Форми та види заповітів у цивільному праві України

Форми та види заповітів у цивільному праві України

ВСТУП

Загалом спадкування за заповітом - це інститут спадкового права, що визначає порядок правонаступництва на підставі заповіту, складеного в порядку та формі, встановлених законом України.

Книга шоста Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначає два види спадкування - за заповітом і за законом, - законодавець надає певний пріоритет першому з наведених видів. Це зумовлене не тільки розташуванням глав 85 і 86, а й технічним розташуванням правових норм, але останнє ще не свідчить про принципову позицію законодавця віддати перевагу одному виду спадкування щодо іншого. Слід вказати ще й на збільшення уваги до заповіту як підстави спадкування, розширення переліку видів заповіту, надання можливості тлумачити заповіт як самим спадкоємцям, так і суду тощо.

Спадкування за заповітом виникає за наявності заповіту.

Актуальність теми. Актуальність роботи обумовлюється регулюванням правової концепції відмінності форми заповіту від виду заповіту, його загально-теоретичного тлумачення, яке визначається цивільним законодавством.

Стаття 41 Конституції України гарантує кожному право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності, що знаходить своє продовження в праві кожної фізичної особи заповідати своє майно та немайнові права. Дана конституційна гарантія може бути повною мірою реалізована за умови впливу відповідних економічних, правових та інших чинників. Серед таких чинників центральне місце посідає цивільне законодавство, норми якого регулюють відносини спадкування за заповітом.

Вид заповіту, характеризується конкретним майновим або субєктивним складом. Форма заповіту вирізняється порядком його посвідчення. Актуальність теми дослідження правових питань спадкування за заповітом обумовлена зростаючим значенням права приватної власності громадян, порядку її спадкування в умовах ринкової економіки, необхідністю розробки правового механізму, який належним чином міг би захистити права й інтереси громадян.

Нових змін зазнав інститут спадкового права взагалі, а також спадкування за заповітом зокрема, шляхом прийняття в 2004 році нового ЦК України, який по різному розглядає доволі велику кількість понять та категорій. Такі корінні зміни в спадковому праві викликані перш за все визнанням на законодавчому рівні приватної власності громадян та її охорона, стрімким переходом до ринкових відносин. Призначення інститут спадкового права в умовах ринку - у стимулюванні розвитку приватної власності й створенні умов, які необхідні для її використання з метою забезпечення матеріальних та інших потреб громадян-власників, а після їх смерті - спадкоємців. Більш того, економічна ситуація в Україні потребує комплексного вивчення відносин, які виникають при спадкуванні за заповітом, а також законодавства, що регулює ці відносини.

Інститут спадкового права є одним із основних та найдавніших інститутів цивільного права, який покликаний врегулювати перехід належних людині прав та обовязків у разі її смерті. Спадковому праву присвячували свої праці видатні російські, радянські й українські науковці. Але революційна зміна відносин приватної власності в роки незалежності Української держави зумовила новий виток розвитку норм спадкового права. Така тенденція розвитку права власності обумовлена перш за все тим, що в радянський період ігнорувався приватний інтерес особи, не існувало навіть поняття «приватна власність». В перші роки радянської влади була здійснена спроба взагалі скасувати інститут спадкового права прийняттям відповідних Декретів. Але незважаючи навіть на вилучення із складу спадкової маси найбільш вагомих та цінних речей, інститут спадкового права зберігся.

Разом з тим доводиться констатувати, що законодавство недостатньою мірою відповідає потребам регулювання відносин, що досліджуються. ЦК України містить тільки норми загального порядку, а Закон України «Про нотаріат» [23] та Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України [25] (далі - Інструкція), мають спеціальний характер щодо виду та форми заповіту, взагалі оминає досліджувані питання.

Практика спадкування за заповітом набирає поширення, все більш входе в традицію серед людей похилого віку, які складають половину населення України.

Таким чином, у звязку з реформою спадкового права актуальність теми магістерської роботи не викликає сумнівів і має важливе теоретичне та практичне значення.

Мета і завдання роботи.

Мета:

Визначити форми та види заповітів, надати класифікацію заповітів за різними критеріями, зясувати співвідношення правових категорій «форма» та «вид». Беручі до уваги те, що в цивільному законодавстві України заповіти характеризуються відповідним субєктивним складом, на них поширюються загальні правила щодо порядку прийняття спадщини, відмови спадкоємця від спадщини, обовязкової частки у спадщини тощо. Законом імперативно визначаються вимоги щодо форми заповіту.

Завдання:

Визначити правову природу заповіту, зясувати склад осіб, визначити осіб, які мають право посвідчувати заповіти, зменшити непорозуміння при посвідченні заповітів, висвітлити особливості отримання права на спадщину, зменшити позови про визнання заповітів не дійсними.

Також завдання даної роботи обумовлюється практичним застосуванням нормативних положень цивільних законів і вирішення питань щодо відокремлення вищезазначених понять. Їх вирішення має велике наукове та практичне значення, адже це дозволить віднайти норми, що можуть бути застосовані за аналогією з метою офіційного тлумачення відповідних норм права, яке витікає з компетенції державних органів і посадових осіб розяснення ними змісту норм права, які стосуються форми та видів заповітів і є юридично обовязковим для застосування їх на практиці. Внесення конкретних пропозицій щодо вдосконалення законодавства, яке регулює речові правовідносини взагалі та з нерухомістю, зокрема; щодо застосування відповідних норм; а також дати теоретичний аналіз зазначених правовідносин.

У ході написання роботи використовувались як загальнонаукові, так і спеціальні методи.

Основним загальнонауковим (філософським) методом, є метод діалектичного матеріалізму, відповідно до якого обєкт та предмет розглядаються виключно у контексті реальних суспільних відносин, що існують на даний момент, та у їх взаємозвязку із закономірностями і тенденціями суспільного розвитку.

Спеціальними (приватно науковими) методами дослідження виступають: історико-правовий метод, метод порівняльного правознавства, метод комплексного аналізу, метод моделювання.

Метод порівняльного правознавства дозволив виявити схожі та відмінні підходи у вирішенні аналогічних правових проблем (в межах предмета магістерської роботи) у Російській Федерації, Німеччині, Франції та деяких інших країнах.

Це дозволило встановити межі приватноправового регулювання відносин, які виникають при врегулюванні загальної правової концепції форми та виду заповіту, оскільки досліджувані відносини розглядаються певною мірою і нормами публічного права (зазначене стосується, зокрема, діяльності нотаріуса як субєкта публічного права, оскільки він є представником держави, а також голів селищних, сільських, міських рад).

РОЗДІЛ І. ПОНЯТТЯ ТА ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ЗАПОВІТУ ЯК ОДНОСТОРОННЬОГО ПРАВОЧИНУ

1.1 Поняття та ознаки заповіту

Аналізуючи норми сучасного цивільного законодавства, що регулюють відносини між спадкодавцем і спадкоємцями, доходимо висновку, що законодавцем були внесені зміни щодо правового регулювання видів спадкування. Саме спадкуванню за заповітом надає перевагу сучасне цивільне законодавство. Тому, враховуючи результати досліджень і висновки науковців та юристів-практиків, які займалися чи займаються проблемами спадкового права, - Т. Чепіги, А. Сторожука, В. Серебровського, Є. Фурси, М. Проніної, А. Нємкова, М. Гордона, М. Барщевського, П. Нікітюка, З. Ромовської та інших, - спробуємо проаналізувати деякі аспекти сучасного регулювання спадкових відносин, що виникають на підставі заповіту.

Цивільне законодавство про спадкування надає фізичній особі можливість за життя на власний розсуд вирішити долю належного їй майна на випадок смерті. Свою волю особа виражає шляхом складання заповіту, а після смерті заповідача спадкоємці набувають спадкових прав тільки в тому обсязі та вигляді, як це зазначено в заповіті.

Під спадкуванням за заповітом розуміють перехід прав і обовязків померлого до осіб, зазначених ним у зробленому за життя розпорядженні на випадок смерті.

За своєю юридичною природою заповіт є одностороннім правочином.

У цій угоді виражається волевиявлення лише однієї особи - заповідача. Внаслідок такого одностороннього волевиявлення після смерті заповідача у певних осіб, згаданих у заповіті, як правило, виникає право на одержання спадщини. Правове значення заповіту полягає в тому, що це є єдиним для фізичної особи способом розпорядитися своїм майном на випадок смерті.

Заповіт - це особисте розпорядження фізичної особи, зроблене у встановленій законом формі, про передання після своєї смерті належних їй майнових і немайнових прав та обовязків іншим особам.

Фізична особа має право заповідати права й обовязки, які належать їй на момент складання заповіту, а також ті права й обовязки, що можуть належати їй у майбутньому. Дійсність заповіту щодо складу майна визначається на день відкриття спадщини.

Право на здійснення заповіту є одним із проявів загальної цивільної правоздатності фізичної особи, елементом її правового статусу, її субєктивним правом. У праві заповідати знаходить своє відображення принцип диспозитивності субєктивних прав фізичних осіб, у першу чергу правомочність розпоряджатися речами, що належать їм за правом приватної власності.

Заповідальна правоздатність формально визнається за кожною фізичною особою, однак, на відміну від інших елементів правоздатності фізичної особи, вона фактично звужена суто особистим характером заповіту як правочину, який не можна вчинити через представника. У звязку з цим можна говорити, що право заповідати зявляється у фізичної особи з виникненням у неї права ухвалення рішення про здійснення заповіту чи виникненням у неї заповідальної дієздатності, яка виникає на момент повноліття. Отже, заповіт може скласти тільки цілком дієздатна особа, що передбачено цивільним законодавством (ст. 1234 ЦК України). Заповідач повинен усвідомлювати свої дії та керувати ними. Дієздатність визначається на момент складання заповіту. Якщо буде встановлено, що спадкодавець на цей момент був недієздатний, такий заповіт не має юридичних наслідків і є нікчемним. Нікчемність документа може бути встановлена пізніше, навіть після смерті спадкодавця.

У юридичній літературі термін «заповіт» застосовують у двох значеннях: заповітом називають як документ, у якому виражена воля заповідача, так і сам акт висловлення волі заповідача. В останньому значенні заповіт - це односторонній правочин (тобто дія фізичної особи, яка має правові наслідки) і не припускає зустрічного волевиявлення іншої особи.

Заповіт -- це особливий вид правочину, за яким правові наслідки повязують із фактом смерті особи. Одночасно заповіт виступає юридичним фактом, який поряд з іншими елементами юридичного складу породжує виникнення спадкового правовідношення. До того ж заповіт не може бути підставою виникнення обовязків спадкоємців перед спадкодавцем за життя останнього.

Складаючи заповіт, особа має право охопити заповітом як права та обовязки, які їй належать на момент складання заповіту, так і ті права та обовязки, які можуть належити цій особі в майбутньому. Невипадково у п. 159 Інструкції [25] визначено, що при посвідченні заповіту від заповідача не вимагається подання доказів, які підтверджують його право на майно, що заповідається. Крім того, заповідач має право скласти заповіт як щодо всієї спадщини, так і її частини.

Проте, незважаючи на притаманність заповіту всіх ознак одностороннього правочину, він має і специфічні ознаки. Так, заповіт не породжує правовідношення, оскільки починає регулювати поведінку сторін тільки після виявлення спадкоємцем згоди на прийняття спадщини, а також те, що воля спадкодавця, яка була направлена на регулювання поведінки учасників, в повному обсязі відтворилась в заповіті, залишаючись надалі без змін. Крім того, заповіт не враховує і не може враховувати тих змін у положенні сторін, які могли б мати місце до того часу, коли виникає створене спадкодавцем правовідношення.

Однак ці дві обставини є певною мірою спірними. По - перше, якщо мати на увазі, що правова мета заповіту полягає у виникненні у вказаній в ньому особі права прийняти спадкове майно, то, очевидно, це право виникає у спадкоємця до цього незалежно від вираження ним волі, спрямованої на прийняття спадщини. Останній являє собою лише акт реалізації спадкоємцем вже належного йому з моменту смерті спадкодавця права. По - друге, оскільки заповідач має право змінити або скасувати свій заповіт в будь-який час, він може враховувати всі зміни, які сталися після складення ним заповіту.

Кожен раз, коли говорять про заповіт та його різновиди, завжди мають на увазі два формуючих даний правочин елемента: волю та волевиявлення. Одна з основних проблем при цьому повязана із визначенням відносної значимості кожного із вказаних елементів. Зазначена проблема набуває великого значення не тільки при тлумаченні змісту заповіту, а перш за все повязана із положенням про визнання заповіту недійсним.

Відносна значимість волі та волевиявлення як для заповіту, так і для правочинів взагалі, становила певну дискусію як в українському, так і в російському цивільному законодавстві.

Якщо спробувати встановити, що є важливішим, воля чи волевиявлення, то з логічної точки зору можливі чітко визначені варіанти вирішення. Наприклад, Н.В. Рабинович класифікувала точки зору щодо цього питання на три групи. Першу складають ті, хто, опираючись на теорію «волі», вважали, що принципове значення має саме воля, а тому саме волею не обхідно керуватися при виникненні спору.

Друга група обєднала авторів, які навпаки вважали необхідним керуватися «вираженням волі», маючи на увазі, що у разі, коли воля належним чином не виявлена, то не можна судити про її зміст.

Третя група вчених обмежувалася вказівкою на необхідність відповідності волевиявлення волі, і не пропонуючи вирішення питання, зводили все лише до загальних суджень.

Сама ж Н.В. Рабинович дійшла висновку, що при розбіжностях між волею та волевиявленням, якщо все ж таки воля розпізнана і правочин взагалі може вважатися вчиненим, то перевага повинна надаватися волі, а не волевиявленню.

Як цілком слушно відзначають М.І. Брагінський та В.В. Вітрянський, якщо вбачати теорію волі в ідеї «що я хотів», то теорію волевиявлення можна виразити в формулі «що я зробив», маючи на увазі, що причиною останнього повинно визнаватися, як правило, своє бажання. Цим пояснюється існування загальної презумпції на користь того, що волевиявлення відповідає волі і правочин на цій підставі буде визнаний недійсним за умови, якщо сторонам вдасться довести, що воля була відсутня або була порочна, чи їй не відповідало те, як вона була виражена [2, с. 167 - 171].

Заповіт, як прояв волі заповідача містить в собі:

по - перше, мету, тобто намір особи для досягнення правового результату;

по - друге, правовий результат, тобто юридичні наслідки, які виникають у особи, як у субєкта правочину;

по - третє, мотив - це психологічна підстава виникнення правочину.

Більшість вчених погоджуються зі способами волевиявлення, які згруповані за трьома групами:

)волевиявлення може прийняти форму мовчання;

2)непряме волевиявлення, в якому особа, бажає скласти заповіт, вчиняє такі дії, зі змісту яких виразно вбачається намір укласти заповіт;

3) безпосереднє волевиявлення здійснюється в письмовій формі.

Звичайно угоди можуть укладатися через представника. Проте це не стосується такої угоди, як заповіт. Заповіт у всіх випадках може бути укладений лише особисто заповідачем, при цьому заповідач обов'язково має бути дієздатною особою.

Особистий характер заповіту виключає можливість укладання одного заповіту двома громадянами навіть в тому випадку, якщо заповідалося спільне майно. Наприклад, не може бути посвідчений заповіт, укладений подружжям з приводу їх спільного майна.

Ознаками заповіту є:

. Особистий характер заповіту. Заповіт на стільки повязаний із особою заповідача, що виключає можливість його складення через представника в порядку ч. 2 ст. 1234 ЦК України.

. Заповіт є розпорядженням фізичної особи на випадок смерті.

. Заповіт за життя заповідача не створює для осіб, призначеними спадкоємцями, ніяких прав та обовязків. Тому, заповіт характеризується властивістю спадкування. При цьому діє правило, закріплене ст. 1254 ЦК України: заповіт, який було складено пізніше, скасовує попередній заповіт повністю або у тій його частині, в якій він йому суперечить. Кожний новий заповіт скасовує попередній і не відновлює заповіту, який заповідач склав перед ним.

. Формальний характер - заповіт є правочином, який складається з суворим дотриманням форми. Так, заповіт складається у письмовій формі із зазначенням місця та часу його складення, підписується особисто заповідачем та посвідчується нотаріусом або іншими посадовими, службовими особами, визначеними у статтях 1251 - 1252 ЦК України.

. Посмертний характер заповіту зумовлює ще одну ознаку - таємницю заповіту. Тільки від заповідача залежить, ознайомити чи ні зі змістом заповіту заінтересованих осіб. До відкриття спадщини нотаріус, а також посадові та службові особи, наділені повноваженнями посвідчувати заповіти, не вправі розголошувати відомості як про факт складення заповіту, так і про його зміст.

Крім того, законом визначені певні особливості заповіту як одностороннього правочину. Так, по-перше, тлумачення заповіту здійснюється лише після відкриття спадщини (ст. 1256 ЦК України). Також у порядку п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про спадкування» від 30.05.2008 р. № 7 [52] право на предявлення позову про недійсність заповіту виникає лише після смерті заповідача.

. Право на заповіт має фізична особа з повною цивільною дієздатністю (ч. 1 ст. 1234 УК України), тобто мова йде про особу, яка досягла повноліття, а також про особу, яка до повноліття набула повну цивільну дієздатність, чи якій така дієздатність була надана на підставі ст. 35 ЦК України. Вказана стаття містить вичерпний перелік таких підстав - повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла шістнадцяти років і працює за трудовим договором, а також неповнолітній особі, яка записана матірю або батьком дитини. Крім цього, повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла шістнадцятирічного віку і бажає займатися підприємницькою діяльністю. В цьому випадку фізична особа набуває повної цивільної дієздатності з моменту її державної реєстрації як підприємця.

Виходячи з наведених характерних рис, підсумуємо, що заповіт - це акт, який не породжує юридичні наслідки за життя заповідача, містить у собі одностороннє розпорядження фізичної особи, вчинене у встановленій законом формі, про те, що має бути виконане після ї смерті, і, головним чином, «щодо переходу її майна на користь визначених осіб.

Заповіт є актом, всякого вираження волі однієї особи, - потенційного спадкодавця, названого заповідачем, тому це односторонній правочин. Про укладення заповіту заповідач має право повідомити зацікавлених осіб і надати їм примірник заповіту.

Закріплення в ЦК право про необмеженість складу, кількості, та вартості майна, яке може бути у приватній власності фізичної особи (ст. 325 ЦК), значно розширило межі спадщини. До її складу можуть входити, зокрема, земля (земельні ділянки), житлові будинки, квартири, садиби, будівлі, транспортні засоби, засоби виробництва, цілісні майнові комплекси, грошові кошти, цінні папери, інше нерухоме і рухоме майно Дійсність заповіту в жодному разі не залежить від згоди спадкоємців з його змістом чи його запереченням [41].

Заповіт - правочин, безпосередньо повязаний з особою заповідача. У заповіті повинна знайти точне і повне вираження особиста воля заповідача, тому він має бути зроблений заповідачем особисто. Не допускається складання заповіту від імені заповідача його представником, нехай і прямо уповноваженим на здійснення такого правочину.

Як особисте право воно не може бути обмежене за згодою з іншими особами.

Різного роду інформація про наявність заповіту може бути надана лише після смерті спадкодавця його спадкоємцям, виконавців заповіту, кредиторам спадкодавця, відказоодержувача, а також на запит органів правосуддя у звязку з перебуванням у їх провадженні кримінальних, цивільних і господарських справ.

Заповіт є не лише особистим, а й одноосібно вчиненим актом, тому неприпустиме включення до одного документа розпоряджень кількох осіб на випадок смерті, крім випадків спільного заповіту подружжя, що є особливим видом заповіту за ЦК України.

Дія заповіту настає з моменту смерті заповідача чи дня набуття законної сили рішення суду про оголошення його померлим. Ця ознака є специфічною для заповіту. Проте з цього не випливає, що будь-яке розпорядження фізичної особи щодо власного майна на випадок її смерті є заповітом. Так, за договором страхування життя на користь третьої особи страхувальник у письмовій заяві може вказати одну чи кілька осіб, яким страховою установою має бути виплачена страхова сума. Таке розпорядження страхувальника на випадок своєї смерті не є заповітом, а є договором на користь третьої особи, що укладається страхувальником зі страховою організацією як одностороннє розпорядження на випадок смерті.

Заповіт за життя заповідача не створює для осіб, призначених спадкоємцями, ні яких прав та обовязків. Заповідач завжди має право змінити чи скасувати свій заповіт, якщо навіть це буде комусь невигідно.

Посмертний характер дії заповіту визначає ще одну його властивість - таємність учинення цього правочину. Тільки від заповідача залежить, чи будуть ознайомлені зацікавлені особи зі змістом заповіту. До відкриття спадщини нотаріус, інші посадові та службові особи, які засвідчують заповіт, фізичні особи, які підписують заповіт, якщо заповідач через хворобу або фізичні вади не може зробити цього власноруч, а також свідки не мають права розголошувати відомості про факт складання заповіту, його зміст, скасування чи зміну заповіту.

Заповіт є розпорядженням про долю прав та обовязків спадкодавця, що можуть переходити за спадкуванням, і про права й обовязки, які можуть виникнути на підставі заповіту.

Чинне законодавство висуває особливо суворі вимоги до форми заповіту. Визнаючи припустимим тільки письмовий заповіт, законодавець вимагає, щоб вірогідність і правильність його вчинення були підтверджені адміністративним за своєю природою актом засвідчення його відповідними особами, зазначеними в законі.

Виходячи з наведених характерних рис, підсумуємо, що заповіт - це акт, який не породжує юридичні наслідки за життя заповідача, містить у собі одностороннє розпорядження фізичної особи, вчинене у встановленій законом формі, проте, що має бути виконане після її смерті, і, головним чином, «щодо переходу її майна на користь визначених осіб».

Закон надає формі заповіту особливого значення, адже від її дотримання залежить дійсність заповіту.

Важливими для дійсності заповіту є місце і час його вчинення. Наприклад, заповідач склав два заповіти, отже, виникає питання про юридичну чинність кожного з них. Оскільки заповіт, складений пізніше, скасовує попередній заповіт повністю або в тій частині, яка йому суперечить, то вказівка на час складання заповіту має важливе значення. Кожен новий заповіт скасовує попередній.

Варто мати на увазі, що якщо новий заповіт, складений заповідачем, було визнано недійсним, то дія попереднього заповіту не відновлюється, крім випадків, коли заповідач на момент вчинення заповіту не розумів значення своїх дій і не міг керувати ними або якщо заповіт вчинено під впливом насильства (1254 ЦК України).

Заповідач повинен власноруч підписати заповіт, але якщо в силу фізичних вад чи хвороби він не може це зробити, то за його дорученням і в його присутності заповіт підписує інша особа. Нотаріус чи інша посадова, службова особа, яка має право здійснювати нотаріальні дії, засвідчує заповіт із зазначенням причин, з яких заповідач не зміг підписати заповіт власноручно.

Згідно ст. 44 Закону України «Про нотаріат» [23], під час посвідчення правочинів визначається обсяг дієздатності фізичних осіб, які беруть у них участь. Визначення обсягу цивільної дієздатності фізичної особи здійснюється за паспортом або іншими документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо особи громадянина, який звернувся за вчиненням нотаріальної дії. У разі потреби нотаріусу надається довідка про те, що особа не страждає на психічний розлад, який може вплинути на її дієздатність усвідомлювати свої дії та (або) керуватись ними (п. 14 Інструкції).

У разі наявності сумнівів щодо обсягу цивільної дієздатності фізичної особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, нотаріус зобовязаний звернутися до органів опіки та піклування за місцем проживання відповідної фізичної особи для встановлення факту відсутності опіки або піклування над такою фізичною особою.

Нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, якщо є сумніви у тому, що фізична особа, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, усвідомлює значення, зміст, правові наслідки цієї дії або ця особа діє під впливом насильства.

.2 ЧИННІСТЬ ЗПОВІТУ

Заповіт залишається найпоширенішим юридичним фактом приватного права, підставою виникнення прав та обовязків.

Необхідно зазначити загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності заповіту:

. Зміст заповіту не може суперечити ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

. Особа, яка складає заповіт, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

. Волевиявлення заповідача має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

. Заповіт має вчинятися у формі, встановленій законом.

. Заповіт має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

По-перше, заповіт - є дією особи і це завжди вольовий акт. За цією ознакою заповіт є видом правочину і відрізняється від юридичних фактів, подій, настання чи ненастання яких не залежить від волі осіб.

Процес формування волі людини, спрямований на вчинення правочину, проходить три стадії: виникнення потреби та усвідомлення способів її задоволення; вибір способу задоволення потреби; прийняття рішення про вчинення правочину [70]. Але воля - це лише внутрішнє бажання особи вчинити правочин, яке не може впливати на виникнення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків. Судити про волю можна тальки за зовнішнім проявом волі, який іменується в науці волевиявленням, завдяки чому воля стає доступною для сприймання її іншими особами. Отже, слід розрізняти волю та волевиявлення, які мають відповідати один одному.

Отже, виходячи з вищевикладеного, законодавець віддає більшу перевагу волевиявленню, але при цьому враховує і волю.

Втім, в односторонніх правочинах (заповітах) питання про пріоритет волі над волевиявленням є дискусійним і вимагає детального розяснення. Так, в чинному ЦК до дносторонніх правочинів відноситься заповіт, складений по волі заповідача, зміст якого стане відомий спадкоємцям після його смерті. Слід зазначити, що воля заповідача могла змінитися в останню мить його життя, а волевиявлення вже виражене в заповіті. Тобто в деяких випадках справжня воля в односторонніх правочинах може і не бути встановлена, але на дійсність правочину цей факт не впливає і впливати не може. Так, якщо заповідач міг, наприклад, не втишнути змінити заповіт, він залишається дійсним і при цьому не має підстав сумніватися в справжності тієї волі, яка втілена в заповіті, адже на момент його вчинення воля заповідача дійсно була спаравжньою - такою, що її втілено в заповіті. Тому його оспорення як правочину не має під собою підстав. Оскільки воля відноситься до внутрішнього психологічного світу людини і може бути рухливою й мінливою, то до позитивного результату подібне заперечення приведе лише в окремих випадках.

У науці цивільного права України проблема формування волі залишається однією з найважливіших для вирішення питання про визнання правочину не дійсним, в основі чого лежить порок волі. Вчені розходяться в думках стосовно того, що слід брати до уваги при тлумаченні заповіту - волю (внутрішнє вираження) чи волевиявлення (зовнішнє вираження).

При постановці питання про пріоритет волі або волевиявлення в правочині, необхідно виходити з позиції кожного конкретного випадку вчинення правочину [63, с. 190].

Заповіт - не буд-яка дія, а лише та, яка спеціально спрямована на досягнення певного правового результату - набуття, зміну або припинення цивільних правовідносин. Настання цього результату зумовлено волею заповідача.

По-друге, заповіт повинен бути вчинений у відповідній письмовій формі. Недостримання даної форми тягне за собою недійсність заповіту.

По-третє, заповіт повинен бути вчинений правомірно відповідно до законодавства України, тобто повинна вчинятися правомірна дія. За даною ознакою правочини відрізняються від правопорушень. Правомірність заповіту означає, що за для виникнення відповідних прав та обовязків повинна передувати черга юридичних фактів, які вже породжують ті чи інші правові наслідки, настання яких бажає заповідач [73].

Усі три обставини, з однієї сторони, сприяють розширенню диспозитивних засад в регулюванні спадкових відносин, надають заповідачеві реальні можливості визначати на свій розсуд (за власною волею) долю спадщини, а з іншої, - удосконалюють адекватне відтворення в особистому розпорядженні (заповіті) власної волі щодо долі спадщини.

Неадекватність відтворення в заповіті власної волі заповідача щодо долі спадщини може бути зумовлена, перш за все, неоднаковим використанням в ньому слів, понять та термінів, які є загальноприйнятими у сфері речових, зобовязальних, спадкових відносин. Цьому може сприяти й певні неузгодженості між змістом окремих частин заповіту та змісту заповіту в цілому, що удосконалюють розуміння останньої волі заповідача щодо долі спадщини.

Заповіт є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Коли громадянин залишив заповіт, то після його смерті майно переходить до особи чи до осіб, вказаних у заповіті, тобто настає спадкування за заповітом. Спадкування за заповітом матиме місце за умов, що заповіт буде дійсним, спадкоємці не будуть усунені від спадщини і спадкоємці за заповітом висловлять згоду прийняти спадщину.

Заповіт складається у двох примірниках. Один з них зберігається у нотаріальній конторі, другий видається заповідачеві [69].

У заповіті обов'язково зазначається місце та час його укладення (ч. 1 ст. 1247 ЦК України).

Заповіт має бути підписаний самим спадкодавцем у присутності нотаріуса чи іншої особи, яка має право відповідно до ч. 2 ст. 1247 ЦК України посвідчувати цей документ. Громадянин не може надати право комусь за дорученням підписати заповіт. Якщо громадянин за станом здоров'я не має змоги з'явитися до нотаріальної контори, він має право запросити нотаріуса додому.

Якщо заповідач внаслідок фізичної вади, хвороби або з будь-яких інших причин не може власноручно підписати заповіт, за його дорученням у його присутності заповіт має право підписати інша особа. Вона підписує заповіт у присутності нотаріуса або іншої службової особи, яка має право посвідчувати цей документ. При цьому слід зазначити причини, з яких заповідач не міг підписати заповіт власноручно. Заповіт не може підписувати особа, на користь якої його складено.

При складанні та посвідченні заповіту нотаріус перевіряє, чи є заповідач тією особою, від імені якої складено заповіт, перевіряє правомірність заповітних розпоряджень та дієздатність заповідача.

Нотаріус повинен відмовити у посвідченні заповіту, коли в ньому містяться незаконні розпорядження або коли заповідач є недієздатною особою. Нотаріус має право відмовити в посвідченні заповіту, якщо заповідач тимчасово перебуває в такому стані, що не може розуміти значення своїх дій (наприклад, заповідач перебуває у нетверезому стані).

Заповідач не повинен представляти нотаріусу документи чи будь-які інші докази належності йому майна, з приводу якого складається заповіт. Цей факт перевіряється вже після відкриття спадщини.

.3 ТЛУМАЧЕННЯ ЗАПОВІТУ

Сучасне вітчизняне спадкове законодавство надає можливість кожному громадянину вільно виявити свою волю щодо майбутньої долі належного йому майна. Обєктивна зацікавленість субєктів у самостійному розпорядженні належними їм правами та майном законодавчо закріплена ст. 12 ЦК України.

Заповідальна свобода одночасно має і певні недоліки. Так, у спадкодавця можуть бути близькі родичі, для яких він був єдиним годувальником і які за життя мали права вимагати від нього утримання. Після смерті спадкодавця такі особи можуть бути позбавлені засобів до існування. Виникає питання доцільного надання спадкодавцю необмеженої свободи у складанні заповіту.

Як вже відзначалося раніше, за своєю юридичною природою заповіт є одностороннім правочином, оскільки дії однієї особи (заповідача) породжують певні правові наслідки у майбутньому і не передбачають будь-якого зустрічного волевиявлення іншої особи. Відповідно до ч. 3 ст. 202 ЦК України одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Водночас, односторонній характер заповіту не спростовується встановленим ст. 1243 ЦК України заповітом подружжя, оскільки у разі складення спільного заповіту подружжя виступає як одна сторона у правочині.

З огляду на те, що заповіт є правочином, він має відповідати загальним умовам дійсності правочину, встановленим ст. 203 ЦК України, а саме: зміст заповіту не повинен суперечити закону; заповідач має бути дієздатним на момент вчинення заповіту; волевиявлення заповідача має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; заповіт повинен бути вчинений у визначеній законом формі; заповіт має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним [64].

Отже в дійсному заповіті, посвідченому нотаріусом або іншою посадовою особою, можуть міститися положення, які ускладнюють розуміння останньої волі заповідача щодо долі спадщини.

Оскільки чинний ЦК містить окремі норми (правила) щодо тлумачення змісту правочину (ст. 213 ЦК), умов договору (ст. 637 ЦК) та заповіту (1256 ЦК), слід встановити співвідношення між ними. З урахуванням поділу норм права на загальні та спеціальні в залежності від обсягу (сфери) їх дій, безперечно, норми (правила), що містяться в ст. 213 ЦК, є загальними, оскільки вони стосуються усіх правочинів, як односторонніх так багатосторонніх (договорів). Ці загальні норми (правила) вирішують два принципових питання, а саме: хто може бути субєктом тлумачення змісту правочину; за якими правилами має здійснюватися тлумачення.

Субєктом тлумачення правочинів згідно зі ст. 213 ЦК є сторона (сторони правочину). На вимогу однією або обох сторін суд може постановити рішення про тлумачення змісту заповіту.

Правила, за якими має здійснюватися тлумачення правочину міститься в ч. 3, 4 ст. 213 ЦК і зводяться до наступного. При тлумаченні змісту правочину беруться до уваги однакове для всього змісту правочину значення слів та понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів. Якщо буквальне значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів не дає можливості зясувати, зміст окремих частин правочину, останній встановлюється порівнянням відповідної частини правочину зі змістом інших його частин, усім його змістом, намірами сторін. Якщо й у такий спосіб неможливо визначити справжню волю осіб, що вчинили правочин, до уваги беруться мета правочину, зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальша поведінка сторін, текст типового договору та інші обставини, які мають істотне значення.

Сутність цих правил, які у своїй сукупності складають, так би мовити, «технологію тлумачення» полягає поєднанні вихідних положень двох теорій «теорії волі» та «теорії волевиявлення», які протягом тривалого часу розглядалися як протилежні.

Суть розбіжностей між ними полягала у визначенні того, чому при тлумаченні правочину слід віддавати перевагу: тому, що написано в ньому (теорія волевиявлення), чи тому, що сторони дійсно мали на увазі складаючи правочин (теорія волі). Визначальним є те значення, яке могла б надати волевиявленню уявлювана розумна людина, яка знаходиться в становищі адресата цього волевиявлення і яка приймає рішення про його зміст на підставі зафіксованого тексту договору чи заповіту та з урахуванням усіх інших важливих і відомих йому обставин, що мають до цього відношення.

Оскільки відносини щодо тлумачення правочинів, як рід, охоплюють два види відносини, а саме: відносини, щодо тлумачення договорів (двосторонніх чи багатосторонніх правочинів) та відносини, щодо тлумачення заповіту, як одностороннього правочину, зазначені спеціальні норми спрямовані на врахування особливостей кожного з двох видів відносин. Оскільки спеціальні норми є виключенням з загального правила, вони унеможливлюють застосування загальних норм в тій частині, які врегульовані спеціальною нормою.

Відповідно до ст. 1256 ЦК тлумачення заповіту може бути здійснено лише після відкриття спадщини, тобто за відсутності заповідача через його смерть або оголошення його померлим (ст. 1220 ЦК). Саме тому при тлумаченні заповіту не діє загальне правило про тлумачення правочину його стороною (сторонами), закріплене в ст. 213 ЦК , а діє спеціальне правило, закріплене в ст. 1256 ЦК, згідно з яким тлумачення заповіту здійснюється спадкоємцями, а у разі спору між ними - судом.

Перелік осіб, які здійснюють тлумачення заповіту, закріплений в ст. 1256 ЦК, вірно відзначають В.В. Васильченко та Ю.О. Заіка [18], носить вичерпний характер. Ось чому здається помилковою думка С.Я. Фурси про те, що право тлумачити заповіт мають не тільки спадкоємці, а й усі зацікавлені й уповноважені особи, до яких необхідно віднести відказоодержувачів та виконавців заповіту [38].

Щодо технології тлумачення заповіту, то воно має здійснюватися відповідно до загальних правил, закріплених в ст. 213 ЦК . Разом з цим слід вказати й на наступне. Оскільки заповіт є одностороннім правочином, тобто дією однією сторони, він має певні особливості порівняно з двосторонніми чи багатосторонніми право чинами (договорами). Так, односторонній правочин може створювати права для інших осіб, що ж стосується обовязків, то за загальним правилом, закріпленим в ст. 202 ЦК, такий правочин може створювати їх лише осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами. Згідно з ч. 5 ст. 202 ЦК до правовідносин, які з односторонніх правочинів, застосовуються загальні положення про зобовязання та про договори, якщо це не суперечить актами цивільного законодавства або суті одностороннього правочину. Ці особливості одностороннього правочину впливають і на тлумачення заповіту. При тлумаченні заповіту не можуть використовуватися окремі правила ч. 4 ст. 213 ЦК, які суперечать суті одностороннього правочину. Йдеться про врахування змісту попередніх переговорів, установленої практики відносин між сторонами, звичаїв ділового обороту, подальшої поведінки сторін правочину, тексту типових договорів. Дані положення в узагальненій формі повинні бути закріплені в ст. 1256 ЦК .

Редакція ст. 1256 ЦК потребує уточнень, і з урахуванням того, що посилання в ній на те, що тлумачення заповіту здійснюється відповідно до ст. 213 ЦК міститься лише в ч. 2 ст. 1256 ЦК, яка стосується випадків тлумачення його судом.

Відсутність такого посилання в ч. 1 ст. 1256 ЦК, де йдеться про тлумачення заповіту спадкоємцями, дала привід С.Я. Фурсі для кваліфікації тлумачення заповіту судом у якості офіційного тлумачення. Виходить так, що тлумачення заповіту спадкоємцями носить неофіційний характер.

Підстав для виокремлення таких видів тлумачення заповіту, в залежності від субєктів тлумачення немає, хоча б тому, що «технологія» тлумачення, яка закріплена в ст. 213 ЦК , є як вже підкреслювалося вище єдиною.

Також необхідно розглянути питання щодо закріплення результату тлумачення заповіту; та якими є межі його дії.

Питання щодо порядку та способу закріплення результатів тлумачення заповіту, здійсненого самими спадкоємцями, чинний ЦК не вирішує. Окремі правила містяться в пунктах 163, 164 Інструкції [25], які стосуються тлумачення спадкоємцями секретного заповіту. В розвиток правила ч. 3 ст. 1250 ЦК відносно складання протоколу про оголошення нотаріусом секретного заповіту та запису в ньому всього його змісту, п. 163 Інструкції вирішує питання про те, які інші відомості мають бути відтворені в зазначеному протоколі. Так, зокрема, якщо з оголошеного секретного заповіту неможливо визначити справжню волю заповідача, в протоколі має бути зазначено про це, а також вміщені відомості про досягнення (чи не досягнення) між спадкоємцями згоди щодо тлумачення тексту заповіту. У разі, коли між спадкоємцями була не тільки досягнута згода щодо тлумачення оголошеного секретного заповіту, а й відбулося його тлумачення спадкоємцями, в протоколі відтворюється витлумачений спадкоємцями текст заповіту. В п. 164 Інструкції [25] передбачено право спадкоємця (кожного з них) на отримання за особистою заявою Свідоцтва про оголошення секретного заповіту, в якому відтворюється його текст. Таке Свідоцтво не видається якщо згоди щодо тлумачення змісту секретного заповіту між спадкоємцями не було досягнуто. При цьому нотаріус розяснює спадкоємцям їх право на звернення до суду про тлумачення ними секретного заповіту, з тексту якого неможливо визначити справжню волю заповідача.

Хоча ці правила стосуються лише секретного заповіту, але положення про те, що результатом тлумачення заповіту має бути витлумачений текст заповіту, яке випливає з п. 163 Інструкції [25], повинно бути поширене й на усі заповіти, з тексту яких неможливо встановити справжню волю заповідача, незалежно від того хто здійснює тлумачення такого заповіту. Існує думка вчених, що ст. 1256 ЦК доцільно було б доповнити цим правилом.

Слід особливим чином підкреслити, що витлумачений за домовленістю спадкоємців текст заповіту, з метою забезпечення найбільш повного здійснення волі заповідача після відкриття спадщини, за юридичною природою не є договором. Адже договір, відповідно до ст. 626 ЦК - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обовязків. Тлумачення заповіту не може бути спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обовязків спадкоємців, оскільки вони встановлені заповітом, як одностороннім правочином. Саме тому не можливо погодитися з думкою С.Я. Фурси про те, що у результаті тлумачення змісту заповіту може зявитися договір про конкретизацію і розподіл прав і обовязків між усіма спадкоємцями, враховуючи спадкоємців, які мають право на обовязкову частку, спадкоємців за законом, а також відказоодержувачами.

З урахуванням усього викладеного, вважається за доцільне запропонувати наступну редакцію ст. 1256 ЦК:

«Стаття 1256. Тлумачення заповіту.

. тлумачення заповіту може бути здійснене після відкриття спадщини спадкоємцями.

. У разі спору між спадкоємцями тлумачення заповіту здійснюється судом.

. Тлумачення заповіту спадкоємцями та судом здійснюється за правилами, викладеними в ст. 213 цього кодексу з урахуванням особливостей заповіту як одностороннього правочину.

. Витлумачений спадкоємцями текст заповіту має бути підписаний ними з засвідченням справжності їх підписів нотаріусом.

. Витлумачений судом текст заповіту має міститися в судовому рішенні.»

Витлумачений спадкоємцями заповіт є обовязковим не тільки для них, а й для суду, відказоодержувачів, виконавця заповіту та кредиторів заповідача.

На судове рішення, що набрало законної сили, якому відтворено витлумачений судом заповіт, поширюються правила щодо обовязковості судових рішень, закріплені в ст. 14 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК) та правила ч. 2 ст. 233 ЦПК, про неможливість оспорювати в іншому процесі встановлені судом факти і правовідносини.

Тлумачення заповіту представляє собою інтелектуально-розумовий процес, спрямований на зясування змісту заповіту як одностороннього правочину, з тексту якого неможливо встановити справжню волю заповідача. К.П. Побєдоносцев досить влучно визначив тлумачення заповіту як справу розуму та мистецтва, у якій неможливо заздалегідь встановити загальні правила та керівні засади суду [46, с. 604].

С.Я. Фурса відносить до субєктів тлумачення заповіту усіх зацікавлених осіб, а саме - відказоодержувачів, вигодонабувачів за сервітутом та виконавців заповіту. Далі автор відзначає, що при тлумаченні умов заповіту можуть вирішуватися й питання про повернення боргу, тому кредитори можуть стати учасниками тлумачення заповіту за запрошенням спадкоємців. Причому С.Я. Фурса кваліфікує тлумачення заповіту судом як офіційне тлумачення [66, с. 77-78].

Немає єдності думок і щодо підстав здійснення тлумачення заповіту. Так, З.В. Ромовська твердить, що тлумачення може стосуватися імені, прізвища спадкоємця, якщо воно записано в заповіті не так, як за паспортом. Якщо ж на спадщину претендують дві чи більше осіб, прізвище, імя та по батькові яких збігаються, суд шляхом тлумачення волі спадкодавця може визначити, кому насправді заповідач надав право на спадкування [59, с. 105].

Зазначене вимагає ретельного наукового аналізу підстав, порядку, способу закріплення тлумачення заповіту, відтак уявляється необхідним зясувати особливості тлумачення заповіту як одностороннього правочину.

Обєктом тлумачення є зміст заповіту. При цьому зміст заповіту складає сукупність розпоряджень, що в ньому містяться. У даному аспекті слід зазначити, що в окремих випадках спадкоємці здійснюють фактично не тлумачення заповіту, а поділ спадкового майна. Так, відповідно ст. 1267 ЦК України спадкоємці за усною угодою між собою, якщо це стосується рухомого майна, можуть змінити розмір частки у спадщині когось із них. У тому ж випадку, коли це стосується нерухомого майна або транспортних засобів, спадкоємці можуть змінити розмір частки у спадщині за письмовою угодою між собою, посвідченою нотаріусом.

Відтак, слід розрізняти тлумачення заповіту від поділу спадкового майна, які є різними за правовою метою. Як зазначалося вище, мета тлумачення змісту заповіту полягає у зясування істинної волі заповідача, в той час як поділ спадкового майна спрямований на досягнення домовленості спадкоємців про зміну розміру часток, встановлених законом (заповітом).

Крім поділу спадкового майна, спадкоємці можуть визначити, в якому порядку будуть сплачувати борги спадкодавця, хто саме із спадкоємців і в якому обсязі буде надавати гроші на встановлення памятника на могилі спадкодавця тощо. Вирішення таких питань не повязане із тлумаченням заповіту, оскільки, по-перше, взагалі не вимагає наявності заповіту та, по-друге, переслідує зовсім іншу мету, відмінну від зясування волі заповідача.

З огляду на наведене, важко погодитись із позицією С.Я. Фурси про те, що у результаті тлумачення змісту заповіту може зявитися договір про конкретизацію і розподіл прав та обовязків між усіма спадкоємцям.

Слід зазначити, що правовий механізм тлумачення заповіту застосовується у разі, коли зміст заповіту є нечітким або допускає подвійне розуміння. Неадекватність відтворення в заповіті власної волі заповідача щодо долі спадщини може бути зумовлена, перш за все, неоднаковим використанням у ньому слів, понять та термінів, які є загальноприйнятими у сфері речових, зобовязальних, спадкових відносин. Цьому також можуть сприяти й певні неузгодженості між змістом окремих частин заповіту і змістом заповіту в цілому, що ускладнюють розуміння останньої волі заповідача щодо долі спадщини [60, с. 4].

Тлумачення заповіту не може бути спрямоване на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обовязків спадкоємців, оскільки вони встановлені заповітом як одностороннім правочином [60, с. 9]. Тлумачення ж заповіту по суті є конкретизацією положень останньої волі заповідача і, відповідно, не створює правових наслідків у вигляді прав та обовязків спадкоємців. Тому документ, у якому міститься витлумачений спадкоємцями текст заповіту, є невідємною частиною заповіту та не може існувати окремо від нього.

Слід розрізняти тлумачення заповіту від поділу спадкового майна та інших домовленостей спадкоємців, які є різними як за метою, так і за правовою природою. У разі тлумачення заповіту спадкоємцями, мають застосовуватися загальні положення ст. 213 ЦК України в тому обсязі, в якому вони не суперечать суті відносин спадкування за заповітом. У процесі тлумачення заповіту має братися до уваги характер відносин між заповідачем та спадкоємцями. Результат тлумачення заповіту спадкоємцями формалізується у вигляді окремого документа, що підписується всіма спадкоємцями, і за своєю правовою природою не є договором [29].

Виконання заповіту в деяких випадках може бути ускладнене неоднаковим використанням у ньому слів, понять, термінів, які є загальноприйнятими у сфері речових, зобовязальних, спадкових відносин. Крім того, можуть мати місце певні неузгодженості між окремими частинами заповіту, суперечності та неточності, які значно ускладнюють зясування волі заповідача після відкриття спадщини, і, як наслідок - унеможливлюють виконання заповіту. З метою зясування дійсної волі заповідача ЦК містить у ст. 1256 положення про тлумачення заповіту, суть якого зводиться до такого: тлумачення заповіту може бути здійснене після відкриття спадщини самими спадкоємцями. У разі спору між спадкоємцями, тлумачення заповіту здійснюється судом відповідно до ст. 213 ЦК України. У судовій практиці досить часто зустрічаються справи про тлумачення заповіту, а відтак метою цієї статті є визначення особливостей судового тлумачення заповіту на підставі конкретних цивільних справ.

Виходячи із змісту ч. 2 ст. 1256 ЦК України, суд розглядає справу про тлумачення заповіту за наявності таких правових умов: 1) зміст заповіту містить суперечності, неточності, що ускладнюють розуміння останньої волі заповідача; 2) наявність спору між спадкоємцями щодо тлумачення заповіту.

Враховуючи, що підставою судового тлумачення заповіту є спір між спадкоємцями, така справа має розглядатися в порядку позовного провадження. Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про спадкування» від 30.05.2008 р. № 7 [52] справи про спадкування розглядаються судами за правилами позовного провадження, якщо особа звертається до суду з вимогою про встановлення фактів, що мають юридичне значення, які можуть вплинути на спадкові права й обовязки інших осіб та за наявності інших спадкоємців і спору між ними.

Відтак спірною уявляється точка зору С.Я. Фурси розглядати справи про тлумачення заповіту в порядку окремого провадження. Автор обґрунтовує свою позицію відсутністю заповідача, а тому особа, яка потребує тлумачення заповіту, буде заявником, а інші спадкоємці - заінтересованими особами.

У переважній більшості випадків суди правильно розглядають досліджувані категорії справ за правилами позовного провадження. Утім мають місце випадки, коли суди тлумачать заповіт у порядку окремого провадження.

Так, рішенням Ширяївського районного суду Одеської області від 27.08.2008 р. по справі № 2-59/2008 суд витлумачив заповіт у порядку окремого провадження за заявою спадкоємця, незважаючи на ту обставину, що спадкодавець заповідав майно двом спадкоємцям. В іншій справі Козівський районний суд Тернопільської області аналогічно розглянув справу про тлумачення заповіту за заявою спадкоємця за правилами окремого провадження. Причому, ухвалюючи рішення, суд керувався п. 6 ч. 2 ст. 256 ЦПК України, відповідно до якої суд розглядає справи належності правовстановлюючих документів особі, прізвище, імя, по батькові, місце і час народження якої, що зазначені в документі, не збігаються з імям, по батькові, прізвищем, місцем і часом народження цієї особи, зазначеним у свідоцтві про народження або в паспорті.

У спорі про тлумачення заповіту позивачем виступатиме спадкоємець, який звертається до суду із позовом про тлумачення змісту заповіту, відповідачами - інші спадкоємці, між якими виник спір. Проте інколи суди залучають у досліджуваних спорах як відповідачів (співвідповідачів) державні нотаріальні контори. Наприклад, Старокостянтинівський районний суд Хмельницької області розглянув цивільну справу за позовом двох спадкоємців до Старокостянтинівської державної нотаріальної контори про тлумачення заповіту. Рішенням суду позов задоволено і витлумачено текст заповіту в резолютивній частині. Аналогічно залучив державну нотаріальну контору як відповідача і Ульяновський районний суд Кіровоградської області по справі № 2-283/09. Крім того, часто по окремих справах державні нотаріальні контори залучаються як треті особи.

Проте слід зазначити, що у справах про спадкування нотаріуси не є заінтересованими особами і не повинні залучатися до участі у справі. На цьому наголошується і в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про спадкування» від 30.05.2008 р. № 7 (п. 18). Суд розглядає справу за наявності спору між спадкоємцями щодо тлумачення змісту заповіту, а відтак саме спадкоємці мають виступати сторонами по справі. Нотаріус, посвідчуючи заповіт, вчиняє нотаріальну дію в межах повноважень, встановлених Законом України «Про нотаріат» [23] та Інструкцією [25], він не є стороною правочину, а складання заповіту немає жодних правових наслідків для нього. Таким чином, нотаріус не повинен залучатися до участі у справі як заінтересована особа.

Викладене вище дозволяє зробити наступні висновки. Тлумачення заповіту судом здійснюється в порядку позовного провадження за позовом одного із спадкоємців. Сторонами по справі про тлумачення заповіту виступають спадкоємці, між якими виник спір. Нотаріус (державна нотаріальна контора) не повинна залучатися до розгляду таких справ. Помилки у зазначенні в заповіті прізвища (імя, по батькові) спадкоємця повинні розглядатися судом за правилами окремого провадження відповідно до пункту 6 частини 2 ст. 256 ЦПК України [43].

.4 ОБОВЯЗКОВА ЧАСТКА У СПАДЩИНІ

Принципово важливий елемент сучасного спадкового права - право спадкоємців на обовязкову частку спадщини - виник ще в римському приватному праві, коли близьким родичам померлого надавалося право на спадщину незалежно від останньої волі спадкодавця.

Страх перед громадською думкою змушував заповідача призначити спадкоємцями за заповітом саме членів сімї. Так, якщо за заповітом нічого не було залишено близьким родичам, то вважалося, що такий заповіт склала особа, яка перебувала «не в своєму розумі», і заповіт визнавався не дійсним.

Цивільне законодавство України також обмежує свободу заповіту правами так званих необхідних спадкоємців. Ця категорія спадкоємців традиційно називається необхідною, тому що вона отримує право на певну, визначену частку спадщини незалежно від волі спадкодавця та інших спадкоємців.

Відповідно до ЦК України заповідач може призначити своїми спадкоємцями одну або кілька фізичних осіб, незалежно від наявності у нього з цими особами сімейних, родинних відносин, а також інших учасників цивільних відносин. Заповідач може без зазначення причин позбавити права на спадкування будь-яку особу з числа спадкоємців за законом. У цьому разі ця особа не може одержати право на спадкування. Заповідач не може позбавити права на спадкування осіб, які мають право на обовязкову частку у спадщині. Чинність заповіту щодо осіб, які мають право на обовязкову частку у спадщині, встановлюється на час відкриття спадщини.У разі смерті особи, яка була позбавлена права на спадкування, до смерті заповідача, позбавлення її права на спадкування втрачає чинність. Діти (онуки) цієї особи мають право на спадкування на загальних підставах (ст. 1235 ЦК України).

Заповідач може залишити все своє майно або його частину спадкоємцю другої черги, незважаючи на наявність осіб, які входять у першу чергу спадкоємців за законом, або залишити все майно або частину його онуку, хоч син або дочка спадкодавця - батьки цього онука - живі (ст. 1236 ЦК України).

Тобто заповідач не зв'язаний ні колом спадкоємців за законом, ні черговістю закликання спадкоємців до спадкування, ні правом представлення.

Спадкодавець має право заповідати своє майно державі, державним, кооперативним та громадським організаціям, незважаючи на те, що у нього є спадкоємці за законом.

Спадкодавець може поділити майно між спадкоємцями за законом або сторонніми особами в будь-яких частках. Наприклад, одному зі спадкоємців може залишити 9/10 спадщини, а іншому - 1/10 її.

Усе це стосується всякого майна, в тому числі й предметів звичайної домашньої обстановки та вжитку. Законодавством України не передбачено особливого режиму для хатнього майна при спадкуванні за заповітом. Заповідач може розпоряджатися ним так само, як і іншим майном. Отже, заповідач має право залишити своє хатнє майно особам, які з ним не проживали, навіть за наявності таких законних спадкоємців, які проживали спільно з ним більше року до його смерті.

Право на обов'язкову частку у спадщині. Свобода заповідальних розпоряджень обмежується в інтересах неповнолітніх і непрацездатних дітей спадкодавця (у тому числі усиновлених), непрацездатних дружини, батьків (усиновителів) та утриманців померлого.

Це обмеження полягає у тому, що неповнолітні (які не досягли 18 років) або непрацездатні діти спадкодавця (у тому числі усиновлені), а також непрацездатні дружина, батьки (усиновителі) та утриманці померлого (у віці до 16 років, а ті, що навчаються, - до 18 років та після 55 років - жінки і після 60 років - чоловіки, так само й інваліди І, II та III груп) успадковують незалежно від змісту заповіту не менше ½ частки, яка б належала кожному з них при спадкуванні за законом (ст. 1241 ЦК України).

Цю частку, на яку за всіх обставин мають право зазначені спадкоємці, називають обов'язковою часткою. Якщо заповідач позбавить обов'язкової частки своїх неповнолітніх чи непрацездатних дітей або інших непрацездатних спадкоємців (з числа вищезгаданих), то заповіт у цій частині буде недійсним.

Наприклад, у Н. на момент відкриття спадщини була працездатна дружина, дорослий працездатний син та двоє неповнолітніх дітей. За заповітом Н. усе своє майно заповідав брату і цим усунув від спадкування дружину та дітей, у тому числі неповнолітніх. Такий заповіт буде визнано частково недійсним. У цьому випадку майно буде поділено таким чином: кожний з неповнолітніх дітей одержить по ¼ частині спадкового майна (оскільки кожний з них при спадкуванні за законом мав би право одержати ¼ спадщини, а їх обов'язкова частка дорівнює ½ від цієї частини), а решта майна перейде до брата померлого відповідно до заповіту.

Наведений перелік осіб, які мають право на обов'язкову частку, є вичерпним. Спадкоємці другої черги не мають права на обов'язкову частку при спадкуванні за заповітом. Отже, якщо громадянин складе заповіт на користь сторонньої особи, а на момент відкриття спадщини виявиться, що у спадкодавця є непрацездатна сестра, то все майно перейде до спадкоємця за заповітом (у даному разі - до сторонньої особи), оскільки сестра як спадкоємець другої черги за законом права на обов'язкову частку не має.

Не мають права на обов'язкову частку також онуки та правнуки спадкодавця, у тому числі і за умови, коли вони неповнолітні або непрацездатні.

Враховуючи те, що в ст. 1241 ЦК України дається вичерпний перелік спадкоємців, які мають право на обов'язкову частку, де онуки і правнуки не передбачені, визнання за останніми права на цю частку було б порушенням закону.

Зрозуміло це не стосується непрацездатних онуків та правнуків, які перебували на утриманні померлого не менше одного року до його смерті. Але в цьому випадку вони мають право на обов'язкову частку не як онуки та правнуки, а як утриманці померлого згідно зі ст. 1241 ЦК України [8].

Причини, які спонукають спадкодавця позбавити законних спадкоємців спадщини, можуть бути різними, починаючи з правового невігластва і закінчуючи бажанням захистити майнові права найбільш близьких до спадкодавця осіб.

Як свідчить судова практика, позови спадкоємців про надання їм обовязкової частки спадкового майна зустрічаються досить часто.

Так, М. звернулася із заявою до суду про визнання частково не дійсним заповіту свого чоловіка М. в частині, де він заповів приватизовану квартиру своїй доньці від першого шлюбу. Оскільки позивачка перебувала в зареєстрованому шлюбі з М., а на момент відкриття спадщини вважалася непрацездатною за віком, суд задовольнив позов.

Непрацездатна Ф. оспорила заповіт свого сина, який заповів приватизовану квартиру працівниці соціальної служби, яка здійснювала за ним нагляд. Рішенням суду позов було задоволено. Позивачці надана обовязкова частка у спадщині.

Вітчизняний законодавець виключив утриманців із числа обовязкових спадкоємців розширивши тим самим свободу заповіту. Обмеження кола необхідних спадкоємців має своє пояснення. Якщо від утримання непрацездатних батьків та подружжя, непрацездатних або неповнолітніх дітей спадкодавець за життя не має права відмовитися, оскільки за чинним сімейним законодавством на нього може бути покладено обовязок шляхом аліментування утримувати цю категорію осіб (ст. ст. 75, 172, 180 Сімейного кодексу України), то утримання інших непрацездатних осіб, які не є близькими родичами, залежить виключно від доброї волі.

У випадку, коли спадкодавець вважає недоцільним надалі надавати таким особам утримання, регулювання цього питання виходить за межі правового поля, оскільки це є особистою справою кожної особи і може йтися лише про моральний бік такого вчинку.

З призначенням обовязкової частки у спадщині як засобу матеріального забезпечення близьких до спадкодавця непрацездатних осіб повязано і питання визначення розміру її оптимальної частки. У ЦК УРСР від 1963 р. розмір обовязкової частки варіювався від ⅔ до ½ в чинному ЦК України. Разом з тим згідно п. 2 ст. 1241 ЦК України суду надано право зменшувати розмір обовязкової частки з урахуванням відносин між цими спадкоємцями та спадкодавцем, а також інших обставин, які мають істотне значення. Дана новела такого змісту вперше зявилася у вітчизняному спадковому законодавстві.

Позбавлення спадщини заповідачем може бути зумовлене такими негідними вчинками спадкоємців, які не є підставою для усунення їх від спадкування за чинним законодавством, але за своїм характером є аморальними, а в певних випадках протиправними: подружня зрада; негідна поведінка в шлюбі; марнотратство; неробство; ігнорування батьківських чи сімейних обовязків тощо.

Деякі практичні працівники висловлюються за конкретизацію цих положень, пропонувати заповідачу безпосередньо в заповіті зазначити підстави позбавлення права на спадщину спадкоємців [6].

Звичайно, в такій пропозиції є рація, але справа в тому, що в законі відсутні правові важелі, які б змушували заповідача обґрунтувати в заповіті своє рішення про позбавлення спадкоємця спадщини, а у випадках, коли йдеться мова про секретні заповіти, ця пропозиція взагалі втрачає сенс. Разом з тим безмежних таких оціночних понять навряд чи сприятиме єдності судової практики і гарантуватиме виключення зловживань з боку суддівського корпусу.

В Російській Федерації норма щодо права обовязкову частку в спадщині втратила імперативних характер. Якщо за раніше діючим цивільним законодавством (як російським так і вітчизняним) вимоги обовязкових спадкоємців задовольнилися незалежно від їх матеріального становища, потреби в матеріальному забезпеченні, то ст. 1149 ЦК РФ [9] надає суду право за визначених обставин знизити розмір обовязкової частки чи взагалі відмовити в її присудженні.

Це може мати місце за таких умов:

) якщо йдеться про певне майно, призначене для проживання (будинок, квартира) або для використання у професійній діяльності (творча майстерня, засоби праці);

) спадкоємець за заповітом за життя спадкодавця проживав у цьому будинку (квартирі) чи використовував ці засоби праці як основне джерело до існування;

) необхідний спадкоємець цим не користувався.

Не така радикальна за змістом норма міститься в ЦК України. Застосування ст. 1241 ЦК України, яка є підставою для зменшення розміру обовязкової частки, повністю залежить від суддівського бачення обставин конкретної справи.

Відповідно до ст. 83 СК України [62] один із подружжя, який є непрацездатним і потребує матеріальної допомоги від іншого подружжя, може бути за рішенням суду позбавлений такої допомоги, якщо його непрацездатність виникла в результаті вчинення ним умисного злочину або він свідомо поставив себе в таке становище, що став потребувати матеріальної допомоги.

У спадковому законодавстві також доцільно передбачити аналогічну за змістом норму, яка б надавала суду можливість відмовляти у задоволенні позовів необхідних спадкоємців за умови доведення в судовому порядку їх негідної поведінки по відношенню до спадкодавця.

Необхідно визначити ряд обставин, які можуть бути підставою для зменшення розміру обовязкової частки:

) дача заздалегідь неправдивих свідчень у суді проти спадкодавця;

) звинувачення спадкодавця у вчиненні тяжкого злочину;

) неповідомлення про те, що готується замах на життя спадкодавця;

) ненадання спадкодавцеві допомоги, коли той опинився в небезпеці, тощо.

Волевиявлення спадкодавця в таких випадках цілком виправдане і обмеження волі заповідача за таких обставин може бути аморальним. Обставини негідної поведінки спадкоємця по відношенню до спадкодавця (чи інших спадкоємців) повинні бути засвідчені рішенням (вироком) суду, що набуло законної сили.

Враховуючи досвід законодавців країн ближнього зарубіжжя, при вирішенні питання щодо надання необхідним спадкоємцям обовязкової частки слід також враховувати матеріальне становище спадкоємця. Якщо спадкоємці не потребують матеріальної допомоги, то немає і підстав для надання їм обовязкової частки спадщини.

У випадку, коли негідна поведінка спадкоємців спонукала заповідача мотивовано усунути їх від спадщини, з урахуванням обставин конкретної справи, майнові інтереси необхідних спадкоємців можна захистити і не надаючи їм права на обовязкову частку у спадщині.

Законодавець не може не враховувати, що сьогодні має місце істотний перерозподіл національного багатства і розмір окремих спадщин обчислюється цифрами, якими раніше оперували лише в державному бюджеті. Так, за даними податкової служби, в Україні налічується вже декілька сотень мільйонерів, а частка, яку пропонується надавати необхідним спадкоємцям, може виражатися астрономічною сумою, і це при тому, що заповідач намагався (можливо, не безпідставно) позбавити таких спадкоємців спадщини.

У випадках, коли розмір спадщини перевищував би, скажімо, 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, необхідним спадкоємцям не виділяти обовязкову частку у спадщині у вигляді майна, що значно перевищувало б їх соціальні потреби, а надавати їм довічне утримання за рахунок спадкового майна. Така новела, з одного боку дозволила б виконати волю спадкодавця, а з іншого - захистила б інтереси тих спадкоємців, яким спадкодавець відповідно до чинного законодавства, незалежно від свого бажання, змушений був надавати допомогу і за життя [18].

Так, але свобода заповідальних розпоряджень не є обмеженою і помилково буде вважати, що розподіл спадкового майна в повній мірі залежить від волевиявлення заповідача. Право на обовязкову частку не залежить від згоди інших спадкоємців на її отримання, а також від місця проживання спадкоємця, який має таке право. Якщо інші спадкоємці заперечують проти видачі Свідоцтва про право на спадщину за законом на обовязкову частку або вважають, що розмір обовязкової частки має бути зменшений з урахуванням обставин, які мають істотне значення, вони вправі звернутися з відповідним позовом до суду.

Чинний ЦК містить можливості зменшення судом розміру обовязкової частки у спадщині з урахуванням відносин між цими спадкоємцями та спадкодавцем, а також інші обставини, які мають істотне значення (ч. 1 ст. 1241 ЦК). Наведене дозволяє зробити висновок про те, що закон прямо не визначає підстави для зменшення розміру обовязкової частки у спадщині та містить застереження про невичерпний перелік таких підстав.

Додатково це питання висвітлюється у Постанові пленуму Верховного Суду України № 7 від 30.05.2008 р. «Про судову практику у справах про спадкування» [52]. Так, п. 19 зазначеної постанови встановлюється, що до обставин, які мають істотне значення, слід віднести майновий стан спадкоємця.

Враховуючи зміст п. 2 ч. 1 ст. 1241 ЦК, підстави зменшення розміру обовязкової частки у спадщині будуть повністю передані на суддівський розсуд. Складність такої ситуації полягає в тому, що Україна належить до континентальної, а не до англосаксонської системи права і тому не визнає прецедент джерелом права. Як наслідок - одна і та ж поведінка спадкоємця у різних судових інстанціях матиме матиме різні правові наслідки. Відтак, доцільно більш детально конкретизувати в законі зменшення розміру обовязкової частки у спадщині.

Слід підкреслити, що правовий механізм зменшення розміру обовязкової частки у спадщині не був відомий цивільному законодавству за радянських часів. Не містив правила щодо зменшення розміру частки обовязкового спадкоємця і проект ЦК в редакції від 25 серпня 1996 року. Натомість ЦК Російської Федерації [9] передбачає не лише можливість зменшення розміру частки обовязкового спадкоємця, а й взагалі позбавлення його такого права. Зокрема, відповідно до ч. 4 ст. 1149 ЦК РФ [9], якщо здійснення права на обовязкову частку у спадщині перешкоджає можливості передати спадкоємцю за заповітом майно, яким спадкоємець, що має право на обовязкову частку у спадщині, за життя спадкодавця не користувався, а спадкоємець за заповітом використовував його для проживання (житловий будинок, квартира, інше житлове приміщення тощо), або використовував в якості основного джерела існування (творча майстерня тощо), суд може з урахуванням майнового становища спадкоємців, які мають право на обовязкову частку у спадщині, зменшити розмір обовязкової частки або відмовити в її присудженні.

Справа щодо зменшення розміру обовязкової частки у спадщині розглядається судом за позовом спадкоємця за заповітом, виконавця заповіту, прокурора. Право на предявлення вказаного позову виникає лише після відкриття спадщини.

Враховуючи, що зменшення розміру обовязкової частки у спадщині може порушити права осіб, які за станом здоровя або віком потребують матеріальної допомоги, підстави для зменшення такої частки мають бути обєктивними. Слід виділити дві умови, що мають враховуватися судом при розгляді даної категорії справ, а саме: 1) поведінка спадкоємця, який має право на обовязкову частку у спадщині; 2) майновий стан особи.

Розглядаючи окремо кожну з наведених вище умов варто вказати, що поведінка спадкоємця, поведінка спадкоємця, який має право на обовязкову частку у спадщині, повинна мати аморальний характер. Наприклад, подружня зрада, негідна поведінка в шлюбі, погане поводження із спадкодавцем тощо. Аморальність поведінки спадкоємця в кожному конкретному випадку має встановлюватися судом.

В той же час, підставою в даному випадку є така аморальна поведінка особи, яка не дає можливості віднести її до «недостойних» спадкоємців відповідно до ст. 1224 ЦК. Спадкоємець, який має право на обовязкову частку у спадщині, може бути позбавлений спадкування шляхом усунення від спадщини у тому випадку, коли він ухилявся від надання допомоги спадкодавцеві, який через похилий вік, тяжку хворобу або каліцтво був у безпорадному стані, або за наявності інших підстав, встановлених ст. 1224 ЦК.

При вирішення питання про зменшення розміру обовязкової частки у спадщині, суд повинен враховувати й матеріальне становище такого спадкоємця. Якщо особа, яка має право на обовязкову частку у спадщині, не потребує матеріальної допомоги в звязку із отриманням високої заробітної плати, систематичного прибутку від цінних паперів тощо, ніколи не отримувала матеріальної допомоги від спадкоємця, немає підстав і для надання такій особі обовязкової частки у встановленому п. 1 ч. 1 ст. 1241 ЦК розмірі. Майнове становище спадкоємця за заповітом обовязковій оцінці судом не підлягає, оскільки пріоритет в таких правовідносинах має віддаватися волі спадкодавця, викладеної в заповіті [28].

РОЗДІЛ ІІ. ФОРМА ЗАПОВІТУ.

2.1 ЗАГАЛЬНІ ВИМОГИ ЩОДО ФОРМИ ЗАПОВІТУ

Відповідно ч. 1 ст. 207 ЦК України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.

Відповідно до ст. 1247 ЦК України заповіт має бути укладений у письмовій формі і нотаріально посвідчений. Порушення зазначеної форми (укладання заповіту в усній формі) тягне за собою недійсність заповіту (ст. 1257 ЦК України).

Законом імперативно визначаються вимоги щодо форми заповіту. Так, в порядку ст. 1247 ЦК України, заповіт складається у письмовій формі, із зазначенням місця та часу його складення. Заповіт має бути особисто підписаний заповідачем. У випадку, коли особа не може особисто підписати заповіт власноручно, внаслідок хвороби або фізичної вади, за його дорученням і в його присутності дозволяється підписання заповіту іншою особою. Така особа не є представником заповідача, оскільки виконує суто технічну дію, до того ж у присутності останнього (ч. 4 ст. 207 ЦК України).

Заповіт має бути посвідчений нотаріусом або іншими посадовими, службовими особами, визначеними у статтях 1251-1252 ЦК України [76].

Слід вказати, що п. 161 Інструкції [25], містить правило про те, що заповіт має бути складений так, щоб розпорядження заповідача не виникало незрозумілостей чи суперечок після відкриття спадщини. Навіть при посвідченні секретного заповіту, яке відбувається без ознайомлення з його змістом, на нотаріуса відповідно до п. 162 Інструкції [25] покладається обовязок розяснити заповідачу, що текст заповіту має бути викладений таким чином, щоб розпорядження заповідача не викликало неясностей чи суперечок після відкриття спадщини [25].

Аналогічні за своєю сутністю правила містяться в п. 35 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад та в п. 16 Порядку посвідчення заповітів і доручень, прирівнюваних до нотаріально посвідчених.

Наявність в заповіті таких положень згідно ст. 49 Закону України «Про нотаріат» [23] є підставою для відмови у вчиненні нотаріальних дій, у тому числі і у посвідченні заповіту [23, ст. 49].

Законодавство західноєвропейських країн, які законодавство України, велику увагу приділяє формі заповіту, що викликано тим, що він містить у собі волю заповідача, яку той виклав ще за життя, але без посереднє здійснення цієї волі можливе лише за умови смерті спадкодавця. У даному випадку форма заповіту є одним із елементів фактичного складу, з яким закон повязує його існування взагалі. Форма правочину являє собою безумовно конститутивний елемент. При такому значенні форми правочину її недотримання і зумовлює, як правило, його недійсність [4, c. 13].

Слід звернути увагу на деякі відмінності у термінології українського та зарубіжного законодавства. Якщо говорити про форму заповіту, то законодавством України передбачена лише одна форма заповіт - письмова, з нотаріальним посвідченням (ст. 1247 ЦК). В нормативно-правових актах зарубіжних країн, якими регулюються форми заповітів, під такими формами розуміються інші поняття, що повязані з порядком складання та змістом заповіту, зокрема власноручний, таємний, публічний заповіт тощо. Інколи використання терміну «форма заповіту» зустрічається в цьому значенні і у вітчизняній літературі.

Як пише Л.В. Шевчук, заповіти можуть бути за формою свого зовнішнього вираження приватними та публічними. Такий розподіл проводиться за критерієм участі органу державної влади у вчиненні заповіту. Як перші, так і другі, можуть бути звичайними і спеціальними (особливими). Названі види форм заповітів можуть бути спрощеними чи ускладненими в залежності від можливих відхилень або в бік ускладнення, або спрощення від звичайної процедури їх вчинення.

Згідно з чинним українським законодавством основною (звичайною) формою заповіту є його нотаріальна форма. Спеціальні (особливі) заповіти, (заповіти при рівнянні до нотаріально посвідчених), виступають в якості винятку з установленої законодавством нотаріальної форми [77, ].

.2 ПОСВІДЧЕННЯ ЗАПОВІТУ НОТАРІУСОМ ТА ІНШИМИ ПОСАДОВИМИ, СЛУЖБОВИМИ ОСОБАМИ

Вся хода розвитку людської цивілізації свідчить, що зростання уваги до правового регулювання спадкування за заповітом є одним із наслідків розвитку особистості. Чим більше суспільство та держава готові сприймати людину як особистість, яка сама визначає свої вчинки та їх наслідки, тим більше уваги спадкуванню за заповітом приділяє чинне в цьому суспільстві право [44, с. 166-172].

Посвідчення заповіту нотаріусом. До переваг нотаріальної форми заповіту належать: гарантії закріплення справжньої волі заповідача і таємниця заповіту до його смерті; усунення можливості стороннього впливу на заповідача; можливість скласти заповіт (проект заповіту) юридично грамотно та відповідно до вимог закону, що в майбутньому забезпечує виконання останньої волі заповідача в межах, визначених законом, тощо. В порядку ст. 1248 ЦК України нотаріус посвідчує заповіт, який написаний заповідачем особисто або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів. Нотаріус може на прохання особи записати заповіт з її слів власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів. У цьому разі заповіт має бути в голос прочитаний заповідачем і підписаний ним. Крім того, нотаріус вправі за заявою особи, яка до нього звернулася, на підставі ст. 4 Закону України «Про нотаріат» [23] скласти проект заповіту.

Відповідно до Інструкції [25] нотаріус посвідчує заповіти дієздатних фізичних осіб, у тому числі подружжя, які складені відповідно до вимог статей 1233 - 1257 ЦК та особисто подані нотаріусу.

Посвідчення заповіту через представників не допускається.

Нотаріус посвідчує заповіт, який написаний заповідачем власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів.

Нотаріус може на прохання особи записати заповіт з її слів власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів. У цьому разі заповіт має бути вголос прочитаний заповідачем і підписаний ним, про що зазначається ним перед його підписом.

Якщо заповідач унаслідок фізичної вади, хвороби або з будь-яких інших причин не може власноручно підписати заповіт, за дорученням заповідача він може бути підписаний іншою фізичною особою за правилами, викладеними в пункті 16 Інструкції [25].

Фізична особа, на користь якої заповідається майно, не вправі підписувати заповіт за заповідача.

На бажання заповідача, а також у випадках, якщо заповідач через фізичні вади не може сам прочитати заповіт, посвідчення заповіту має відбуватись при свідках.

Присутність не менш як двох свідків при посвідченні заповіту є обов'язковою.

Нотаріус перевіряє, чи не містить заповіт розпоряджень, що суперечать чинному законодавству.

За заповітом майно може бути заповідане тільки у власність. Проте заповідач може покласти на спадкоємця, до якого переходить, зокрема, житловий будинок, квартира або інше рухоме чи нерухоме майно, зобов'язання надати іншій особі право користування цим майном або певною його частиною. Заповідач може обумовити виникнення права на спадщину в особи, яка призначена у заповіті, наявністю певної умови, як пов'язаної, так і не пов'язаної з її поведінкою (наявність інших спадкоємців, проживання у певному місці, народження дитини, здобуття освіти тощо).

Умова, визначена у заповіті, є нікчемною, якщо вона суперечить закону або моральним засадам суспільства.

До заповіту може бути включено розпорядження немайнового характеру (наприклад, розпорядження особистими паперами, визначення місця і форми здійснення ритуалу поховання заповідача, бажання призначити опіку над неповнолітнім, виконання дій, спрямованих на здійснення певної суспільно корисної мети тощо).

Відповідно до п. 160 Інструкції [25], нотаріус перевіряє, чи не містить заповіт розпоряджень, що суперечать чинному законодавству. Нотаріус при посвідченні заповіту повинен розяснити заповідачу зміст ст. 1241 ЦК України про право на обовязкову частку у спадщині та зміст ст. 1307 ЦК України щодо нікчемності заповіту на майно, яке є предметом спадкового договору.

Текст заповіту має бути викладений на спеціальному бланку відповідно до вимог п. 5 Інструкції [25]. Нотаріальні дії щодо посвідченні заповіту без використання спеціального бланку є нікчемними.

За посвідчення заповіту нотаріусом стягується державне мито у розмірі 0,05 неоподаткованого мінімуму доходів громадян відповідно до ст. 3 Декрету Кабінету Міністрів України «Про державне мито» [13, ст. 3].

Відомості про заповіти підлягають обовязковій реєстрації в Спадковому реєстрі в порядку, установленому Положенням про Спадковий реєстр. При внесенні відомостей до Спадкового реєстру нотаріус обовязково зазначає вид посвідченого заповіту (секретний, заповіт подружжя, і т. п.).

Завідувач державним нотаріальним архівом зобов'язаний перевірити законність заповіту, що надійшов на зберігання, і в разі встановлення невідповідності його законові повідомити про це заповідача і посадову особу, яка посвідчила заповіт.

Якщо про невідповідність заповіту законові стало відомо нотаріусу, якому заповіт надійшов у відповідності до статті 40 Закону України «Про нотаріат» [23], він повідомляє про виявлені недоліки заповідача, посадову особу, яка посвідчила заповіт, та державний нотаріальний архів, до якого заповіт передається на зберігання.

Заповіти, у тому числі секретні, посвідчені нотаріусом, і заповіти, передані на зберігання до державного нотаріального архіву, записуються до алфавітної книги обліку заповітів.

Посвідчення заповіту іншими посадовими, службовими особами. Для спадкування за заповітом існують характерні особливості. Окрім загальних особливостей, які передбачені ЦК, особливу увагу хотілося б приділити основним аспектам саме посвідчення заповітів, а особливо посвідчення заповітів посадовими, службовими особами органів місцевого самоврядування. Стаття 1253 ЦК передбачає, якщо у населеному пункті немає нотаріуса, заповіт, крім секретного, може бути посвідчений уповноваженою на це посадовою, службовою особою відповідного органу місцевого самоврядування.

Посадова особа місцевого самоврядування - особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження у здійсненні організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Вірним рішенням законодавця є те, що прийнятий окремий нормативно-правовий акт - Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів України від 25.08.1994 р. № 22/5 [26], яка регулює усі аспекти посвідчення заповітів такими посадовими особами. Отже при посвідченні заповітів такі особи мають керуватися Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів України.

Як уже зазначалося, виконкоми сільських, селищних і міських рад мають право вчиняти деякі найбільш поширені й нескладні нотаріальні дії, якщо в місцевості не має нотаріусів. Це є зручним для місцевого населення, бо звільняє його від поїздок до міст і районних центрів; надання виконкомам повноважень вчиняти певні нотаріальні дії є доцільним з огляду на специфіку цих дій. Посадові особи виконкомів місцевих рад можуть посвідчувати односторонні правочини - заповіти й доручення, засвідчують справжність копій документів і виписок з них, засвідчують правильність підпису на документах тощо. Вчинення цих нотаріальних дій у багатьох випадках може бути терміновим, коли зволікати не можна. На жаль, нині громадяни які проживають у сільській та селищній місцевості мають досить низький рівень правових знань, зокрема і щодо питань вчинення нотаріальних дій. Через це люди не мають змоги в повному обсязі користуватися своїми правами, а у випадку їх порушення - відстоювати свої інтереси. Вважаючи, що не має нотаріусу - не має й можливості на вчинення нотаріальних дій, які інколи є необхідними у буденному житті.

На теперішній час, згідно Контрольного доручення Міністерства юстиції України від 25.03.2009 р. «Щодо проведення навчання для посадових осіб сільських, селищних, міських Рад» державні нотаріуси в областях повинні надавати допомогу посадовим особам сільських, селищних, міських Рад у галузі права. І відповідно нотаріуси звітують про проведену роботу перед Міністерством юстиції України.

Заповіти, що посвідчуються в нотаріальному порядку, подаються посадовій особі виконавчого комітету не менше, ніж у двох примірниках, один з яких залишається у виконавчому комітеті Ради народних депутатів.

Посадові особи виконавчих комітетів зобовязані розяснити громадянам зміст значення поданих ними проектів заповітів і перевірити, чи відповідає їх зміст вимогам закону.

Посадова особа виконавчого комітету посвідчує заповіти дієздатних громадян, складені відповідно до вимог ст. 1247 ЦК і особисто подані ними посадовій особі виконавчого комітету. При зясуванні дієздатності заповідача посадова особа виконавчого комітету вимагає від неї документ, в якому вказано вік заповідача.

Якщо у посадової особи виконавчого комітету є підстави вважати, що заповідач внаслідок душевної хвороби або недоумства не може розуміти значення своїх дій або керуватися ними, чи внаслідок зловживання спиртними напоями або наркотичними речовинами ставлять свою сімю в тяжке матеріальне становище, а відомостей про визнання особи недієздатною або обмежено дієздатною немає, посадова особа виконавчого комітету відкладає посвідчення заповіту і зясовує, чи є рішення суду про визнання особи недієздатною чи обмежено дієздатною. Якщо таке рішення судом не виносилось, посадова особа виконавчого комітету повідомляє про своє припущення одну з осіб чи один з органів, вказаних у ст. 256 ЦК, які можуть звернутися до суду з заявою про визнання особи недієздатною або обмежено дієздатною [54].

Якщо про невідповідність заповіту законові, стало відомо державній нотаріальній конторі, куди заповіт надійшов у відповідності зі ст. 40 Закону України «Про нотаріат» [23], завідуючий державною нотаріальною конторою повідомляє про виявлені недоліки заповідача, посадову особу, які посвідчили заповіт, та державний нотаріальний архів, до якого заповіт передається на зберігання.

Про невідповідність заповіту законові повинно бути повідомлено заповідачу і посадовій особі, яка посвідчила заповіт, не пізніше наступного дня після одержання заповіту.

Заповіти, посвідчені посадовими особами виконавчих комітетів, записуються до алфавітної книги обліку заповітів.

Заповідач може в бідь-який час змінити або скасувати заповіт, подавши про це заяву до виконавчого комітету відповідної Ради народних депутатів.

У випадку одержання посадовою особою виконавчого комітету заяви при скасування чи зміну заповіту, так само як і одержання нового заповіту, який відміняє чи змінює раніше посвідчений заповіт, посадова особа виконавчого комітету робить про це відмітку в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, в алфавітній книзі обліку заповітів і відповідний напис на примірнику заповіту, який зберігається у виконавчому комітеті сільської, селищної, міської Ради народних депутатів.

Відомості про посвідчення заповітів посадовими особами підлягають обовязковому внесенню до Спадкового реєстру у порядку, передбаченому Положенням про Спадковий реєстр.

Порівнюючи Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів України [26] з Постановою «Про порядок посвідчення заповітів і доручень, прирівнюваних до нотаріально посвідчених» [50], всі особи які посвідчують заповіти практично наділені рівним обємом прав та на них покладені одні й ті ж обовязки. Безумовно існують і відповідні розбіжності.

Разом з тим слід відмітити, що Постанова «Про порядок посвідчення заповітів і доручень, прирівнюваних до нотаріально посвідчених», на відміну від Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів України» [26] детально характеризує, що повинна зробити посадова особа, яка посвідчує заповіт, а саме: розяснити фізичним особам, від імені яких посвідчуються заповіти та довіреності, їх права і обовязки, що випливають із заповітів; перевірити відповідність посвідчуваних заповітів вимогам закону і дійсним намірам осіб, що звернулися за їх посвідченням; попереджають про правові наслідки посвідчення заповітів; розяснюють порядок скасування та складення нового заповіту; складають у разі потреби проекти заповітів на усне прохання фізичних осіб; посвідчують заповіти на усне прохання фізичних осіб. Пояснити заповідачу його права: у будь-яку мить скасувати чи внести зміни до заповіту; заповісти усе своє майно або його частку, в тому числі предмети домашньої обстановки та вжиткує; заповісти вклад, який зберігається у банку (фінансовій установі); заповісти майно одній або кільком особам як тим, що входять, так і тим, що не входять до кола спадкоємців за законом, юридичним особам, а також державі; позбавити у заповіті права спадкоємства одного або кількох спадкоємців за законом; у разі складення заповіту на користь кількох спадкоємців, зазначити в яких частинах кожному з них заповідається майно.

Така деталізація була б особливо доцільна для Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів України [26], так як зазначені посадові особи, як правило, не мають юридичної освіти, а відповідно, не завжди можуть у повному обсязі пояснити заповідачу комплекс його прав та обовязків, що на практиці призводить до виникнення спорів про визнання заповітів недійсними [34, с. 221].

Закон дозволяє в окремих випадках посвідчувати заповіти не тільки нотаріусам, а й іншим посадовим, службовим особам. Зокрема, згідно зі ст. 1251 ЦК, якщо у населеному пункті немає нотаріуса, заповіт, крім секретного, може бути посвідчений уповноваженою на це посадовою особою відповідного органу місцевого самоврядування. Такі особи посвідчують заповіти на підставі Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів, сільських, селищних, міських Рад депутатів України. Відомості про посвідчення посадовими особами заповітів підлягають обовязковому внесенню до Спадкового реєстру в порядку, передбаченому Положенням про Спадковий реєстр [26].

Крім того, у ст. 1252 ЦК України передбачені випадки, коли заповіти можуть бути посвідченими уповноваженими на це посадовими, службовими особами.

. Заповіти громадян, які перебувають на лікуванні в лікарнях, інших стаціонарних лікувально-профілактичних закладах, санаторіях або проживають у будинках для пристарілих та інвалідів, посвідчені головними лікарями, їх заступниками з медичної частини або черговими лікарями цих лікувальних закладів, а в будинках для пристарілих та інвалідів - директорами та головними лікарями цих будинків.

. Заповіти громадян, які перебувають під час плавання на морських суднах або суднах внутрішнього плавання, що плавають під прапором України, посвідчені капітанами цих суден.

. Заповіти громадян, які перебувають у розвідувальних, арктичних та інших подібних їм експедиціях, посвідчені начальниками цих експедицій.

. Заповіти військовослужбовців та інших осіб, які перебувають на лікуванні в госпіталях, санаторіях та інших військово-лікувальних закладах, посвідчені начальниками, їх заступниками з медичної частини, старшими і черговими лікарями зазначених закладів.

. Заповіти військовослужбовців, а в пунктах дислокації військових частин, з'єднань, установ і військово-навчальних закладів, де немає державних нотаріальних контор та інших органів, що вчиняють нотаріальні дії, також заповіти робітників і службовців, членів їхніх сімей і членів сімей військовослужбовців, посвідчені командирами (начальниками) цих частин, з'єднань, установ та закладів.

. Заповіти осіб, які перебувають у слідчому ізоляторі, може бути посвідчений начальником слідчого ізолятора.

Порівняно з наведеним вище переліком заповітів, на детальний розгляд заслуговує заповіт особи, яка перебуває у пошуковій або іншій експедиції. З приводу посвідчення даного виду заповіту виникають певні дискусійні питання, проблеми та суперечки, які заслуговують на увагу з боку законодавця.

За загальним правилом, згідно зі ст. 1248 ЦК заповіт посвідчує нотаріус, заповіт особи, яка перебуває у пошуковій або іншій експедиції, може бути посвідчений начальником цієї експедиції.

Найбільш повно і глибоко питаннями спадкування із сучасних вчених-цивілістів України та Росії займалися Ч.Н. Азімов, О.В. Дзеря, В.Ю. Чуйкова та інші. Поряд з цим, зазначені вчені проблему посвідчення заповіту осіб, які перебувають у пошуковій або іншій експедиції, може бути посвідчений начальником цієї експедиції розглядали лише епізодично, досліджуючи більш загальні аспекти у цій чи суміжній сфері. Тим самим, аналіз доступних юридичних джерел дозволяє стверджувати, що проблема посвідчення заповіту посадовими особами, прирівнюваними до нотаріальних, дотепер на достатньому рівні в Україні не досліджена.

Сьогоденна практика як критерій істиності наукових досягнень, свідчить про низку неузгодженостей та недоліків у чинному цивільному законодавстві, що заважають реалізовувати субєктивні права заповідачів під час складання заповіту, обтяжуючи їх обсяг тестаментоздатності. Про актуальність проблеми свідчить велика кількість питань практичного характеру та відповіді на них у центральних періодичних та інших виданнях, у тому числі стосовно прав свободи під час складання заповіту. Крім того, вона підтверджується необхідністю заповнення нормативних прогалин щодо деталізації процедури посвідчення заповітів начальниками експедицій.

Експедиція (від лат. expedition - приведення у порядок, похід) - поїздка, похід групи осіб, загону із спеціальним (науковим, військовим) завданням; група учасників такого заходу.

У науковому світі експедицією вважається одна з організованих форм наукових досліджень, яка зазвичай повязана переміщенням дослідників по досліджуваній території або акваторії. Виділяють такі види експедицій:

) комплексна експедиція, яка охоплює усі, або майже усі компоненти природного середовища;

) галузеві експедиції, які провадяться цілеспрямованим дослідженням одного або двох компонентів.

Враховуючи ту обставину, що експедиція може проводитися протягом тривалого часу на різних віддалених територіях, законодавець передбачив можливість реалізації права на заповіт членів експедиції шляхом надання деяких необхідних повноважень в галузі права начальнику експедиції. Серед переліку повноважень (сприяти страхуванню учасників експедиційної подорожі, забезпечувати під час подорожі додержання учасниками належного громадського порядку, санітарно-гігієнічних норм, виконання Правил дорожнього руху, правил пожежної безпеки) ЦК України, а саме в п. 3 ст. 1252 ЦК, передбачено, що заповіт особи, яка перебуває у пошуковій або іншій експедиції, може бути посвідчений начальником цієї експедиції.

Процедура посвідчення заповіту під час експедиції майже ні чим не відрізняється від процедури посвідчення заповітів іншими посадовими особами, передбаченими у ст. 1252 ЦК.

Начальник пошукової або іншої експедиції посвідчує заповіт на усне прохання особи. Згідно з п. 5 Постанови КМУ «Про порядок посвідчення заповітів та довіреностей, що прирівнюються до нотаріально посвідчених», перед тим як посвідчити заповіт, посадова особа зясовує обсяг цивільної дієздатності осіб, які звернулися за посвідченням заповітів. Однак у нормативно-правовому акті не зазначено, яким саме шляхом начальник пошукової експедиції повинен зясовувати обсяг цивільної дієздатності. Тобто, за яких саме обставин, крім як у разі набрання законної сили рішення суду про визнання особи недієздатною або обмежено дієздатною, він має законне право відмовити у посвідченні заповіту?

Заповіт складається у письмовій формі із зазначенням місця і часу його складання, дати та місця народження заповідача. Заповіт складається у двох примірниках і підписується особисто заповідачем, начальником експедиції та свідками, які обовязково повинні бути присутні під час складання заповіту. Начальник експедиції може написати заповіт власноручно. У випадку, якщо заповідач внаслідок фізичної вади, хвороби або інших поважних причин не може власноручно підписати заповіт, за його дорученням у його присутності та у присутності запрошених ним двох свідків, заповіт може підписати інша фізична особа. Посвідчувальний напис начальника експедиції може бути розміщений, як на лицьовому, так і на зворотному боці заповіту; повинен бути написаний зрозуміло, чітко, без підчисток і виправлень.

Після того, як заповіт посвідчений начальником експедиції, він реєструється в обліковому журналі, так само, як і вихідні документи. Порядковий номер, за яким заповіт зареєстровано в журналі, проставляється у посвідчувальному написі на обох примірниках заповіту [50].

Якщо начальник експедиції відмовляє особі у посвідченні заповіту, він повинен на прохання фізичної особи, якій відмовлено у посвідченні заповіту, викласти причини відмови у письмовій формі і порядок їх оскарження. Скарга не неправильне посвідчення заповіту або відмову у його посвідченні, подається до суду за місцем знаходження експедиції.

Начальник експедиції, свідки, при яких було посвідчено заповіт, обовязково повинні додержуватись таємниці вчинення нотаріальних дій. У разі недодержання таємниці посвідчу вальних заповітів вони несуть встановлену законом відповідальність.

Інформація про посвідчення заповітів надається тільки особам, за дорученням яких або щодо яких вчинялися нотаріальні дії. Згідно п. 3 вищезгаданої Постанови КМУ [50], на письмову вимогу суду, прокуратури, органів дізнання і слідства довідки про посвідчені заповіти і довіреності видаються у звязку з провадженням кримінальних, цивільних або господарських справ. У письмовій вимозі, з якою звертаються зазначені органи до посадової особи, зазначається номер справи, щодо якої виникла потреба в отриманні інформації. Довідки про посвідчені заповіти видаються вищезазначеним органам та спадкоємцям лише після смерті заповідача за умови подання свідоцтва про його смерть.

Необхідно враховувати той факт, що порівняно з іншими посадовими особами, зазначеними у ст. 1252 ЦК, умови для посвідчення заповіту начальником експедиції можуть бути набагато більш складними. Це пояснюється тим, що експедиція є однією з найскладніших організованих форм відряджень групи людей. Експедиція може проводитись у таких місцевостях, коли викликати працівників нотаріату практично не реально. Тому враховуючи складність правового становища заповідача в умовах експедиції та начальника експедиції як посадової особи, зобовязаної посвідчити заповіт, було б за доцільне спростити процедуру посвідчення заповітів під час експедиції.

Українське законодавство, а саме п. 6 ст. 1252 ЦК, передбачає, що однією з умов дійсності заповіту, посвідченого начальником експедиції, є присутність не менше двох свідків. Адже під час експедицій не рідко трапляються ситуації, які внаслідок стихійного лиха унеможливлюють ситуацію посвідчення заповіту (загибелі начальника експедиції, опинення у недоступному місці внаслідок обвалу). Фактично, особа яка є членом експедиції є повністю дієздатною і має повне право укласти заповіт. А юридично, складений нею заповіт буде визнаний недійсним внаслідок відсутності начальника експедиції або однієї особи, яка повинна бути свідком.

Тому доцільним буде внести зміни до Постанови КМУ № 419 [50], які передбачали б спрощену процедуру посвідчення заповітів під час експедиції. При цьому, необхідно чітко зазначити в яких саме умовах опинився заповідач чи інший член експедиції.

Припустимо це може бути:

) якщо внаслідок непередбачених форс-мажорних обставин під час експедиції присутність свідків неможлива - заповіт можна посвідчити без свідків;

) внаслідок смерті начальника експедиції, або якщо він загубився, заповіт має право посвідчити інша особа, яка є членом експедиції, з обовязковою відміткою про на заповіті;

) у разі відсутності належного аркушу паперу, заповіт можна скласти на буд-якому аркуші чи клаптику паперу, при цьому текст заповіту має бути повністю зрозумілим, мати відповідні реквізити, підписи заповідача та особи, яка посвідчує заповіт [40].

Відповідно до Порядку посвідчення заповітів і довіреностей, що прирівнюються до нотаріально посвідчених (далі - Порядок) [50], посвідчувати заповіти і довіреності, що прирівнюються до нотаріально посвідчених (далі - заповіти і довіреності) мають право начальники госпіталів, санаторіїв, інших військово-лікувальних закладів, їх заступники з медичної частини, старші або чергові лікарі - довіреності військовослужбовців або інших осіб, що перебувають на лікуванні в таких закладах.

Посадові, службові особи:

) роз'яснюють фізичним особам, від імені яких посвідчуються заповіти, їх права і обов'язки, попереджають про наслідки їх посвідчення для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду;

) перевіряють відповідність посвідчуваних заповітів вимогам закону;

) встановлюють дійсні наміри особи (правильне розуміння нею значення, умов правочину та його правових наслідків), що звернулася за посвідченням заповіту, до їх посвідчення, а також відсутність у неї будь-яких заперечень щодо кожної з умов правочину;

) попереджають про правові наслідки посвідчення заповітів;

) роз'яснюють порядок скасування та складення нового заповіту;

) складають у разі потреби проекти заповітів на усне прохання фізичних осіб;

) посвідчують заповіти на усне прохання фізичних осіб.

Посадові, службові особи з'ясовують обсяг цивільної дієздатності фізичних осіб, які звернулися за посвідченням заповітів, виходячи з того, що цивільною дієздатністю фізичної особи визнається її здатність своїми діями набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов'язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі їх невиконання.

На підтвердження набуття неповнолітньою особою повної цивільної дієздатності посадовій, службовій особі подаються відповідні документи (трудовий договір, виписка з наказу про призначення на посаду, свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, свідоцтво про шлюб, свідоцтво про народження дитини тощо).

Заповіти підписуються заповідачем у присутності посадової, службової особи.

Фізична особа, на користь якої заповідається майно, не може бути присутньою під час підписання заповіту, а також підписувати його за заповідача.

Не заповнені до кінця рядки та інші вільні місця прокреслюються. Виправлення вносяться у присутності заповідача та застерігаються посадовою, службовою особою перед підписами заповідача, повторюються в кінці посвідчувального напису та скріплюються підписом посадової, службової особи і печаткою установи, закладу, судновою печаткою, печаткою установи виконання покарань, слідчого ізолятора, печаткою служби експедиції, яка застосовується для посвідчення офіційних документів.

На заповітах заборонено проставляти печатку для рецептів, листків непрацездатності, довідок тощо.

Виправлення вносяться за згодою заповідача до всіх примірників заповіту так, щоб усе помилково написане, а потім закреслене можна було прочитати. Якщо в тексті заповіту слова «житловий будинок» виправлено на слова «одна друга частина житлового будинку», то виправлене слід застерегти так:

«Закреслені слова «житловий будинок» не читати, написаному «одна друга частина житлового будинку» вірити».

Якщо заповіт викладено неправильно або неграмотно (чи складено з порушенням вимог законодавства), посадова, службова особа пропонує фізичній особі, що звернулася за вчиненням нотаріальної дії, скласти новий заповіт.

Для посвідчення заповіту посадовими, службовими особами на відповідних документах вчиняються посвідчувальні написи за формами, затвердженими Мін'юстом.

Заповіт складається і посвідчується в двох примірниках. Один примірник заповіту видається заповідачу. Другий примірник у той самий день передається до державного нотаріального архіву чи до державної нотаріальної контори за постійним місцем проживання заповідача.

Капітан морського або річкового судна, що плаває під прапором України, зобовязаний передати один примірник посвідченого ним заповіту начальнику порту України або консулу України в іноземному порту для передачі його до державного нотаріального архіву чи до державної нотаріальної контори за постійним місцем проживання заповідача.

Якщо заповідач не мав постійного місця проживання в Україні або місце його проживання не відоме, заповіт передається до державного нотаріального архіву м. Києва.

Відомості про посвідчені заповіти підлягають внесенню до Спадкового реєстру [50].

Слід вказати на те, що перелік осіб наділених правом посвідчувати заповіти, є вичерпним. Утім на практиці виникають непоодинокі випадки посвідчення заповітів іншими, ніж встановлено в законі, посадовими та службовими особами, що тягне за собою визнання судами таких заповітів недійсними.

Так, Богуславським районним судом Київської області було визнано не дійсним заповіт, посвідчений завідуючим відділення АРІТ Богуславської районної лікарні. Суд дійшов висновку, що заповіт було посвідчено із порушенням ч. 1 та 7 ст. 1252 ЦК України, оскільки заповіт хворого, що перебуває на лікуванні, має посвідчуватися головним лікарем лікарні або черговим лікарем лікарні обовязково при свідках, чого не було дотримано при складенні заповіту, і це є порушенням вимог закону, що ставляться до форми заповіту. Тобто посвідчення заповіту було проведене не тією посадовою особою, що передбачає закон, і без залучення свідків, присутність яких була обовязковою, а тому вказаний правочин визнаний не дійсним [56].

Посвідчення заповіту консулом. За межами території України повноваження щодо посвідчення заповітів покладено на консульських посадових осіб (далі - консул), які працюють в дипломатичних представництвах та консульських установах України. Порядок посвідчення заповіту консулом регулюється Положенням про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах [48].

Консул посвідчує заповіт у приміщенні дипломатичного представництва та консульської установи. В окремих випадках, коли фізична особа не може зявитися в зазначене приміщення, а також коли того вимагають особливості вчинюваних нотаріальних дій, нотаріальні дії можуть бути вчинені поза вказаними приміщеннями, але в межах території діяльності дипломатичного представництва або консульської установи, у межах консульського округу.

Консулами вчиняються такі види нотаріальних дій:

) посвідчуються правочини (договори, заповіти, довіреності та ін.), крім іпотечних договорів, договорів про відчуження та заставу житлових будинків, квартир, дач, садових будинків, гаражів, земельних ділянок, іншого нерухомого майна, що знаходиться в Україні;

) вживаються заходи до охорони спадкового майна;

) видаються свідоцтва про право на спадщину;

) видаються свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя;

) засвідчується вірність копій (фотокопій) документів і виписок з них;

) засвідчується вірність підпису на документах;

) засвідчується справжність електронного цифрового підпису на електронних документах (за наявності технічної можливості роботи з електронними документами);

) засвідчується вірність перекладу документів з однієї мови на іншу;

) посвідчується факт, що фізична особа є живою;

) посвідчується факт перебування фізичної особи в певному місці;

) посвідчується тотожність фізичної особи з особою, зображеною на фотокартці;

) посвідчується час пред'явлення документів;

) приймаються у депозит грошові суми та цінні папери;

) учиняються виконавчі написи;

) учиняються морські протести;

) приймаються на зберігання документи.

Законодавством України можуть бути передбачені й інші дії, що
вчиняються консулами.
Консули відповідно до статті 7 Закону України «Про нотаріат» [23] у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, наказами міністерства закордонних справ України та іншими нормативно-правовими актами.

При вчиненні нотаріальних дій консули в установленому порядку та в межах своєї компетенції вирішують питання, що випливають з норм міжнародного права, а також чинних міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Консули зобов'язані додержувати таємниць нотаріальних дій та відомостей, одержаних ними у зв'язку з їх учиненням.

Довідки про вчинені нотаріальні дії та документи видаються тільки фізичним та юридичним особам, за дорученням яких або щодо яких учинялися нотаріальні дії.

Письмова вимога, з якою звертаються суд та інші зазначені вище органи, має бути належним чином оформлена (зокрема, мати посилання на номер справи, щодо якої виникла потреба в отриманні інформації).

Довідки про заповіти (про наявність заповіту, його зміст та ін.) видаються особам, щодо яких було складено заповіт, а також органам, переліченим в абзаці третьому цього підпункту, та спадкоємцям за законом тільки після смерті заповідача за умови подання свідоцтва (нотаріально засвідченої копії) про його смерть.

Обов'язок додержання таємниці здійснюваних нотаріальних дій поширюється також на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків.

Консули зобов'язані здійснювати свої професійні обов'язки відповідно до Консульського статуту України, Закону України «Про нотаріат» [23], сприяти фізичним та юридичним особам у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів, роз'яснювати права й обов'язки, попереджати про наслідки нотаріальних дій, що вчиняються, для того, щоб юридична необізнаність не могла їм зашкодити, зберігати в таємниці відомості, одержані ними у зв'язку з учиненням нотаріальних дій, відмовляти у вчиненні нотаріальної дії у разі її не відповідності законодавству України або чинним між народним договорам, згадана обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

На прохання фізичних чи юридичних осіб, які звернулися за вчиненням нотаріальних дій, консули мають право витребувати від установ і організацій відомості та документи, необхідні для вчинення цих нотаріальних дій, складати проекти правочинів і заяв, виготовляти копії (фотокопії) документів та витягів з них, а також давати роз'яснення з питань вчинення нотаріальних дій.

Чинним законодавством консулу можуть бути надані й інші права.

Якщо нотаріальна дія вчиняється поза приміщенням дипломатичного представництва чи консульської установи України, у посвідчу вальному написі та в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій записується місце вчинення нотаріальної дії та причин, з яких нотаріальна дія була вчинена поза вказаними приміщеннями.

Нотаріальні дії вчиняються в день предявлення всіх необхідних для цього документів, сплати консульського збору і відшкодування фактичних витрат.

Вчинення нотаріальної дії може бути відкладене в разі необхідності витребування додаткових відомостей або документів від фізичних та юридичних осіб або направлення документів на експертизу, а також якщо відповідно до закону консул повинен упевнитись у відсутності в зацікавлених осіб заперечень проти вчинення цієї дії.

Строк, на який відкладається вчинення нотаріальної дії у цих випадках, не може перевищувати одного місяця.

Консул може на прохання заповідача записати заповіт з його слів власноручно або за допомогою загальноприйнятий технічних засобів. У цьому разі заповіт має бути вголос прочитаний заповідачем, про що останній зазначає перед своїм підписом.

Усі нотаріальні дії, учинені консулами, реєструються в реєстрах для реєстрації нотаріальних дій. Причому нотаріальна дія вважається вчиненою з моменту реєстрації в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій.

Посвідчені консулом заповіти зберігаються у справах консула до їх передачі через Міністерство закордонних справ України до Київського міського державного нотаріального архіву у встановленому порядку.

Дублікат заповіту може бути виданий вказаним у заповіті спадкоємцям, виконавцю заповіту після подачі ними свідоцтва про смерть заповідача. У разі смерті спадкоємців, які були вказані в заповіті, дублікат може бути виданий їх спадкоємцям після подачі ними свідоцтва про смерть заповідача і померлого спадкоємця

Консул при посвідченні заповіту зобов'язаний роз'яснити заповідачу зміст статті 1241 ЦК про право на обов'язкову частку в спадщині та зміст статті 1307 ЦК щодо нікчемності заповіту на майно, яке є предметом спадкового договору.

Консули посвідчують секретні заповіти, не ознайомлюючись з їх змістом.

Секретний заповіт подається консулу особою, що його склала, у заклеєному конверті. Конверт, у якому міститься секретний заповіт, має бути підписаний власноручно заповідачем у присутності консула. Якщо підпис на конверті проставлений заповідачем не в присутності консула, заповідач повинен особисто підтвердити, що підпис на конверті зроблений ним, та в присутності консула проставити на окремому аркуші свій підпис, з тим щоб консул міг перевірити тотожність цього підпису.

Консул учиняє на конверті, у якому міститься секретний заповіт, посвідчувальний напис про засвідчення справжності підпису заповідача, скріплює його печаткою, реєструє цю нотаріальну дію в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій і в присутності заповідача вміщує його в інший конверт, який також опечатує і зазначає на ньому прізвище, ім'я, по батькові, дату народження заповідача і дату прийняття на зберігання цього заповіту.

Секретний заповіт приймається консулом на зберігання без складання опису.

У разі одержання повідомлення про відкриття спадщини і свідоцтва про смерть заповідача консул, у якого зберігається секретний заповіт, призначає день оголошення змісту цього заповіту.

Про день та час оголошення змісту заповіту консул повідомляє членів сім'ї та родичів спадкодавця, якщо їхнє місце проживання відоме, або робить про це повідомлення в друкованих засобах масової інформації.

Консул у присутності заінтересованих осіб та двох свідків розпечатує конверт, у якому зберігався секретний заповіт, конверт із секретним заповітом та оголошує його зміст.

Про оголошення секретного заповіту складається протокол, який підписують консул та свідки [48].

Посвідчення заповіту при свідках. Відповідно до ст. 1253 ЦК України на бажання заповідача його заповіт може бути посвідчено при свідках. Участь свідків у процесі посвідчення заповіту є обовязковою:

- якщо заповідач через фізичні вади не може сам прочитати заповіт;

посвідчення заповіту іншою посадовою, службовою особою в порядку ст. 1252 ЦК України.

Отже, посвідчення заповіту при свідках може відбуватися як за бажанням заповідача, так і в обовязковому порядку. Причому в останньому випадку недотримання цієї вимоги тягне за собою нікчемність заповіту.

Залучені до процесу посвідчення заповіту свідки мають свідчити: 1) заповідач на момент складання та посвідчення заповіту розумів значення своїх дій та міг керувати ними (такий факт може бути встановлений свідками лише візуально); б) заповідач висловив свою істинну волю, до нього не застосовувався психічний або фізичний вплив; в) заповідач особисто підписав заповіт або на його прохання заповіт підписала в його присутності інша особа.

Залучення свідків до процесу посвідчення заповіту надалі ускладнить визнання заповіту недійсним.

Свідками можуть бути лише особи з повною цивільною дієздатністю. Не можуть бути свідками:

1)нотаріус або інша посадова, службова особа, яка посвідчує заповіт;

2)спадкоємці за заповітом;

)члени сімї та близькі родичі спадкоємців за заповітом;

)особи, які не можуть прочитати або підписати заповіт.

Так, Рішенням Октябрського районного суду м. Полтави визнаний недійсним заповіт, посвідчений державним нотаріусом Першої Полтавської державної нотаріальної контори. Оспорюваний заповіт було посвідчено при свідках у звязку з тим, що заповідач була не письменною. Проте один зі свідків його посвідчення - П. - був рідним онуком спадкодавця - рідним сином її доньки та позивачки по справі.

За таких обставин суд дійшов висновку, що заповіт складено з порушенням вимог до законодавства, а саме, п. 3 ч. 4 ст. 1253 ЦК України у частині його посвідчення, тому що посвідчено особою, яка є близьким родичем спадкодавця - її рідним онуком, у звязку з чим такий заповіт є нікчемним.

У мотивувальній частині судового рішення зазначене наступне: «нормою ч. 1 ст. 1257 ЦК України встановлено, що заповіт, складений з порушенням вимог закону щодо його посвідчення, є нікчемним, тобто таким, що не потребує додаткового визнання його недійсним. Разом з тим, нормою ч. 2 ст. 215 ЦК України позивачеві надано право на звернення до суду для визнання недійсним нікчемного правочину, яким вона і скористалася, позиваючись про визнання не дійсним заповіту від 20.10.2004 р., складеного державним нотаріусом Першої Полтавської державної нотаріальної контори».

Свідки, при яких посвідчено заповіт, зачитують його вголос та ставлять свої підписи на ньому. Відповідно до п. 158 Інструкції [25], текст заповіту має містити відомості про особу свідків, а саме: прізвище, імя, по батькові кожного з них, дату народження, місце проживання, реквізити паспорта чи іншого документа, на підставі якого було встановлено особу свідка.

Свідки можуть залучатися при посвідченні будь-якого з видів заповіту, зокрема, заповіт подружжя, заповіт з умовою.

Зміст статті дозволяє виділити три підстави для залучення свідків при посвідченні заповіту: 1) бажання заповідача; 2) неможливість заповідача через фізичні вади самостійно прочитати заповіт (абзац третій ч. 2 ст. 1248 ЦК); 3) посвідчення заповіту здійснюється посадовими, службовими особами, перерахованими у частинах 1 - 6 ст. 1252 ЦК.

Таким чином, закон вимагає підписання заповіту свідками лише якщо заповіт підпадає під регулювання норм абзацу третього ч. 2 ст. 1248 та частин 1 - 6 ст. 1252 ЦК. В усіх інших випадках залучення свідків не є обов'язковим, і здійснюється лише на вимогу заповідача. Саме з урахуванням даного висновку слід тлумачити норму абзацу другого пункту 158 Інструкції, яка встановлює, що "присутність не менш як двох свідків при посвідченні заповіту є обов'язковою".

Якщо заповіт посвідчується за участю свідків, кількість останніх має становити не менше двох осіб. Гранична кількість свідків законом не встановлена, проте аналіз зарубіжного законодавства засвідчує, що на практиці кількість свідків не перевищує п'яти - семи осіб.

Свідками можуть виступати лише особи з повною цивільною дієздатністю, урахуванням обмежень, визначених ч. 4 даної статті. Недосягнення повністю дієздатною особою (ч. 2 ст. 34, ст. 35 ЦК) повноліття не є умовою для позбавлення її права брати участь у посвідченні заповіту в якості свідка.

Текст заповіту має містити відомості про особу свідків, а саме: прізвище, ім'я, по батькові кожного з них, дату народження, місце проживання, реквізити паспорта чи іншого документа, на підставі якого було встановлено особу свідка (абзац четвертий пункту 158 Інструкції).

При тлумаченні ч. 4 ст. 1253 ЦК може виникнути проблема з встановленням кола осіб, які належать до "членів сім'ї та близьких родичів спадкоємців за заповітом". При з'ясування цього положення необхідно в першу чергу керуватися нормою ст. 3 СК [62]. Згідно ч. 2 ст. 3 СК України сім'ю складають особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки. Разом з тим, як випливає з абзаців другого та третього ст. 3 СК [62], спільне проживання як необхідна умова віднесення осіб до членів сім'ї не стосується дітей спадкодавця, а також другого з подружжя, який з поважних причин не проживав спільно з ним. Зміст ст. 2 СК України [62] дає можливість поділити членів сім'ї на дві групи. До першої групи входять дружина (чоловік) спадкодавця, його батьки (усиновлювачі) та діти (усиновлені), а до другої - баба, дід, прабаба, прадід, внуки, правнуки, рідні брати та сестри, мачуха, вітчим, падчірка та пасинок спадкодавця (ч. 2 цієї статті). При цьому до членів сім'ї можуть бути віднесені й інші особи (ч. 2 ст. 3 СК України).

Процесуальне значення участі свідків у посвідченні заповіту полягає у тому, що при них відбуваються дії щодо посвідчення заповіту; кожен з них має зачитати заповіт вголос та поставити на ньому свій підпис.

.3 СЕКРЕТНИЙ ЗАПОВІТ

Відповідно до ч. 1 ст. 1249 ЦК України секретним заповітом є заповіт, який посвідчується нотаріусом без ознайомлення з його змістом. Таким чином, особливістю секретного заповіту закон визначає саме спеціальні вимоги щодо його посвідчення. Слід відзначити, що секретний заповіт за своєю правовою природою також є одностороннім правочином. Проте, незважаючи на притаманність заповіту всіх ознак одностороннього правочину, він має і специфічні ознаки. Так, заповіт не породжує правовідношення, оскільки починає регулювати поведінку сторін тільки після виявлення спадкоємцем згоди на прийняття спадщини, а також те, що воля спадкодавця, яка була направлена на регулювання поведінки учасників, в повному обсязі відтворилась в заповіті, залишаючись надалі без змін. Крім того, заповіт не враховує і не може враховувати тих змін у положенні сторін, які могли б мати місце до того часу, коли виникає створене спадкодавцем правовідношення.

Однак ці дві обставини є певною мірою спірними. По - перше, якщо мати на увазі, що правова мета заповіту полягає у виникненні у вказаній в ньому особі права прийняти спадкове майно, то, очевидно, це право виникає у спадкоємця до цього незалежно від вираження ним волі, спрямованої на прийняття спадщини. Останній являє собою лише акт реалізації спадкоємцем вже належного йому з моменту смерті спадкодавця права. По - друге, оскільки заповідач має право змінити або скасувати свій заповіт в будь-який час, він може враховувати всі зміни, які сталися після складення ним заповіту.

Секретний заповіт складається у випадку, коли особа не хоче, щоб зміст заповіту був відомий не тільки іншим особам, а й нотаріусу.

В той же час, варто відзначити, що можливість посвідчення заповіту без ознайомлення з його змістом відома і зарубіжному законодавству. Так, цивільним законодавством Російської Федерації передбачений закритий заповіт. Ця форма заповіту в російському законодавстві зявилась вперше в кінці ХІХ століття. В юридичній літературі зверталася увага на те, що в Росії не існує «містичних» або таємних заповітів, які, зокрема, передбачені іноземними кодексами. В останніх заповіт вчиняється у вигляді публічного акту і в той самий час його зміст є таємницею для осіб, які їх посвідчують. З настанням смерті заповідача цей заповіт одразу набирає силу публічного акту. Стаття 976 ЦК Франції (Кодекс Наполеона) [10] встановлює таємний заповіт, який аналогічно посвідчується нотаріусом без ознайомлення із змістом заповіту у присутності двох свідків [10].

Вчинення такого правочину, як секретний заповіт, насамперед, повинно відповідати внутрішній волі особи (заповідача), тобто особа, яка хоче вчинити даний правочин, повинна на це мати власне волевиявлення, в іншому випадку будуть порушені загальні засади щодо визнання чинності даного заповіту. Так, заповіт дуже важко уявити без особистого волевиявлення особи. Саме воля відіграє важливу роль в складанні заповіту. Воля, внутрішнє бажання, впливають на виникнення та зміну цивільних прав та обовязків особи, яка прагне вчинити даний правочин. Наприклад, заповідач повинен сам вирішити, кого вносити до переліку спадкоємців, кому і яка частка майна повинна перейти у власність після його смерті. Найголовніше, що заповідач повинен враховувати, - це насамперед відповідність форми заповіту та його змісту вимогам, встановленим чинним цивільним законодавством.

Слід погодитись з Ю.О. Заікою, який зауважив, що ст. 1249 ЦК України містить ряд імперативних вимог, що мають процесуальний характер, а саме:

) заповідач повинен подати текст секретного заповіту в заклеєному конверті;

) конверт має бути підписаний особисто заповідачем;

) нотаріус ставить на конверті свій посвідчувальний напис і скріплює його печаткою;

) нотаріус у присутності заповідача поміщає конверт із заповітом в інший конверт і опечатує його [19, с. 102].

Уявляється справедливим, що до переліку цих вимог доцільно додати й підпис заповідача під текстом заповіту, адже без цього буде неможливо перевірити справжність підпису на конверті.

Оскільки в ст. 1249 ЦК України обумовлені спеціальні вимоги, відносно вчинення секретного заповіту, до нього застосовуються загальні правила щодо форми та змісту заповіту (ст. ст.1235, 1236, ч. 1 та 2 ст. 1247 ЦК України), тобто з зазначенням місця та часу складання заповіту. Обовязково повинна бути присутня письмова форма написання тексту від руки самостійно заповідачем.

Відмінність секретного заповіту ЦК України та закритого заповіту ЦК Російської Федерації [9] полягає в тому, що для посвідчення секретного заповіту не потрібні підписи на конверті з боку свідків. Також в українському законодавстві не встановлено строків щодо оголошення секретного заповіту.

Взагалі процедура посвідчення нотаріусом секретного заповіту проходить без свідків. Законодавець вирішив, що буде достатньо факту подання власноручно підписаного заповіту нотаріусу, а присутність свідків при посвідченні - це вже власна справа самого заповідача.

Як зауважує К.Б. Ярошенко, спеціальний порядок вчинення секретних заповітів утворює ситуацію, коли для його складання недостатньо володіти заповідальною дієздатністю, а ще необхідно відповідати іншим вимогам. Наприклад, громадянин неграмотний або нездатний власноручно скласти й підписати заповіт в силу своїх фізичних вад, які призвели до залучення іншої особи, скласти такий заповіт не зможе [35, с.92].

Особливістю посвідчення такого заповіту є цілковита таємниця його складення, яка має своє вираження в тому, що жодна особа, звісно крім самого заповідача, не може ознайомитись із змістом заповіту, на це не має права навіть нотаріус, який посвідчує секретний заповіт.

Вищевикладене можна трактувати як те, що законодавець просто не наділив нотаріуса правом перевірити відповідність змісту секретного заповіту закону і виявити помилки та порушення, котрі носять юридичний характер. При цьому нотаріус повинен розяснити заповідачеві зміст ст. 1241 ЦК України щодо осіб, які мають право на обовязкову частку у спадщині, а також про текст заповіту, який має бути викладений таким чином, щоб розпорядження заповідача не викликало неясностей чи суперечок після відкриття спадщини.

Дуже важливою є форма складання секретного заповіту. Як вже було зазначено вище, заповіт складається власноручно заповідачем у письмовій формі, із зазначенням місця та часу його складання.

Так, дійсно, закон позбавив нотаріуса можливості перевірити відповідність змісту заповіту чинному законодавству. Фактично нотаріус не може перевірити і наявність самого заповіту як такого та реально посвідчує не самий заповіт, а факт прийняття від заповідача заклеєного конверту до моменту відкриття спадщини. Така форма посвідчення заповіту нотаріусом не містить ніяких гарантій визнання його дійсним на момент відкриття спадщини.

Секретний заповіт може не містити відомостей про: час та місце його складання; бути не підписаним особисто заповідачем; містити розпорядження, що суперечать нормам моралі або вимогам законодавства; також може не враховувати права осіб, що мають право на обовязкову частку у спадщині, а також зміст, який може бути донесений до відома спадкоємців до моменту відкриття спадщини внаслідок не добросовісного виконання своїх обовязків нотаріусом, що може викликати суперечки між майбутніми спадкоємцями та завдати негативного впливу з їхнього боку на самого заповідача. Як наслідок цього, секретний заповіт виявиться не дійсним, що безумовно не створить тих правових наслідків, на які очікував заповідач. Не зрозумілим також є те, що законодавець не виділив чіткого або не вичерпного переліку зазначених вище норм моралі, про які нотаріус має попередити заповідача для того щоб його зусилля не виявилось марним, та через які заповіт може стати повністю недійсним [80, с. 2].

Заповідач вправі в будь-який час скасувати або змінити складений ним заповіт шляхом посвідчення нового, або шляхом подання нотаріусу заяви про його скасування. Слід відзначити, що справжність підпису на заяві про скасування або зміну секретного заповіту має бути також посвідчена нотаріусом.

Нотаріус відповідно до своєї компетенції зобовязаний приділяти належну увагу волевиявленню заповідача таким чином, аби секретний заповіт не містив у собі виразів, які можуть нести в собі протиріччя. Саме тому, складаючи даний документ, спадкодавцю необхідно завжди памятати, що він не повинен містити жодної неточності, бо це, як правило, тягне за собою різночитання, ускладнюючи виконання його положень.

Основну мету секретного заповіту сконцентровано в його назві. Саме тому слово «секретний», вже наштовхує на те, що особа хоче зберегти у таємниці зміст заповіту до моменту своєї смерті, та незважаючи на вимоги ст. 8 Закону України «Про нотаріат» [23] щодо додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій, у деяких випадках зміст заповіту стає відомим майбутнім спадкоємцям, що негативно позначається на стосунках заповідача з потенційними спадкоємцями. Досить значна кількість майна, що перебуває у власності конкретної особи - заповідача, може навіть спонукати спадкоємців до отримання спадщини злочинним шляхом. Водночас, слід враховувати випадки де заповідач може надати родичам інформацію щодо змісту заповіту, яка не буде відповідати дійсності, а спадкоємці в свою чергу будуть оспорювати складений секретний заповіт і як слід цього ставити під сумнів професійність і добросовісність нотаріуса, який посвідчував заповіт.

Та варто памятати, що за розкриттям змісту секретного заповіту, та й будь - якого заповіту, завжди йде низка юридичних фактів, одним і самим головним з яких є смерть особи, яка його склала, адже тільки після смерті заповідача вступає в силу складений ним заповіт. В основі виникнення правовідношення спадкування за заповітом лежить юридичний склад, тобто сукупність визначених фактів, які необхідні для виникнення юридичних наслідків, якими є: складання заповіту, смерть спадкодавця та прийняття спадщини [68, с. 2].

Конверт, в якому знаходиться секретний заповіт, має бути належним чином запечатаний для того, щоб ніхто не зміг безперешкодно ознайомитись з його змістом. Лише потім нотаріус може на даному заповідачем конверті ставити свій посвідчувальний напис, скріплювати печаткою і у присутності заповідача помістити його в інший конверт. Висловлюються думки про те, що разом з конвертом із секретним заповітом нотаріусу може надатися й додатковий конверт, у якому можуть бути зазначені особи, яких заповідач вважає за потрібне запросити на оголошення змісту заповіту після відкриття спадщини. Скасування, зміна, визнання заповіту недійсним здійснюється згідно чинного законодавства.

Секретний заповіт приймається нотаріусом на зберігання без складання опису (п. 163 Інструкції). Посвідчений нотаріусом секретний заповіт, передається на зберігання до державного нотаріального архіву і записується до алфавітної книги обліку заповітів. Секретні заповіти зберігаються в окремому пакеті (папці з клапанами) в залізних шафах чи сейфах. Не допускається підшивання секретних заповітів до їх оголошення в окремі наряди.

Секретний заповіт повинен бути посвідчений нотаріусом. Неможливість посвідчення секретного заповіту посадовою особою, службовою особою органу місцевого самоврядування прямо випливає зі змісту ст. 1251 ЦК України. Але це не стосується консульських установ, які вправі посвідчувати заповіти, і в тому числі секретні заповіти, відповідно до п. 3.8.8 Положення про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах України [48].

Право на заповіт здійсняється особисто, і, відповідно, вчинення заповіту через представника не допускається. Однак, враховуючи ту обставину, що секретний заповіт передається нотаріусу в заклеєному конверті, він не може перевірити факту власноручного підпису заповідача, що також може потягнути за собою спори між спадкоємцями після відкриття спадщини і, як наслідок, визнання заповіту недійсним в судовому порядку. В цьому випадку п. 162 Інструкції [25] виступає гарантом того, що підпис вчинений саме заповідачем, адже при посвідченні особа ставить власний підпис на конверті в присутності нотаріуса, чим і підтверджує факт того підпису, яким підписаний заповіт.

У підписі на конверті і у підписі на самому заповіті, можуть виникнути розбіжності, які в подальшому стануть вагомими підставами для визнання заповіту недійсним у судовому порядку. В цьому випадку рукописний варіант заповіту, виконаний особисто заповідачем, буде додатковим доказом дійсності заповіту. За бажанням заповідача, нотаріус вправі видати йому свідоцтво про прийняття секретного заповіту на зберігання [15, с. 24 - 26].

Як відзначалося вище, посвідчувати секретні заповіти має право не тільки нотаріус, а й консули. Процедура посвідчення є такою ж, тільки замість нотаріуса законодавець наділив консула повноваженнями нотаріуса вчиняти на конверті, у якому міститься секретний заповіт, посвідчувальний напис про засвідчення справжності підпису заповідача. Консул скріплює посвідчувальний напис печаткою, реєструє цю нотаріальну дію в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій і в присутності заповідача вміщує переданий ним конверт в інший конверт, який також опечатує і зазначає на ньому прізвище, імя, по батькові, дату народження заповідача і дату прийняття на зберігання цього заповіту [36, с. 60 - 66].

Варто підкреслити, що основна проблема, яка постає при посвідченні секретного заповіту - неможливість нотаріуса перевірити відповідність змісту заповідальних розпоряджень чинному законодавству та неможливість встановити, що заповіт, який міститься в заклеєному конверті, особисто складений заповідачем. Практично це може призвести до предявлення після відкриття спадщини позовів про визнання заповіту недійсним. В той же час, Закон України «Про нотаріат» [23], який є спеціальним законодавством щодо досліджуваних питань, взагалі не приділяє уваги особливостям посвідчення секретних заповітів.

Після смерті заповідача або оголошення його померлим відкривається спадщина. Повідомивши спадкоємців про час оголошення змісту заповіту, нотаріус вчиняє певні дії:

по - перше, нотаріус перевіряє наявність заповіту. Якщо йде мова про заповіт не секретний, то нотаріус просто сповіщає, що у наявності є заповіт на таке то імя. Той хто став спадкоємцем - приймає спадщину. У справі з секретним заповітом, нотаріус спочатку зясовує хто є спадкоємцями першої черги і взагалі хто є спадкоємцями за законом. Одночасно нотаріус запрошує двох свідків, які повинні засвідчити цю дію;

по - друге, нотаріус призначає день оголошення змісту заповіту. Повідомляє членів сімї та родичів заповідача про день і час оголошення змісту заповіту, якщо їхнє місце проживання йому відоме, або робить про це повідомлення в друкованих засобах масової інформації. Нажаль, Інструкція не дає чіткого переліку, в яких саме засобах - районних, обласних чи державних;

по - третє, у присутності заінтересованих осіб і двох свідків, нотаріус відкриває конверт, у якому зберігається секретний заповіт та оголошує його зміст.

Про оголошення секретного заповіту складається протокол, який підписують нотаріус та свідки. В ст. 9 Закону України «Про нотаріат» [23] зазначається, що свідками не можуть бути працівники нотаріальної контори, а також обмежено дієздатні та недієздатні особи. Основним критерієм відбору свідків має бути довіра заповідача даним особам, які набувають статусу свідків. Зокрема, якщо свідками виступатимуть невідомі у сімї або родині люди, то такі свідки викликатимуть недовіру у заінтересованих осіб. Тому вважається, що заповідач вправі зробити запрошення своїх рідних як свідків. Дані про свідків обовязково заносяться до посвідчувальних нотаріусом документів [45, с. 18 - 24].

Згідно зі ст. 1250 ЦК України, в протоколі зазначається зміст заповіту, а саме: дата, час та місце складання протоколу про оголошення секретного заповіту; дата посвідчення та прийняття на зберігання секретного заповіту; прізвище, ім'я, по батькові осіб, присутніх при оголошенні, у тому числі свідків; відомості про повідомлення осіб, які не з'явились на оголошення секретного заповіту, або відомості про повідомлення в друкованих засобах масової інформації; стан заповіту (наприклад, наявність закреслених місць, поправок або інших недоліків); стан конверта, у якому знаходився заповіт, а також відтворюється весь текст заповіту. Якщо неможливо визначити справжню волю заповідача, нотаріусом у протоколі відтворюється витлумачений спадкоємцями текст заповіту та відомості про досягнення (чи недосягнення) між спадкоємцями згоди щодо тлумачення тексту заповіту. У тексті протоколу відображається попередження нотаріусом свідків про відповідальність за шкоду, заподіяну ними внаслідок розголошення відомостей, що стали їм відомі у зв'язку з оголошенням секретного заповіту. У протоколі можуть бути зазначені й інші істотні обставини оголошення змісту заповіту.

Для охорони заповідальної таємниці законом доцільно було б встановити відповідні доповнення до цивільного та кримінального законодавства у вигляді статей щодо осіб, котрі посвідчують заповіти, за розголошення змісту заповіту, щоб у випадку порушення таємниці, заповідач зміг звернутись до суду за захистом своїх прав та виплати компенсації моральної шкоди [79, с. 67 - 68].

Як вже було зазначено вище, про зміст заповіту знає лише одна особа, тобто сам заповідач. Чи достатньо зрозуміло він висловив свою волю, зясується вже тоді, коли істину вже зясувати буде не можливо. Далі постає питання «Що в такому випадку передбачає закон?».

Закон в свою чергу зазначає, що якщо спадкоємцем за секретним заповітом є одна особа, то зміст документу повинна тлумачити саме вона, або нотаріус за його згодою. В цьому випадку спадкоємець тлумачитиме волю заповідача як він її зрозумів, а не сам заповіт. Адже ч. 1 ст. 1256 ЦК України дійсно закріплює за самими спадкоємцями право на тлумачення заповіту після відкриття спадщини. Вбачається, що в цьому разі заповіт має містити лише деякі неясні граматичні або стилістичні помилки, що призводять до незначних розбіжностей при тлумаченні самого заповіту. Тобто з цього можна зробити висновок, як спадкоємець зрозумів зміст заповіту, то так мають його розуміти і всі інші.

Якщо ж в заповіті зазначено два чи більше спадкоємців, то зміст оголошується нотаріусом, що виступає як особа виконуюча свої обовязки. Якщо одностайності між спадкоємцями, щодо тлумачення змісту заповіту немає, то такий спір вирішується у судовому порядку. До суду подається позовна заява і зміст заповіту розтлумачується судовим рішенням згідно зі ст.ст. 231, 1256 ЦК України.

Постає справедливе питання: «Хто буде оголошувати заповіт, коли нотаріус, якому давався на зберігання секретний заповіт, припинив свою діяльність і передав свої справи до нотаріального архіву?». Архів, як відомо, таких дій вчиняти не може. Тому пропонується за запитом нотаріуса за місцем відкриття спадщини після смерті заповідача або оголошення його померлим, передавати йому секретний заповіт для оголошення.

Завідувач державним нотаріальним архівом зобов'язаний перевірити законність заповіту, що надійшов на зберігання, і в разі встановлення невідповідності його законові повідомити про це заповідача і посадову особу, яка посвідчила заповіт. При надходженні на зберігання секретних заповітів завідуючий державним нотаріальним архівом також перевіряє цілісність конверта, у якому знаходиться заповіт, та наявність печатки нотаріуса. Якщо конверт, у якому зберігається секретний заповіт, пошкоджений або на ньому відсутня печатка нотаріуса, завідувач державним нотаріальним архівом повідомляє про це заповідача і нотаріуса, який посвідчив заповіт.

Згідно з п. 3.13 Правил реєстрації актів цивільного стану в Україні, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.10.2000 р. № 52/5, реєстрація смерті провадиться в органах реєстрації актів цивільного стану за останнім місцем проживання померлого, за місцем настання смерті чи виявлення трупа або за місцем поховання осіб чи за повідомленням адміністрації лікувального закладу, де сталася смерть. Також в п. 3.13 передбачено, інформація про померлих громадян подається державним податковим інспекціям у встановленому законодавством порядку.

Виходячи з вищевикладеного, уявляється доцільним покласти на органи РАЦСу обовязок щодо повідомлення нотаріуса про смерть фізичної особи, а також встановити друкований засіб масової інформації, в якому б постійно публікувались такі відомості.

Що ж стосується місця оголошення заповіту, то ним прийнято вважати робоче місце нотаріуса. За погодженням із спадкоємцями можливо встановити відмінне від нього місце, про що обовязково необхідно повідомити усіх зацікавлених осіб, що мають бути присутні при оголошенні змісту заповіту. Секретний заповіт після оголошення зберігається у справах державної нотаріальної контори або у приватного нотаріуса. За заявою осіб, на користь яких складено заповіт, видається свідоцтво про оголошення секретного заповіту.

Якщо заінтересована особа, належним чином повідомлена про день оголошення секретного заповіту на, оголошення не зявилась, то нотаріус оголошує зміст заповіту тим особам які зявились. У разі появи заінтересованої особи після оголошення заповіту, нотаріус ознайомлює її з протоколом оголошення секретного заповіту, про що робить відповідну відмітку в протоколі, яка підписується цією особою. В протоколі можуть бути зазначені й інші істотні обставини про відкриття та оголошення заповіту.

Після оголошення змісту заповіту нотаріус видає спадкоємцю свідоцтво про право на спадщину [67, с. 50 - 57].

В порядку ст. 1286 ЦК України, заповідач може доручити виконання заповіту фізичній особі з повною цивільною дієздатністю або юридичній особі (виконавцеві заповіту). Необхідною умовою призначення виконавця заповіту є згода особи на призначення її виконавцем заповіту. Відповідно до ст. 1289 ЦК України згода особи бути виконавцем заповіту може бути виражена на тексті самого заповіту або додана до нього. Крім того, особа може подати до нотаріуса за місцем відкриття спадщини заяву про згоду бути виконавцем заповіту після відкриття спадщини.

Враховуючи особливості посвідчення секретного заповіту, згода особи на призначення виконавцем заповіту подається нотаріусу вже після відкриття спадщини. Крім цього, у разі призначення в секретному заповіті виконавця заповіту, нотаріус повинен вжити заходів щодо повідомлення особи, призначеної виконавцем заповіту, про таке призначення. Відтак, зазначене заповідальне розпорядження фактично вимагає від нотаріуса вчинення додаткових дій. Потребує бути визначеною і та обставина, що без надання особою згоди бути виконавцем заповіту, останній не набуває правового статусу виконавця заповіту і, відповідно, не отримає свідоцтва виконавця заповіту, передбачене Інструкцією [25].

Секретний заповіт набуває чинності після відкриття спадщини. Заповідач може скасувати чи змінити секретний заповіт на загальних підставах відповідно до ст. 1254 ЦК України.

.4 ПОРІВНЯЛЬНИЙ АНАЛІЗ ФОРМИ ЗАПОВІТУ ЗА ЗАКОНОДАВСТВОМ УКРАЇНИ ТА ДЕРЖАВ ЗАХІДНОЇ ЄВРОПИ

Найбільш обємно зміст правового регулювання спадкових правовідносин в Україні на сучасному етапі можна дослідити, провівши його порівняльний аналіз із спадковим правом зарубіжних країн, зокрема країн Західної Європи, оскільки, як показує такий аналіз, чимало новел спадкового права України вже досить тривалий час застосовуються в цих країнах.

В звязку з цим, порівняльний аналіз законодавчих положень спадкового права в Україні та західноєвропейських країнах є надзвичайно актуальним, він дозволить дати оцінку запровадженим новелам, зокрема в частині, що стосуються форми заповіту, виявити позитивні та слабкі сторони правового регулювання спадкових правовідносин в Україні ще до формування значного пласту судової практики в цій сфері.

Питання спадкового права зарубіжних країн досліджувались багатьма ученими-правознавцями, серед яких М.Ю. Барщевський, Є.А. Васильєв, Д.М. Генкін, О.В. Гренкова, О.Ю. Заіка, В.В. Залеський, А.С. Комаров, М.І. Кулагін, В.П. Мозолін, Ю.О. Шилохвост, К.К. Яічков та ін. Проте в їхніх роботах, як правило, законодавчі положення в зарубіжних країнах розглядаються безвідносно до національного законодавства. Тому автором в даній статті ставилось завдання не тільки дослідити основні вимоги до форми заповіту в країнах Західної Європи, але і порівняти їх з відповідними нормами ЦК України, та в результаті проведеного дослідження сформувати свої пропозиції щодо вдосконалення українського спадкового законодавства.

Побудовані на загальних за своєю сутністю соціально-економічних засадах, норми спадкового права різних правових систем не співпадають за своїм конкретним правовим та формально-технічним змістом, володіють істотними особливостями. Принципова відмінність спадкового права країн континентальної Європи (Німеччини, Франції, Італії, Іспанії, Швейцарії тощо) від права Англії (та похідного від англійського права США) полягає в тому, що в континентальній правовій системі спадкування розглядається як універсальне правонаступництво, в результаті якого права та обовязки спадкодавця переходять безпосередньо до спадкоємців, в той час як в системі загального права майно спадкодавця переходить спочатку в довірчу власність до спеціально визначеної особи (так званого особистого представника спадкодавця), яка здійснює процедуру ліквідації спадщини і передає спадкоємцям ту частину майна, яка залишається після розрахунків із кредиторами спадкодавця [11].

Як і в Україні, в країнах Західної Європи норми спадкового права містяться в цивільних кодексах. У Франції основні норми, що регулюють спадкові відносини, містяться в перших двох титулах книги ІІІ Цивільного кодексу (ФЦК) (Про різні способи, якими набувається власність), які носять назви Про спадкування і Про дарування між живими та заповіти. У Німеччині норми спадкового права містяться в пятій книзі Німецького цивільного уложення (НЦУ) Спадкове право, яка складається з девяти частин. В Швейцарії норми спадкового права включені до третьої книги Швейцарського цивільного кодексу (ШЦК) Про спадщини.

В країнах загального права поряд з судовим прецедентом, істотну роль у регулюванні спадкових відносин відігріє закон. В Англії ще в 1837 р. був прийнятий Закон про заповіти. Крім того, спадкове законодавство Англії утворюють Закон про управління спадковим майном 1925 р., Закон про спадкування (забезпечення сімї) 1938 р., Закон про спадщину осіб, які не залишили заповіту 1952 р., Закон про спадкування (забезпечення сімї та утриманців) 1975 р. тощо.

Як підстави спадкування цивільне законодавство західноєвропейських країн передбачає заповіт та закон, причому спадкування за заповітом відіграє провідну роль, спадкування ж за законом має субсидіарне значення, тобто застосовується, якщо спадкодавець не залишив заповіту.

В законодавстві країн Західної Європи під заповітом, як правило, розуміють втілене у встановлену законом форму волевиявлення спадкодавця, спрямоване на визначення юридичної долі його майна після смерті. Заповіт тут є не більш як вираженням волі заповідача та може, таким чином, бути відкликаним в будь-який

момент одностороннім волевиявленням заповідача [12, c. 16]. Схоже визначення міститься і в ЦК України, відповідно до ст. 1233 ЦК якого заповіт це особисте розпорядження фізичної особи на випадок своєї смерті.

Законодавство західноєвропейських країн, як і законодавство України, велику увагу приділяє формі заповіту, що викликано тим, що він містить у собі волю заповідача, яку той виклав ще за життя, але безпосереднє здійснення цієї волі можливе лише за умови смерті спадкодавця. У даному випадку форма заповіту є одним із елементів фактичного складу, з яким закон повязує його існування взагалі. Форма правочину являє собою безумовно конститутивний елемент. При такому значенні форми правочину її недотримання і зумовлює, як правило, його недійсність [20, c. 13].

Слід звернути увагу на деякі відмінності у термінології українського та зарубіжного законодавства. Якщо говорити про форму заповіту, то законодавством України передбачена лише одна форма заповіту - письмова, з нотаріальним посвідченням (ст. 1247 ЦК). В нормативно-правових актах зарубіжних країн, якими регулюються форми заповітів, під такими формами розуміються інші поняття, що повязані з порядком складання та змістом заповіту, зокрема власноручний, таємний, публічний заповіти тощо. Інколи використання терміну форма заповіту зустрічається в цьому значенні і у вітчизняній літературі.

Як пише Л.В. Шевчук, заповіти можуть бути за формою свого зовнішнього вираження приватними та публічними. Такий розподіл проводиться за критерієм участі органу державної влади у вчиненні заповіту. Як перші, так і другі, можуть бути звичайними і спеціальними (особливими). Названі види форм заповітів можуть бути спрощеними чи ускладненими в залежності від можливих відхилень або в бік ускладнення, або спрощення від звичайної процедури їх вчинення. Згідно з чинним українським законодавством основною (звичайною) формою заповіту є його нотаріальна форма. Спеціальні (особливі) заповіти, (заповіти прирівняні до нотаріально посвідчених), виступають в якості винятку з установленої законодавством нотаріальної форми заповітів [30, c. 8]. Для визначення таких понять більш правильним було б використання терміну «види заповіту». Але дотримуючись вже усталеної традиції, розглядаючи види заповітів в Україні та країнах Західної Європи, будемо умовно називати їх формами.

Сучасним законодавством європейських країн встановлені різні форми заповітів, що зумовлено різним поєднанням двох підходів до такої форми: з одного боку якомога більше спростити форму заповіту, зробити складання заповіту доступним заповідачу в будь-якому місці та в будь-який час, з іншого - максимально забезпечити вираження та закріплення дійсної волі заповідача, не допустити передчасного розголошення заповіту. Залежно від того, якому з підходів надавалась перевага, в законодавстві різних країн отримували закріплення власноручні заповіти, публічні заповіти, заповіти, посвідчені свідками, причому для більшості країн характерним є плюралізм форм заповітів, коли заповідачу надається свобода вибору найбільш зручної для нього форми.

Англійське цивільне право передбачає лише одну основну форму заповіту. Він повинен бути написаний або власноручно, або надрукований (також допускається поєднання рукописного та машинописного текстів), або оформлений у вигляді криптограми, підписаний заповідачем (або іншою особою в його присутності та з його згоди) та мінімум при двох свідках. Кожен зі свідків повинен засвідчити та підписати заповіт в присутності заповідача. Свідком, як правило, не може бути особа, що є спадкоємцем за заповітом.

Якщо у заповіті заповідач посилається на який-небудь документ, не посвідчений свідками, він може бути поданий на затвердження як частина заповіту за наступних умов:

а) він повинен існувати на момент складання заповіту;

б) в заповіті на нього повинно бути зроблене посилання як на існуючий;

в) в заповіті цей документ повинен бути чітко ідентифікований.

Законодавство деяких країн континентальної Європи передбачає наступні форми заповітів.

Власноручний заповіт - заповіт, повністю написаний самим заповідачем, підписаний та датований ним. Така форма заповіту давно використовується в зарубіжних країнах, зокрема у Франції (ст. 970 ФЦК), Нічеччині (§2247 НЦУ), Швейцарії (ст. 505 ШЦК). В країнах Західної Європи використання цієї форми заповіту покликане зменшити ймовірність підроблення.

Що стосується України, то законодавством така форма заповіту не передбачена. Складений таким чином заповіт відповідно до ст. 1257 ЦК України є нікчемним, оскільки не відповідає вимогам щодо нотаріального посвідчення заповіту.

Заповіт у формі публічного акту є заповітом, що вчиняється відповідно до встановленої законом процедури за участі офіційної посадової особи, якою, як правило, виступає нотаріус. У Франції заповіт у формі публічного акту складається в присутності двох нотаріусів або одного нотаріуса та двох свідків. Такий заповіт може бути складений зі слів заповідача під диктовку, після чого він підписується заповідачем, нотаріусом та свідками (за наявності) (ст. ст. 971-974 ФЦК).

В Німеччині при вчиненні публічного заповіту заповідач диктує нотаріусу свою останню волю або передає йому письмовий документ з повідомленням, що в ньому міститься його остання воля (§§ 2232-2233 НЦУ).

В Італії публічний заповіт приймає нотаріус в присутності двох свідків. Спадкодавець викладає свою волю нотаріусу, нотаріус складає та записує розпорядження спадкодавця.

В Україні форма заповіту встановлена законом і має імперативний характер. Відповідно до ст. 1247 ЦК України Загальні вимоги до форми заповіту заповіт складається у письмовій формі, підписується заповідачем і має бути посвідчений нотаріусом або іншими посадовими, службовими особами, визначеними у статтях 1251-1252 ЦК. Як і в інших країнах континентальної Європи, заповіт може бути записаний нотаріусом зі слів заповідача. У цьому разі заповіт має бути вголос прочитаний заповідачем і підписаний ним (ст. 1248 ЦК України). Якщо заповідач внаслідок фізичної вади, хвороби або з будь-яких інших причин не може власноручно підписати заповіт, за його дорученням у його присутності і в присутності нотаріуса або посадової особи, яка посвідчує заповіти, прирівнювані до нотаріально посвідчених, заповіт може підписати інша особа (ст. ст. 207, 1247 ЦК).

Законодавство України не вимагає участі в складанні та посвідченні заповіту свідків, за винятком випадків, коли заповідач через фізичні вади не може сам прочитати заповіт, та коли заповіт замість нотаріуса посвідчується іншими посадовими особами (ст. ст. 1248, 1252, 1253 ЦК України). Свідки, при яких посвідчено заповіт, зачитують його вголос та ставлять свої підписи на ньому.

Головною перевагою даної форми є гарантія справжності заповіту та відповідності його змісту волі заповідача. Публічний заповіт практично виключає виникнення будь-яких сумнівів щодо справжності заповіту і відповідності його змісту дійсній волі заповідача. Участь сторонніх осіб (нотаріуса, свідків) в процедурі складання заповіту робить проблематичним збереження таємності заповіту, тому законодавство ряду країн містить заборону виступати в якості таких осіб іншому з подружжя заповідача, його родичам, братам та сестрам та їх подружжю, а також нотаріусам, посадовим особам та свідкам (їх родичам та подружжю), на користь яких зроблені заповідальні розпорядження (ст. ст. 975, 980 ФЦК, ст. 503 ШЦК).

Відповідно до ст. 1255 ЦК України нотаріус, інша посадова, службова особа, яка посвідчує заповіт, свідки, а також фізична особа, яка підписує заповіт замість заповідача, не мають права до відкриття спадщини розголошувати відомості щодо факту складення заповіту, його змісту, скасування або зміни заповіту.

Свідками не можуть бути спадкоємці за заповітом, члени сімї та близькі родичі спадкоємців за заповітом.

Третьою формою, передбаченою законодавством більшості країн континентальної Європи, є таємний (секретний) заповіт. Таємний заповіт - це заповіт, складений заповідачем і в запечатаному вигляді переданий на зберігання нотаріусу, як правило, в присутності свідків. Ця форма, що дозволяє забезпечити таємницю заповіту і його схоронність, прямо передбачена законодавством Франції (ст. ст. 969, 1007 ФЦК). У Франції заповідач повинен подати заповіт в закритому, запечатаному і опечатаному вигляді нотаріусу та двом свідкам, заявити, що даний папір є його заповітом, та повідомити метод використання листа. Нотаріус складає акт підписання, який він пише власноручно або друкує на машинці на запечатаному заповіті, проставляє дату, вказує місце, де відбувається акт, дає опис конверта та печатки. Цей акт підписується заповідачем, нотаріусом та двома свідками. Швейцарський цивільний кодекс не заперечує можливість складання такого виду заповітів та відносить регламентацію повязаних з цим питань до компетенції кантонів (ч. 2 ст. 505 ШЦК).

В Україні Цивільним кодексом також був введений інститут секретного заповіту (ст. 1249 ЦК) за аналогією з таємним заповітом в європейських країнах, який передбачає право заповідача власноручно написати та підписати заповіт, запечатати його в конверт, на якому має бути підпис заповідача, та подати його нотаріусу. Останній ставить на конверті свій посвідчувальний напис, скріплює печаткою і в присутності заповідача поміщує його в інший конверт та опечатує. Таким чином, до смерті заповідача жодна особа (включаючи нотаріуса) не вправі ознайомитися зі змістом заповіту.

Укладання секретного заповіту, на думку Ю.О. Заіки, суперечить такій умові дійсності правочину як вчинення його в належній формі. Нотаріальна дія реєструється в реєстрі нотаріальних дій і вважається вчиненою з моменту реєстрації. Оскільки нотаріус ставить свій посвідчувальний напис на конверті, вчений вважає, що нотаріус посвідчує не правочин, а вчиняє таку нотаріальну дію, як прийняття документу на зберігання, тобто, законодавець фактично визнає дійсним заповіт і без його нотаріального посвідчення.

Крім того, така форма заповіту небезпечна тим, що особа, яка вирішила письмово оформити своє волевиявлення на випадок смерті, не знайома з правилами написання та складання заповіту. Тому навіть після розяснень нотаріуса, можливі помилки в складанні заповіту, що можуть спричинити його недійсність. При посвідченні заповіту нотаріус перевіряє відповідність його змісту чинному законодавству, допомагає заповідачу точніше сформулювати свої думки, підказує, як уникнути помилок при складанні заповіту, чого він не може зробити при посвідченні секретного заповіту. Чинне законодавство України й так покладає на нотаріуса обовязок зберігати таємницю нотаріальної дії, а справи щодо розголошення таємниці заповіту судовій практиці України невідомі [17].

У підсумку хотілось відзначити, що спадкове право характеризується консерватизмом, оскільки засноване переважно на моральних уявленнях, сімейних устоях та національних традиціях, які істотно відрізняються в різних країнах та з великими труднощами піддаються не тільки уніфікації, але й простому коригуванню. Такі устої і традиції повинні враховуватись при вдосконаленні національного спадкового законодавства.

Формі заповіту як умові його дійсності в усі часи приділялася окрема увага. З розвитком виробництва виникає необхідність передачі накопиченого майна нащадкам, спадкування стає необхідною складовою права власності. Історія розвитку спадкового права показує, що чим більше суспільство розвивається, чим більше уваги приділяється правим та свободам людини, чим більше людина сприймається як особа, яка може вільно розпоряджатися своїми правами та обовязками, тим більшого значення набуває спадкове право і цілому та спадкування за заповітом.

РОЗДІЛ ІІІ

.1 ЗАПОВІТ З УМОВОЮ

Термін «розпорядження» походить із тріади права власності: право володіння, користування та розпорядження, тобто розпорядження своєю власністю, а не можливість заповідача залишити (обовязкові) розпорядження спадкоємцям. Принцип спадкового права - це рівність прав його субєктів, тому заповідач може лише встановити умови (обовязки) спадкоємців, які будуть обовязковими в разі прийняття спадщини за заповітом і не суперечитимуть законодавству, а останні мають право погодитися прийняти спадщину за заповітом з урахуванням зазначених умов (установлених обовязків) чи відмовитися від прийняття спадщини.

Залежно від змісту заповіту й характеру волевиявлення заповідача доцільно визначити такі види заповітів:

) частковий заповіт, яким охоплено не всю спадщину, а лише її частку (ст. 1236 ЦК України);

) натуральний заповіт, коли кожному спадкоємцю буде визначено, яке майно перейде в його власність після смерті заповідача;

) пропорційний заповіт, коли частки спадкоємців визначаються рівними або нерівними;

) змішаний заповіт, коли частину майна заповідач залишає конкретним особам, а іншу частину спадщини ділить між спадкоємцями на пропорційній основі. До змішаних можна віднести й натуральні заповіти, коли частина майна залишиться не заповіданою;

) заповіти з умовами: а) із заповідальним відказом (статті 1237-1239 ЦК України); б) із покладенням на спадкоємців обовязків (статті 1240 ЦК України);

в) зі встановленням сервітуту (ст. 1246 ЦК України);

) заповіт із підпризначенням спадкоємців (ст. 1244 ЦК України);

7) заповіт із позбавленням прав на спадкування (ст. 1249 ЦК України):

а) зі вказівкою причин усунення від права на спадкування;

б) без зазначення причин усунення від права на спадкування [31].

Заповіт з умовою був відомий ще римському приватному праву, а в сучасних законодавствах закріплений у Франції, Німеччині, Іспанії та інших країнах. Примітно, що при підготовці нового ЦК РФ [9] ідея щодо запровадження умовних заповітів активно обговорювалася, але в кінцевому результаті від її втілення вирішено було відмовитися. В цивільному законодавстві України законодавець навпаки, вирішив за доцільне закріпити відповідну норму.

Так, відповідно до ст. 1242 ЦК України, заповідач може обумовити виникнення права на спадкування у особи, яка призначена у заповіті, наявністю певної умови, як повязаної, так і не повязаної з її поведінкою (наявність інших спадкоємців, проживання у певному місці, народження дитини, здобуття освіти тощо).

Загальноприйнятою в юридичній літературі є позиція про те, що підставою виникнення правовідношення спадкування за заповітом є юридичний склад із послідовним накопиченням елементів: складення заповіту; відкриття спадщини та її прийняття.

У разі ж спадкування за заповітом з умовою, до складу юридичних фактів додається ще один - настання умови, визначеної заповітом.

Умова у заповіті має бути:

. Визначеною за змістом, тобто чітко встановлювати дії, що має вчинити спадкоємець для набуття права на спадкування, або події, що мають статися незалежно від поведінки спадкоємця.

. Правомірною, що прямо витікає зі змісту ч. 2 ст. 1242 ЦК України, відповідно до якої умова, визначена у заповіті, є нікчемною, якщо вона суперечить закону або моральним засадам суспільства.

. Здійсненною, тобто такою, яку можливо реально виконати або яка може реально настати, хоча здійсненність умови заповіту - поняття більшою мірою оціночне.

Слід підкреслити, що умова у заповіті може бути як дією, так і подією. У першому випадку умова повязана із поведінкою спадкоємця і за своєю юридичною природою є правочином. Відповідно до такої умови заповіту можуть бути застосовані як загальні норми глави 16 ЦК України «Правочини» у тому обсязі, в якому вони не суперечать суті досліджуваних правовідносин.

Умову в заповіті необхідно відрізняти від інших заповідальних розпоряджень, зокрема, заповідального відказу. Різниця між ними полягає в тому, що заповідальний відказ, на відміну від умови в заповіті, не впливає на виникнення у спадкоємця права на спадкування, а лише породжує зобовязальне правовідношення між відказоодержувачем (кредитором) та спадкоємцем (боржником).

І хоча умова в заповіті має певну схожість із заповідальним покладенням, тобто зобовязання спадкоємця виконати певні дії, спрямовані на досягнення суспільно корисної мети (ч. 2 ст. 1240 ЦК України), відмінність між ними аналогічна наведеній вище - заповідальне покладення не зумовлює в особи права на спадкування.

Отже, умову в заповіті можна розглядати як вид заповідального розпорядження і, одночасно, як одну з підстав виникнення відповідного правовідношення (юридичного факту).

Згідно ч. 1 ст. 1242 ЦК України, умова визначена у заповіті, має існувати на час відкриття спадщини. Визнаючи часові межі настання умови, слід зазначити, що так умова має існувати до часу відкриття спадщини, або - безпосередньо у день відкриття спадщини, з яким закон повязую день смерті особи або день з якого вона оголошується померлою.

Під часом відкриття спадщини мають на увазі певний день, що термінологічно в контексті спадкових правовідносин означає добу, а тому умова, встановлена у заповіті має настати протягом двадцяти чотирьох годин дня смерті заповідача або після набрання законної сили рішення суду про оголошення фізичної особи померлою.

Ненастання умови на час відкриття спадщини означає своєрідне «відсторонення» спадкоємця за заповітом від спадкування. Зважаючи на те, що наявність умови може бути як повязаною, так і не повязаною з поведінкою спадкоємця, таке «відсторонення» від спадкування в деяких випадках не залежить від дій спадкоємця. Більш того, настання цієї умови пізніше, хоч би і в межах шестимісячного строку, встановленого для прийняття спадщини, не дає права на спадкування заповіту з умовою. Наприклад, заповідач встановив умовою виникнення права на спадкування народження дитини. Проте на час відкриття спадщини спадкоємиця перебуває на шостому місяці вагітності. У наведеному прикладі умова заповіту вважається такою, що не виконана, а спадкоємиця не набуває права на спадкування.

Інструкція [25] не вбачає особливості видачі свідоцтва про право на спадщину у оазі спадкування за заповітом з умовою. Оминають це питання і Методичні рекомендації щодо вчинення нотаріальних дій, повязаних із вжиттям заходів щодо охорони спадкового майна, видачею свідоцтв про право на спадщину та свідоцтв про право власності на частку в спільному майні подружжя.

За загальним правилом, встановленими п. 214 вищезазначеної Інструкції, нотаріус при видачі свідоцтва про право на спадщину за заповітом шляхом витребування відповідних доказів перевіряє: факт смерті спадкодавця, наявність заповіту, наявність та чинність спадкового договору, час і місце відкриття спадщини, склад спадкового майна, на яке видається свідоцтво; перевіряє коло осіб, які мають право на обовязкову частку в спадщині.

Виходячи з того, що нотаріус видає свідоцтво про право на спадщину, саме на нього покладено обовязок встановити наявність умови на час відкриття спадщини. А тому нотаріус повинен отримати від спадкоємця документи, що підтверджують, по-перше, існування умови заповіту та, по-друге, існування такої умови саме на час відкриття спадщини. За відсутності наведених обставин, нотаріус виносить мотивовану постанову про відмову у вчиненні нотаріальної дії - видачі свідоцтва про право на спадщину.

Однак виконання умови заповіту не завжди можливо підтвердити документально. Це стосується передусім поведінки спадкоємця (наприклад, припинення аморального способу життя). В такому разі спадкоємець має звернутися до суду із заявою про встановлення факту, що має юридичне значення. Суд розглядатиме таку заяву в порядку окремого провадження, і рішення суду по цій справі надається нотаріусу.

Відповідно до ч. 2 ст. 1242 ЦК України умова, визначена у заповіті, є нікчемною, якщо вона суперечить закону або моральним засадам суспільства. Отже, недійсною в силу прямого припису закону вважається умова заповіту, що: 1) суперечить закону; 2) суперечить моральним засадам суспільства.

І якщо перша підстава нікчемності умови заповіту не викликає запитань, то друга потребує детального зясування. Як відомо, у чинному цивільному законодавстві вживається поняття «моральної засади суспільства», що є категорією звичаєвого права. Згідно ч. 4 ст. 13 ЦК України при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватись моральних засад суспільства. Утім, закон не містить дефініцію «моральні засади суспільства», що значно ускладнює її практичне застосування.

Водночас, вирішення цієї проблеми може бути певним чином полегшене положенням Закону України «Про захист суспільної моралі» [22], у ст. 1 якого наводиться поняття суспільної моралі як системи етичних норм, правил поведінки, що склалися в суспільстві на основі традиційних і культурних цінностей, уявлень про добро, честь, гідність, громадський обовязок, совість, справедливість.

З дефініції «суспільна мораль» можна виділити такі її складові: система етичних норм; правила поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей; уявлень про добро, честь, гідність, громадський обовязок, совість, справедливість [52].

Не виникає сумнівів, що «моральні засади суспільства» є оціночною категорією і в контексті досліджуваних правовідносин факт того, що умова заповіту суперечить моральним засадам суспільства має бути встановлений судом. І хоча відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦК України нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його закону та не потребує визнання таким судом, цю норму досить складно застосувати до недійсності умови заповіту через її порушення моральних засад суспільства. Також необхідно зазначити, що закон не відносить до повноважень нотаріуса встановлення нікчемності умови заповіту. Невипадково в юридичній літературі висловлюються позиції щодо недійсності заповідальних розпоряджень, за якими особа призначається спадкоємцем за умови, що вона повинна обрати певну професію; укласти, чи, навпаки розірвати шлюб; укласти шлюб з певною особою; обрати певне місце проживання чи відмовитися від пересування; виконувати чи не виконувати релігійні обряди тощо.

Умова заповіту може виявитися нездійсненною, якщо неможливо виконати її взагалі або протягом певного строку. У разі умова має вважатися такою, що настала [19, с. 123].

Як визначається у ч. 3 ст. 1242 ЦК України, особа, призначена у заповіті, не має права вимагати визнання умови недійсною на тій підставі, що не знала про неї, або якщо настання умови від неї не залежало. Буквальне тлумачення наведеної норми дає змогу дійти висновку про те, що спадкоємець може оскаржувати в судовому порядку умови заповіту за іншими, ніж встановлено в законі, підставами. Наприклад, у звязку зі встановленням умови під впливом помилки. В той же час, визнання умови заповіту недійсною не може впливати на дійсність заповіту в цілому. У такому разі спадкоємець отримує спадщину безумовно.

Закріплення права особи на складання заповіту з умовою є проявом принципу свободи та дозволяє заповідачеві певним чином впливати на динаміку спадкового правовідношення після відкриття спадщини.

Характеризуючи умову як одну з підстав спадкування, слід вказати на її наближеність до правочинів із відкладальною обставиною. Так, в порядку ч. 1 ст. 212 ЦК особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обовязків обставиною, щодо якої невідоме, настане вона чи ні (відкладальна обставина). Утім, така наближеність є відносною, оскільки умова, визначена у заповіті, може існувати і на момент його складання, що не допускається стосовно умовних правочинів, щодо яких умова має настати у майбутньому [27, с. 126].

3.2 ЗАПОВІТ ПОДРУЖЖЯ

Законодавець України запропонував у ЦК України новий вид (або різновид) заповіту - заповіт подружжя. Зрозуміло, що такий крок зумовлений не виключною новизною цього інституту в світовій практиці, а навпаки, запозиченням його із цивільного законодавства інших держав, зокрема Німеччини. У Німеччині заповіт подружжя називають ще «Берлінським заповітом».

Тому, необхідно спочатку зясувати суть заповіту подружжя за законодавством Німеччини. Слід зазначити, що норми, які регулюють зміст спільного заповіту, є диспозитивними й надають подружжю можливість вибрати найбільш вигідну модель правового регулювання спадкових правовідносин, яка буде максимально відповідати конкретній життєвій ситуації та їх побажанням. Наприклад, подружжя як спадкодавці можуть обрати одну з правових моделей заповіту, при цьому вказавши, які із розпоряджень у заповіті будуть взаємоповязаними й незмінними, а які, навпаки, той з подружжя, хто пережив іншого, зможе змінити в односторонньому порядку.

Крім цього, закон Німеччини надає подружжю можливість включати в заповіт подружжя різного роду застереження (примітки, обмеження). Наприклад, у випадку повторного шлюбу того з подружжя, який пережив іншого, він повністю або частково повертає все спадкове майно померлого подружжя третій особі, яка вказана в заповіті, або ж той з подружжя, хто пережив іншого, у випадку повторного шлюбу повинен буде виплатити певну суму третій особі .

За законодавством Німеччини спільний заповіт не обмежує можливість громадян змінити свою волю за їх життя як за домовленістю один з одним, так і в односторонньому порядку.

Отож допоки обидва з подружжя живі, будь-хто з них може відкликати своє заповідальне розпорядження. Оскільки спільний заповіт подружжя складається із двох заповітів, у яких подружжя взаємно розглядаються як спадкоємці і на випадок смерті одного з них обовязково зазначається, що все майно померлого переходить до того з подружжя, хто залишився живим, то у випадку відкликання заповідального розпорядження одним з подружжя взаємоповязані розпорядження другого з подружжя стають недійсними й він також отримує можливість вільно розпоряджатися своїм майном.

Після смерті одного з подружжя другий втрачає право відкликати заповіт. Це значною мірою обмежує свободу щодо зміни чи скасування заповіту та розпорядження майном. Однак є спосіб змінити заповіт і після смерті одного з подружжя. Так, той з подружжя, який пережив другого, може відмовитися від усього належного йому за спільним заповітом майна, в результаті чого взаємоповязані розпорядження втрачають свою обовязкову силу. Крім цього, подружжя може в спільному заповіті передбачити можливість подальшої зміни такого заповіту.

Отже, спільний заповіт подружжя за законодавством Німеччини є чітко та логічно завершеним інститутом спадкового права, який надає широкі можливості заповідачам вибрати конкретний варіант розпорядження своїм майном на випадок смерті.

Порівняльно-правовий аналіз ст. 1243 ЦК України, якою регулюється порядок складання та реалізації заповіту подружжя, судової практики України, повязаної з реалізацією спадкових прав за заповітом подружжя, законодавства Німеччини, в частині правового регулювання заповіту подружжя, ще раз підтверджує, що заповіт подружжя був запозичений саме з законодавства Німеччини [33].

Відповідно до ст. 1243 ЦК України подружжя маж право скласти спільний заповіт щодо майна, яке належить йому на праві спільної сумісної власності.

У разі складення спільного заповіту частка у праві спільної сумісної власності після смерті одного з подружжя переходить до другого з подружжя, який його пережив. У разі смерті останнього право на спадкування мають особи, визначені подружжям у заповіті.

За життя дружини та чоловіка кожен з них має право відмовитися від спільного заповіту. Така відмова підлягає нотаріальному посвідченню.

Конструкція заповіту подружжя покликана захищати майнові інтереси того з подружжя, який пережив іншого. Особливість такого заповіту полягає перш за все в субєктному складі, оскільки скласти такий заповіт може лише подружжя, тобто чоловік та жінка, шлюб яких зареєстрований у державному органі реєстрації актів цивільного стану. У звязку з цим Верховний Суд України надав розяснення, що розірвання шлюбу припиняє статус подружжя, а недійсність шлюбу (визнання шлюбу недійсним) анулює статус подружжя, а тому розірвання шлюбу чи визнання шлюбу недійсним після складення заповіту подружжя позбавляє цей заповіт юридичного значення без предявлення відповідного позову. Так, відповідно до п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про спадкування» [52] спадкування відбувається на загальних підставах. Заповіт подружжя не може бути складений особами, які перебувають між собою у фактичних шлюбних відносинах [62].

Проте встановлення судом режиму окремого проживання подружжя (ст. 119 СК України) не є перешкодою для складення ними спільного заповіту. Це зумовлено тим, що в порядку ст. 120 СК України [63] встановлення режиму окремого проживання не припиняє прав та обовязків подружжя про закріплені законом (передбачені шлюбним договором) і які дружина та чоловік мали до встановлення цього режиму.

Крім того, заповіт подружжя може бути складений щодо майна, яке належить йому на праві спільної сумісної власності. Згідно ст. 60 СК України майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляду за дітьми, хвороби тощо) самостійного заробітку (доходу).

Вважається, що кожна річ, набута за час шлюбу, крім речей індивідуального користування, є обєктом права спільної сумісної власності подружжя. Про наявне також свідчить судова практика.

.12.2006 р. приватний нотаріус Прилуцького районного нотаріального округу посвідчила спільний заповіт подружжя М. та Н. Згідно з цим заповітом, М. та Н. зробили розпорядження, що на випадок смерті вони заповідають квартиру спадкоємцям В. та Л.

При посвідченні заповіту неправильно було вказано майно, яким володіли, особи, що склали заповіт. Нотаріус, не перевіривши майнові права подружжя, посвідчив заповіт. Так, відповідно до свідоцтва про право власності на житло від 29.09.1993 р., співвласниками квартири є такі особи: М., Н та В.

У свідоцтві зазначено, що всі особи володіють правом спільної сумісної власності в рівних частках, а тому М. належить ⅓ частина квартири.

Після смерті М. зясувалося, що під час складення заповіту подружжя М. та Н. мали право вказати в заповіті тільки ту частину, яка належить їм, тобто ⅔ частини квартири. Через те, що після смерті одного з подружжя неможливо виправити допущену помилку, це призводить до того, спадкоємці за заповітом не можуть успадкувати спадщину після смерті заповідача. За таких обставин, Л. звернувся до суду із позовом до В. та Н. про визнання заповіту подружжя частково недійсним.

З огляду на те, що померлому М. належить ⅓ частина квартири, суд визнав частково не дійсним складений подружжям М. та Н. заповіт в часині розпорядження ⅔ частинами квартири, яка є спільною сумісною власністю.

Заповіт подружжя складається виключно щодо майна, яке належить подружжю на праві спільної сумісної власності, кожен із подружжя має право окремо скласти заповіт щодо своєї особистої власності.

Особистою приватною власністю дружини, чоловіка відповідно до ст. 57 СК України [63] є: 1) майно, набуте нею, ним до шлюбу; 2) майно, набуте нею, ним за час шлюбу, але на підставі договору дарування або в порядку спадкування; 3) майно, набуте нею, ним за час шлюбу, але за кошти, які належали їй, йому особисто. До особистої приватної власності дружини та чоловіка належать речі індивідуального користування, зокрема коштовності, навіть тоді, коли вони були придбані за рахунок спільних коштів подружжя.

Крім того, особистою приватною власністю дружини, чоловіка є премії, нагороди, які вона, він одержали за особисті заслуги; кошти одержані як відшкодування за втрату (пошкодження) речі, яка їй, йому належала, а також як відшкодування завданої їй, йому моральної шкоди.

Особистою приватною власністю дружини, чоловіка є страхові суми, одержані нею, ним за обовязковим особистим страхуванням, якщо страхові внески сплачувалися за рахунок коштів, що були особистою приватною власністю кожного з них [58].

Відповідно до п. до п. 170 Інструкції [25] заповіт подружжя може бути скасований кожним з подружжя лише за життя обох з подружжя.

За правилом ч. 4 ст. 1243 ЦК України у разі смерті одного з подружжя нотаріус накладає заборону відчуження майна, зазначеного у заповіті подружжя. Накладання заборони щодо відчуження при одержанні повідомлення про смерть особи, яка за життя склала спільний заповіт подружжя, провадиться нотаріусом за місцем відкриття спадщини на примірнику поданого нотаріусу заповіту, про що надсилається повідомлення нотаріусу, який посвідчив заповіт. Зняття заборони здійснюється при одержанні нотаріусом повідомлення про смерть другого з подружжя, яке склало спільний заповіт (п. 251, 253 Інструкції).

Спадкування майна за заповітом подружжя здійснюється лише після смерті обох заповідачів.

У засобах масової інформації і спеціальних виданнях часто лунають думки, що цей документ захистить інтереси того з подружжя, який пережив іншого, бо виключає спадкування частки спільного майна, яка належала померлому, іншими особами, у тому числі й тими, що мають право на обовязкову частку у спадщині.

Так, згідно з ч. 2 ст. 1243 ЦК України, «за наявності спільного заповіту подружжя у разі смерті одного із подружжя його частка у спільній сумісній власності переходить до іншого із подружжя».

Але детальний аналіз положень ст. 1243 ЦК України не дає конкретної відповіді на цілу низку питань, не вирішених на законодавчому рівні.

Звертаємо увагу, що в Інструкції [25], взагалі відсутній пункт, яким би визначалися дії нотаріуса щодо порядку оформлення спадщини в разі смерті одного із подружжя та другого із подружжя, якими складено спільний заповіт. Також відсутні форми відповідних свідоцтв. Усе це позбавляє нотаріусів можливості в безспірному порядку оформляти спадщину.

Для прикладу можна розглянути декілька ситуацій посвідчення спільного заповіту подружжя на квартиру, яка належить йому на праві спільної сумісної власності. Квартиру придбано в зареєстрованому шлюбі на імя чоловіка. Першим помирає чоловік.

Можливі дії дружини: 1) звернутися до нотаріальної контори із заявою про відкриття спадщини, предявити заповіт; 2) попрохати переоформити на неї право власності на цю квартиру у звязку з необхідністю оформити субсидію.

Можливі дії нотаріуса:

завести спадкову справу;

перевірити за спадковим реєстром чинність заповіту подружжя;

перевірити наявність майна, стосовно якого складено цей заповіт;

якщо це нерухомість, витребувати: -

а) правовстановлюючий документ, б) довідку характеристику БТІ.

Відповідно, нотаріус може видати дружині на її ½ частку майна свідоцтво про право власності, а на ½ частку майна у праві спільної сумісної власності, що належала чоловікові, видати свідоцтво приблизно такої самої форми.

Міністерство юстиції має розробити й терміново затвердити форму свідоцтва про такий перехід, і лише при видачі цього свідоцтва нотаріус накладає заборону відчуження майна. Міністерство юстиції має внести відповідні зміни до п. 251 Інструкції [25], конкретизувати на якому саме документі нотаріус накладає заборону, отримавши повідомлення про смерть особи, якою складено спільний заповіт [30].

Досліджуючи особливості реалізації спадкових прав за заповітом подружжя, перш за все, слід відзначити, що особистий характер заповіту логічно випливає із суті його понятійного визначення, адже кожна особа має право розпоряджатися тільки тим, що належить їй за життя.

.3 ОСОБЛИВОСТІ СПАДКУВАННЯ ПРАВА НА ВКЛАД У БАНКУ

Особлива форма розпоряджень на випадок смерті передбачена законом щодо вкладів у банках. Вкладник може залишити розпорядження безпосередньо відповідному банку про те, кому слід видати вклад у разі його (вкладника) смерті. Це розпорядження може бути зроблене у формі напису як на ощадній книжці, так і на обліковій картці вкладника. Причому підпис вкладника посвідчує завідуючий відповідним відділенням банку.

Чинний ЦК України містить спеціальні правила щодо спадкування права на вклад у банку. Відповідно до ст. 1228 ЦК вкладник має право розпорядитися своїм майном на вклад у банку (фінансовій установі) на випадок своєї смерті, склавши заповіт або відповідне розпорядження банку (фінансовій установі). Право на вклад входить до складу спадщини незалежно від способу розпорядження ним.

Перш за все варто відзначити, що спадкування права на вклад у банку може мати місце: 1) шляхом складання заповіту; 2) шляхом складання спеціального розпорядження банку; 3) на підставі загальних норм спадкування за законом.

Встановлення в законі можливості спадкування права на вклад на підставі відповідного розпорядження банку спрямоване на створення умов для спрощення спадкування зазначеного обєкта. У випадку спадкування права на вклад у банку за заповітом або за законом застосовуються відповідні положення книги шостої ЦК України. При складанні вкладником розпорядження банку підлягає застосуванню спеціальна норма - ст. 1228 ЦК України. Спосіб розпорядження правом на вклад цілком залежить від волі вкладника.

Окремі питання спадкування права на вклад у банку є предметом дискусії в цивілістиці. Невирішеною, зокрема, залишається проблема юридичної природи розпорядження юридичної природи правом на вклад, зроблено у банківській установі. Так, В.К. Дроников вважав, що з моменту смерті вкладника вклад належить третій особі. Ця особа не є спадкоємцем, а лише вигодонабувачем, і тому не відповідає за боргами спадкодавця. Прийняття вкладу ощадкасою або банком з умовою видачі після смерті з умовою видачі після смерті третій особі є договором, де кредитором виступає вкладник, а боржником - ощадкаса або банк. Момент укладення договору - це момент прийняття ощадкасою або банком вкладу [16].

Близько до цього висловлювалися Б.С. Антімонов, К.А. Граве, кваліфікуючи такі відносини як договір на користь третьої особи. При цьому дослідники зазначали, що це особливий випадок договору на користь третьої особи, який укладається на випадок смерті. А тому право третьої особи на вклад не виникає до смерті вкладника; відтак заява третьої особи про бажання скористатися вкладом за життя вкладника позбавлена юридичного значення [1, с. 90-91].

М.В. Гордон, напроти, стверджував, що розпорядження на вклад у банку слід розглядати як спеціальний вид заповіту. Таке розпорядження не можна віднести до заповітів, прирівняних до нотаріально посвідчених, оскільки воно стосується лише вкладу. Однак по відношенню до вкладів ці розпорядження мають таке ж правове значення, що і нотаріально посвідчені заповіти [7, с. 44-47].

Коментуючи ст. 1228 ЦК України, С.Я. Фурса зазначає, що законодавець фактично прирівнює заповіт і відповідне розпорядження вкладника банку (фінансової установи), з чим однозначно можна погодитися. Як різновид заповіту розглядає розпорядження правом на вклад і З.В. Ромовська. Oсобливостi спадкування права на вклад у банку як особливого обєкту правонаступництва, а також визначення юридичної природи розпорядження на вклад, зробленого на випадок смерті у банківській установі.

Беручи до уваги, що право на банківській вклад входить до складу спадщини, на нього поширюються загальні правила щодо порядку прийняття спадщини, відмови спадкоємця від спадщини (в тому числі і щодо права на вклад у банку), обовязкової частки у спадщини тощо. Відповідно особи, зазначені у розпорядженні вкладника, є його спадкоємцями. Крім того, право на вклад може перейти за рішенням суду у власність територіальної громади на підставі ст. 1277 ЦК України у разі відсутності спадкоємців за заповітом і за законом, усунення їх від права на спадкування, а також відмови від прийняття спадщини.

На практиці мають місце непоодинокі випадки, коли заповідач, складаючи заповіт, а також розпорядження банку, по-різному визначає правову долю належного йому вкладу. З метою запобігання конкуренції між двома способами розпорядження правом на вклад, законом встановлено правило пріоритетності, суть якого зводиться до наступного. Заповіт, складений після того, як було зроблено розпорядження банку (фінансовій установі), повністю або частково скасовує його, якщо у заповіті змінено особу, до якої має перейти право на вклад, або якщо заповіт стосується усього майна спадкодавця (ч. 3 ст. 1228 ЦК України).

Слід зазначити, що законодавство радянської доби по іншому регулювало спадкування вкладів. Так, згідно із ст. 564 ЦК УРСР 1963 р. порядок розпорядження вкладами на випадок смерті за спеціальною вказівкою вкладників визначався статутами цих кредитних установ та правилами, виданими у встановленому порядку. Якщо вкладник не зробив розпорядження державній трудовій ощадній касі або Державному банку СРСР, то у разі смерті вклад переходив до спадкоємців на загальних підставах.

Таким чином, за наявності спеціального розпорядження вкладника, вклад не входив до складу спадщини. Вказане положення закону обумовлювалося тим, що держава була заінтересована у залученні заощаджень громадян до Ощадбанку, який спочатку був єдиною, а потім - основною кредитною установою у країні.

Утім, такий підхід не можна назвати досконалим, оскільки шляхом складання відповідного розпорядження вкладником банку, грошові кошти, що знаходилися на рахунку, фактично виводилися з податкового тиску, на них не могли предявити свої вимоги кредитори спадкодавця. Крім того, вклад у банківській установі не враховувався при обчисленні обовязкової частки у спадщині. За таких обставин, включення права на вклад до складу спадщини уявляється цілком логічним і обґрунтованим.

Необхідно підкреслити, що обєктом спадкового правонаступництва у досліджуваних правовідносинах виступає право на вклад у банку, а не сам вклад, як було встановлено у ЦК УРСР 1963 р. Таким чином, до спадкоємців переходять не грошові кошти, а право вимоги, тобто право вимагати від банку видачі вкладу. В даному випадку мова йде про спадкування права, а не речі. Гроші з моменту передачі банківській установі стають її власністю. Викладене цілком відповідає конструкції договору банківського вкладу, предметом якого виступають дії банку з видачі грошових коштів і сплати відсотків на суму вкладу за вимогою вкладника [38, с. 42]. Невипадково ст. 1218 ЦК України визначає склад спадщини як сукупність прав та обовязків, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» вклад (депозит) - кошти в готівковій або безготівковій формі, у валюті України або в іноземній валюті, які розміщені клієнтами на їх іменних рахунках у банку на договірних засадах на визначений строк зберігання або без зазначення такого строку і підлягають виплаті вкладнику відповідно до законодавства України та умов договору.

Варто відзначити, що не всі права на гроші, що знаходяться в банку, можуть виступати предметом відповідного розпорядження вкладника. До них не відносяться гроші, які перебувають у банку на підставі договорів про надання індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком (ст. 970 ЦК України) та індивідуального банківського сейфа, що не охороняється банком (ст. 971 ЦК України). Така суттєва відмінність повязується тим, що на підставі вказаних договорів виникають правовідносини зі зберігання. За таких умов спадкодавець може розпорядитися грошима, які знаходяться в індивідуальному сейфі тільки у звичайному порядку, тобто за допомогою складання заповіту у встановлених порядку і формі [76, с. 132].

Визначаючи юридичну природу розпорядження правом на вклад, зробленим у банківській установі на випадок смерті, слід вказати наступне. Зазначене розпорядження вкладника не можна розглядати як вид заповіту. За правилами ст. 1247 ЦК України заповіт посвідчується нотаріусом або іншими посадовими, службовими особами, визначеними у статтях 1251-1252 ЦК України. Серед посадових і службових осіб, які мають право посвідчувати заповіти, не визначено посадових осіб банківських установ щодо посвідчення розпоряджень вкладників.

Крім того, закон регламентує можливість складання спільного заповіту подружжя, секретного заповіту, заповіту з умовою, містить спеціальні правила щодо тлумачення заповіту, в той час як нормативне регулювання розпорядження правом на вклад у банку обмежується лише вказівкою на можливість його складання.

Відтак, навіть з цих формальних ознак розглядати розпорядження правом на вклад в якості виду або форми заповіту уявляється досить спірним.

Слід вказати на певну термінологічну неточність, допущену відносно розпорядження вкладника на випадок смерті. ЦК України у ст. 1228 вживає термін «розпорядження», в той час як ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» [21] та п. 220 Інструкції [25] містять вже термін «заповідальне розпорядження».

Зміст заповіту складає сукупність розпоряджень, що в ньому містяться. А тому термін «заповідальне розпорядження» доцільно вживати саме щодо змісту заповіту, оскільки цей термін визначає форму закріплення такого розпорядження. Вище вже зазначалось, що розпорядження вкладника своїм правом на вклад не є видом або формою заповіту. Через те вживання терміну «заповідальне розпорядження» уявляється термінологічно неточним.

Цивільне законодавство Російської Федерації визначає розпорядження банку як «заповідальне розпорядження» і містить застереження про те, що відносно коштів на рахунку таке заповідальне розпорядження має силу нотаріально посвідченого заповіту (ч. 1 ст. 1128 ЦК РФ). Аналогічна за змістом норма міститься і у ЦК Республіки Бєларусь (ч. 1 ст. 1048).

Порядок оформлення вкладниками розпоряджень банку встановлюється Інструкцією про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затв. Постановою Національного банку України від 12.11.2003 р. № 492. Згідно із п. 7.3. зазначеної Інструкції, фізична особа може зробити відповідне розпорядження банку щодо коштів, що їй належать, на випадок своєї смерті (розпорядження). Якщо розпорядження клієнта складається у формі окремого документа, то на ньому має бути зазначена дата його складання. Цей документ засвідчується підписом уповноваженого працівника банку і зберігається в справі з юридичного оформлення рахунку [24].

Незалежно від того, чи здійснюється успадкування вкладу згідно із законом, заповітом або розпорядженням, банк здійснює виплату вкладу (частини вкладу) спадкоємцю власника рахунку на підставі відповідного свідоцтва про право на спадщину або дозволу нотаріуса на одержання спадкоємцем частини вкладу спадкодавця, або за рішенням суду.

Розпорядження, зроблене банку, може міститися як у тексті договору банківського вкладу, так і в окремому документі, що, безперечно, впливає на його правову природу. Зауважимо, що на практиці такі розпорядження оформлюються переважно у формі окремої заяви, що подається вкладником банківській установі.

В тому випадку, коли розпорядження банку зроблено у вигляді окремої заяви, за своєю правовою природою це є одностороннім правочином. Так, вкладник своєю дією породжує певні наслідки у вигляді виникнення прав та обовязків у спадкоємців після відкриття спадщини, причому на момент вчинення цього правочину ніяка зустрічна дія з боку останніх (або будь-яких інших осіб) не вимагається.

Утім, коли розпорядження вкладника на випадок смерті міститься у тексті договору банківського вкладу, таке розпорядження є умовою договору. Причому наявність такої умови певним чином наближає договір банківського вкладу до конструкції договору, укладеному на користь третьої особи. Цивільне законодавство містить спеціальну норму, що регулює договір банківського вкладу на користь третьої особи. Так, згідно із ст. 1063 ЦК України фізична або юридична особа може укласти договір банківського вкладу (зробити вклад) на користь третьої особи. Ця особа набуває права вкладника з моменту предявлення нею до банку першої вимоги, що випливає з прав вкладника, або вираження нею іншим способом наміру скористатися такими правами.

Цивільно-правові відносини, що виникають при спадкуванні права на вклад, мають змішаний характер, оскільки спадкові відносини повною мірою впливають на договірні. Так, спадкоємець отримує право на вклад після спливу шестимісячного строку, встановленого ст. 1270 ЦК України. Єдиним виключенням з цього є правило, розміщене у ч. 3 ст. 1298 ЦК України, відповідно до якого до закінчення строку на прийняття спадщини нотаріус може видати спадкоємцеві дозвіл на одержання частини вкладу спадкодавця у банку (фінансовій установі), якщо це викликано обставинами, які мають істотне значення. Відповідно до п. 199 Інструкції такими обставинами можуть бути визнані покриття витрат з догляду за спадкодавцем під час його хвороби, а також на його поховання; на утримання осіб, які перебували на утриманні спадкодавця; витрат, повязаних із повідомленням спадкоємців про відкриття спадщини; інших витрат.

Спадкоємець отримує право на вклад у банку за умови прийняття спадщини, з якою закон повязує: подання заяви про прийняття спадщини (ст. 1269 ЦК України); постійне проживання разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини (ч. 3 ст. 1268 ЦК України); відсутність відмови від прийняття спадщини з боку малолітніх, неповнолітніх, недієздатних осіб, а також осіб, цивільна дієздатність яких обмежена (ч. 4 ст. 1268 ЦК України). У разі, якщо особа, зазначена у розпорядженні вкладника, не прийняла спадщину в порядку, встановленому законом, вона позбавляється права на спадщину, в тому числі і щодо права на банківський вклад.

Підставою для видачі банківського вкладу є: свідоцтво про право на спадщину; дозвіл нотаріуса на одержання спадкоємцем частини вкладу, рішення суду.

В порядку п. 220 Інструкції [25] свідоцтво про право на спадщину після смерті вкладника видається нотаріусом спадкоємцям на загальних підставах. Проте, щоб видати свідоцтво про право на спадщину, яке складається з вкладу, нотаріусу необхідно зробити запит до відповідного банку (фінансової установи). Запит надається за підписом нотаріуса, скріплюється його печаткою та повинен мати посилання на передбачені чинним законодавством підстави для отримання цієї інформації, а також прохання у разі наявності відповідного розпорядження банку, повідомити дату складання такого розпорядження та прізвище, імя, по батькові спадкоємця. Підставою для такого запиту може бути як відповідна відмітка в ощадній книжці про наявність розпорядження, так і твердження особи, яка звернулась до нотаріуса, що на її імя спадкодавець склав відповідне розпорядження. На підставі такого запиту, банк надає нотаріусу довідку по рахунках (вкладах) (ч. 3 ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність»). [32].

У випадку, коли розпорядження вкладника банку на випадок смерті міститься у договору банківського вкладу, воно не змінює правову мету цього договору. Як зазначалося вище, досліджуване розпорядження є лише умовою договору банківського вкладу, що укладається з метою надання банком послуг з виплати вкладу та процентів по ньому. Напроти, заповітом є особисте розпорядження фізичної особи, яке складається саме на випадок смерті (ст. 1233 ЦК України). Відтак, при укладенні договору банківського вкладу, що містить розпорядження вкладника на випадок смерті та заповіту, має місце різна спрямованість волі учасників правовідносин.

Викладене дозволяє зробити певні висновки, основні з яких зводяться до наступного. Спадкування права на вклад у банку має певні особливості: обєктом правонаступництва виступатиме в досліджуваних правовідносинах не сам вклад, а право вимагати від банку його видачі; щодо спадкування такого права закон містить виключення, відповідно до якого нотаріус за певних обставин може видати спадкоємцеві дозвіл на одержання частини вкладу до закінчення строку на прийняття спадщини. Правова природа розпорядження правом на вклад залежить від форми його закріплення. У тому випадку, коли таке розпорядження міститься в окремій заяві, воно є одностороннім правочином. Якщо ж розпорядження вкладника міститься в договорі банківського вкладу, досліджуване розпорядження є умовою цього договору, що наближає договір банківського вкладу до договору на користь третьої особи [42].

ВИСНОВОК

Спадкування було і залишається актуальним інститутом цивільного права, але з прийняттям нового Цивільного кодексу України спадкові правовідносини зазнали суттєвих змін, які в цілому позитивно відбивають процеси переходу України до ринкових відносин, визнання та закріплення інституту приватної власності громадян. Так, Кодекс передбачає одним із видів заповітів «секретний» заповіт, встановлює можливість складання спільного заповіту подружжям, закріплює право посвідчення заповіту при свідках, надає більшу можливість виконання останньої волі заповідача шляхом розширення порівняно з діючим ЦК України прав виконавця заповіту. Як свідчить проведене узагальнення судової практики щодо розгляду цивільних справ про спадкування, кожний третій позов цієї категорії справ стосується саме визнання заповіту недійсним. Позивачі обґрунтовують свої вимоги різними обставинами: заповідач особисто не підписав заповіт або не розумів значення своїх дій на момент написання заповіту, його обманом примусили до складання заповіту або він в силу тяжких обставин, які склалися, змушений був призначити спадкоємцем певну особу. Тому в цьому аспекті новели, що стосуються посвідчення заповіту при свідках, посвідчення «таємного» заповіту, імпонують автору роботи і відбивають реалії сьогодення.

Вся хода розвитку людської цивілізації свідчить, що зростання уваги до правового регулювання спадкування за заповітом є одним із наслідків розвитку особистості. Чим більше суспільство та держава готові сприймати людину як особистість, яка сама визначає свої вчинки та їх наслідки, тим більше уваги спадкуванню за заповітом приділяє чинне в цьому суспільстві право.

Взагалі поняття «спадкування за заповітом» являє собою технічний правовий термін, який означає, що коло осіб, котрі становляться правонаступниками спадкодавця, порядок і умови, на яких це відбувається, визначається не безпосередньо законом, а волею заповідача. Однак остання повинна відповідати закону по формі вираження і не суперечити закону по змісту. В протилежному випадку закон коректує цю волю.

В основі виникнення правовідношення спадкування за заповітом лежить юридичний склад - сукупність визначених фактів, які необхідні для наступу юридичних наслідків, тобто складання заповіту, смерть спадкодавця, відкриття спадщини та прийняття спадку.

Крім того, у роботі проведено аналіз права громадян заповідати. Необхідно відзначити, що право заповідати не є окремою цивільною правоздатністю, так званою заповідальною правоздатністю, а входить до складу загальної цивільної правоздатності [80].

У роботі ретельно розглядається заповіт як одностороння угода і як одна з підстав спадкування за діючим законодавством. Заповіт характеризується такими ознаками: це односторонній правочин, бо закон не вимагає на це згоди спадкоємця і не повязує надання визначеній особі можливості здійснення угоди з цією умовою. Враховуючи те, що заповіт за життя спадкодавця не породжує для осіб, зазначених в ньому в якості спадкоємців ніяких прав та обовязків, у заповідача зберігається право змінити розпорядження, а тому акт заповіту не є остаточним і безповоротним до моменту смерті спадкодавця, тобто до моменту відкриття спадщини. Заповіт - угода, що здійснюється особисто особою від свого імені і тому не може здійснюватись через представників. В звязку з тим, що заповіт - це угода, він повинен відповідати вимогам дійсності угод.

Тлумачення змісту заповіту як односторонньої угоди вказує, що сутність заповіту становлять воля і волевиявлення заповідача в їх єдності. Таким чином, основною умовою заповіту можна вважати визначення волевиявленням заповідача спадкоємців як універсальних правонаступників на випадок власної смерті. Додатковими умовами виступатимуть: призначення спадкоємця (спадкова субституція), встановлення заповідального відказу, умови прийняття спадщини і т.п., тобто умови, що супроводжують основне призначення [78].

Встановлення умов переходу спадкового майна до визначених в заповіті осіб, як заповідальний відказ та умова прийняття спадщини цілком відповідають принципу свободи володіння, користування та розпорядження власником своїм майном та принципу свободи заповіту. Відомо, що свобода заповіту - один з найважливіших принципів спадкового права. Тому законодавство і закріплює право заповідача у будь-яку мить, до моменту відкриття спадщини, змінити свою волю та по-іншому викласти зміст заповіту.

Вирішення в роботі відповідних питань, що стосуються регулювання відносин приватно-правового характеру, надало змоги віднайти та встановити межі регулювання цих відносин, які виникають із загальної правової концепції форми та виду заповіту, оскільки досліджувані відносини розглядаються певною мірою і нормами публічного права (зазначене стосується, зокрема, діяльності нотаріуса як субєкта публічного права, оскільки він є представником держави, а також голів селищних, сільських, міських рад).

Однак, закон досить нечітко визначає підстави недійсності умови заповіту. Так, згідно з ч. 2 ст. 1242 ЦК України, умова, визначена в заповіті, є нікчемною, якщо вона суперечить закону чи моральним засадам суспільства. Звичайно, суд в кожному конкретному випадку буде окремо розглядати умови заповіту при порушенні справи про їх недійсність, але на думку автора, закон повинен більш чітко встановити підстави нікчемності умови. Категорія «суперечності моральним засадам суспільства» є досить розпливчатою та спірною .

Тим самим, аналіз доступних юридичних джерел дозволяє стверджувати, що проблема посвідчення заповіту посадовими особами, прирівнюваними до нотаріальних, дотепер на достатньому рівні в Україні не досліджена.

Проаналізувавши сьогоденну практику як критерій істиності наукових досягнень, можна відмітити низку неузгодженостей та недоліків у чинному цивільному законодавстві, що заважають реалізовувати субєктивні права заповідачів під час складання заповіту, обтяжуючи їх обсяг тестаментоздатності. Про актуальність даних проблем свідчить велика кількість питань практичного характеру та відповіді на них у центральних періодичних та інших виданнях, у тому числі стосовно прав свободи під час складання заповіту. Крім того, вони підтверджується необхідністю заповнення нормативних прогалин щодо деталізації процедури посвідчення заповітів, необхідність яких виникає при екстремальних умовах або умовах праці, які прямо несуть загрозу життю особи-працівника.

Цивільний кодекс України вивів спадкове законодавство України на якісно новий рівень, що в цілому відповідає рівню розвитку законодавства розвинутих західноєвропейських країн. Проте окремі новели, такі як секретний заповіт, спільний заповіт тощо є дещо передчасними, оскільки не випливають з поступового розвитку спадкового права в Україні. І хоча обєктивну оцінку здійсненим змінам можна буде дати після спливу певного часу на підставі матеріалів судової практики у справах, повязаних із спадкуванням, вже на сьогодні можна внести певні пропозиції щодо вдосконалення українського спадкового законодавства. Зокрема, видається доцільним передбачити можливість складання заповіту за виняткових обставин (військовий чи надзвичайний стан, стихійне лихо тощо) в усній формі (в присутності свідків), за умови його переукладення в належній (письмовій) формі за першої такої можливості після завершення дії виняткових обставин.

заповіт законодавство вклад банк

ПЕРЕЛІК ВИКОРИСТАНОЇ ЛІТЕРАТУРИ

1. Антимонов Б.С. Советское наследственное право / Б.С. Антимонов, К.А. Граве. - М. : Госюриздат, 1955. - 264 с.

. Брагинский М.И. Договорное право. Книга пятая. В двух томах. Том 2: Договоры о банковском вкладе, банковском счете; банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. - М.: Статут, 2006. - 623 с.

. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-е изд. - М.: Статут, 2005. - 842 с.

. Брандербургский Я.К. К развитию декрета об отмене наследования // Еже-недельник советской юстиции. - 1922. - № 11. - С. 1-2. - № 11. - С. 1-2.

. Васильченко В.В. Спадкування за заповітом у новому Цивільному кодексі України: В.В. Васильченко // Науковий вісник Юридичної академії Міністерства внутрішніх справ/. - 2005. - № 1. - С. 166-172.

. Гнезділова А. Спадкування обовязкової частки: деякі питання // Право України. - 2003. - № 2. - С. 70-73.

. Гордон М.В. Наследование по закону и по завещанию / Гордон М.В. - М.: Юрид. лит., 1967. - 120 с.

8. Гордон М.В. Обов'язкова частка при спадкоємстві / Радянське право. - 1963. - № 3. - С. 72-73.

. Гражданский кодекс Российской Федерации // СЗ РФ. - 2001. - № 49. - Ст. 4553.

. Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / Пер. с франц. В. Захватаев / Предисловие: А. Довгерт, В. Захватаев / Приложения 1-4: В. Захватаев / Отв. ред. А. Довгерт. - К.: Истина, 2006. - 1008 с.

. Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Под ред. Е.А. Васильева, А.С. Комаров. - 4-е изд., перераб. и доп. В 2-х т. Т. ІІ. - М.: Междунар. отношения, 2006. - 640 с.

. Гренкова О.В. Наследование в Англии и во Франции: (Сравнит.-правовое исслед.): Автореф. дис. канд. юрид. наук. - М., 1991. - 24 с.

. Декрету Кабінету Міністрів України «Про державне мито» від 21.01.1993 р. № 7-93 // Відомості Верховної Ради України. - 1993. - № 13. - Ст. 113.

. Дзера О.В. Розвиток права власності громадян в Україні. - К., 1996. - С. 27.

. Дмитрієва Н. Про секретний заповіт // Мала енциклопедія нотаріуса. - №3. - 2004. - С. 24-26.

. Дроников В.К. Наследственное право Украинской ССР / В.К. Дроников. - К.: Вища шк., 1974. - 160 с.

. Заіка Ю.О. Законодавчі проблеми спадкового права // Вісник Хмельницького інституту регіонального управління та права. - 2002. - № 2. - С. 213 - 216.

. Заіка Ю.О. Захист прав законних спадкоємців // Наук. вісник Дніпропетр. юрид. ін-ту МВС України. - 2000. - № 2. - С. 95-100.

. Заіка Ю.О. Спадкове право в Україні: Становлення і розвиток: Монографія. 2-ге вид. - К.: КНТ, 2007. - 288 с.

. Заіка Ю.О. Становлення і розвиток спадкового права в Україні: Автореф. дис. доктора юрид. наук: 12.00.03 / Київський національний університет імені Тараса Шевченка. - К., 2007. - 25 с.

. Закон України «Про банки і банківську діяльність» від 07.12.2000 р. № 2121-ІІІ // Відомості Верховної Ради України. - 2001. - № 5-6. - Ст. 30.

. Закон України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 р. № 1296-IV // Відомості Верховної Ради України. - 2004. - № 14. - Ст. 192.

. Закон України «Про нотаріат» // Відомості Верховної Ради (ВВР), 1993, N 39, ст. 383.

24. Інструкція про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затв. Постановою Національного банку України від 12.11.2003 р. № 492. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: <#"justify">45. Печений О. Право на обовязкову частку у спадщині: деякі практичні проблеми // Мала енциклопедія нотаріуса - № 31. - 2007. - с. 18 - 24.

46. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть вторая: Права семейственные, наследственные и завещательные / К.П. Победоносцев. - М. : «Статут», 2003. - 639 с.

. Подопригора А.А. Основы римского гражданского права - К., 1995. - С. 86.

48. Положення про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах України: Затв. Наказом Міністерства юстиції України, Міністерства закордонних справ України від 27.12.2004 р. № 142/5/310 [Електронний ресурс]. - Режим доступу: www.rada.kiev.ua <#"justify">51. Правила реєстрації актів цивільного стану в Україні, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.10.2000 р. № 52/ [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.minjust.gov.ua

52. Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про спадкування» від 30.05.2008 № 7. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: <http://zakon.rada.gov.ua/>

. Приградов-Кудрин А. Брачное право и наследование // Еженедельник советской юстиции. - 1922. - № 12. - С. 4-5.

. Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 23.12.2004 // Відомості Верховної Ради. - 2004 - № 24. - ст. 170.

. Рейхель М. Право наследования Советская юстиция - 1937. № 11 - С. 34

. Рішення Богуславського районного суду Київської області від 15.09.2009 по справі № 2-403/09 [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http:// reyestr.court.gov.ua/Review/6488093.

. Рішення Октябрського районного суду м. Полтави від 07.06.2009 по справі № 2-1754/10 [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://reyestr.court.gov.ua/Rewiev/ 9870543.

. Рішення Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 17.10.2008 по справі № 2-1792/2008 [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http:// reyestr.court.gov.ua/Review/3840241.

. Ромовська З. В. Українське цивільне право. Спадкове право: підручник / Ромовська З. В. - К. : Алерта ; КНТ ; ЦУЛ, 2009. - 264 с.

. Сібільов М. М. До питання щодо тлумачення заповіту / М. М. Сібільов // Проблеми цивільного права і процесу: матеріали міжнародної науково-практичної конференції, присвяченої памяті професора О.А. Пушкіна (23.05. 2009 р.) - Х. : Вид-во Харк. нац. ун-ту внутр. справ, 2009. - С. 3-10.

. Сібільов М.М. До питання щодо тлумачення заповіту / Проблеми цивільного права та процесу: матеріали міжнародної науково-практичної конференції, присвяченій памяті професора О.А. Пушкіна (23.05.2009 р.). - Х.: Вид-во Харк. нац. ун-ту внутр. справ, 2009. - 436 с.

. Сімейний кодекс України // Відомості Верховної Ради, 2002, № 21-22, ст. 135.

. Скіданов К.В. Проблематика співвідношення волі та волевиявлення в правочині / Проблеми цивільного права та процесу: матеріали науково-практичної конференції, присвяченій памяті професора О.А. Пушкіна (22.05.2010 р.). - Харків : Харківський національний університет внутрішніх справ, 2010. - 458 с.

. Спадкове право України: Навч. - практ. посібник / О.Є. Кухарєв - К.: Алерта; ЦУЛ, 2011. - 222 с.

. Спадкове право: Нотаріат. Адвокатура. Суд : [наук.-практ. посіб.] / [С.Я. Фурса, Є.І. Фурса, О.М. Клименко та ін.]; за заг. ред. С.Я. Фурси. - К. : Видавець Фурса С.Я. : КНТ, 2007. - 1216 с.

. Спадкове право: Нотаріат. Адвокатура. Суд : [наук.-практ. посіб.] / [С.Я. Фурса, Є.І. Фурса, О.М. Клименко та ін.]; за заг. ред. С.Я. Фурси. - К. : Видавець Фурса С.Я. : КНТ, 2007. - 1216 с. 80.

. Стельмах І.В. Основні засади проблематика застосування норм спадкового законодавства України//Бюлетень Міністерства юстиції України. - № 2. - 2007. - с. 50 - 57.

. Степаненко Л. Про форму секретного заповіту // ЛігаБізнесІнформ. - №15. - 2007. - с. 2 - 5.

. Степанова Л. Практика применения Основ гражданського законодательства по вопросам наследования / Советская юстиция. - 1963. -№11.- С. 11.

. Толстой В.С. Понятие и значение односторонних зделок в гражданском праве: Автореф. дис. канд. юрид. наук. - М., 1966.

. Цвайгерт К. Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х т. - Т. 2 - Пер. с немецкого. - М.: Международные отношения. - 1998. - С. 117.

72. Цивільне право України: Курс лекцій: У 6-ти томах. Т.1. Вид. 2-е, виправ. та доп. /Р.Б. Шишка (кер. авт. кол.), О.Л. Зайцев, Є.О. Мічурін та ін.; За ред. Р.Б. Шишки та В.А. Кройтора. - Харків: Еспада, 2008. - 680 с. 11.

. Цивільне право України: Підручник: У 2 т. / Борисова В.І., Баранова Л.М., Жилінкова І.В. та ін.; За заг. ред. В.І. Борисової, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького. - К.: Юрінком Інтер, 2004. - Т. 1. - 480 с. 55.

. Цивільне право України: Підручник: У 2 т./ Борисова В.І (кер. авт. кол.), Баранова Л.М., Жилінкова В.І. та ін.; За заг. ред. В.І. Борисової, І.В. Спасибо-Фатєєвої, В.Л. Яроцького. - К.: Юрінком Інтер, 2004. - Т.1. - 480 с.

. Цивільний кодекс України. Постатейний коментар у двох частинах. Ч. 2. / Керівники авторського колективу та відповідальні редактори проф. А.С. Довгерт, проф. Н.С. Кузнєцова. - К.: Юстініан. - 2006. - С. 889.

. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар (пояснення, тлумачення, рекомендації з використання позицій вищих судових інстанцій, Міністерства юстиції, науковців, фахівців). - Т. 12: Спадкове право / За ред. проф. І.В. Спасибо-Фатєєвої. - Серія «Коментарі та аналітика». - Х. : ФО-П Колісник А.А., 2009. - 544 с.

. Шевчук Л.В. Заповіт як підстава виникнення правонаступництва в цивільному праві України: Автореф. дис. канд. юрид. наук: 12.00.03 / Інститут держави і права імені В.М. Корецького Національної Академії Наук України. - К., 2001. - 14 с.

. Шевчук Л.В. Заповіт як підстава виникнення правонаступництва в цивільному праві України: Автореф. дис. канд. юрид. наук: 12.00.03 / Інститут держави і права імені В. М. Корецького Національної Академії Наук України. - К., 2001. - 14 с.

. Шепітко В. Спадщина. Як має діяти нотаріус // Нотаріат для вас. - № 10. - 2006. - с. 1 - 12.

80. Ярошинська Л.Я. Обов'язкова частка в спадковому майні // Радянське право. - 1963. - № 4. - С. 99.