совершенствование российского уголовно-процессуального законодательства:
Исследование общей характеристики доказывания, как уголовно-процессуальной деятельности, привело меня к выводу о том, что в уголовном судопроизводстве необходимо вести речь не об истине, а о доказанной достоверности, поскольку достоверно только то, что доказано, а все доказательства соответствуют всем предъявляемым к ним требованиям. К этому нас подводит и закрепленный в Конституции России принцип презумпции невиновности.
Защитник не вправе использовать или предоставлять заведомо для него ложные, недостоверные доказательства, поскольку это уголовно наказуемое деяние (ч.2 ст.303 УК). Что же касается использования оправдательных доказательств, в достоверности которых защитник сомневается, то их использование допустимо потому, что в законе нет такого запрета. Тем более что в отношении полномочий защитника уголовно-процессуальный закон устанавливает общедозволенный тип регулирования, когда дозволено все, что прямо не запрещено. Единственное, что должен учитывать адвокат при исследовании таких доказательств, так это то, не скажется ли их использование неблагоприятно на положении доверителя. Ведь в процессе проверки в ходе досудебного или судебного разбирательства они могут изменить свой статус, став обвинительными. Поэтому для принятия решения об их использовании в условиях, когда не всегда есть возможность их проверить до предоставления, в условиях риска необходима особая осмотрительность.
Доказательство должно быть получено в результате процессуального действия, предусмотренного законом в качестве способа получения доказательств. Доказательства не могут быть получены в результате действий, не указанных в законе. Поэтому в настоящее время на основании комплексного изучения указанной проблемы необходимо разработать научно обоснованные предложения по совершенствованию законодательства, регламентирующего деятельность защитника в процессе доказывания при расследовании уголовных дел, а также рекомендации защитникам-адвокатам по собиранию, фиксации и представлению доказательств на досудебных стадиях уголовного процесса.
Защитник не вправе использовать или предоставлять заведомо для него ложные, недостоверные доказательства, поскольку это уголовно наказуемое деяние (ч.2 ст.303 УК). Что же касается использования оправдательных доказательств, в достоверности которых защитник сомневается, то их использование допустимо потому, что в законе нет такого запрета. Тем более что в отношении полномочий защитника уголовно-процессуальный закон устанавливает общедозволенный тип регулирования, когда дозволено все, что прямо не запрещено. Единственное, что должен учитывать адвокат при исследовании таких доказательств, так это то, не скажется ли их использование неблагоприятно на положении доверителя. Ведь в процессе проверки в ходе досудебного или судебного разбирательства они могут изменить свой статус, став обвинительными. Поэтому для принятия решения об их использовании в условиях, когда не всегда есть возможность их проверить до предоставления, в условиях риска необходима особая осмотрительность.
Что касается практических предложений, выработанных в ходе проведенного исследования, я считаю необходимым внести в УПК РФ изменения, которые позволили бы стороне защиты предоставлять стороне потенциального обвинения доказательства еще до момента вынесения постановления о возбуждении уголовного дела и обязывали бы правоохранительные органы, принимающие решение о возбуждении уголовного дела учитывать предоставленные стороной защиты доказательства наряду с другими материалами, содержащими основание для возбуждения уголовного дела. Для этого необходимо дополнить ч.3 ст.49 УПК РФ пунктом 3.2 следующего содержания: "с момента появления повода для возбуждения уголовного дела, согласно ч.1 ст.140 настоящего Кодекса".
Список источников
1.Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12.12.1993. // Российская газета, № 237, 25.12.1993.
2.Трудовой Кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.12.2001) (ред. от 25.12.2008) // "Собрание законодательства РФ", 07.01.2002, N 1 (ч.1), ст.3
.Уголовно-Процессуальный Кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.11.2001) (ред. от 02.12.2008) // "Собрание законодательства РФ", 24.12.2001, N 52 (ч. I), ст.4921
.Уголовный Кодекс Российской Федерации"от 13.06.1996 N 63-ФЗ (принят ГД ФС РФ 24.05.1996) (ред. от 25.12.2008) // "Собрание законодательства РФ", 17.06.1996, N 25, ст.2954
.Федеральный Закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 23.07.2008)"Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (принят ГД ФС РФ 26.04.2002) // "Собрание законодательства РФ", 10.06.2002, N 23, ст.2102
.Приказ МВД РФ от 28.03.2002 N 288 "Об утверждении типового положения об Информационном Центре МВД, ГУВД, УВД субъекта Российской Федерации, УВДТ, ГУВДРО СОБ МВД России" По заключению Минюста РФ данный документ в государственной регистрации не нуждается. - Письмо Минюста РФ от 05.07.2002 N 07/6387-АК ("Экономика и жизнь", N 32, 2002) // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.
.Кодекс профессиональной этики адвоката. Принят 31.01.2003 на I Всероссийском съезде адвокатов. // "Вестник адвокатуры", № 2, 2003.
.Материалы Конгресса ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке // Советская юстиция. 1991. N 20.
.Адвокат: навыки профессионального мастерства / под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006.
.Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокарев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса // Проблемы теории и практики уголовного процесса: история и современность / Под ред.В.А. Панюшкина. Воронеж: Изд-во Воронеж. гос. ун-та, 2006.
.Бабурин С.Н. Интервью в Государственной Думе // Коммерсантъ, № 4, 2008.
.Багаутдинов Ф.Н. Обеспечение публичных и личных интересов при расследовании преступлений. М.: Изд-во "Юрлитинформ", 2004.
.Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М.: Юрид. лит., 1989.
.Безлепкин Б.Т. Настольная книга следователя и дознавателя // ТК Велби, Издательство "Проспект", 2008.
.Вакуненков Д.Ю. К вопросу о необходимости расширения прав защитника в уголовном процессе // Финансовый Директор, № 5, 2008.
.Гармаев Ю.П. Комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката // Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2005. Электронная версия документа.
.Гармаев Ю.П. Пределы полномочий защитника в уголовном процессе и типичные правонарушения, допускаемые адвокатами. практический комментарий законодательства // Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2007. Электронная версия документа.
.Говорков Н. Доказывание получения взятки // "Законность", 2008, N 8
.Гольдинер В.Д. Процесс доказывания и обязанности защиты // Советская юстиция. 1968. N 11. С.18;
.Горский Г.Ф., Кокарев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978.
.Гофштейн М.А. К вопросу о самостоятельности позиции адвоката // Адвокатура и современность. М., 1987.
.Гранат Н.Л., Ратинов А.Р. Решение следственных задач. Волгоград, 1978.
.Громов Н.А. Уголовный процесс России: Учебное пособие. М.: Юристъ, 1998.
.Громов Н.А., Курушин С.А. Гарантии права на защиту обвиняемого в досудебных стадиях по УПК РФ: Учебно-практическое пособие. Издательский дом И.И. Шумиловой, 2005.
.Громов Н.А., Францифоров Ю.В., Макаров Л.В. Сущность уголовно-процессуального доказывания // Следователь. 2001. N 1.
.Грудцына Л.Ю. Адвокатура, нотариат и другие институты гражданского общества в России / под ред. Н.А. Михалевой. М.: Деловой двор, 2008.
.Давлетов А. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2003. N 7.
.Доля Е. К вопросу о праве стороны защиты собирать и представлять доказательства // "Уголовное право", 2007, N 4.
.Зинатуллин З.З. Общие проблемы обвинения и защиты по уголовным делам: Учебное пособие. Ижевск, 1989.
.Игнатов С.Д. Адвокатская деятельность и проблемы ее совершенствования в условиях судебно-правовой реформы: Учебное пособие. Ижевск: Детективинформ, 2000.
.Калиновский К.Б. О праве адвоката собирать доказательства в российском уголовном процессе // Криминалистический семинар. Вып.3/Отв. ред.В. В. Новик. СПб.: Санкт-Петербургский юридический институт Генеральной прокуратуры РФ, 2000.
.Камышин В.А. Защитник как субъект собирания доказательств: желаемое и действительное // Вестник ОГУ. 2005. N 3.
.Карпухин А.Д. Деятельность адвоката по защите прав и законных интересов подозреваемого на предварительном следствии // "Российский следователь", N 3, 2003.
.Козлов А.М. Конституционное право на защиту в уголовном судопроизводстве: спорные вопросы практики // Журнал российского права. 2004. N 5.
.Колоколов Н.А. Параллельное адвокатское расследование: цена результатов // Уголовный процесс. 2005. N 12
.Комментарий к Уголовно-Процессуальному Кодексу Российской Федерации (постатейный) (6-е издание, переработанное и дополненное) / отв. ред. И.Л. Петрухин М.: ТК Велби, Издательство "Проспект", 2008.
.Конин В.В. Доказывание в уголовном судопроизводстве и вопросы установления истины // "Российский судья", 2008, N 9
.Кореневский Ю.В., Падва Г.П. Участие защитника в доказывании по новому уголовно-процессуальному законодательству: Практ. пособие. М.: Юристъ, 2004.
.Коршунов С.С. Защита в стадии предварительного следствия по уголовному делу. СПб.: Питер, 2008.
.Кручинин Ю.С. Участие адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании: Дисс. канд. юрид. наук. Ижевск, 1997.
.Кудрявцев В.Л. Предмет и пределы защиты в деятельности адвоката в российском уголовном судопроизводстве // Современное право. 2004. N 12
.Кудрявцев В.Л. Процессуальное положение адвоката в российском уголовном судопроизводстве // Современное право. 2005. N 4;
.Кудрявцев В.Л. Процессуальные и криминалистические основы деятельности адвоката-защитника в российском уголовном судопроизводстве. М.: Изд-во "Юрлитинформ", 2006
.Кудрявцев В.Л. Процессуальные и криминалистические основы деятельности адвоката-защитника в российском уголовном судопроизводстве. М.: Изд-во "Юрлитинформ", 2006
.Кудрявцев В.Л. Процессуальные проблемы доказывания в деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве // "Журнал российского права", 2005, N 6
.Кудрявцев В.Л. Роль и место адвоката среди субъектов, выступающих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве // "Адвокатская практика", 2008, N 3.
.Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред.А.Д. Бойкова, И.И. Карпеца. М.: Юридическая литература, 1989.
.Курс уголовного процесса. Общая часть. М., 1979.
.Ларин А.М. Защита от обвинения и подозрения // Общая теория прав человека. М.: Норма, 1996. С.
.Ларин А.М. О недопустимости перенесения обязанности доказывания на обвиняемого // Советское государство и право. 1965. N 3.
.Леви А.А., Игнатьева М.В., Капица Е.И. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката. М.: Юрлитинформ, 2003. С.
.Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле: Учебно-практическое пособие / Под ред.И.Б. Мартковича. М., 1997
.Лупинская П.А. Собирание доказательств // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. Юристъ, 2004.
.Малько А.В. Соотношение законного интереса и субъективного права // Проблемы теории государства и права: Учеб. пособ. М.: Проспект, 1999.
.Марковичева Е.В. Участие адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам о преступлениях несовершеннолетних // "Адвокатская практика", 2008, N 4.
.Маслов И. Адвокатское расследование // "Законность", N 10, 2004.
.Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. М.: Юристъ, 2001.
.Мелехин А.В. Теория государства и права: учебник. М.: Маркет ДС, 2007.
.Мельник В.В., Шмелева А.А. Роль суда, государственного обвинителя и защитника в состязательном уголовном судопроизводстве (по УУС 1864 года) // Журнал российского права. 2001. N 3.
.Михайловская И. Права личности - новый приоритет Уголовно - процессуального кодекса Российской Федерации // Российская юстиция. 2002. N 7.
.Наумова Е.Г. Момент начала защиты // Адвокаты Западно-Сибирского региона. № 6, 2008.
.Общая теория права и государства: Учебник / Под ред.В. В. Лазарева. М.: Юрист, 1994.
.Окунева Е.В. Обеспечение правовой безопасности гражданина - новые формы деятельности адвокатского образования. // Адвокаты Западно-Сибирского региона, № 2, 2005.
.Пикалов И.А. Роль защитника в процессе доказывания, при производстве расследования по уголовному делу // Закон и право. 2004. N 11.
.Плетнев В. Проблемные вопросы собирания доказательств по новому УПК // Российская юстиция. 2002. N 9
.Победкин А.В. Некоторые вопросы собирания доказательств по новому уголовно-процессуальному законодательству России // Государство и право. 2003. N 1.
.Права человека: Учебник для вузов / Отв. ред. чл. - корр. РАН, д. ю. н. Е.А. Лукашева. М.: НОРМА, 2003.
.Прокопьев М.М. Роль судебного прецедента в разрешении уголовных дел судами Российской Федерации. Дисс… канд. юрид. наук. М.: БГБ, 2006.
.Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М., 1971. С.156 - 158; Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред. Н.В. Жогин.2-е изд., испр. и доп. М., 1973.
.Сероштан В.В. Принципы судопроизводства // Российский судья. 2006. N 7.
.Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972.
.Стецовский Ю.И. Советская адвокатура: Учебное пособие. М., 1989.
.Строгович М.С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых // Советское государство и право. 1981. N 8.
.Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. М., 1968.
.Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. М., 1968.
.Стройков В. Реализация права защитника на опрос лиц // Законность. 2004. N 6.
.Трикс А.В. Справочник прокурора. СПб.: ООО "Питер Пресс", 2007.
.Уголовный процесс: учебник для вузов (издание второе, переработанное и дополненное) / под ред.В.И. Радченко. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2006.
.Ульянова Л.Т. Собирание доказательств // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко.5-е изд., перераб. и доп. М.: ИКД "Зерцало-М", 2004.
.Шафир Г.М. Защитник - активный участник процесса доказывания в уголовном судопроизводстве // Вопросы экспертизы в работе защитника / Под ред. И.Ф. Крылова. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1970. Побегайло Г.Д. Участие адвоката (защитника) в стадии судебного разбирательства: Дисс. канд. юрид. наук. Куйбышев, 1974.
.Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998.
.Шумилова Л.Ф. Принципы состязательности и объективной истины как фундаментальные начала правоприменительной практики // Журнал российского права. 2005. N 11.
.Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред.А.Д. Бойкова, И.И. Карпеца.