Проверочная закупка, как одно из оперативно-розыскных мероприятий

Проверочная закупка, как одно из оперативно-розыскных мероприятий

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1 СУЩНОСТЬ И ПРАВОВАЯ ОСНОВА ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКИ

. Сущность оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка

. Правовая основа проведения оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка

ГЛАВА 2. ОРГАНИЗАЦИЯ И ПРОВЕДЕНИЕ ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКИ

. Организация оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка

. Проведение проверочной закупки

ГЛАВА 3. ПРОВОКАЦИЯ ПРИ ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКЕ И ИСПОЛЬЗОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКИ В ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ РАССЛЕДОВАНИИ

. Провокация при проверочной закупке

. Использование результатов проверочной закупки в предварительном расследовании

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

ВВЕДЕНИЕ

Оперативно-розыскная деятельность (далее - ОРД) в силу специфики ее средств и методов добывания информации, преимущественно негласным характером, сопряженности оперативно-розыскных мероприятий с ограничениями конституционных прав и свобод, использования содействия частных лиц, в том числе на конфиденциальной основе, была и остается предметом критики, дискуссий и пристального интереса юристов, философов, политиков, правозащитников и рядовых граждан. Это объясняется тем, что все тайное всегда вызывало и вызывает любопытство, порождает сомнения, содержит предпосылки для злоупотреблений, становится объектом не только правовой, но и нравственной оценки. Вместе с тем оперативно-розыскная деятельность исторически была и остается эффективным и необходимым средством борьбы с преступностью, обеспечения безопасности личности, общества и государства.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в перечне оперативно-розыскных мероприятий, проводимых оперативными подразделениями уполномоченных государственных органов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, определена проверочная закупка. Результаты оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам.

Необходимо подчеркнуть, что если возрастает профессионализм и организованность преступлений, совершаемых в России, то, к сожалению, нередкостная шаблонность действий руководителей органов дознания и следствия, низкий уровень правовой культуры оперативной работы, застывший на уровне начала 90-х годов, когда организованная преступность и противодействие ей находились в практически зачаточном состоянии (в объемном отношении), в том числе при проведении оперативно-розыскных мероприятий, способствует сведению работы наших органов на нет, вместе с принявшими в них участие следователями, прокурорами, наконец, судьями. Тревогу вызывает факт юридической неграмотности оперативных подразделений и их руководителей, работающих на стадии до возбуждения уголовного дела.

Основными целями выпускной квалификационной работы выступает рассмотрение проверочной закупки как одного из оперативно-розыскных мероприятий. Соответственно, указанные цели могут быть достигнуты путем решения следующих задач:

рассмотреть сущность оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка;

обобщить и систематизировать правовую основу проведения оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка;

проанализировать систему организации и проведения оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка;

исследовать проблему провокации при проведении проверочной закупки;

охарактеризовать проблему использования результатов проверочной закупки в предварительном расследовании.

Объектом изучения являются общественные отношения, возникающие в сфере оперативно-розыскной деятельности при проведении проверочной закупки. Предметом исследования выступают правовые нормы регулирующие правоотношения в сфере осуществления проверочной закупки и также сложившаяся в оперативных подразделениях практика её проведения.

Методологическую основу исследования составили диалектический метод познания, а также системно-структурный, сравнительно-правовой, логико-теоретический и частно-научные методы изучения социально правовых явлений. Для достижения объективности результатов исследования данные методы применялись комплексно.

При написании выпускной квалификационной работы автор основывался на положениях Конституции Российской Федерации, Уголовного и Уголовно-процессуального кодекса РФ, Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», Федерального закона «О полиции», Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» и других федеральных законов России, а также отдельных подзаконных нормативных правовых актов и актов судебной практики. Теоретической основой подготовки выпускной квалификационной работы явились научные труды по ОРД, конституционному, уголовному и уголовно-процессуальному праву, а также по иным отраслям права.

Работа состоит из введения, трех глав, включающих в себя шесть параграфов, заключения и списка использованной литературы.

ГЛАВА 1. СУЩНОСТЬ И ПРАВОВАЯ ОСНОВА ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКИ

1. Сущность оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка

Федеральный закон <consultantplus://offline/ref=C239B33BFCA360023E9F46A0A8E41AD9C0BDDF4240A0EA9903BC354CW8m2K> от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» предусматривает одним из оперативно-розыскных мероприятий, проводимых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, проверочную закупку.

Статья 49 <consultantplus://offline/ref=C239B33BFCA360023E9F46A0A8E41AD9C3B8D24A47A0EA9903BC354C825971ACCC0EA5AA6E108AWDmCK> Федерального закона от 8 января 1998 г. «О наркотических средствах и психотропных веществах» предоставляет органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, право проведения проверочной закупки в целях предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также установления других обстоятельств.

В научной литературе существует множество подходов к пониманию проверочной закупки

Например, С.П. Яковлев, в свою понимает её как оперативно-розыскное мероприятие, в рамках которого с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается возмездное приобретение (закупка) товаров, ценностей, предметов, веществ, продукции, инструментов или оборудования, прежде всего тех, свободная реализация которых запрещена или оборот которых ограничен, в том числе наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры, а также инструменты или оборудование, используемые для изготовления наркотических средств или психотропных веществ в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших их.

Схожей точки зрения придерживается А.П. Киселев который говорит, что «Проверочная закупка - совокупность действий по искусственному созданию ситуации сделки купли-продажи (мнимой) с лицом, подозреваемым в противозаконной деятельности (обмане потребителей, торговле запрещенными товарами и т.д.)».

В свою очередь, коллектив авторов под руководствам Ю.П. Дубягина под проверочной закупкой предлагает понимать «совокупность действий, представляющих возмездное приобретение товаров или предметов с ведома и под оперативным контролем органа, осуществляющего оперативно-розыскное мероприятие, у лиц (лица), подозреваемых в причастности к совершению преступления, с целью получения и документирования информации о преступной деятельности, задержания с поличным лиц, причастных к этой деятельности, а также решения иных задач оперативно-розыскной деятельности».

По мнению А.Н. Козырина, проверочная закупка, - это «закупка товаров, предметов и веществ в целях установления фактов соблюдения правил торговли, правильности ведения и оформления финансовой, хозяйственной или предпринимательской деятельности, выявления фактов укрытия реального дохода от уплаты налогов, занижения качества товаров, необоснованного завышения цен, незаконной реализации продукции, оборот которой ограничен или запрещен (оружие, наркотики, драгоценные металлы и др.)».

Коллектив учёных под руководством В.В. Николюка определяет проверочную закупку как совершение мнимой сделки купли-продажи с лицом, подозреваемым в противозаконной деятельности (обмане потребителей, торговле запрещенными товарами и т.д.).

Кроме того, проверочная закупка должна иметь четко определенную цель: выявить и задокументировать противоправные (преступные) действия.

Проведенный анализ позволяет нам сделать вывод, что по своей форме оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» осуществляется путем совершения с лицом, отчуждающим какие-либо предметы или вещества, действий, подпадающих под признаки гражданско-правового договора купли-продажи, поскольку содержанием таких действий является приобретение имущества, отчуждаемого другим лицом на возмездной основе.

Из этого же исходит и судебная практика, определяющая незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов как любой способ их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.), а также иные способы реализации.

Как указывает Ю.В. Филатов, в большинстве случаев основания к возбуждению дел о преступлениях, связанных со сбытом наркотиков, были получены оперативными подразделениями именно при проведении проверочных закупок. Указанное обстоятельство обусловлено спецификой наркопреступлений, выявление которых возможно, как правило, после получения в распоряжение правоохранительных органов и исследования предмета преступления - наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров, сильнодействующих веществ.

Правовая природа действий, совершаемых при осуществлении проверочной закупки, достаточно сложна и неоднозначна. Это в первую очередь объясняется тем, что действия лиц, участвующих в оперативно-розыскном мероприятии, должны квалифицироваться по-разному.

. Действия лица, участвующего в оперативно-розыскном мероприятии в качестве покупателя наркотических средств.

В соответствии со ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК) к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Таким образом, объектами гражданских прав являются как виды объектов не ограниченные в обороте, так и виды объектов, оборот которых может быть осуществлен определенными участниками оборота или при определенных условиях.

В абз. 7 ст. 1 Закона № 3-ФЗ дано понятие оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров - это культивирование растений; разработка, производство, изготовление, переработка, хранение, перевозка, пересылка, отпуск, реализация, распределение, приобретение, использование, ввоз на таможенную территорию Российской Федерации, вывоз с таможенной территории Российской Федерации, уничтожение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, разрешенные и контролируемые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона № 3-ФЗ все наркотические средства и психотропные вещества, подлежащие контролю в Российской Федерации, включены в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, и в зависимости от применяемых государством мер контроля внесены в следующие списки:

список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (далее - Список I), за исключением случаев, предусмотренных п. п. 1 и 4 ст. 14 Закона № 3-ФЗ;

список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации ограничен и в отношении которых устанавливаются меры контроля в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (далее - Список II);

список психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации ограничен и в отношении которых допускается исключение некоторых мер контроля в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (далее - Список III).

Следовательно, оборот наркотических средств и психотропных веществ, включенных в Список I, запрещен, а оборот наркотических средств и психотропных веществ, включенных в Список II и Список III, ограничен.

Однако самим Законом № 3-ФЗ установлено исключение: в соответствии с его п. 1 ст. 14 оборот наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в Список I, допускается только в целях, предусмотренных ст. ст. 29, 34 - 36 данного Закона.

Статьей 36 Закона № 3-ФЗ установлено, что при проведении контролируемых поставок, проверочных закупок, оперативного эксперимента, сбора образцов для сравнительного исследования, оперативного внедрения, исследования предметов и документов органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, разрешается использование наркотических средств и психотропных веществ без лицензии.

Таким образом, приобретение наркотических средств и психотропных веществ, включенных Список I, а также оборот наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в Списки II и III, допускается при проведении проверочной закупки органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

С учетом этого, а также с учетом норм Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», предусматривающих проверочную закупку в качестве правомерного действия (правомерных действий) органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, действия лица, участвующего в оперативно-розыскном мероприятии в качестве покупателя наркотических средств или психотропных веществ, должны оцениваться как правомерные действия, допускаемые действующим законодательством в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Однако эти действия не носят гражданско-правовой направленности. Цель осуществления проверочной закупки имеет публично-правовую направленность на выявление преступления, документирование преступных действий разрабатываемых лиц, пресечение противоправной деятельности путем задержания с поличным.

. Действия лица, осуществляющего сбыт наркотических средств.

Действия этого лица являются противоправными, содержащими признаки преступления, предусмотренного ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации «Незаконное производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов». Здесь еще раз необходимо отметить, что в соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными и ядовитыми веществами» под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации.

С позиции гражданского законодательства Российской Федерации способы возмездной передачи наркотических средств другим лицам при проведении проверочной закупки должны квалифицироваться как ничтожная сделка, совершенная в целях, противных основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК России), которые в юридической литературе получили название антисоциальных сделок.

Под основами правопорядка, которые нарушаются такой сделкой, следует понимать установленные государством основополагающие нормы о порядке оборота наркотических средств, направленные на обеспечение соблюдения установленного порядка, исполнения правовых предписаний и защиту прав граждан, а также гарантирующие охрану государством таких общественных отношений, как отношения, обеспечивающие здоровье граждан, умышленное нарушение которых запрещено Уголовным кодексом Российской Федерацией под угрозой наказания.

На антисоциальный характер сделки по сбыту наркотических средств с очевидностью указывает то обстоятельство, что ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации помещена в гл. 25, озаглавленную «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности», которая входит в разд. IX «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка».

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 8 июня 2004 г. № 226-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества «Уфимский нефтеперерабатывающий завод» на нарушение конституционных прав и свобод ст. 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и абз. 3 п. 11 ст. 7 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации» отметил следующее: понятия «основы правопорядка» и «нравственность», как и всякие оценочные понятия, наполняются содержанием в зависимости от того, как их трактуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика, однако они не являются настолько неопределенными, что не обеспечивают единообразное понимание и применение соответствующих законоположений. Статья 169 ГК России указывает, что квалифицирующим признаком антисоциальной сделки является ее цель, т.е. достижение такого результата, который не просто не отвечает закону или нормам морали, а противоречит основам правопорядка и нравственности. Антисоциальность сделки, дающая суду право применять эту норму ГК России, выявляется в ходе судопроизводства с учетом всех фактических обстоятельств, характера допущенных сторонами нарушений и их последствий (абз. 2 п. 2 Определения).

Е.А. Суханов, комментируя указанное правоположение Конституционного Суда Российской Федерации отмечает, что антисоциальные сделки не «просто» нарушают закон (или совершаются в целях его нарушения, в том числе путем «обхода»), но посягают на основы правопорядка, т.е. основные начала, принципы общественной, политической и экономической организации нашего общества, либо на его нравственные устои («основы нравственности»). Дело может, например, касаться нарушающих государственную монополию сделок купли-продажи оружия, боеприпасов и взрывчатых веществ, а также других видов имущества, изъятого из гражданского оборота или ограниченного в обороте в соответствии с федеральными законами (п. 2 ст. 129 ГК России).

С учетом приведенного нормативного и доктринального толкований считаем, что действия продавца в сделке купли-продажи наркотических средств и психотропных веществ (в том числе и в ходе оперативно-розыскного мероприятия) следует считать «противоправными сделками», которые одновременно являются и сделками, и правонарушениями, и которые порождают те последствия, которые указаны в ст. 169 ГК России.

Для применения последствий, предусмотренных ст. 169 ГК России, кроме того, что сделка нарушает требования правовых норм, обеспечивающих основы правопорядка, либо противоречит основам общественной нравственности, необходимо наличие следующих условий:

одна или обе стороны сделки имеют прямой или косвенный умысел в отношении противоречащей основам правопорядка или нравственности направленности сделки, т.е. осознают именно такой ее характер;

необходимо, чтобы одна из сторон произвела исполнение (приступила к исполнению) по такой сделке.

При наличии умысла у обеих сторон в случае исполнения ими сделки в доход государства взыскивается все полученное по ней (ч. 2 ст. 169 ГК России). При наличии умысла лишь у одной из сторон такой сделки все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней или причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход Российской Федерации (ч. 3 ст. 169 ГК России).

В случае приобретения наркотических средств и психотропных веществ в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» умысел на совершение сделки, противной основам правопорядка имеется только у одной стороны - лица, осуществляющего сбыт, в то время как у другой стороны - лица, участвующего в качестве закупщика при проведении проверочной закупки, отсутствует умысел на совершение антисоциальной сделки, его умысел направлен на предупреждение, выявление, пресечение и раскрытие преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, а также установление других обстоятельств (ст. 49 Закона № 3-ФЗ).

При проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» стороны выполняют свои обязанности по сделке: передача вещи, ее принятие и оплата за нее определенной денежной суммы.

В одном из вышеприведенных определений проверочная закупка характеризуется как мнимая сделка. В соответствии со ст. 170 ГК России мнимой признается сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. По нашему мнению, оснований для классификации проверочной закупки в качестве мнимой сделки нет. Мнимая сделка представляет собой действие, совершаемое в целях обмана лиц, в ней не участвующих, относительно действительных намерений самих участников. Рассматриваемая нами сделка таким признаком не обладает.

Таким образом, возможно взыскание денежных средств, истраченных при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в судебном порядке. В соответствии со ст. 23 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации уголовные дела о применении последствий недействительности ничтожной сделки, предусмотренных ст. 169 ГК России подсудны мировым судьям либо судам общей недействительности в зависимости от цены сделки.

По нашему мнению, наиболее целесообразно предъявлять требования о применении последствий, предусмотренных ст. 169 ГК России, для взыскания денежных средств, затраченных в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», когда уголовное дело в отношении лица, сбывшего наркотические средства, рассмотрено судом и обвинительный приговор в отношении лица вступил в законную силу.

В соответствии с ч. 4 ст. 61 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесен приговор суда, по вопросам, имели ли место эти действия и совершены ли они этим лицом.

В этих условиях, при рассмотрении искового заявления в суде будет отсутствовать необходимость доказывания совершения преступления этим лицом, а следовательно, и факта получения им денежных средств в результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия.

Например, в 2006 г. УФСКН России по Новосибирской области в суд были поданы два исковых заявления о применении последствий недействительности ничтожных сделок по сбыту наркотических средств, исполненных гражданами Панфиловым и Полевым. По результатам рассмотрения заявлений исковые требования были удовлетворены в полном объеме. Решения судов вступили в законную силу.

Непосредственно проверочную закупку осуществляет оперативный сотрудник либо, по его заданию, лицо, оказывающее содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность.

В тех случаях, когда рассматриваемое оперативно-розыскное мероприятие затрагивает интересы оперативных подразделений других правоохранительных органов России, взаимодействие, подготовка и проведение осуществляются в рамках соответствующих межведомственных соглашений, а в том случае, если затрагиваются интересы иных государств, то в рамках международных договоров о совместных мерах в борьбе с преступностью.

В практике работы проверочная закупка применяется очень широко, например, для выявления и пресечения преступной деятельности лиц, занимающихся сбытом наркотиков, вскрытия каналов их поставки, установления всего круга лиц, причастных к совершению наркопреступлений. «Как показал анализ работы правоохранительных органов, в большинстве случаев основания к возбуждению дел о преступлениях, связанных со сбытом наркотиков, были получены оперативными подразделениями именно при проведении проверочных закупок. Указанное обстоятельство обусловлено спецификой наркопреступлений, выявление которых возможно, как правило, после получения в распоряжение правоохранительных органов и исследования предмета преступления - наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров, сильнодействующих веществ».

Следует учитывать, что приобретение (закупка) правоохранительными органами России товаров, ценностей, предметов, веществ, продукции, инструментов или оборудования, разрешенных к обороту и имеющих значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности, может осуществляться в рамках таких оперативно-розыскных мероприятий, как сбор образцов для сравнительного исследования, наблюдение и другие, соответствующим образом оформляться и использоваться. Но в связи с тем что проведение конкретной операции по приобретению (закупке) таких товаров, ценностей, предметов, веществ, продукции, инструментов или оборудования может потребовать соблюдения повышенной конспирации, привлечения специальных сил и средств и т.д., то такая операция может рассматриваться как проверочная закупка, готовиться и оформляться в порядке, предусмотренном нормативными актами, регулирующими это оперативно-розыскное мероприятие.

Краткие выводы:

1. Одним из оперативно-розыскных мероприятий, проводимых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, является проверочная закупка, указанное оперативно-розыскное мероприятие содержится в статье 6 Федерального закон <consultantplus://offline/ref=C239B33BFCA360023E9F46A0A8E41AD9C0BDDF4240A0EA9903BC354CW8m2K>а от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности».

. Статья 49 <consultantplus://offline/ref=C239B33BFCA360023E9F46A0A8E41AD9C3B8D24A47A0EA9903BC354C825971ACCC0EA5AA6E108AWDmCK> Федерального закона от 8 января 1998 г. «О наркотических средствах и психотропных веществах» также предоставляет органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, право проведения проверочной закупки в целях предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также установления других обстоятельств.

. Проверочная закупка - это оперативно-розыскное мероприятие, в рамках которого с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается возмездное приобретение (закупка) товаров, ценностей, предметов, веществ, продукции, инструментов или оборудования, прежде всего тех, свободная реализация которых запрещена или оборот которых ограничен, в том числе наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры, а также инструменты или оборудование, используемые для изготовления наркотических средств или психотропных веществ в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших их.

. Легальное определение такого оперативно-розыскного мероприятия, как проверочная закупка, в законодательстве отсутствует.

2. Правовая основа проведения оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка

В оперативно-розыскной деятельности традиционно правовую основу принято делить на пять уровней. К первому уровню относят Конституцию Российской Федерации и федеральные конституционные законы; ко второму - положения Закона об ОРД; к третьему - другие федеральные законы; к четвертому - нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти (указы Президента РФ и постановления Правительства, правовые акты Федерального Собрания России, международные правовые акты); к пятому - ведомственные и межведомственные нормативные акты государственных органов.

В настоящее время просматриваются некоторые контуры системы нормативных правовых актов, регламентирующих вопросы оперативно-розыскной деятельности. Однако, как отмечает В.А. Гусев, говорить о завершенной систематизации оперативно-розыскного законодательства и ведомственных нормативных актов вряд ли представляется возможным.

Итак, в соответствии со ст. 4 Закона об оперативно-розыскной деятельности, правовую основу оперативно-розыскной деятельности составляют Конституция Российской Федерации, настоящий Федеральный закон (то есть закон об ОРД), другие федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти.

После Конституции основная роль в правовом регулировании ОРД принадлежит Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». Этот законодательный акт пришел на смену Закону Российской Федерации от 13 марта 1992 г. «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», который был первым в истории российского права законом, регламентирующим оперативно-розыскную деятельность. Как указывает Е.Г. Юдин, ранее оперативно-розыскная деятельность регулировалась ведомственными нормативными актами секретного характера.

К другим федеральным законам, образующим правовую основу ОРД, относится значительное число законодательных актов, которые можно разделить на три основные группы:

) устанавливающие базисные положения осуществления ОРД;

) регламентирующие деятельность отдельных субъектов ОРД;

) регулирующие отношения, возникающие при решении частных задач ОРД.

К законодательным актам, устанавливающим базисные положения осуществления ОРД, следует отнести Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы Российской Федерации.

Одним из составных элементов правовой основы ОРД являются законодательные акты, регламентирующие деятельность отдельных субъектов ОРД. Они закладывают основы разграничения полномочий оперативных аппаратов, определяют их задачи, устанавливают права и обязанности. К этой группе можно отнести: Федеральный закон от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции», который в числе прав полиции, перечисленных в ст. 12, закрепил возможность осуществления оперативно-розыскных мер для выполнения возложенных на нее обязанностей; получения от граждан и должностных лиц необходимых объяснений, справок и документов; безвозмездного получения от предприятий, организаций и учреждений информации, за исключением случаев, когда законом установлен специальный порядок ее получения, и другие полномочия, используемые для осуществления ОРД; Закон Российской Федерации от 21 июля 1993 г. «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы», Федеральный закон от 15 июля 1995 г. «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», а также Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации, Федеральный закон от 3 апреля 1995 г. «О Федеральной службе безопасности», который в ст. 10 наделил органы ФСБ правом осуществления оперативно-розыскных мероприятий в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, отнесенных к их компетенции (шпионажа, террористической деятельности, организованной преступности, коррупции, незаконного оборота оружия и наркотических средств, контрабанды и др.).

К законодательным актам, регулирующим отношения, возникающие при решении частных задач ОРД, можно отнести следующие законы:

Федеральный закон от 8 января 1998 г. «О наркотических средствах и психотропных веществах», в котором разрешается использование наркотических средств и психотропных веществ при проведении отдельных оперативно-розыскных мероприятий (ст. 36), а органы, осуществляющие ОРД, наделяются правом на проведение контролируемой поставки и проверочной закупки наркотических средств и психотропных веществ в целях выявления, предупреждения и раскрытия преступлений, связанных с их незаконным оборотом (ст. 49). Также к этой группе можно отнести Закон Российской Федерации от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне», который определил перечень сведений в области оперативно-розыскной деятельности, относящихся к государственной тайне (ст. 5), порядок допуска должностных лиц к оперативно-розыскной деятельности (ст. 21) и доступа к сведениям об ОРД, составляющим государственную тайну (ст. 25).

К иным нормативным правовым актам федеральных органов государственной власти, составляющим правовую основу ОРД, относятся: Указы Президента Российской Федерации; Постановления Правительства Российской Федерации; Акты Конституционного Суда и Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащие разъяснения и толкование норм оперативно-розыскного законодательства с точки зрения их конституционности.

Некоторые вопросы, связанные с осуществлением ОРД, регламентируются в нормативных актах несекретного характера. К числу таковых можно, например, отнести следующие:

«Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», в данной Инструкции перечислены требования, предъявляемые к результатам ОРД, закреплена единая процедура представления результатов ОРД, а также механизм защиты сведений об органах, осуществляющих ОРД, и обеспечения безопасности ее участников;

В частности, п. 6 ч. 1 ст. 7 Закона об ОРД рассматривает запросы международных правоохранительных организаций в качестве самостоятельного основания проведения ОРМ, а п. 3 ст. 14 закрепляет в числе обязанностей оперативных служб необходимость выполнения запроса правоохранительных органов иностранных государств.

К числу международных правовых актов, регламентирующих наиболее важные отношения в сфере ОРД, следует отнести основополагающие международные правые акты, содержащие права и свободы человека, в качестве специальных актов можно привести в качестве примера, Европейскую конвенцию о взаимной правовой помощи по уголовным делам, принятую Советом Европы 20 апреля 1959 г., которая закрепила обязанность государств - участников этой международной организации выполнять любые судебные поручения по расследуемым делам и оказывать другую правовую помощь в вопросах уголовного преследования за преступления.

Одной из основных особенностей, присущих современной оперативно-розыскной политике Российской Федерации, стала регламентация общих вопросов оперативно-розыскной деятельности открытыми нормативными правовыми актами, основным из которых на данный момент является Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее по тексту - Закон об ОРД).

Тенденцию к регулированию оперативно-розыскной деятельности общедоступными документами подтверждают появление помимо Закона об ОРД других федеральных законов, в которых закреплены относящиеся к оперативно-розыскной деятельности нормы, а также целого ряда подзаконных нормативных правовых актов, регламентирующих отдельные вопросы проведения оперативно-розыскных мероприятий и представления их результатов, осуществления прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью, а также рассмотрение вопросов осуществления оперативно-розыскной деятельности Конституционным Судом Российской Федерации и Верховным Судом Российской Федерации, в том числе по вопросам конкретных оперативно-розыскных мероприятий, ратификация Российской Федерацией международных конвенций, содержащих касающиеся оперативно-розыскной деятельности полномочия.

Решения Европейского суда по правам человека, касающиеся вопросов регламентации использования специальных средств расследования, позволяют по-новому взглянуть на оперативно-розыскное законодательство Российской Федерации, обращая внимание на необходимость его совершенствования в связи со все еще неполным соответствием международным обязательствам Российской Федерации по вопросу защиты прав личности.

Прежде всего, это касается отсутствия в Законе об ОРД дефиниций оперативно-розыскных мероприятий, что, как справедливо отмечают многие исследователи, относится к числу его существенных недостатков. В ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД лишь перечисляются названия оперативно-розыскных мероприятий, но не раскрывается их содержание. Поскольку проведение оперативно-розыскных мероприятий без уяснения их сущности невозможно, то установление их правового содержания, а также регламентация порядка проведения и оформления производятся органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, посредством издания ведомственных нормативных правовых актов, которые носят закрытый характер и в силу этого обстоятельства недоступны для граждан. Указанная практика способствует расширению субъективного усмотрения исполнителей, проводящих оперативно-розыскные мероприятия, допускает возникновение ситуаций, при которых возможно необоснованное нарушение прав личности.

Кроме того, при рассмотрении уголовных дел в суде отсутствие законодательного определения содержания (сущности) оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) значительно затрудняет решение вопроса о правомерности проведения конкретных оперативно-розыскных мероприятий и в ряде случаев приводит к признанию их результатов недопустимыми. Например, применительно к оперативному эксперименту справедливо указывается, что отсутствие в Законе об ОРД описания действий, составляющих оперативный эксперимент, препятствует разграничению оперативного эксперимента и провокации преступления.

Итак, в сфере борьбы с наркопреступлениями наиболее часто используемым оперативно-розыскным мероприятием для выявления и пресечения преступлений данного вида является проверочная закупка.

Европейским судом по правам человека проверочная закупка рассматривается как негласная агентурная операция. Требования, предъявляемые к такого рода операциям, вытекающие из положений Конвенции, сформулированы Европейским судом по правам человека еще в 1998 г. в Постановлении по делу «Тейшейра де Кастро против Португалии».

Современный уровень нормативного правового регулирования в Российской Федерации порядка проведения проверочной закупки нельзя признать достаточным, о чем свидетельствует Постановление Европейского суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации», которым действия оперативных сотрудников органов внутренних дел при проведении проверочной закупки признаны провокацией преступления.

Чтобы избежать в дальнейшем повторения ситуаций, аналогичных делу Г.А. Ваньяна, необходимо раскрыть понятие проверочной закупки в Законе об ОРД. Совершенно очевидно, что, несмотря на определенную специфику организации и тактики проведения проверочной закупки разными субъектами оперативно-розыскной деятельности, ее понятие должно быть единым, так как независимо от того, каким органом и в отношении каких закупаемых предметов данное оперативно-розыскное мероприятие проводится, ему присущи свойства, носящие общий характер. Не менее важно на уровне федерального закона установить запрет на провокацию преступления, т.е. склонение оперативными сотрудниками или лицами, оказывающими им содействие, к совершению преступления лиц, в отношении которых не имеется данных о наличии у них противоправных намерений.

В этом плане интересен имеющийся законодательный опыт по разрешению указанных проблем в государствах - бывших республиках Советского Союза.

Например, 30 июня 2006 г. Постановлением Нижней Палаты Парламента (Маджлиси намаяндагон маджлиси оли) Республики Таджикистан внесены изменения в Закон Республики Таджикистан от 22 мая 1998 г. «Об оперативно-розыскной деятельности», закрепившие дефиниции оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных этим Законом.

В Законе Кыргызской Республики «Об оперативно-розыскной деятельности» определения каждого из перечисленных в нем оперативно-розыскных мероприятий даны еще в 1998 г. Кроме того, Приказом Министерства внутренних дел Кыргызской Республики от 16 декабря 1999 г. № 413 была утверждена Инструкция о порядке проведения проверочных закупок наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, которая носит открытый характер, зарегистрирована в Министерстве юстиции и опубликована в общедоступных изданиях.

Не отрицая отдельных недостатков, присущих данному нормативному правовому акту, нельзя не остановиться на его очевидных достоинствах.

Инструкция определяет проверочную закупку как искусственно созданную оперативником (оперативным подразделением) ситуацию приобретения наркотиков (без цели потребления и сбыта) при наличии оперативной и иной информации о влекущих уголовную ответственность нарушениях законодательства, регулирующего их оборот.

Из данного определения однозначно следует, что проверочная закупка наркотиков не может быть проведена компетентными органами Кыргызской Республики при отсутствии информации о том, что конкретный индивид причастен к незаконному сбыту наркотиков. Такой подход полностью соответствует рекомендациям Европейского суда по правам человека о необходимости различать случаи, когда скрытый агент возбуждает намерение к совершению преступления, отсутствовавшее ранее, и случаями, когда лицо уже предрасположено к совершению преступления. В этой связи весьма важны положения п. 9 Инструкции о необходимости предварительной проверки оперативным сотрудником информации о причастности лица к незаконному обороту наркотиков, поскольку, по мнению Европейского суда по правам человека, одного утверждения оперативных сотрудников о том, что они располагали такой информацией, без представления документальных доказательств о возможности совершения преступления в отсутствие вмешательства компетентных органов, недостаточно.

Анализ Инструкции позволяет говорить о том, что любое ознакомившееся с ней лицо имеет возможность получить в общей форме представление об обстоятельствах, в которых будет применено данное негласное оперативно-розыскное мероприятие (п. п. 1 - 8); условиях, исполнение которых должно гарантироваться государством до начала его проведения (п. п. 9 - 12); категории лиц, в отношении которых оно не может быть проведено (п. 15); сроке, в течение которого разрешается его проведение (п. 14); сфере применения оперативно-розыскного мероприятия и о том, каким образом на практике оно осуществляется. При этом вопросы тактики проведения проверочной закупки в Инструкции не раскрываются как относящиеся к сведениям, составляющим государственную тайну (п. 7).

Несомненным достоинством Инструкции является регламентация порядка оформления материалов проверочной закупки (п. 16 Приложения к Инструкции), позволяющая лицу, задержанному в ходе ее проведения, получить представление о правильности оформления результатов мероприятия.

Учитывая изложенное, считаем возможным сформулировать следующие выводы:

. Необходимо продолжение процесса совершенствования российского оперативно-розыскного законодательства с учетом судебной практики Европейского суда по правам человека. Прежде всего представляется целесообразным закрепить в Законе об ОРД дефиниции оперативно-розыскных мероприятий, в том числе такого оперативно-розыскного мероприятия, как проверочная закупка.

. Следует рассмотреть вопрос о возможности издания открытого межведомственного нормативного правового акта, в котором субъекты оперативно-розыскной деятельности в общей форме, без раскрытия организационных и тактических вопросов, сформулируют нормы о порядке проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также оформления их результатов. При этом вопросы организации и тактики проведения оперативно-розыскных мероприятий целесообразно регулировать закрытыми нормативными правовыми актами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, принимая во внимание ее специфику.

ГЛАВА 2. ОРГАНИЗАЦИЯ И ПРОВЕДЕНИЕ ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКИ

1. Организация оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в ст. 1 <consultantplus://offline/ref=C239B33BFCA360023E9F46A0A8E41AD9C0BDDF4240A0EA9903BC354C825971ACCC0EA5AA6E128CWDm4K> определяет, что оперативно-розыскная деятельность является видом деятельности, осуществляемой гласно и негласно. Кроме того, в соответствии со ст. 2 <consultantplus://offline/ref=C239B33BFCA360023E9F46A0A8E41AD9C0BDDF4240A0EA9903BC354C825971ACCC0EA5AA6E128CWDm6K> этого Закона задачей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, является не только пресечение преступлений, но и их выявление, предупреждение, раскрытие, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В этой связи, исходя из стоящих перед субъектами ОРД задач, проверочная закупка в отношении конкретного лица, сбывающего наркотики, может проводиться в целях выявления преступной деятельности преступной группы, в которую это лицо входит, выявления и установления других лиц, подготавливающих, совершающих или уже совершивших сбыт наркотиков, раскрытия и расследования их преступной деятельности в полном объеме.

«Важное значение для успешного осуществления проверочной закупки имеет организация взаимодействия. Поэтому проведение проверочной закупки предметов, веществ и продукции и др., в отношении незаконного оборота которых осуществляется предварительное следствие, либо на основании поручения следователя или прокурора целесообразно согласовывать с соответствующими следственными подразделениями. В тех случаях, когда рассматриваемое оперативно-розыскное мероприятие затрагивает интересы оперативных подразделений других правоохранительных органов и спецслужб России, взаимодействие, подготовка и проведение осуществляются в рамках соответствующих межведомственных соглашений, а если затрагиваются интересы иных государств, то в рамках международных договоров о совместных мерах в борьбе с преступностью».

Эффективность работы правоохранительных органов находится в прямой зависимости от обеспечения соответствующей информацией. Лишь на основе глубокого и всестороннего анализа оперативной обстановки, сложившейся на определенной территории, анализа и оценки деятельности органа внутренних дел, его служб и подразделений можно принимать своевременные и обоснованные решения по предупреждению и раскрытию преступлений, совершенствованию форм и методов профилактики правонарушений. Содержание информационного обеспечения может относиться как ко всему процессу управления, так и к конкретным функциям или отдельным его стадиям, к деятельности конкретных структурных подразделений или конкретных категорий сотрудников.

В соответствии со ст. 7 Закона об ОРД основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий, в частности является ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, а также о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

Оперуполномоченные черпают информацию, которая может стать основанием для проведения такого мероприятия, как проверочная закупка, из следующих источников информации:

материалов уголовных дел, в которых есть потенциальная информация о возможном готовящемся преступлении, подлежащая проверке, в частности, это могут быть протоколы допросов потерпевших, свидетелей, либо какие-либо документальные данные, свидетельствующие о необходимости проведения проверочной закупки для выяснения её достоверности;

сообщения о преступлениях от граждан, сотрудничающих с оперативно-розыскными органами (так называемых «конфидентов»), о готовящихся преступлениях;

информация, ставшая известная через средства массовой информации или телекоммуникационные сети;

анонимные заявления, поступившие по почте, в которых содержатся признаки совершенного или готовящегося преступления;

при поступлении сообщения о происшествии по телефону доверия.

Под ставшими известными следует понимать сведения, поступившие в правоохранительный орган по официально установленным каналам от заинтересованных лиц, а также полученные в результате инициативной поисковой работы оперативных аппаратов, которые облечены в документальную форму и зарегистрированы в установленном порядке.

К сообщениям о преступлениях, являющихся поводом к возбуждению уголовного дела, относятся протоколы устных заявлений граждан и должностных лиц, письменные заявления и письма граждан, письменные сообщения предприятий, учреждений, организаций и должностных лиц, заявления о безвестном исчезновении граждан, явки с повинной, оформленные в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а также рапорты работников органов внутренних дел о непосредственно ими обнаруженных или выявленных признаках преступлений.

Успех любого оперативно-розыскного мероприятия, во многом зависит от правильной оценки и умелого использования собранного материала и оперативно-розыскных данных.

Анализа материалов, дающих основание для проведения проверочной закупки, состоят:

) в исследовании и оценке оперативно-розыскных данных;

) в установлении пробелов, ошибок и иных недостатков в имеющейся оперативно-розыскной информации;

Объектами изучения должны быть сведения об аналогичных преступлениях и лицах, заподозренных в совершении или намерении совершить преступление, о приметах и других особенностях заподозренных по этим делам лиц, полученные с помощью криминалистического учета и информационно-поисковых систем.

Необходимо также тщательно изучить все жалобы, заявления и другие сообщения граждан и организаций, относящиеся к готовящемуся преступлению.

Анализ целесообразно начать с установления того, кем, когда и кому было сообщено о преступлении, было ли и когда и каким органом возбуждено уголовное дело. Если до возбуждения дела производилась проверка заявления или сообщения, то необходима ли она была, в течение какого времени проводилась и каковы ее результаты.

В результате анализа информации руководитель оперативного подразделения принимает решение о проведении проверочной закупки, указанное решение оформляется в форме Постановления, которое в обязательном порядке должен утвердить именно руководитель оперативного органа, (либо лицо, его замещающее) которые и будет осуществлять анализируемое оперативно-розыскное мероприятие. Также решение о проведении проверочной закупки может быть принято по поручению следователя или органа дознания, осуществляющего предварительное расследование по уже возбужденному уголовному делу. Более подробно о документальном оформлении принятия решения о проведении проверочной закупки будет сказано ниже.

Эффективность проверочной закупки как оперативно-розыскного мероприятия в значительной степени зависит от наличия целенаправленного плана ее проведения. Такой план готовится исходя из анализа данных о намерениях соответствующих лиц совершить преступление, оценки оперативной обстановки и наличия необходимых возможностей для ее осуществления. Он, как правило, утверждается руководителем оперативного подразделения.

В плане такого оперативно-розыскного мероприятия, как проверочная закупка, отражаются существо оперативного замысла, оперативно обоснованная и конкретизированная цель, место и время проведения мероприятия, а также расчет необходимых сил и средств, меры по обеспечению безопасности исполнителя, а также по прикрытию проводимого мероприятия, зашифровке и выводу исполнителя. В случае предполагаемого использования результатов проверочной закупки в доказывании по уголовному делу, задержания лиц, осуществляющих незаконный сбыт наркотиков, производства их личного обыска и проведения других неотложных для данного случая следственных действий план целесообразно согласовать с руководителем либо представителем следственного подразделения. В плане необходимо предусматривать участие специалистов, меры по установлению очевидцев сделки - потенциальных свидетелей, используемые аудио-, видео-, фото- и другие технические средства и т.д. В обязательном порядке необходимо продумывать организацию взаимодействия и координации с иными оперативными подразделениями, также со следственными и экспертными подразделениями, и подразделениями специального назначения, а также с работниками других правоохранительных органов (ДПС и ФПС ФСБ России, ФСИН Минюста России и др.). Чрезвычайно важно на этапе подготовки операции уделить внимание мерам по предотвращению, с одной стороны, провоцирования незаконных действий, а с другой - расшифровки проводимого мероприятия и локализации возможных общественно опасных последствий.

Получив разрешение и денежные средства, разработав план проведения проверочной закупки, оперативный работник приступает к непосредственной подготовке операции.

Для этого в присутствии лиц, участвующих в проведении оперативно-розыскных мероприятий производится пометка специальными средствами денежных купюр, которые будут использоваться для оплаты при проведении проверочной закупки, о чем составляется «акт пометки денежных купюр спецсредствами». В акте указываются: достоинство, серия, номер каждой помеченной купюры, вид пометки, использованное спецсредство, для какой цели предназначены деньги и кому, когда и где переданы для проведения оперативно-розыскного мероприятия.

При вручении технических средств в протоколе делаются отметки об их технических характеристиках. При вручении диктофона необходимо убедиться в отсутствии какой-либо записи на цифровом носителе. В начале одной из сторон, которую планируется использовать, понятыми делается голосовая запись о том, что никаких записей диктофон не содержит. Об этом делается запись в протоколе вручения технических средств.

Необходимо произвести опрос «покупателя» посредством получения заявления о предварительно достигнутой им договоренности (если таковая имела место), на совершение покупки, лицах, принимавших участие в ней, условиях ее совершения.

В случае привлечения к проверочной закупке лица, оказывающего содействие в целях реализации своего права на активное способствование раскрытию преступления в заявлении отмечается данное обстоятельство.

Перед направлением покупателя на операцию он досматривается в присутствии граждан и в акте досмотра фиксируется отсутствие у него каких либо средств и предметов, оборот которых запрещен. Если покупатель отправляется на проверочную закупку в автомашине, то производится аналогичный досмотр автомобиля. Автомашину также можно оснастить аудио- или видеозаписывающей аппаратурой.

«Покупатель» инструктируется о вариантах возможного поведения при встрече со сбытчиком, о способе сообщения реально проведенной сделки и ее завершении, возможных вариантах его последующих действий и характере поведения на случай планируемого задержания сбытчиков.

Сотрудники оперативных органов, участвовавшие в проверочной закупке, составляют акт (справку), в которых излагают обстоятельства подготовки, проведения и фиксации оперативного мероприятия, их личного в этом участия.

При осуществлении проверочной закупки по поручению следователя или органа дознания предполагается взаимодействие следственных и оперативно-розыскных подразделений. К организационным формам взаимодействия целесообразно отнести:

совместное планирование проведения проверочной закупки;

совместный выезд следователя и оперуполномоченного для контроля проведения проверочной закупки;

оперативно-розыскное сопровождение расследования (причем оно должно осуществляться с момента появления повода и основания для возбуждения уголовного дела и до принятия по нему окончательного решения);

взаимный обмен информацией о проведении оперативно-розыскных мероприятий и результатах следственных действий;

проведение совместных совещаний субъектов взаимодействия для анализа результатов и определение мер по устранению выявленных недостатков.

Однако взаимодействие следователей (дознавателей) и оперативных работников может быть эффективным лишь в том случае, если оно будет представлять собой не набор случайных бессвязных мероприятий, а глубоко продуманную совокупность строго упорядоченных, связанных друг с другом действий, разработанных с учетом конкретных задач, решаемых каждым из взаимодействующих субъектов.

Предложение о проведении проверочной закупки обычно представляется начальнику органа в виде рапорта, одновременно с которым при необходимости представляются проекты плана проведения операции, постановления о заведении соответствующего дела оперативного учета и других необходимых документов. В рапорте в обязательном порядке обосновываются необходимые финансовые затраты, испрашивается разрешение на их получение, указывается, какие конкретно товары, ценности, предметы, вещества, продукция, инструменты или оборудование и в каком количестве предполагается закупить.

Часть 7 ст. 8 <consultantplus://offline/ref=4AF07AE964715AA6DD9A5BFB5732D926301500C624D52EB34BE031D7DC189280BAB2EB7C1711F9jD79M> Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предписывает осуществлять проверочную закупку предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, на основании постановления, утверждаемого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В постановлении о проведении проверочной закупки указываются:

должность, воинское или специальное звание, фамилия и инициалы лица, его утверждающего;

место и дата вынесения постановления;

фамилия и инициалы сотрудника соответствующего правоохранительного органа, организующего проведение проверочной закупки, от имени которого выносится постановление;

содержание добытых сведений;

преступление, признаки которого содержатся в имеющихся данных о лицах, фактах или событиях (с обязательной ссылкой на соответствующие статьи УК России);

обосновывается необходимость проверочной закупки;

определяется, в каком регионе (месте), в отношении каких предметов, веществ или продукции, кем и в каком порядке предполагается осуществить закупку.

При подготовке постановления нужно учитывать, что оно, являясь документом, в котором закреплены обоснования правомерности закупки предметов и веществ, оборот которых запрещен, может предъявляться в органы дознания, следователю, прокурору или в суд. Так, например, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в своем Определении <consultantplus://offline/ref=4AF07AE964715AA6DD9A56E84232D926371100C623D52EB34BE031D7jD7CM> от 18 августа 2004 г. № 41-о04-8сп согласилась с выводами Ростовского областного суда, признавшего по одному из уголовных дел недопустимыми доказательствами материалы ОРМ, поскольку в уголовном деле отсутствовало постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия. В связи с этим в постановлении о проведении проверочной закупки не должны указываться сведения об используемых при проведении проверочной закупки силах, средствах, источниках, методах, планах, об организации и о тактике их проведения, а также не имеющие отношения к проводимой проверочной закупке сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих содействие этим органам на конфиденциальной основе (ст. 12 <consultantplus://offline/ref=4AF07AE964715AA6DD9A5BFB5732D926301500C624D52EB34BE031D7DC189280BAB2EB7C1710F0jD72M> Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

В процессе проведения российскими правоохранительными органами проверочной закупки в сфере борьбы с преступностью соответствующие оперативно-розыскные мероприятия осуществляются ими только на территории своего государства. На территории России проверочную закупку, как и любое другое оперативно-розыскное мероприятие, могут проводить только российские правоохранительные органы, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации.

Краткие выводы:

. Непосредственно проверочную закупку осуществляет оперативный сотрудник либо, по его заданию, лицо, оказывающее содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. При проведении проверочной закупки целесообразно использование видео- и аудиозаписи, фотосъемки, а также технических и иных средств, в том числе специальных окрашивающих средств. В случае применения окрашивающих средств сотрудник, организующий проведение проверочной закупки, должен отразить в отдельном акте факт применения таких средств, количество и номера купюр, обработанных ими, кому они переданы после обработки, и другие связанные с этим обстоятельства.

. В тех случаях, когда рассматриваемое оперативно-розыскное мероприятие затрагивает интересы оперативных подразделений других правоохранительных органов России, взаимодействие, подготовка и проведение осуществляются в рамках соответствующих межведомственных соглашений, а в том случае, если затрагиваются интересы иных государств, то в рамках международных договоров о совместных мерах в борьбе с преступностью.

. Часть 7 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предписывает осуществлять проверочную закупку предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, на основании постановления, утверждаемого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

. Проверочной закупке могут предшествовать оперативное внедрение, контролируемая поставка и другие оперативно-розыскные мероприятия, подготовка и проведение которых должны осуществляться в соответствии с законодательными и ведомственными (межведомственными) нормативными правовыми актами, регламентирующими их проведение. Далее будет проанализированы аспекты самого проведения проверочной закупки, а также типичные ошибки, совершаемые оперативными сотрудниками при проведении проверочной закупки, и варианты их решения.

2. Проведение проверочной закупки

Проверочную закупку непосредственно проводит должностное лицо органов, наделенных полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, а в исключительных случаях - по его заданию лицо, оказывающее содействие российским оперативным подразделениям. В случае возбуждения по результатам проверочной закупки уголовного дела, а также использования этих результатов в доказывании эти лица могут выступать в качестве свидетелей.

При проведении проверочной закупки могут использоваться видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также технические и иные средства, не наносящие ущерб жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде, и в том числе специальные окрашивающие средства, предусмотренные законодательством. «В случае применения окрашивающих средств и в целях использования результатов проверочной закупки в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, а также в доказывании по уголовным делам сотрудник правоохранительных органов, организующий проведение проверочной закупки, должен отразить в отдельном протоколе факт применения таких окрашивающих средств, количество и номера купюр, обработанных им, кому они переданы после обработки и другие связанные с этим обстоятельства. Протокол подписывается составившим его сотрудником, специалистами, другими участвующими в мероприятии лицами». Целесообразно составить протокол передачи обработанных денежных средств лицу, непосредственно осуществляющему закупку.

О результатах проверочной закупки целесообразно докладывать рапортом начальнику органа, утвердившему постановление о ее проведении. Рапорт готовит сотрудник правоохранительного органа, организующий проверочную закупку. В нем кратко указываются, кто, когда, где, при каких обстоятельствах, на основании какого постановления, у кого, какие товары, ценности, предметы, вещества, продукцию, инструменты или оборудование (наименование, номер, количество, другие отличительные признаки), за какую сумму приобрел, и другие имеющие значение данные. К этому рапорту прилагаются предметы, изъятые в ходе проверочной закупки, протоколы опроса граждан, задержанных с предметами или веществами, оборот которых запрещен, протокол применения окрашивающих средств, аудио-, кино-, фото- и видеопленки, на которых зафиксирован ход осуществления проверочной закупки, и другие необходимые документы. Такой рапорт является оперативным служебным документом и не предназначен для использования в значении, предусмотренном ст. 143 УПК России.

Проверочная закупка прекращается в случаях выполнения ее задач, объективной невозможности ее продолжения, возникновения опасности для жизни и здоровья лица, осуществляющего проверочную закупку, или иных лиц.

Опыт проведения проверочных закупок выявил некоторые дискуссионные вопросы и типичные ошибки, совершаемые при проведении проверочной закупки. Проанализируем типичные ошибки, которые допускаются в различных регионах при проведении подобных ОРМ.

. Постановление о проведении проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД этот вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа, осуществляющего ОРД. Разновидности ошибки: постановление утверждается заместителем начальника» начальником подразделения (например, начальником ОС, МРО) и т. п. Это нарушение закона имеет фатальный характер и может повлечь постановление оправдательного приговора.

. В постановлении о проведении проверочной закупки не указываются основания для проведения ОРМ (ст. 7 Закона об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении.

Разновидности ошибки:

) в описательной части постановления указано:

«Гр-ка М. занималась сбытом героина». Нет указаний на формальные признаки противоправного деяния, в данном случае - преступления;

) оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие сведения, из каких источников и когда им полученные стали основанием для проведения ОРМ.

В итоге защитник заявляет что решение о его проведении принята в отсутствие предусмотренных законом оснований.

. К участию в проверочной закупке на разных ее стадиях привлекаются лица, которых называют «понятыми». Однако, законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц поименованных таким образом. Вместе с тем, в пп. 4 и 5 Инструкции «0 порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств...» от 9 ноября 1999 г, дается указание, что изъятие наркотиков, в том числе и в порядке, предусмотренном Законом об ОРД, производится в присутствии не менее двух понятых. Обратим внимание, что речь идет только об изъятии и только наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров. Нет правовых доводов в пользу необходимости участия «понятых» - на других мероприятиях в рамках проверочной закупки (вручение денег, вручение технических средств и т. п.). Но есть доводы тактические. «С одной стороны, участие «понятых» часто становится слабым местом стороны обвинения. На судебное следствие они не являются, меняют показания или забывают их, устанавливается их заинтересованность. Часто недобросовестные оперативные работники используют своих знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти «понятые» часто ее ослабляют. С другой стороны, грамотная организация их участия часто дает ценные дополнительные доказательства».

Как справедливо указывает П.Д. Опарин, если все-таки принято решение об участии посторонних лиц в ОРМ, не следует называть их «понятые», лучше - «незаинтересованные лица», «представители общественности», «присутствующие» 'и т. п. Не следует разъяснять им их якобы «права», «обязанности», предупреждать «об ответственности» и ссылаться при этом на произвольные статьи УПК РФ, Закона об ОРД и т. п. Таких правоустановлений в законодательстве нет. Самым серьезным образом следует отнестись к подбору «представителей общественности». Это должны быть благонадежные, но в то же время незаинтересованные лица, которых следует затем тщательно допросить, обеспечить их явку в суд, пресечь возможные попытки со стороны защиты воздействовать на них с целью изменения показаний. Далее следователю, а затем государственному обвинителю необходимо лично удостовериться в том, что именно в присутствии этих лиц проводились юридически значимые действия (изымался наркотик, помеченные деньги и т. д.), что они все это помнят и никоим образом не заинтересованы в исходе дела.

. В документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия. Встречаются названия «проверочная покупка», «контрольная закупка», «закупка наркотиков под контролем» и т. п. Между тем Законом об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно «проверочная закупка». Иное наименование является нарушением закона, могущим повлечь признания всех полученных доказательств недопустимыми.

. Сначала проводится проверочная закупка наркотических средств, а по ее результатам при изобличении наркоторговца составляется протокол об административном правонарушении с изъятием наркотиков и денежных купюр.

Во избежание указанной ошибки, как указывает Я.С. Карпов, необходимо четко разграничивать оперативно-розыскную деятельность с целью выявления, раскрытия и расследования преступлений, и административную деятельность, осуществляемую на основаниях и в порядке, предусмотренном КоАП РФ. В рамках последней, табаке могут быть обнаружены и зафиксированы следы (признаки) преступлений и иных правонарушений» доставлены и задержаны лица, произведен их досмотр, изъятие вещей и документов и т. д. (ст. 27.1, 27.7, 27.10 КоАП и др.). Но вряд ли допустимо «смешение» оперативно-розыскных и административных процедур.

Проверочная закупка как ОРМ, направленная на выявление преступления, не может завершаться документированием, административного правонарушения. Правда, Закон об ОРД позволяет проводить это ОРМ для выявления не только преступного, но и иного противоправного деяние. Но тогда и в постановлении о проведении проверочной закупки в качестве основания ее проведения следует указывать признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного административного правонарушения (ст. 6.8 КоАП).

Перечислим способы, которые используются в разных регионах и которые, на наш взгляд, при правильном применении не противоречат требованиям законодательства.

Итак, изъятие предметов, веществ и документов, в том числе запрещенных или ограниченных в обороте средств и помеченных денежных купюр, может производиться в рамках:

) осмотра места происшествия;

) освидетельствования;

) выемки;

) обыска;

) личного обыска;

) «просто» в рамках специального вида ОРМ «проверочная закупка» со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст.15 Закона об ОРД - право изымать при проведении ОРМ предметы, материалы и сообщения;

) специального вида ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования» (п.3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и др. При этом до возбуждения уголовного дела изъятие возможно в рамках действий, указанных в пп. 1, 2,6, 7.

. В рамках ОРМ со стороны «покупателя» допускается своего рода провокация. Например, наркоторговец отказывался, но «покупатель» настоял на своем. Инициатива в сбыте наркотика всегда должна исходить от наркоторговца, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц, другими обстоятельствами. Большой плюс - наличие аудио- и видеозаписи соответствующего разговора между «покупателем» и сбытчиком. Более подробно об указанном аспекте анализируемого оперативно-розыскного мероприятия речь пойдет в следующей главе.

. В уголовном деле и в деле оперативного учета отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД) Часто его по ошибке называют иначе: «постановление о передаче...», «постановление о направлении результатов ОРД по подследственности...» и т. п.

Согласно пп. 10 и 11 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд представление результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке статей 144 и 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд (приложение № 2), утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем). Указанное постановление составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, второй - приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия, к материалам специального номенклатурного дела. При представлении дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД, полученных при проведении проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативного эксперимента, к ним прилагается постановление о проведении данного ОРМ, утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем). Копии указанных постановлений органа, осуществляющего ОРД, подлежат хранению в материалах дела оперативного учета, материалах оперативной проверки либо, в случае их отсутствия, приобщаются к материалам специального номенклатурного дела.

Однако, как указывает Е.Л. Никитин, изучение практики показывает, что копия постановления обычно приобщается к материалам уголовного дела. Стоит ли это делать - вопрос тактики обвинения в судебной стадии уголовного судопроизводства. Нужно помнить, что в последнем варианте постановление будет изучено стороной защиты в порядке ст. 217 УПК и его копия может остаться у защитника. Это же обстоятельство нужно учитывать и в отношении постановления о проведении ОРМ.

Соответствующие предметы необходимо оформлять и документировать по правилам работы с вещественными доказательствами.

. В резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД следователю не перечисляются подробно подлежащие представлению конкретные документы. Иногда все-таки учиняется запись «Приложения», но далее либо предметы не перечислены и не описаны подробно, либо не указывается, что они упакованы, опечатаны и т.д. Иногда все «приложения» описаны в сопроводительном письме, но указаны в постановлении. Лучше оформить все тщательно и в обоих документах.

В заключение необходимо отметить следующее:

. О результатах проверочной закупки следует докладывать рапортом начальнику органа, утвердившему постановление о ее проведении. Рапорт готовит сотрудник правоохранительного органа, организующий проверочную закупку. Такой рапорт является оперативно-розыскным документом, однако в случае легализации результатов ОРД и представления следователю, органу дознания, прокурору или суду будет использован в доказывании.

. В оперативно оправданных случаях возможна при проведении проверочной закупки замена денежных средств «куклой», что в обязательном порядке должно быть отражено в постановлении о проверочной закупке, в специальном акте о приготовлении «куклы» и рапорте о результатах проведенного мероприятия, которые могут представляться в органы дознания, следователю, прокурору или в суд вместе с другими документами, отражающими ход и результаты проверочной закупки.

. Представляется спорной существующая в ряде регионов практика составления акта досмотра лица, выступающего под видом покупателя, перед направлением для проведения проверочной закупки наркотиков и фиксации отсутствия у него наркотических средств, иных предметов, оборот которых запрещен. Здравый смысл подсказывает, что это лицо, следуя от места досмотра к месту проверочной закупки, обладает широкими возможностями получить любые предметы и вещества. Поэтому его досмотр бесполезен с точки зрения последующего доказывания события преступления.

. В оперативно-розыскной деятельности не предусмотрен институт понятых. Кроме этого, изначально оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться лишь в целях выявления преступлений, каковым является незаконный оборот наркотиков, а не административных правонарушений. Поэтому при обнаружении в ходе проверочной закупки лица в момент совершения им преступления или непосредственно после его совершения его задержание должно осуществляться в порядке, предусмотренном ст. ст. 91 и 92 УПК России.

5. Оперативно-розыскная деятельность изначально нацелена не только на получение данных, важных для подготовки и проведения следственных действий, выявление признаков преступлений (становясь поводом и основанием возбуждения уголовного дела), но и на раскрытие преступления. Последнее означает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий хотя и могут при определенных условиях быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу (ст. 11 <consultantplus://offline/ref=C239B33BFCA360023E9F46A0A8E41AD9C0BDDF4240A0EA9903BC354C825971ACCC0EA5AA6E138DWDm3K> Закона об оперативно-розыскной деятельности), однако обязательного предписания этому нет. При этом ст. 12 <consultantplus://offline/ref=C239B33BFCA360023E9F46A0A8E41AD9C0BDDF4240A0EA9903BC354C825971ACCC0EA5AA6E138CWDm6K> названного Закона прямо предусматривает ситуацию, когда результаты оперативно-розыскных мероприятий не должны легализоваться ни при каких условиях и могут быть использованы исключительно в дальнейшей оперативно-розыскной деятельности.

Более подробно об использовании результатов проверочной закупки в расследовании преступления речь пойдет в следующей главе.

ГЛАВА 3. ПРОВОКАЦИЯ ПРИ ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКЕ И ИСПОЛЬЗОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКИ В ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ РАССЛЕДОВАНИИ

1. Провокация при проверочной закупке

Принятые в 24 июля 2007 года изменения в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» признают провокационными действия, которые подстрекают, склоняют и побуждают как в прямой, так и в косвенной форме к совершению противоправных действий (ч. 8 ст. 5 Закона об ОРД). Это говорит о том, что действия оперативных сотрудников и содействующих лиц далеко не всегда могут носить характер преступления, наказуемого с точки зрения уголовного права, и далеко не всегда подталкивать проверяемое лицо к совершению преступления. Безусловно, к подстрекающим, склоняющим и побуждающим в прямой форме проверяемое лицо к совершению преступления следовало бы отнести действия организатора, подстрекателя и пособника.

Под общими критериями провокации в оперативно-розыскной деятельности можно понимать действия: 1) либо оперативного сотрудника, либо лица, оказывающего содействие оперативным подразделениям; 2) противоречащие оперативно-розыскному законодательству; 3) направленные на создание доказательств вины проверяемого лица; 4) подстрекающие, склоняющие либо побуждающие в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий; 5) ограничивающие проверяемое лицо в его волеизъявлении совершать или не совершать преступление; 6) облегчающие совершение преступления при отсутствии у проверяемого лица стойких предварительных намерений совершить преступление.

Суть провокации при проведении проверочной закупки заключается в том, что провокаторы т.е. недобросовестные оперативные работники, через привлеченного ими «закупщика» сами возбуждают у объекта «проверочной закупки» желание совершить действия по передаче «товара» «закупщику», которые формально содержат все признаки состава преступления, например соответствующей части ст.228-1 УК РФ т.е. сбыта наркотиков. Статья 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предусматривает возможность совершения оперативно-розыскных мероприятий только если имеются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших. Провокационными являются такие действия сотрудников, при которых лицо являющееся объектом в отношении которого проводится проверочная закупка решается на передачу наркотика «закупщику» только благодаря подстрекательству и провокации сотрудников полиции или их агентов, а не вследствие собственного преступного умысла.

«При работе по уголовным делам, где могла иметь место провокация сбыта наркотиков адвокатам, а также следователям, прокурорам и судьям необходимо задаваться вопросами:

. Было бы совершено деяние без искусственно созданных условий?

. Решилось бы лицо на совершение передачи наркотика если бы оперативные сотрудники лично, либо через агента «закупщика» не склонили бы его к таким действиям или не способствовали бы им?

При отрицательном ответе на вопросы можно констатировать провокацию в действиях сотрудников полиции».

Никакой общественный интерес и даже никакая забота о здоровье населения и общественной нравственности не могут служить основанием для провокации преступления и обвинения человека в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. Позиция Европейского Суда состоит в том, что «использование негласных агентов (закупщиков) должно быть ограничено и должны существовать гарантии прав человека - публичные интересы не могут служить оправданием провокаций со стороны правоохранительных органов...».

В качестве примера можно привести следующий случай, который приводит адвокат А.Г. Сиблаков: «В моей практике имело место уголовное дело в г.Тольятти, возбужденное одним из районных управлений милиции г.Тольятти, когда с момента обращения гражданина К. в милицию с заявлением о желании изобличить одного из жителей г.Тольятти в продаже наркотиков до выдачи денежных средств «закупщику» для участия в проверочной закупки прошло менее 20 минут, что официально запротоколировано следователем. А ведь за это время надо успеть выслушать гражданина о совершаемом преступлении, отобрать от него заявление, принять решение о проведении проверочной закупки наркотиков, написать рапорта и вынести постановление о проведении проверочной закупки, которое нужно зарегистрировать в секретариате правоохранительного органа в качестве секретного документа и подписать у начальника органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, найти 2-ух понятых, подготовить документы и бланки процессуальных документов, распланировать ОРМ и т.д. Естественно, что за эти 20 минут совершить все эти действия просто невозможно. В таких случаях, как правило, и происходит в дальнейшем провокация преступления при проведении проверочной закупки оперативными работниками. Так произошло и по указанному делу в одном из районных Управлений внутренних дел г.Тольятти, когда сотрудники милиции привлекли по собственной инициативе закупщика К. и еще одного гражданина М. к проведению проверочной закупки. В декабре 2009 года гражданину М., являющемуся наркоманом и агентом оперативных работников негласно было предложено созвонится с каким-либо из своих друзей, затем встретится с другом и попросить друга передать в свертке наркотическое средство дезоморфин другому лицу, которым должен был выступить «закупщик» К. Так оно и произошло в декабре 2009 года, когда гражданин М. несколько раз в день звонил гражданину Ш. и предлагал ему встретится не объясняя для какой цели, а когда они все-таки встретились гражданин М. передал гражданину Ш. шприц с дезоморфином в газетном свертке, не поясняя что находится в свертке и попросил Ш. передать этот сверток, находящемуся неподалеку гражданину К., который был привлечен в качестве закупщика, при этом сверток гражданин Ш. даже не раскрывал и, соответственно, не подозревал, что в нем находится. Т.е. гражданин М. использовал гражданина Ш. «в темную», причем по плану оперативных работников ОБНОН. Данное уголовное дело представляет собой наиболее одиозный случай провокации сбыта наркотика сотрудниками ОБНОН органа внутренних дел, когда гражданина Ш. фактически пригласили, чтобы вручить наркотик и пояснили через гр-на М, который в деле даже не фигурирует, кому его надо передать. Роль оперативных сотрудников свелась к провокации преступления, к тому чтобы зафиксировать формальные признаки сбыта наркотика - передачу его от одного лица другому и изъятию меченных денежных средств. Естественно в данном случае гражданин Ш. не может быть привлечен к уголовной ответственности в силу отсутствия умысла на совершение сбыта, ведь он даже не знал о содержимом наркотика и умышленно не планировал его передавать гражданину К». В данном случае имеет место не только провокация деяния, содержащего признаки преступления, предусмотренного ст.228-1 УК РФ, но и полное отсутствие состава преступления в силу отсутствия умысла даже на спровоцированный сбыт наркотиков.

Если говорить о проверочной закупке наркотиков, то стоит отметить, что проверочная закупка наркотиков может являться правомерной лишь в том случае, если гражданин или оперативный сотрудник, привлеченный в качестве «закупщика» договаривается о покупке наркотика с торговцем наркотиками не по своей инициативе путем длительных уговоров и просьб, обманов, а по инициативе самого наркосбытчика, который заинтересован в продаже наркотиков и получении выгоды и у которого наркотики есть в наличии, которыми он торгует не первый раз и ни у кого их не собирается перекупать по просьбе закупщика. Желательно чтобы закупщик раньше уже покупал наркотики у наркосбытчика, а информация о преступной деятельности наркосбытчика собиралась длительное время, при наличии дела оперативного учета или оперативной разработки. Однако самым важным признаком законной проверочной закупки является все же инициатива по продаже наркотиков, исходящая от сбытчика наркотиков, а не от покупателя «закупщика». Указанная инициатива сбытчика по продаже наркотиков должна подтверждаться не только свидетельскими показаниями самого «закупщика», которому сбытчик мог заранее предложить покупать у него наркотики в определенное время и в определенном месте, но и детализацией телефонных переговоров, записями телефонных переговоров из которых было бы понятно, что сбытчик сам желал встретится с гражданином желающим выступить «закупщиком» и продать ему наркотик в будущем, другими доказательствами.

К сожалению, указанным выше образом проверочные закупки проводятся редко, так как проведение проверочной закупки при инициативе на сбыт, исходящей от сбытчика отнимает массу времени у оперативных работников и не позволяет им выполнить ежемесячный план. Да и «настоящих» наркосбытчиков в таком количестве, которого требует ежемесячный план правоохранительных органов в больших городах, как правило, не бывает. На практике все чаще встречаются уголовные дела, где оперативные работники через привлеченного ими «закупщика» наркотиков, которым выступает, как правило, наркоман, задержанный с наркотиками или наркоман, являющийся агентом оперативных работников, вынуждают и буквально заставляют не наркосбытчиков, а лиц, употребляющих наркотики, найти для них наркотики и продать их «закупщику». Закупщик предлагает деньги, жалостливо просит помочь ему, так как ему плохо без наркотиков и он может умереть от ломок, уговаривает продать наркотики, просит их достать любым способом. По поручению оперативников закупщик создает и иные условия для формального совершения сбыта. В наше время редко кто может отказаться от денег, тем более если это лицо, употребляющие наркотики, но не торгующее ими, редко кто откажется помочь такому же наркоману как и он сам, зная что из себя представляют ломки.

«С помощью проверочной закупки оперативные работники должны проверять совершает ли определенное лицо преступления или нет, а по результатам проверки передавать материал следователю для принятия решения о возбуждении уголовного дела или об отказе в возбуждении, а не провоцировать граждан на то, чтобы они приобретали наркотики по их просьбе у третьих лиц, или же продавали закупщикам по инициативе оперативных работников свои наркотики, хранимые ими лишь для собственного употребления, которые они до провокации не планировали никому продавать.

Таким образом, главный вопрос в отграничении законной проверочной закупки и спровоцированной продажи наркотиков - это инициатива. Если инициатива на покупку наркотиков исходит от закупщика направленного оперативными работниками, то здесь почти всегда можно говорить о провокации преступления в виде сбыта наркотиков и, соответственно, об отсутствии какого-либо основания для привлечения к уголовной ответственности. О провокации можно говорить даже тогда, когда закупщик по инициативе оперативных работников договаривается о продаже наркотика не с обычным наркоманом, а с наркосбытчиком, так как даже любой наркосбытчик всегда может отказаться от дальнейшей преступной деятельности.

Бесспорно правомерной будет проверочная закупка если с заявлением в правоохранительный орган добровольно явился гражданин и сообщил, что кто-то желает ему продать наркотики, ищет с ним встречи, звонит с целью договорится о месте, времени и цене продаже и продает наркотики другим лицам за денежное вознаграждение.

Если же заподозренный оперативниками гражданин сам договаривается о продаже наркотиков с лицом употребляющим наркотики, который добровольно явился в органы с заявлением об изобличении указанного наркосбытчика и при этом наркосбытчик продолжает искать встреч с этим лицом с целью сбыта наркотиков, ищет во время проверки информации других покупателей, встречается с ними с целью продаж наркотиков, назначает цены, время, места сбыта, занимается этим постоянно, то и последующая деятельность оперативных работников по проведению проверочной закупки с привлечением лица, обратившегося с заявлением в отношении этого наркосбытчика будет правомерна и законна так как направлена на пресечение преступлений.

Также правомерной проверочной закупкой будет и тот случай, когда задержанное с наркотиками лицо рассказало оперативным работникам о сбытчике наркотиков, на которого заводится дело оперативной разработки и в течение более или менее длительного времени, под контролем оперативных работников, указанное лицо в рамках проверочной закупки ждет пока сам сбытчик сам ему позвонит или встретится с ним и предложит купить у него наркотики. В этом случае последующие действия оперативных работников по выдаче «меченых» денежных средств и др. мероприятий по проверочной закупки будут законны и правомерны, как и вся проверочная закупка в целом.

В борьбе с преступностью правоохранительным органам необходимо соблюдать права человека, исключать провокацию преступлений при проведении проверочных закупок. Мне видится, что указанная проблема может быть решена только при коренном изменении сознания работников правоохранительных органов. В правоохранительные органы должны приниматься только высоконравственные граждане с уважительным отношением и к закону и к правам и свободам человека. Проведение проверочных закупок, являющихся основанием для возбуждения уголовных дел, должно иметь место только при наличии достаточных сведений о совершаемых преступлениях или готовящихся преступлениях, когда инициатива о продаже наркотика исходит только от продавца наркотиков, а не от оперативных работников. Факт продаж наркотиков стоит подтверждать не одной единственной проверочной закупкой с использованием агентов понятых и агента закупщика, употребляющих наркотики, готовых дать любые показания, в связи с полной зависимостью от оперативных работников, а хотя бы двумя проверочными закупками одному лицу или двум разным лицам, с участием в проверочной закупке действительно незаинтересованных в исходе дела понятых.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу доказательственной системы, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. В свою очередь, необходимыми условиями законности проведения оперативно-розыскных мероприятий являются соблюдение оснований и условий для их проведения, предусмотренных ст. 7 и ст. 8 Закона об ОРД, и целей выполнения задач, предусмотренных ст. 2 названного Федерального закона.

Данные положения корреспондируют судебной практике Европейского суда по правам человека, который исключает провокацию в том случае, если объект специального расследования был готов и согласен совершить преступление и без вмешательства негласных агентов.

Исходя из этого проведение проверочной закупки предметов, оборот которых ограничен либо реализация которых запрещена, допускается на основании постановления, утвержденного соответствующим руководителем органа, осуществляющего ОРД (см. ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД). Вынесение постановления преследует цель обеспечить неприкосновенность участников сделки, поскольку сам факт ее осуществления может подпадать под признаки состава преступления и граница между его наличием и отсутствием определяется прежде всего по субъективной стороне. Действия участников ОРМ, разрешенные Законом об ОРД и выполненные с соблюдением его требований, исключают наличие признаков преступления.

Таким образом, при определении отсутствия признака «возмездности» в ходе проведения «проверочной закупки», такое оперативно-розыскное мероприятие должно быть признано проведенным с нарушением требований федерального закона, в частности статьи 5 Закона № 122-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

В заключение следует подчеркнуть следующее:

. Отмечая несомненный положительный и прогрессивный характер внесенных изменений в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», к сожалению, нельзя не заметить, что новая редакция Закона несет в себе ряд противоречий. В оперативно-розыскном законодательстве до настоящего времени не было понятия провокации как критерия незаконности действий оперативных сотрудников. Внесенные изменения в ч. 8 ст. 5 указанного Федерального закона запрещают органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)».

. Без законодательного определения критериев провокационных действий оперативных сотрудников новая редакция вступает в противоречие с уже действующим законодательством. А именно внесенное изменение в такой редакции противоречит ст. 6 указанного Федерального закона, так как такие оперативно-розыскные мероприятия, как проверочная закупка, оперативное внедрение, контролируемая поставка и оперативный эксперимент, есть не что иное, как провокация, если исходить из широкого толкования этого понятия, так как проведение вышеуказанных оперативно-розыскных мероприятий в первую очередь связано со своего рода склонением и побуждением в той или иной форме и в строгом соответствии с оперативно-розыскным законодательством объектов оперативно-розыскной деятельности к совершению противоправных действий. Фактически новая редакция Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» без законодательного определения оперативно-розыскных критериев прямой или косвенной формы подстрекательства, склонения и побуждения к совершению противоправных действий переводит вышеупомянутые оперативно-розыскные мероприятия в категорию незаконных, тем самым порождая прецедент.

. Вопросы соотношения провокационности и законности действий оперативных подразделений привлекали и привлекают внимание многих исследователей, но в настоящее время нет четких критериев разграничения провокации от тактической хитрости, так как рекомендации тактики раскрытия преступлений строятся на введении в заблуждение объектов оперативно-розыскной деятельности.

2. Использование результатов проверочной закупки в расследовании

Использование в качестве доказательств результатов оперативно-розыскного мероприятия (далее - ОРМ) «проверочная закупка» по-прежнему остается наиболее спорным в правоприменительной практике.

Это связано с отсутствием четко определенных критериев разграничения ОРМ, проведенного в точном соответствии с требованиями закона, от провокации. Несмотря на то, что в последнее время среди решений высших судов общей юрисдикции стали появляться постановления по конкретным уголовным делам, позволяющие рассчитывать на обоснованные приговоры, все-таки суды первой инстанции продолжают придерживаться обвинительного уклона как при оценке доводов защиты о так называемом пособничестве в незаконном приобретении и хранении наркотических средств, так и при оценке действий оперативных сотрудников как провокации. Более подробно этот аспект был проанализирован в предыдущем параграфе настоящей работы.

Практика показывает, что проверочная закупка позволяет решать такие задачи, как установление и пресечение каналов поступления предметов и веществ, оборот которых запрещен, их отправителей и получателей; изъятие предметов и веществ, оборот которых запрещен; проверка соблюдения правил ведения финансовой, хозяйственной или предпринимательской деятельности, нарушение которых является преступлением; обеспечение доказательств преступной деятельности, а результаты проверочной закупки могут являться поводом к возбуждению уголовного дела.

Результаты проверочной закупки отражают сотрудники, организующие и осуществляющие ее, в протоколах (актах) получения денежных средств, применения окрашивающих средств, в аудио-, кино-, фото- и видеопленках и в других документах. Закупленные при этом товары, ценности, предметы, вещества, продукция, инструменты или оборудование, применяемые финансовые и материальные средства могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших.

Результаты проверочной закупки могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела. Они представляются в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также используются в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Информация, получаемая оперативным путем, представляется органу дознания, следователю, прокурору или в суд на основании и в порядке, предусмотренном УПК России, Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд.

Далее проанализируем возможность использования результатов проверочной закупки в случае нарушения положений законодательства, регламентирующих ее проведение. В специальной литературе по этому вопросу сложилось два подхода. Одна группа исследователей, опираясь на ст. 50 Конституции Российской Федерации и ст. 75 УПК России, утверждает, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, и что несоблюдение требований Закона № 144-ФЗ (например, проведение закупки без постановления) исключает возможность использования результатов такого мероприятия в доказывании по уголовным делам.

Однако из указанных выше положений Конституции Российской Федерации и УПК России такой категорический вывод не следует. Результаты оперативно-розыскных мероприятий, как об этом неоднократно отмечалось в соответствующих решениях Конституционного Суда Российской Федерации, являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, если они получены с соблюдением требований Закона № 144-ФЗ, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

В ст. 89 УПК России содержится запрет на использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, не отвечающих требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК России.

В литературе к доказательству обычно предъявляются в соответствии с законом следующие основные требования. Содержащиеся в нем данные должны быть конкретными, о вполне реальных действиях людей, об определенных событиях и т.п., позволяя отвечать на вопросы: что, где, когда, каким образом случилось или произошло. Любое доказательство должно удовлетворять требованиям закона о способах и формах получения, закрепления и использования его в уголовном процессе. Другие авторы при характеристике доказательства указывают на такие его важнейшие свойства, как относимость (способность доказательства своим содержанием служить средством познания фактов прошлого) и допустимость (соответствие предъявляемых уголовно-процессуальным законом порядку и условиям их получения, фиксирования, оценки и использования).

Таким образом, доказательство определяется содержанием в нем фактических данных, относимостью этих данных к конкретному событию, исследуемому в рамках уголовного дела, и их допустимостью, т.е. получением в рамках, определенных законом. Необходимость соблюдения закрепленных в уголовно-процессуальном законе условий собирания, проверки и оценки доказательств сводится к обеспечению истинности доказательств.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий формируются в ином режиме, чем предусмотрено в уголовно-процессуальном законодательстве, и, следовательно, требования УПК России к получаемым в процессе оперативно-розыскных мероприятий данным неприменимы. Требования о необходимом следовании правилам осуществления оперативно-розыскных мероприятий в первую очередь направлены на исключение необоснованного ограничения конституционных прав граждан. Именно этим обстоятельством объясняется, что проведение разных оперативно-розыскных мероприятий обусловливается разными требованиями. Проведение одних мероприятий (опрос, наблюдение и т.п.) законодатель не оговаривает никакими условиями, и они осуществляются в соответствии с ведомственными нормативными актами. Реализация других мероприятий (прослушивание телефонных переговоров, обследование жилых помещений и т.п.) связана законом с наличием судебного решения. Третьи (внедрение, проверочная закупка и т.п.) в соответствии с законом могут осуществляться при наличии постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Поэтому содержание «допустимости» к оперативно-розыскным мероприятиям однозначного определения не имеет.

Необходимо отделять законность действий от законности использования полученных при этом результатов. Если при проведении проверочной закупки не соблюдены предписания закона об условиях его проведения, то это само по себе не исключает объективности полученных при этом данных и возможности формирования на их основе соответствующих доказательств. Юридическая сила фактических данных, которые добыты в ходе проверочной закупки, такая же, как и сведений, которые получены защитником в процессе сбора доказательств (ст. 86 УПК России), частным детективом в ходе сбора сведений по уголовным делам на договорной основе (ст. ст. 3, 7 и др. Закона Российской Федерации от 11 марта 1992 г. № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации») и другой непроцессуальной информации.

Оперативно-розыскная деятельность изначально нацелена не только на получение данных, важных для подготовки и проведения следственных действий, выявление признаков преступлений (становясь поводом и основанием возбуждения уголовного дела), но и на раскрытие преступления, т.е. на получение данных, подтверждающих факт совершения преступления и указывающих на лицо, его совершившее. Последнее означает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий могут содержать относящуюся к уголовному делу доказательственную информацию и поэтому при определенных условиях могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу (ст. 11 Закона об оперативно-розыскной деятельности).

Если при проведении проверочной закупки были допущены нарушения прав граждан и установленной законодательством процедуры получения соответствующих сведений, то это не исключает возможности допроса в качестве свидетелей лиц, ставших очевидцами соответствующих событий, признания в качестве вещественных доказательств аудиопленки или осуществления иных следственных действий, в ходе которых будет получено доказательство, обладающее свойствами относимости и допустимости.

В случаях проведения проверочной закупки с несоблюдением указанных в Законе № 144-ФЗ условий, как и в случае нарушения защитником или частным детективом прав граждан, соответствующие лица должны нести ответственность. Это обстоятельство с точки зрения использования в уголовно-процессуальном доказывании не делает ничтожными данные, полученные при таких обстоятельствах.

Другая точка зрения, которую мы в данном случае разделяем, базируется на том, что указанные выше положения Конституции Российской Федерации и УПК России относятся лишь к предписанной уголовно-процессуальным законом процедуре собирания, проверки и оценки доказательств. Поэтому нарушение правил осуществления проверочной закупки, определяемых Законом № 144-ФЗ (например, проверочная закупка товаров и веществ, оборот которых запрещен, проведена без постановления), не исключает возможность использования полученных в ходе ее фактических данных в доказывании по уголовному делу. Для этого необходимо, чтобы полученные в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности сведения были введены в уголовный процесс с соблюдением требований, установленных УПК России для собирания и проверки доказательств.

Краткие выводы:

. Нельзя согласиться с бытующим у ряда сотрудников мнением, что проверочная закупка может применяться лишь для пресечения преступной деятельности конкретных лиц и ее результаты должны в обязательном порядке быть легализованы и рассмотрены с соблюдением условий и сроков, предусмотренных ст. ст. 144 и 145 УПК РФ.

. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в ст. 1 определяет, что оперативно-розыскная деятельность является видом деятельности, осуществляемой гласно и негласно. Кроме того, в соответствии со ст. 2 этого Закона задачей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, является не только пресечение преступлений, но и их выявление, предупреждение, раскрытие, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В этой связи, исходя из стоящих перед субъектами ОРД задач, проверочная закупка в отношении конкретного лица, сбывающего наркотики, может проводиться в целях выявления преступной деятельности преступной группы, в которую это лицо входит, выявления и установления других лиц, подготавливающих, совершающих или уже совершивших сбыт наркотиков, раскрытия и расследования их преступной деятельности в полном объеме.

. Результаты оперативно-розыскных мероприятий формируются в ином, чем предусмотрено в уголовно-процессуальном законодательстве, режиме, и, следовательно, речь о немедленном рассмотрении получаемых в процессе оперативно-розыскных мероприятий данных с учетом требований УПК России не должна идти. Оперативно-розыскная деятельность изначально нацелена не только на получение данных, важных для подготовки и проведения следственных действий, выявление признаков преступлений (становясь поводом и основанием возбуждения уголовного дела), но и на раскрытие преступления. Последнее означает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий хотя и могут при определенных условиях быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу (ст. 11 Закона об оперативно-розыскной деятельности), однако обязательного предписания этому нет. При этом ст. 12 названного Закона прямо предусматривает ситуацию, когда результаты оперативно-розыскных мероприятий не должны легализоваться ни при каких условиях и могут быть использованы исключительно в дальнейшей оперативно-розыскной деятельности.

розыскной уголовный проверочный закупка

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проведенное в рамках настоящей дипломной работы исследование позволяет сделать ряд выводов.

Одним из оперативно-розыскных мероприятий, проводимых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, является проверочная закупка, указанное оперативно-розыскное мероприятие содержится в статье 6 Федерального закон <consultantplus://offline/ref=C239B33BFCA360023E9F46A0A8E41AD9C0BDDF4240A0EA9903BC354CW8m2K>а от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности».

Статья 49 <consultantplus://offline/ref=C239B33BFCA360023E9F46A0A8E41AD9C3B8D24A47A0EA9903BC354C825971ACCC0EA5AA6E108AWDmCK> Федерального закона от 8 января 1998 г. «О наркотических средствах и психотропных веществах» также предоставляет органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, право проведения проверочной закупки в целях предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также установления других обстоятельств.

Проверочная закупка - это оперативно-розыскное мероприятие, в рамках которого с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается возмездное приобретение (закупка) товаров, ценностей, предметов, веществ, продукции, инструментов или оборудования, прежде всего тех, свободная реализация которых запрещена или оборот которых ограничен, в том числе наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры, а также инструменты или оборудование, используемые для изготовления наркотических средств или психотропных веществ в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших их.

Легальное определение такого оперативно-розыскного мероприятия, как проверочная закупка, в законодательстве отсутствует.

Европейским судом по правам человека проверочная закупка рассматривается как негласная агентурная операция. Требования, предъявляемые к такого рода операциям, вытекающие из положений Конвенции, сформулированы Европейским судом по правам человека еще в 1998 г. в Постановлении по делу «Тейшейра де Кастро против Португалии».

Следует отметить, что при рассмотрении уголовных дел в суде отсутствие законодательного определения содержания (сущности) оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), в том числе и проверочной закупки, значительно затрудняет решение вопроса о правомерности проведения конкретных оперативно-розыскных мероприятий и в ряде случаев приводит к признанию их результатов недопустимыми. Например, применительно к оперативному эксперименту справедливо указывается, что отсутствие в Законе об ОРД описания действий, составляющих оперативный эксперимент, препятствует разграничению оперативного эксперимента и провокации преступления.

В этом плане интересен имеющийся законодательный опыт по разрешению указанных проблем в государствах - бывших республиках Советского Союза.

Например, 30 июня 2006 г. Постановлением Нижней палаты парламента Республики Таджикистан (Маджлиси намаяндагон Маджлиси оли) внесены изменения в Закон Республики Таджикистан от 22 мая 1998 г. «Об оперативно-розыскной деятельности», закрепившие дефиниции оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных этим Законом.

В Законе Кыргызской Республики «Об оперативно-розыскной деятельности» определения каждого из перечисленных в нем оперативно-розыскных мероприятий даны еще в 1998 г. Кроме того, Приказом Министерства внутренних дел Кыргызской Республики от 16 декабря 1999 г. была утверждена Инструкция о порядке проведения проверочных закупок наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, которая носит открытый характер, зарегистрирована в Министерстве юстиции и опубликована в общедоступных изданиях.

Кроме того, исходя из положений ст. 4 Закона об ОРД, следует рассмотреть вопрос о возможности издания открытого межведомственного нормативного правового акта, в котором субъекты оперативно-розыскной деятельности в общей форме, без раскрытия организационных и тактических вопросов, сформулируют нормы о порядке проведения проверочной закупки и иных оперативно-розыскных мероприятий, а также оформления их результатов. При этом вопросы организации и тактики проведения целесообразно регулировать закрытыми нормативными правовыми актами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, принимая во внимание ее специфику.

В практике работы проверочная закупка применяется очень широко, и прежде всего для выявления и пресечения преступной деятельности лиц, занимающихся сбытом наркотиков, вскрытия каналов их поставки, установления всего круга лиц, причастных к совершению наркопреступлений.

Как показал анализ работы правоохранительных органов, в большинстве случаев основания к возбуждению дел о преступлениях, связанных со сбытом наркотиков, были получены оперативными подразделениями именно при проведении проверочных закупок. Указанное обстоятельство обусловлено спецификой наркопреступлений, выявление которых возможно, как правило, после получения в распоряжение правоохранительных органов и исследования предмета преступления - наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров, сильнодействующих веществ.

Непосредственно проверочную закупку осуществляет оперативный сотрудник либо, по его заданию, лицо, оказывающее содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. При проведении проверочной закупки целесообразно использование видео- и аудиозаписи, фотосъемки, а также технических и иных средств, в том числе специальных окрашивающих средств. В случае применения окрашивающих средств сотрудник, организующий проведение проверочной закупки, должен отразить в отдельном акте факт применения таких средств, количество и номера купюр, обработанных ими, кому они переданы после обработки, и другие связанные с этим обстоятельства.

Проверочной закупке могут предшествовать оперативное внедрение, контролируемая поставка и другие оперативно-розыскные мероприятия.

В тех случаях, когда рассматриваемое оперативно-розыскное мероприятие затрагивает интересы оперативных подразделений других правоохранительных органов России, взаимодействие, подготовка и проведение осуществляются в рамках соответствующих межведомственных соглашений, а в том случае, если затрагиваются интересы иных государств, то в рамках международных договоров о совместных мерах в борьбе с преступностью.

Часть 7 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предписывает осуществлять проверочную закупку предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, на основании постановления, утверждаемого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

О результатах проверочной закупки следует докладывать рапортом начальнику органа, утвердившему постановление о ее проведении. Рапорт готовит сотрудник правоохранительного органа, организующий проверочную закупку. Такой рапорт является оперативно-розыскным документом, однако в случае легализации результатов ОРД и представления следователю, органу дознания, прокурору или суду будет использован в доказывании.

В оперативно оправданных случаях возможна при проведении проверочной закупки замена денежных средств «куклой», что в обязательном порядке должно быть отражено в постановлении о проверочной закупке, в специальном акте о приготовлении «куклы» и рапорте о результатах проведенного мероприятия, которые могут представляться в органы дознания, следователю, прокурору или в суд вместе с другими документами, отражающими ход и результаты проверочной закупки.

Представляется спорной существующая в ряде регионов практика составления акта досмотра лица, выступающего под видом покупателя, перед направлением для проведения проверочной закупки наркотиков и фиксации отсутствия у него наркотических средств, иных предметов, оборот которых запрещен. Здравый смысл подсказывает, что это лицо, следуя от места досмотра к месту проверочной закупки, обладает широкими возможностями получить любые предметы и вещества. Поэтому его досмотр бесполезен с точки зрения последующего доказывания события преступления.

В оперативно-розыскной деятельности не предусмотрен институт понятых. Кроме этого, изначально оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться лишь в целях выявления преступлений, каковым является незаконный оборот наркотиков, а не административных правонарушений. Поэтому при обнаружении в ходе проверочной закупки лица в момент совершения им преступления или непосредственно после его совершения его задержание должно осуществляться в порядке, предусмотренном ст. ст. 91 и 92 УПК России.

Отмечая несомненный положительный и прогрессивный характер внесенных изменений в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», к сожалению, нельзя не заметить, что новая редакция Закона несет в себе ряд противоречий. В оперативно-розыскном законодательстве до настоящего времени не было понятия провокации как критерия незаконности действий оперативных сотрудников. Внесенные изменения в ч. 8 ст. 5 указанного Федерального закона запрещают органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)».

Без законодательного определения критериев провокационных действий оперативных сотрудников новая редакция вступает в противоречие с уже действующим законодательством. А именно внесенное изменение в такой редакции противоречит ст. 6 указанного Федерального закона, так как такие оперативно-розыскные мероприятия, как проверочная закупка, оперативное внедрение, контролируемая поставка и оперативный эксперимент, есть не что иное, как провокация, если исходить из широкого толкования этого понятия, так как проведение вышеуказанных оперативно-розыскных мероприятий в первую очередь связано со своего рода склонением и побуждением в той или иной форме и в строгом соответствии с оперативно-розыскным законодательством объектов оперативно-розыскной деятельности к совершению противоправных действий. Фактически новая редакция Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» без законодательного определения оперативно-розыскных критериев прямой или косвенной формы подстрекательства, склонения и побуждения к совершению противоправных действий переводит вышеупомянутые оперативно-розыскные мероприятия в категорию незаконных, тем самым порождая прецедент.

Вопросы соотношения провокационности и законности действий оперативных подразделений привлекали и привлекают внимание многих исследователей, но в настоящее время нет четких критериев разграничения провокации от тактической хитрости, так как рекомендации тактики раскрытия преступлений строятся на введении в заблуждение объектов оперативно-розыскной деятельности.

Нельзя согласиться с бытующим у ряда сотрудников мнением, что проверочная закупка может применяться лишь для пресечения преступной деятельности конкретных лиц и ее результаты должны в обязательном порядке быть легализованы и рассмотрены с соблюдением условий и сроков, предусмотренных ст. ст. 144 и 145 УПК РФ.

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в ст. 1 определяет, что оперативно-розыскная деятельность является видом деятельности, осуществляемой гласно и негласно. Кроме того, в соответствии со ст. 2 этого Закона задачей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, является не только пресечение преступлений, но и их выявление, предупреждение, раскрытие, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В этой связи, исходя из стоящих перед субъектами ОРД задач, проверочная закупка в отношении конкретного лица, сбывающего наркотики, может проводиться в целях выявления преступной деятельности преступной группы, в которую это лицо входит, выявления и установления других лиц, подготавливающих, совершающих или уже совершивших сбыт наркотиков, раскрытия и расследования их преступной деятельности в полном объеме.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий формируются в ином, чем предусмотрено в уголовно-процессуальном законодательстве, режиме, и, следовательно, речь о немедленном рассмотрении получаемых в процессе оперативно-розыскных мероприятий данных с учетом требований УПК России не должна идти. Оперативно-розыскная деятельность изначально нацелена не только на получение данных, важных для подготовки и проведения следственных действий, выявление признаков преступлений (становясь поводом и основанием возбуждения уголовного дела), но и на раскрытие преступления. Последнее означает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий хотя и могут при определенных условиях быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу (ст. 11 Закона об оперативно-розыскной деятельности), однако обязательного предписания этому нет. При этом ст. 12 названного Закона прямо предусматривает ситуацию, когда результаты оперативно-розыскных мероприятий не должны легализоваться ни при каких условиях и могут быть использованы исключительно в дальнейшей оперативно-розыскной деятельности.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативно-правовые и судебные акты

1.Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993, с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. 26.01.2009. № 4. ст. 445.

.Европейская конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам, (заключена в г. Страсбурге 20.04.1959, с изм. от 17.03.1978) // Бюллетень международных договоров. 2000. № 9.

.Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 01.03.2012) // Собрание законодательства РФ. 17.06.1996. № 25. ст. 2954.

.Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 01.03.2012) // Собрание законодательства РФ. 24.12.2001. № 52 (ч. I). ст. 4921.

.Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации от 08.01.1997 № 1-ФЗ (ред. от 07.12.2011) // «Собрание законодательства РФ», 13.01.1997, № 2, ст. 198.

.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 06.12.2011) // Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32. ст. 3301.

.Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 06.02.2012) // Собрание законодательства РФ. 18.11.2002. № 46. ст. 4532.

.Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 01.03.2012) // Собрание законодательства РФ. 07.01.2002. № 1 (ч. 1). ст. 1.

.Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 08.12.2011) «Об оперативно-розыскной деятельности» // Собрание законодательства РФ. 14.08.1995. № 33. ст. 3349.

.Федеральный закон от 07.02.2011 № 3-ФЗ (ред. от 06.12.2011) «О полиции» // Собрание законодательства РФ. 14.02.2011. № 7. ст. 900.

.Федеральный закон от 08.01.1998 № 3-ФЗ (ред. от 01.03.2012) «О наркотических средствах и психотропных веществах» // Собрание законодательства РФ. 12.01.1998. № 2. ст. 219.

.Федеральный закон от 03.04.1995 № 40-ФЗ (ред. от 08.12.2011) «О Федеральной службе безопасности» // Собрание законодательства РФ. 10.04.1995. № 15. ст. 1269.

.Федеральный закон от 15.07.1995 № 103-ФЗ (ред. от 03.12.2011) «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» // Собрание законодательства РФ. 17.07.1995. № 29. ст. 2759.

.Закон РФ от 21.07.1993 № 5473-1 (ред. от 03.12.2011) «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы» // Ведомости СНД и ВС РФ. 19.08.1993. № 33. ст. 1316.

.Закон РФ от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 08.11.2011) «О государственной тайне» // Собрание законодательства РФ. 13.10.1997. № 41. стр. 8220-8235.

.Положение об изъятии или о замене перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации товаров при осуществлении контролируемой поставки, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 ноября 2003 г. № 671 // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 45. Ст. 4389.

.Постановление Правительства РФ от 30.06.1998 № 681 (ред. от 08.12.2011) (ред. от 08.12.2011) «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации» // «Собрание законодательства РФ», № 27, 06.07.1998, ст. 3198.

.Приказ МВД РФ № 368, ФСБ РФ № 185, ФСО РФ № 164, ФТС РФ № 481, СВР РФ № 32, ФСИН РФ № 184, ФСКН РФ № 97, Минобороны РФ № 147 от 17.04.2007 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» // Российская газета. № 101. 16.05.2007.

.Приказ МВД РФ № 840, Минюста РФ № 320, Минздрава РФ № 388, Минэкономики РФ № 472, ГТК РФ № 726, ФСБ РФ № 530, ФПС РФ № 585 от 09.11.1999 «Об утверждении Инструкции о порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инструментов и оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, а также их учета, хранения, передачи, использования и уничтожения» // Новая Аптека. № 8. 2000.

.Постановление Европейского суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации» (жалоба № 53203/99) от 15 декабря 2005 г. // Наркоконтроль. 2006. № 4.

.Постановление Европейского суда по правам человека по делу «Тейшейра Де Кастро против Португалии» (жалоба № 25829/94) от 9 июня 1998 г. // Наркоконтроль. 2007 г. № 1.

.Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 февраля 1999 г. «По жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1999. № 3.

.Определение Конституционного Суда РФ от 08.06.2004 № 226-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества «Уфимский нефтеперерабатывающий завод» на нарушение конституционных прав и свобод статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзацем третьим пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. № 10.

.Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 (ред. от 23.12.2010) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 8.

.Определение Верховного Суда РФ от 18.08.2004 № 41-о04-8сп // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. № 1.

.Инструкция о порядке проведения проверочных закупок наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, Утверждена приказом Министерства внутренних дел Кыргызской Республики от 16 декабря 1999 года № 413.

Литература

27.Атмажитов В.М., Бобров В.Г. О законодательном регулировании оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. 1999. № 1.

.Вагин О.А. О концепции совершенствования оперативно-розыскного закона // Оперативник (сыщик). 2009. № 3.

.Вагин О.А. Оперативно-розыскные проблемы борьбы с коррупцией // Оперативник (Сыщик). 2010. № 4.

.Вагин О.А., Исиченко А.П., Чечетин А.Е. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный). М.: Деловой двор, 2009.

.Галахов С.С, Семенов В.М., Лукин В.А. Основы предупреждения преступлений подразделениями криминальной милиции: Монография. М.: ВНИИ МВД России, 2003.

.Гусев В.А. Становление и перспективы развития оперативно-розыскной отрасли права // История государства и права. 2010. № 14.

.Данилов И.А. Недействительность антисоциальных сделок // Юридический мир. 2011. № 4.

.Джаянбаев К.И. Роль государственных органов власти Кыргызской Республики в борьбе с криминальным насилием // Российский следователь. 2011. № 3.

.Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. М.: Юристъ, 2000.

.Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. М.: Проспект, 2009.

.Дубягин Ю.П., Дубягина О.П., Михайлычев Е.А. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности (постатейный)». М.: ЗАО «Юстицинформ», 2005.

.Дубягин Ю.П., Дубягина О.П., Михайлычев Е.А. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности (постатейный). М.: Юстицинформ. 2005.

.Зоиров Д.И. Нововведения в Законе республики Таджикистан «Об оперативно-розыскной деятельности» // Оперативник (сыщик). 2007. № 1.

.Зорькин В.Д. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». С приложением решений Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека. М.: Норма. 2006.

.Карпов Я.С., Юхман М.А. Актуальные вопросы совершенствования мер ответственности в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров // Наркоконтроль. 2011. № 4.

.Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности (постатейный). М.: Норма-Инфра-М. 2008.

.Козырин А.Н. Комментарий к Таможенному кодексу Российской Федерации. М. Проспект. 2004.

.Комлев В.Н. О проводимых полицией гласных оперативно-розыскных мероприятиях // Российский следователь. 2011. № 19.

.Крапива И.И. Соблюдение законности в оперативно-розыскной деятельности и провокация // Журнал российского права. 2009. № 3.

.Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Бойкова и И.И. Карпеца. М., 1989.

.Левинова Т.А. Обжалование действий и решений органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность: проблемы правоприменения // Российская юстиция. 2011. № 6.

.Михайлов В.И. Вопросы правового регулирования проверочной закупки // Наркоконтроль. 2006. № 1.

.Мешков В.М., Безруких Е.С., Нечушкин М.В. Особенности расследования преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков. Учебное уголовное дело. М. Норма, 2005.

.Морозов Д.В., Филатов Ю.В. Проверочная закупка наркотических средств и психотропных веществ как сделка, совершенная с целью, противной основам правопорядка, и применение последствий ее недействительности в виде взыскания затраченных бюджетных средств с лиц, осужденных за совершение преступлений // Наркоконтроль. 2007. № 3.

.Никитин Е.Л., Ларинков А.А. Теоретические и правоприменительные проблемы порядка представления результатов ОРД органам предварительного расследования // Общество и право. 2008. № 3.

.Опарин Д. Понятые или подставные? // ЭЖ-Юрист. 2011. № 36.

.Оперативно-розыскная деятельность: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, А.Ю. Шумилова. М.: Инфра-М, 2011.

.Петроченков А.Я. Судебная практика рассмотрения уголовных дел о наркопреступлениях // Наркоконтроль. 2010. № 2.

.Погорецкий Н.А. Актуальное исследование проблем соотношения и взаимодействия доказывания и оперативно-розыскной деятельности // Российский следователь. 2011. № 11.

.Радачинский С.Н. Проблема оценки действий лиц, спровоцированных на совершение преступления // Российский следователь. 2009. № 5.

.Сибалаков А.Г. О провокации преступлений оперативными сотрудниками полиции и наркоконтроля при проведении проверочной закупки наркотических средств // Российская юстиция. 2012. № 1.

.Скобликов П.К. Кому мешают понятые? Новая установка на модернизацию УПК // ЭЖ-Юрист. 2011. № 47.

.Суханов Е.А. Антисоциальные сделки в науке и практике // Эж-Юрист. 2005. № 8.

.Талхигова Л.А. Совершенствование информационно-аналитической работы в ОВД // Административное право и процесс. 2011. № 1.

.Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2000.

.Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: научно-практический комментарий / Под ред. В.В. Николюка. М.: Спарк, 1999.

.Федоров А.В. К вопросу о разработке научных основ национальной оперативно-розыскной политики // Оперативник (сыщик). 2009. № 4.

.Чечетин А.Е. Актуальные проблемы теории оперативно-розыскных мероприятий: Монография. М.: Издательский дом Шумиловой И.И., 2011.

.Шейфер С.А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу // Государство и право. 1997. № 9.

.Юдин Е.Г. Некоторые вопросы истории развития оперативно-розыскной деятельности и ее правовой основы // Уголовно-исполнительная система: право, экономика, управление. 2006. № 5.

.Яковлев С.П. Актуальные проблемы проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» // Наркоконтроль. 2006. № 4.