Правовое регулирование недобросовестной конкуренции в Российской Федерации

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

На тему:

Правовое регулирование недобросовестной конкуренции в Российской Федерации

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

Глава 1 Теоретико-правовая характеристика недобросовестной конкуренции

.1. Недобросовестная конкуренция: понятие, сущность, признаки

.2 Виды недобросовестной конкуренции

Глава 2 Правовая характеристика отдельных форм недобросовестной конкуренции

.1. Распространение ложных, неточных или искаженных сведений. Введение в заблуждение

.2. Незаконное использование информации и интеллектуальной собственности в процессе конкуренции

Глава 3 Правовая характеристика отдельных форм недобросовестной конкуренции

.1. Правовое регулирование противодействия недобросовестной конкуренции

.2. Порядок привлечения к ответственности за нарушения законодательства о недобросовестной конкуренции

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

ПРИЛОЖЕНИЯ

ВВЕДЕНИЕ

Конкуренция, как экономическое, так и правовое явление, - необходимый атрибут развитой экономики. Именно она является основным стимулом повышения качества производимой продукции, наращивания объемов производства, формирования наиболее обоснованной цены товаров, качественной и достоверной рекламы.

Законодательство о недобросовестной конкуренции, которое служит целям защиты общества от искажений конкуренции, является, пожалуй, одним из самых новых элементов российской правовой системы и, в силу этого, еще недостаточно эффективно воздействует на многочисленные случаи недобросовестного поведения конкурирующих субъектов. Это объясняется, в том числе и тем, что из-за отсутствия собственного опыта российский законодатель зачастую ориентируется на апробированные модели зарубежных правовых актов. Нормы, принципы и практика применения права других стран не могут в полной мере адекватно отразить современное состояние российской экономики.

Принятый в России Закон от 22 марта 1991 года «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» с последующими изменениями и дополнениями (далее - Закон о конкуренции) носит комплексный характер. В нем предусмотрено правовое регулирование, как монополистической деятельности, так и пресечения недобросовестной конкуренции. Следует отметить, что в мировой практике редки случаи, когда отношения в области монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции регулируются в одном нормативном акте. Проблемы, касающиеся формирования, применения и совершенствования российского законодательства о недобросовестной конкуренции требуют комплексного научного исследования. Недостаточная правовая разработанность этих вопросов препятствует эффективному регулированию экономических отношений в России. Не случайно в настоящее время учеными и практическими работниками справедливо обращается внимание на необходимость совершенствования нормативного регулирования защиты конкурентного процесса. В последние годы вопросы, связанные с защитой от недобросовестной конкуренции, все чаще освещаются на страницах специализированных изданий. Однако, несмотря на это, защита от недобросовестной конкуренции является одним из наименее теоретически разработанных институтов конкурентного права. До сих пор в правовой литературе отсутствует четкое представление о том, к какому разряду правовых явлений принадлежит недобросовестная конкуренция, что часто приводит к ее неадекватному пониманию, приданию чуждых ей признаков либо весьма широкому применению термина «недобросовестная конкуренция».

Интенсификация международных экономических отношений обуславливает необходимость рассмотрения вопросов правового регулирования конкуренции за рубежом, а также его влияние на законодательство Российской Федерации. Между тем недостаточность изученности современного состояния гражданско-правового регулирования конкуренции на современном этапе обусловила выбор темы данного исследования, предопределила его цель и задачи.

Целью исследования является анализ правовой сущности актов недобросовестной конкуренции и ее форм и выработка критериев юридической оценки действий хозяйствующих субъектов как акта недобросовестной конкуренции; выявление основных проблем и недостатков правового регулирования недобросовестной конкуренции.

Достижение поставленной цели предполагает решение следующих задач:

рассмотреть понятие, сущность и признаки недобросовестной конкуренции как правовой категории;

выявить основные виды недобросовестной конкуренции;

провести анализ отдельных форм недобросовестной конкуренции;

провести анализ основных законодательных актов, регулирующих противодействие недобросовестной конкуренции в РФ;

проанализировать порядок привлечения к ответственности за нарушения законодательства о недобросовестной конкуренции.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе конкуренции, сопровождающиеся нарушением норм законодательства и направленные на монополизацию рынка.

Предметом исследования является совокупность норм права, регулирующих отношения в сфере недобросовестной конкуренции.

Методологическую основу исследования составляет совокупность общих и частных методов исследования. При написании настоящей работы мы использовали историко-правовой, сравнительно-правовой, системно-структурный, социально-правовой, конкретно-социологический, формально-логический методы исследования. Для проведения комплексного анализа нормативно-правовой базы были использованы такие методы как анализ, синтез, сравнение и обобщение.

Эмпирическую и нормативную базу исследования составили отечественное и зарубежное законодательство, российская судебная практика, материалы антимонопольных органов и их территориальных подразделений, а также практические материалы, опубликованные в средствах массовой информации.

Структурно работа состоит из введения, трех глав, заключения, списка использованных источников и литературы, и приложений.

В первой главе выпускной квалификационной работы работы представлена теоретико-правовая характеристика недобросовестной конкуренции.

Вторая глава данной работы посвящена изучению правовой характеристики отдельных форм недобросовестной конкуренции.

В третьей главе исследования рассмотрены вопросы ответственности за нарушение законодательства о недобросовестной конкуренции.

Глава 1 Теоретико-правовая характеристика недобросовестной конкуренции

1.1 Недобросовестная конкуренция: понятие, сущность, признаки

Среди российских и зарубежных ученых используются различные подходы к пониманию правовой конструкции недобросовестной конкуренции.

Согласно Закону о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, законодатель дает определение недобросовестной конкуренции, выделяя специальные критерии.

Для понимания того, насколько совершенно данное в Законе о защите конкуренции определение недобросовестной конкуренции, рассмотрим детально указанные законодателем критерии недобросовестной конкуренции.

Прежде всего недобросовестная конкуренция - это действия. Следовательно, "бездействие" не может относиться к приемам недобросовестной конкуренции.

Данные действия направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. Однако не только недобросовестная конкуренция, но и злоупотребление доминирующим положением, и ограничительные соглашения (согласованные действия) также направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности. Недобросовестная конкуренция противоречит законодательству. Данный критерий, без сомнения, также не указывает на особенности недобросовестной конкуренции в целом. Важным является указание на противоречие обычаям делового оборота.

Следующий критерий - данные действия противоречат требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Именно то, что данные действия противоречат требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, и является важнейшим отличием недобросовестной конкуренции от других нарушений правил конкуренции. Однако если рассматривать данное положение как один из основных критериев, то возникает вопрос, насколько данный критерий является понятным и определенным.

Такие понятия, как добросовестность и разумность, используются в законодательстве (в частности, в ГК РФ, в ФЗ "О рекламе", в ФЗ "О рынке ценных бумаг"). Вместе с тем отсутствует их определение. Согласно п. 3 ст. 10 ГК РФ "в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются".

Следует отметить, что по вопросу о том, что представляют собой добросовестность и разумность, существуют разные точки зрения. Исследователи данной проблемы часто добросовестность отождествляют с невиновностью, а недобросовестность с виновностью. Как пишет Е. Богданова, под добросовестностью участников гражданских правоотношений следует понимать "субъективную сторону их поведения". О соотношении понятия виновности и недобросовестности пишет В.И. Емельянов. По мнению В.А. Белова, согласно российскому законодательству все права и обязанности должны осуществляться добросовестно.

Термин "разумность" также широко используется в законодательстве, в частности, в ГК РФ говорится о разумном ведении дел (ст. ст. 72, 76), о разумных сроках (ст. ст. 314, 345, 375, 397, 399), разумной цене товара (ст. ст. 524, 738), разумных мерах, принимаемых к уменьшению убытков (ст. ст. 404, 750, 962), разумном предвидении изменения обстоятельств (ст. 451), разумно понимаемых интересах (ст. 428). Вместе с тем и данное понятие также не определено. М.И. Брагинский указывал на целесообразность использования для определения понятия "разумность" критерия "средний человек". По мнению В.А. Белова, все права и обязанности должны осуществляться разумно.

Таким образом, основной критерий нарушений, относящихся к недобросовестной конкуренции, фактически не определен в законодательстве. Как писал еще И.А. Покровский, законодатель может умышленно в тех случаях, когда ему по тем или иным причинам точное определение не дается или является затруднительным, "выразить свою мысль в общей неопределенной форме, предоставив затем восполнение подобного "каучукового параграфа" свободному усмотрению суда". Применение таких каучуковых понятий применительно к недобросовестной конкуренции свойственно законодательству многих стран. К примеру, Германский закон "О недобросовестной конкуренции" 1909 г. определяет недобросовестную конкуренцию как противоречащую добрым нравам. Швейцарский закон признает "в качестве недобросовестного и незаконного всякое поведение или коммерческую практику, противоречащую доброй торговой практике".

И наконец, последний отличительный признак, на который указывает понятие недобросовестной конкуренции, это то, что данные действия причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Согласно закону нет необходимости доказывать наличие понесенных убытков. Убытки могут возникнуть в будущем. При этом указывается, что круг лиц, у которых могли возникнуть убытки, - это исключительно конкуренты. Если действия могут причинить убытки иным лицам (в том числе потребителям продукции), но не могут причинить убытки конкурентам, то о недобросовестной конкуренции речь не идет. Такое регулирование не является общепринятой мировой практикой. К примеру, "в отличие от германского и швейцарского законов нормативные акты стран Центральной и Восточной Европы вводят в данное определение критерий причинения вреда недобросовестными конкурентными действиями либо компании-конкуренту, либо потребителям". В российском определении "недобросовестной конкуренции сделана жесткая привязка к понятию "конкурент"... В других правовых системах... наряду с персоной конкурента указываются иные лица, например "поставщики и клиенты".

Вряд ли регулирование, предложенное российским законодателем, является идеальным. К примеру, когда речь идет о такой форме недобросовестной конкуренции, как "введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей", то в данном случае, скорее всего, вред будет нанесен потребителям товара, а не конкурентам.

В научной литературе многие исследователи разделяют позицию, согласно которой при недобросовестной конкуренции вред может наноситься как потребителям, так и конкурентам, а также неопределенному кругу конкурентов.

Из сказанного можно сделать следующий вывод. Понятие недобросовестной конкуренции, данное в Законе о защите конкуренции, по существу, выделяет два отличительных признака недобросовестной конкуренции, которые отделяют ее от иных нарушений правил конкуренции:

данные действия противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости

и одновременно данные действия причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Что касается первого признака, то он практически не определен. Такие понятия, как "добропорядочность", "разумность" и "справедливость", являются слишком размытыми понятиями, чтобы быть основными критериями для определения действий, относящихся к недобросовестной конкуренции.

Что касается второго признака, то представляется, что неверно ограничивать недобросовестную конкуренцию таким критерием, как причинение убытков исключительно конкурентам.

Недобросовестная конкуренция и монополистическая деятельность. Как было сказано выше, большинство исследователей согласны с тем, что недобросовестная конкуренция, как и монополистическая деятельность, является правонарушением. Как верно отмечает К.Ю. Тотьев, "такое правонарушение (недобросовестная конкуренция. - А.В.) совершается хозяйствующим субъектом и посягает на отношения в сфере реализации свободы экономической деятельности и осуществления добросовестной конкуренции".

Что касается формы вины применительно к недобросовестной конкуренции, то здесь высказываются различные точки зрения. Как писал А.И. Каминка, "элемент умысла безразличен, достаточно наличия действий, противоречащих добрым нравам". В.И. Еременко указывает, что исходя из определения недобросовестной конкуренции, данного в российском законодательстве, следует, что "при возложении гражданско-правовой ответственности истец обязан предоставить суду доказательства умышленной вины ответчика". При этом, как он отмечает, это достаточно жесткая привязка, так как в других странах в расчет принимается любая форма вины - как умысел, так и неосторожность. На то, что субъективная сторона недобросовестной конкуренции характеризуется умышленными действиями, указывают многие исследователей данной проблематики. Некоторые ученые отмечают, что субъективная сторона недобросовестной конкуренции может характеризоваться как умыслом, так и неосторожностью. Из анализа правового регулирования монополистической деятельности можно сделать вывод, что такая деятельность совершается умышленно.

Основываясь на российском законодательстве, следует отметить, что происходит сближение таких правонарушений, как монополистическая деятельность и недобросовестная конкуренция. Как отмечает Д.И. Серегин, "хотя запрет монополистической деятельности возник в рамках публичного права, а запрет недобросовестной конкуренции - в рамках частного права, развитие этих институтов привело к тому, что в настоящий момент они приобрели комплексный характер и оба являются частно-публичными. Монополистическая деятельность и недобросовестная конкуренция равно опасны и для интересов конкретных предпринимателей, и для интересов потребителей, и для интересов общества в целом".

Представляется необоснованной позиция, согласно которой в качестве отличий антимонопольного законодательства (под которым понимается монополистическая деятельность) и законодательства о недобросовестной конкуренции приводятся меры ответственности и органы, применяющие данные меры. Как отмечает один из авторов данной позиции, "основные функции, связанные с контролем за соблюдением антимонопольного законодательства и пресечением монополистической деятельности, возложены на антимонопольные органы... Основным видом ответственности за нарушение антимонопольного законодательства является административная ответственность. Что касается недобросовестной конкуренции, то в основном это задача судебных органов. Соответственно недобросовестная конкуренция как особый тип гражданского правонарушения влечет, как правило, применение гражданско-правовой ответственности".

В настоящее время споры, касающиеся монополистической деятельности, и споры по формам недобросовестной конкуренции рассматриваются антимонопольным органом. Согласно КоАП РФ административными правонарушениями являются и злоупотребление доминирующим положением (ст. 14.31), и заключение ограничивающих конкуренцию соглашений или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий (ст. 14.32), и недобросовестная конкуренция (ст. 14.33).

Что касается применения такой меры ответственности, как возмещение убытков, то убытки у отдельных субъектов могут возникнуть как при недобросовестной конкуренции, так и при отдельных видах монополистической деятельности.

Анализируя такую категорию, как монополистическая деятельность, нами был сделан вывод о необходимости введения в законодательство понятия "вред конкуренции". Полагаем, что аналогичный вывод должен быть сделан и применительно к недобросовестной конкуренции.

Для лучшего понимания того, кому наносится вред при осуществлении недобросовестной конкуренции, предлагаем рассмотреть пример, данный А.И. Каминкой.

Купец продает хлопок, рекламируя его в качестве хлопка египетского. Вместе с тем хлопок продается по ценам не египетского, а азиатского хлопка, каким он и является. Таким образом, купец "не только не причиняет покупателю никакого вреда, но вовсе не имеет в виду никакой вред ему причинить". Тем не менее, как отмечает А.И. Каминка, сообщение таких сведений не должно быть терпимо. "В результате этих действий, если покупатель и не несет прямого ущерба, то косвенно наносится вред всему торговому обороту, так как все же некоторые преимущества в торговле приобретает лицо только потому, что оно решается сообщить публике заведомо неверные сведения: часть покупателей... приобрела бы хлопок у других продавцов, и, таким образом, эти другие более добросовестные купцы пострадали только потому, что они не пожелали сообщить заведомо неверных сведений. К тому же часть покупателей... предпочла бы, быть может, заплатить дороже за египетский..." Фактически А.И. Каминка говорит о вреде, нанесенном не конкретному лицу, а в целом конкуренции.

Таким образом, как при монополистической деятельности, так и при недобросовестной конкуренции вред наносится конкуренции как таковой. Решая вопрос о том, допустимо или нет определенное действие, следует правильно разрешить вопрос о том, действительно ли данное действие может причинить вред именно конкуренции, а не просто отдельным конкурентам. Следует также обратить внимание на то, что если причиняется вред отдельным лицам, даже конкурентам, но он никак не связан с конкурентными отношениями, с вредом самой конкуренции, то данные споры не должны относиться к спорам, вытекающим из правил конкуренции.

Субъекты недобросовестной конкуренции. Что касается субъектов правонарушений, относящихся к недобросовестной конкуренции, то здесь имеется существенное отличие от субъектов монополистической деятельности.

Из самого словосочетания "монополистическая деятельность" напрашивается вывод о том, что речь идет о действиях, которые направлены на усиление власти на рынке. Применительно к действиям, являющимся злоупотреблениями доминирующим положением, определено, что субъектом данного нарушения может быть только субъект, занимающий доминирующее положение на рынке. Что касается ограничивающих конкуренцию соглашений (согласованных действий), то, несмотря на то, что согласно ныне действующему законодательству о конкуренции не указана минимальная доля, которую должны занимать субъекты данного правонарушения, однако необходимо принимать во внимание следующее:

во-первых, соглашения (согласованные действия) запрещаются, если они ограничивают конкуренцию (вряд ли соглашения субъектов с незначительными долями могут ограничить конкуренцию на рынке);

во-вторых, исходя из мирового опыта регулирования ограничительных соглашений часто запрещаются лишь соглашения (согласованные действия) субъектов, занимающих значительную долю рынка, или по крайней мере выводятся из сферы регулирования так называемые соглашения меньшей важности.

Что же касается недобросовестной конкуренции, то здесь ситуация иная. Субъекты, не имеющие значительного веса на рынке товара, так же как и субъекты со значительной долей, могут совершать нарушения, являющиеся недобросовестной конкуренцией. Более того, в ряде случаев субъекты, не имеющие значительного веса на рынке, в большей степени, чем субъекты, доминирующие на рынке, заинтересованы в применении приемов недобросовестной конкуренции. К примеру, "продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг" часто имеют место, когда субъекты, неизвестные рынку, пытаются продать свой товар под маркой известного производителя.

1.2 Виды недобросовестной конкуренции

Действующее законодательство и доктрина не дают однозначных и ясных ответов на вопрос, касающийся наименования действия хозяйствующих субъектов, подпадающих под признаки недобросовестной конкуренции. Российский законодатель обходит указанный вопрос молчанием, ограничиваясь перечислением действий, на совершение которых налагается запрет по причине возможной их направленности на получение преимуществ в сфере предпринимательской деятельности (ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции").

Формы и виды антиконкурентной деятельности представлены в приложении 1.

В специальной литературе, посвященной проблемам недобросовестной конкуренции, предлагаются различные названия недобросовестных конкурентных действий, обобщающих их совокупность под одним именем.

Так, К.Ю. Тотьев называет указанные действия формами недобросовестной конкуренции, выделяя при этом три их разновидности.

М.В. Залесская также пользуется термином "формы недобросовестной конкуренции", однако рассматривает в качестве таковых действия, перечисленные в ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" .

С.А. Паращук именует перечень недобросовестных конкурентных действий видами (формами) недобросовестной конкуренции.

В.Ф. Попондопуло употребляет в отношении перечня недобросовестных конкурентных действий термин "составы недобросовестной конкуренции".

Применение в отношении перечня недобросовестных конкурентных действий термина "формы" представляется некорректным, несмотря на то что именно так указанный перечень именовался исходя из названия ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". В качестве единственной в данном случае формы выступает само действие, наполненное различным содержанием, что и приводит к возникновению отдельных видов недобросовестного конкурентного поведения.

Что касается приложения к перечню недобросовестных конкурентных действий термина "составы", то и он является неудачным. В данном случае возникает путаница между вредоносными действиями, направленными на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, и используемыми в различных отраслях права составами правонарушений или преступлений. Как известно, для целей возложения гражданско-правовой ответственности в роли состава гражданского правонарушения признаются условия гражданско-правовой ответственности. Для целей возложения административной или уголовной ответственности в качестве состава административного правонарушения или уголовного преступления признаются их объективные и субъективные признаки.

Очевидно, что недобросовестное конкурентное действие в различных ситуациях должно квалифицироваться через призму указанных составов, но само по себе не может играть роль некоего состава недобросовестной конкуренции.

Предшественники современных исследователей феномена недобросовестной конкуренции также применяли для обозначения недобросовестных конкурентных действий различные словосочетания и эпитеты, например "неблаговидные проделки" (В.А. Шретер), "приемы недобросовестной конкуренции" (А.И. Каминка).

Наиболее подходящим обозначением перечня недобросовестных конкурентных действий, на наш взгляд, является используемое в ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности выражение "акты недобросовестной конкуренции".

Их перечень имеет целью конкретизацию общей дефиниции недобросовестной конкуренции, которая формулируется законодателем достаточно широко и подлежит субсидиарному применению при квалификации того либо иного недобросовестного действия.

Самостоятельным актом недобросовестной конкуренции следует считать конкретное действие, проявляющееся в нарушении конкуренции в том либо ином сегменте товарного рынка и имеющее для нее негативные последствия, вызванные преодолением установленных границ допустимого поведения хозяйствующего субъекта.

Классификация актов недобросовестной конкуренции осуществляется как на международном, так и на национальных уровнях. На международном уровне такая классификация приведена в п. 3 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (Приложение 2).

В литературных источниках называются и иные виды действий, относимых к актам недобросовестной конкуренции. Так, в изданиях ВОИС приводится перечень конкретных видов недобросовестной конкуренции, связанных со способностью вызвать смешение в отношении незарегистрированного товарного знака, различительного знака предприятия, иного, нежели товарный знак или фирменное наименование, внешнего вида продукции, презентации продуктов или услуг.

С.А. Паращук и А.Н. Варламова вслед за А.Н. Козыриным и Р.А. Шепенко относят к формам недобросовестной конкуренции демпинг, под которым понимается, в частности, импорт товара на таможенную территорию РФ по цене ниже нормальной стоимости такого товара. Подобное отнесение представляется весьма спорным, так как антидемпинговые меры осуществляются вне предметного поля законодательства о защите конкуренции, хотя и связаны с последним.

Российское законодательство содержит открытый перечень актов недобросовестной конкуренции, сформулированных в ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Согласно указанной статье не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации работ, услуг;

незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Помимо перечисленных выше актов, признаваемых по закону недобросовестными конкурентными действиями, норма, закрепленная в п. 2 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", относит к таковым и действия, связанные с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Поскольку перечень актов недобросовестной конкуренции по смыслу ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" является открытым, не существует препятствий к отнесению в их число иных действий, подпадающих под признаки общего понятия недобросовестной конкуренции. Как отмечает М.В. Залесская, "это могут быть различные препятствия, которые недобросовестный конкурент создает для своего соперника (дезорганизация производства, сманивание работников, компьютерные вирусы в программах и т.п.). Выявление и обнародование форм недобросовестной конкуренции федеральным антимонопольным органом в специальных публикациях, а также судами при обобщении соответствующей категории дел оказало бы существенное содействие развитию различных мер и способов противодействия недобросовестной конкуренции как правового, так и иного порядка".

Примером появления нового вида недобросовестного конкурентного поведения, содержанием которого является переманивание клиентов, могут служить действия оператора сотовой связи ОАО "Вымпел-Коммуникации" (сеть "Билайн") в рамках проведения маркетинговой акции по привлечению клиентов. Существо указанного переманивания заключалось в том, что абонентам другого оператора сотовой связи - ОАО "МСС-Поволжье" (сеть "Мегафон") стали поступать сообщения от представителей ОАО "Вымпел-Коммуникации", содержащие предложения о переходе на обслуживание к ним. Антимонопольный орган посчитал, что действия ОАО "Вымпел-Коммуникации" являются недобросовестной конкуренцией по следующим основаниям. Во-первых, во время беседы с оператором связи сети "Билайн" абонент не пользовался услугами связи сети "Мегафон", что повлекло убытки в виде упущенной выгоды. Во-вторых, поскольку звонки осуществлялись абонентам сети "Мегафон", которые наиболее часто звонят абонентам сети "Билайн", то предложение перейти к другому оператору связи было направлено на приобретение преимущества в предпринимательской деятельности, так как за счет такой маркетинговой акции конкуренты лишаются части абонентов, а ОАО "Вымпел-Коммуникации" этих абонентов приобретает. Кроме того, абоненты сети "Мегафон" требовали у своей компании после указанных сообщений оградить их от подобных акций, возместить им стоимость звонков, оказавшихся в ряде случаев платными, и указывали на некорректность допускаемых звонившими представителями сравнений операторов связи сети "Билайн" не в пользу сети "Мегафон".

Предписание антимонопольного органа о прекращении данной маркетинговой акции было обжаловано ОАО "Вымпел-Коммуникации" в арбитражный суд, который признал выводы антимонопольного органа обоснованными и отказал в признании предписания незаконным. Решение суда первой инстанции было оставлено в силе арбитражным апелляционным судом.

В юридической литературе прилагаются различные критерии классификации актов недобросовестной конкуренции.

Так, С.А. Паращук в зависимости от типа неправомерных методов и средств приобретения преимуществ в предпринимательской деятельности (конкурентных преимуществ) выделяет следующие основные виды актов недобросовестной конкуренции:

смешение между деятельностью (товарами, работами, услугами) конкурентов (паразитирование);

дискредитация конкурента и его деятельности (товаров, работ, услуг);

дезорганизация деятельности конкурента;

введение покупателей (потребителей) в заблуждение в отношении предлагаемых им товаров (работ, услуг);

демпинг.

К.Ю. Тотьев предлагает классифицировать формы недобросовестной конкуренции исходя из содержания нечестных действий и их целей. Согласно указанной классификации выделяются:

формы недобросовестной конкуренции, связанные с информацией;

формы недобросовестной конкуренции, касающиеся дезорганизации производственной деятельности;

формы недобросовестной конкуренции, связанные с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности.

В.В. Белов, Г.В. Виталиев и Г.М. Денисов, ориентируясь на положения Парижской конвенции по охране промышленной собственности и зарубежное законодательство, регулирующее отношения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции, называют в качестве недобросовестных следующие действия:

действия, квалифицируемые как приводящие к смешению в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента;

действия, квалифицируемые как вводящие общественность в заблуждение;

дискредитация конкурента;

действия, связанные с недобросовестной конкуренцией и не упомянутые непосредственно в статье 10.bis Парижской конвенции.

Д.И. Серегин предлагает классифицировать акты недобросовестной конкуренции по следующим основаниям:

в зависимости от формы преимуществ, получаемых нарушителем;

в зависимости от лиц, которым причиняется вред;

по характеру вреда, наносимому конкурентам;

по характеру совершаемых действий;

в зависимости от сферы совершения.

Приведенные выше примеры предлагаемых классификаций актов недобросовестной конкуренции показывают, что доктрина не располагает сколь-нибудь общим подходом, позволяющим систематизировать недобросовестные конкурентные действия. Впрочем, подобная картина наблюдалась и на заре становления института недобросовестной конкуренции. Еще В. Шретер указывал: "...необходимо признать, что довольно трудно уложить эти многочисленные решения в какую-либо стройную систему: настолько признаки преследуемых действий разнообразны и разнородны".

На наш взгляд, классификацию актов недобросовестной конкуренции, перечисленных в ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", следует осуществлять в зависимости от типа используемых ресурсов (средств), с помощью которых приобретаются преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности. Таких ресурсов два, хотя оба они имеют информационную природу.

Это сведения, с помощью которых достигаются конкурентные преимущества, и охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, а также средства индивидуализации, используемые для достижения конкурентных преимуществ.

С помощью первого из названных средств:

причиняются убытки хозяйствующему субъекту либо наносится ущерб его деловой репутации;

происходит введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качеств и количества товара или в отношении его производителей;

осуществляется некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

происходит утечка информации, находящейся в режиме коммерческой, служебной и иной охраняемой законом тайны, вследствие чего конкурент лишается возможности избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

При помощи второго средства, используемого незаконно:

осуществляется продажа, обмен или иное введение в оборот товара;

происходит приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации.

К актам недобросовестной конкуренции с использованием сведений, при помощи которых достигаются конкурентные преимущества, относятся действия, перечисленные законодателем в подп. 1-3 и 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". При этом сами по себе указанные действия будут считаться актами недобросовестной конкуренции, если подпадут под характеристики родового понятия недобросовестной конкуренции, закрепленные в подп. 9 ст. 4 указанного Федерального закона и приведенные нами в §1 настоящей главы.

К актам недобросовестной конкуренции с использованием охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации относятся действия, перечисленные законодателем в подп. 4 п. 1 и п. 2 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции".

Глава 2 Правовая характеристика отдельных форм недобросовестной конкуренции

2.1 Распространение ложных, неточных или искаженных сведений. Введение в заблуждение

Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на дискредитацию конкурента. В литературе указанное действие чаще всего именуют прямой дискредитацией. При квалификации таких действий в качестве акта недобросовестной конкуренции сведения, с помощью которых достигаются конкурентные преимущества, должны отвечать следующим условиям:

находиться в режиме распространения;

характеризоваться как ложные, неточные или искаженные;

нести в себе угрозу наступления неблагоприятных последствий для имущественной и (или) неимущественной сферы конкурента.

Термин "распространение" представлен в российском законодательстве применительно к информации достаточно широко. Общая формула понятия "распространение информации" закреплена в подп. 9 ст. 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации". Согласно данной статье под распространением информации понимаются действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц.

Законодатель использует также смежные с базовым понятием "распространение информации" понятия "распространение продукции средства массовой информации" (абз. 7 ст. 2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. №2124-1 "О средствах массовой информации"), "распространение произведения" (подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), "распространение персональных данных" (подп. 4 ст. 3 Федерального закона "О персональных данных").

Так, под распространением продукции средства массовой информации понимается продажа (подписка, доставка, раздача) периодических печатных изданий, аудио- или видеозаписей программ, трансляция радио-, телепрограмм (вещание), демонстрация кинохроникальных программ.

Распространением произведения признается продажа или иное отчуждение его оригинала или экземпляра.

Распространением персональных данных признаются действия, направленные на передачу персональных данных определенному кругу лиц (передача персональных данных) или на ознакомление с персональными данными неограниченного круга лиц, в том числе обнародование персональных данных в средствах массовой информации, размещение в информационно-телекоммуникационных сетях или предоставление доступа к персональным данным каким-либо иным способом.

Значение понятия "распространение сведений" раскрывается в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 августа 1992 г. №11 "О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц".

Согласно указанному пункту под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, о котором говорится в ст. 152 ГК РФ, следует понимать опубликование сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, изложение в судебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в иной, в том числе устной, форме нескольким или хотя бы одному лицу. Сообщение таких сведений лицу, которого они касаются, не может признаваться их распространением.

Именно на последнее понятие чаще всего опираются специалисты, анализируя действия, связанные с распространением дискредитирующей информации.

Очевидно, что с введением в действие Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" научный и прикладной подходы к определению понятия "распространение сведений" должны быть изменены. Это касается в первую очередь круга лиц, получающих сведения, дискредитирующие конкурента. Легко видеть, что в базовом определении понятия "распространение информации" законодатель оперирует понятием неопределенного круга лиц, в то время как Пленум Верховного Суда РФ исходит из формулы "нескольких или хотя бы одного лица". Указанная формула, по существу, означает не распространение сведений, а их предоставление, под которым законодатель понимает действия, направленные на получение информации определенным кругом лиц или передачу информации определенному кругу лиц (подп. 8 ст. 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации").

Позиция законодателя, различающего понятия "распространение информации" "предоставление информации", основана на доктринальных положениях, теоретически обоснованных в свое время в литературе. Так, В.А. Дозорцев, анализируя механизм распоряжения сведениями, отмечал, в частности, что распоряжение сведениями "выражается в сообщении сведений, включающем передачу их определенному лицу (группе лиц) или распространение их во всеобщее сведение, среди неопределенного круга лиц, информирование о них, независимо от материального воплощения".

На практике при квалификации акта недобросовестной конкуренции в качестве действия по распространению тех либо иных сведений важно учитывать как механизм распространения, так и характер распространяемых сведений. Под механизмом распространения в данном случае следует понимать то, с помощью чего сведения распространяются, а именно: печатные издания, аудио- и видеозаписи, радио- и телепрограммы, кинохроника, выступления и заявления, информационно-телекоммуникационные сети. Если, например, сведения, дискредитирующие конкурента, были распространены посредством трансляции радиопрограммы наряду с распространением продукции средства массовой информации, будет иметь место и распространение дискредитирующих сведений.

Под характером распространяемых сведений следует понимать их содержательную сторону. Если, например, сведения несут в себе информацию, относящуюся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу - индивидуальному предпринимателю, будет иметь место распространение персональных данных.

Сведения для признания их распространения актом недобросовестной конкуренции должны характеризоваться как ложные, неточные или искаженные. Действующее законодательство не раскрывает указанных качественных параметров, и они носят не столько юридически значимый, сколько оценочный характер.

Под ложными сведениями следует понимать намеренно искаженные сведения, которые полностью или частично не соответствуют действительности.

Под неточными сведениями следует понимать сведения, которые частично не соответствуют действительности, но соответствуют представлениям распространяющего их лица.

Под искаженными сведениями следует понимать сведения, которые полностью не соответствуют действительности, но соответствуют представлениям распространяющего их лица.

Ложность, неточность или искаженность сведений, распространяемых в целях дискредитации конкурента в содержательном плане, может касаться как личности конкурента, так и сферы его предпринимательской деятельности.

Часть не соответствующих действительности сведений может квалифицироваться как порочащие сведения. Таковыми по смыслу абз. 2 п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 августа 1992 г. №11 являются не соответствующие действительности сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства или моральных принципов (о совершении нечестного поступка, неправильном поведении в трудовом коллективе, быту и другие сведения, порочащие производственно-хозяйственную и общественную деятельность, деловую репутацию и т.п.), которые умаляют честь и достоинство гражданина либо деловую репутацию гражданина или юридического лица.

Действующее законодательство о защите конкуренции не требует того, чтобы ложные, неточные или искаженные сведения относились к разряду порочащих. Однако распространение порочащих сведений при наличии в них признаков ложности, неточности или искаженности и присутствии угрозы наступления неблагоприятных последствий для имущественной и (или) неимущественной сферы конкурента должно рассматриваться в качестве акта недобросовестной конкуренции.

Так, общество с ограниченной ответственностью "Мириталь-Производитель" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными ненормативных актов Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и Ленинградской области (далее - УФАС): решения от 12 января 2006 г. №05-01 (частично) и предписания от 12 января 2006 г. №05/32-01 (полностью).

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено общество с ограниченной ответственностью "Дарья" (далее - ООО "Дарья").

Решением суда от 31 октября 2006 г. оспариваемое предписание УФАС признано недействительным в части необходимости согласования с антимонопольным органом текста опровержения опубликованных утверждений. В удовлетворении остальной части требований заявителю отказано.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось

В кассационной жалобе общество просило проверить законность решения суда в части отказа в удовлетворении заявления, отменить судебный акт и направить дело на новое рассмотрение.

Кроме того, как полагал заявитель, предписание об опубликовании опровержения ложных и недостоверных сведений в отношении деятельности ООО "Дарья" выдано УФАС с нарушением компетенции, поскольку в соответствии со ст. 152 ГК РФ деловая репутация защищается в судебном порядке. Общество также указало на то, что ряд высказываний генерального директора общества не является утверждением о фактах и событиях, а представляет собой оценочные суждения, мнение, которые не могут быть проверены на соответствие действительности.

Как следует из материалов дела, в журнале "Эксперт" от 20 - 26 июня 2005 г. №23(470) опубликована статья "Выход в пельменный финал". Материал представлен в форме интервью с генеральным директором общества, в котором он говорит об ухудшении качества пельменей, производимых ООО "Дарья", с течением времени при сохранении высокой цены на указанную продукцию. ООО "Дарья", как указано в статье, "работает на сверхприбыли", занимает последнее место на еженедельных дегустациях и не продержится на рынке более года. В то же время общество выдерживает стратегию качества, предлагает лучшую продукцию по соотношению цены и качества, производит те же пельмени, что и ООО "Дарья", но на 30 руб. дешевле, а вареники - абсолютные лидеры продаж во всех регионах.

Решением от 12 января 2006 г. №05-01 антимонопольный орган расценил действия заявителя как распространение неточных сведений о конкуренте, способных нанести ущерб его деловой репутации. Предписанием от 12 января 2006 г №05/32-01 УФАС обязало заявителя опубликовать в журнале "Эксперт" опровержение неточных сведений, предварительно согласовав с антимонопольным органом текст опровержения.

Частично отказывая обществу в удовлетворении заявления, суд усмотрел признаки недобросовестной конкуренции в высказываниях директора, содержащих, по мнению суда, не только ложные и искаженные сведения о конкуренте, но и некорректные сравнения производимых заявителем товаров с продукцией ООО "Дарья".

Кассационная инстанция сочла, что жалоба общества подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон) не допускается: недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации.

Опубликованные в статье высказывания позволили суду утверждать, что поведение общества в лице его генерального директора направлено на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности за счет дискредитации конкурента.

Кассационная коллегия сочла такой вывод суда правильным, соответствующим содержанию опубликованных сведений. Информация о низком качестве и высоких ценах продукции ООО "Дарья" в сравнении с товарами заявителя способна причинить конкуренту убытки в виде неполученных доходов и нанести ущерб его деловой репутации. Ряд высказываний генерального директора общества действительно носил оценочный характер, что также отвечает критериям недобросовестной конкуренции, если такая оценка сопряжена с умалением деловой репутации конкурента и не основана на объективных данных. При таких обстоятельствах оспариваемое решение УФАС, констатирующее факт недобросовестной конкуренции, является законным и обоснованным. Вместе с тем предусмотренный ст. 152 ГК РФ способ защиты гражданских прав предполагает опровержение порочащих деловую репутацию сведений, не соответствующих действительности. Оценочные суждения, субъективное мнение в отличие от фактов и событий объективной реальности не могут соответствовать или не соответствовать действительности и, как следствие, быть опровергнутыми в порядке, предусмотренном ст. 152 ГК РФ.

Кроме того, в судебном деле о защите деловой репутации юридических лиц в качестве ответчика помимо лица, являющегося источником распространения сведений, участвовали также автор статьи и редакция соответствующего средства массовой информации. В данном случае редакция журнала "Эксперт" и автор спорной статьи не были привлечены к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства в качестве заинтересованных лиц, в связи с чем были лишены возможности осуществлять свои процессуальные права, предусмотренные п. 2.6 Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Таким образом, обществу было предписано принять меры, результат которых зависит не только от собственных волеизъявления и активных действий, но и от решения редакции средства массовой информации, которая может отказаться от публикации материала. В то же время исполнение предписания обеспечивается мерами административной ответственности (ч. 2 ст. 19.5 КоАП РФ).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неисполнимости оспариваемого предписания вследствие избрания УФАС ненадлежащего способа устранения нарушения антимонопольного законодательства и восстановления положения, существовавшего до такого нарушения.

Учитывая изложенное, кассационная инстанция сочла, что обжалуемое решение суда следует изменить.

Руководствуясь ст. 286, п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановил: решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31 октября 2006 г. по делу №А56-21114/2006 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции: "Признать полностью недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и Ленинградской области от 12.01.2006 №05/32-01 как не соответствующее положениям Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

В удовлетворении остальной части требований обществу с ограниченной ответственностью "Мириталь-Производитель" отказать".

Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, не несущих в себе потенциальную способность причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, не должно рассматриваться как действия, дискредитирующие конкурента.

В качестве действий, не дискредитирующих конкурента, по смыслу законодательства о защите конкуренции (хотя законодатель об этом прямо не говорит, но, надо полагать, это подразумевает) должны считаться действия по распространению сведений, содержащих конструктивную критику конкурента, оценочные суждения о конкуренте и его предпринимательской деятельности, а также распространение информации сатирического и юмористического содержания.

Устанавливая запрет на распространение определенных сведений и квалифицируя такое распространение в качестве акта недобросовестной конкуренции, законодатель не очерчивает круг лиц, которых указанные сведения касаются. Чаще всего, конечно, это сведения о конкуренте и сфере его предпринимательских интересов. Однако в такой круг лиц могут входить также хозяйствующие субъекты - распространители ложных, неточных или искаженных сведений о самих себе и о своем бизнесе.

Так, в Ростовское УФАС России обратилась компания "МТС" по поводу ненадлежащей, на ее взгляд, рекламной статьи в "Газете Дона". В статье под заголовком "Выше гор только "Мегафон", в частности, сообщалось, что на высоте 3012 м в поселке Домбай только компания "Мегафон" обеспечивает возможность использования сотовой связи ("...Так тут что "Мегафон" ловит? - Только "Мегафон" и ловит...").

Ростовское УФАС возбудило и рассмотрело дело в отношении компании ЗАО "Мобикон Кавказ" ("Мегафон") о недобросовестной конкуренции (ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции"), выразившейся в распространении ложных, неточных, искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующим субъектам (конкурентам) либо нанести ущерб их деловой репутации.

Как было установлено в рамках рассмотрения дела, в поселке Домбай, в частности на высоте 3012 м, операторами МТС и "Билайн" установлены базовые станции, посредством которых они так же, как "Мегафон", оказывают услуги сотовой связи.

августа 2007 г. в отношении "Мегафона" было возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП (ненадлежащая реклама).

сентября 2007 г. по итогам рассмотрения дела наложен административный штраф в размере 45 тыс. руб.

Не согласившись с административным решением, "Мегафон" обжаловал его в Арбитражный суд Краснодарского края.

ноября 2007 г. суд первой инстанции оставил в силе административное решение.

января 2008 г. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд подтвердил законность судебного решения Арбитражного суда Краснодарского края.

Если сведения, касающиеся конкурента, носят, как правило, негативный оттенок, то сведения о собственной деятельности являются позитивными, оставаясь тем не менее ложными, неточными или искаженными. Распространение подобного рода позитивных сведений осуществляется преимущественно с помощью рекламы. Однако здесь законодателем поставлен заслон в виде запрета недостоверной рекламы (п. 1, 3 и 8 ст. 5 Федерального закона "О рекламе").

Так, согласно п. 8 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" в рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам.

Распространение ложных, неточных или искаженных сведений рассматривается законодателем как акт недобросовестной конкуренции при условии, что такое распространение способно причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.

Формулу данного акта в части причинения убытков хозяйствующему субъекту или нанесения ущерба его деловой репутации следует рассматривать в качестве частного случая общей формулы недобросовестной конкуренции, сконструированной законодателем в подп. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции". Из структуры общей формулы исключены действительные убытки и действительный вред, причиненный деловой репутации хозяйствующего субъекта - конкурента. Поэтому в данном случае в составе потенциальных убытков должны учитываться будущие расходы, которые необходимо произвести хозяйствующему субъекту - конкуренту, а также упущенная выгода. Имущественный и неимущественный вред, причиненные умалением деловой репутации хозяйствующего субъекта, применительно к рассматриваемому акту недобросовестной конкуренции должны квалифицироваться как потенциальные.

Введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на формирование у участников рынка товаров, работ и услуг представлений, не соответствующих действительности. Подобное действие прямо не влияет на потребительский спрос, однако порождает у участников рынка некие ожидания, которые в определенных ситуациях могут отвлечь клиентуру в том либо ином сегменте рынка и канализировать ее интересы в нужном для недобросовестного участника направлении.

Понятие "введение в заблуждение", определяющее одно из пяти действий, отнесенных правилами ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" к актам недобросовестной конкуренции, является ключевым для уяснения сущности последнего. Внешне это понятие схоже с понятием "под влиянием заблуждения", используемым для характеристики некоторых сделок с пороком внутренней воли (ст. 178 ГК РФ). Вместе с тем законодательство о защите конкуренции, конструируя формулу введения в заблуждение, не оперирует признаками существенного заблуждения, как это имеет место для сделок, совершенных под влиянием заблуждения. Существенным в последнем случае будет являться заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению. С известной долей условности можно предположить, что для квалификации действий по введению в заблуждение в качестве акта недобросовестной конкуренции существенное значение будет иметь заблуждение относительно:

характера, способа и места производства товара;

потребительских свойств, качества и количества товара;

производителей товара.

При этом в отличие от сделки, совершенной под влиянием заблуждения и квалифицируемой в качестве таковой по исчерпывающему перечню заблуждений, которым придается юридическое значение, любое из перечисленных заблуждений по смыслу законодательства о защите конкуренции не будет иметь юридического значения, если не повлияет на решение, например потребителя. В этом смысле существенное значение будут иметь и побудительные причины, подвигнувшие потребителя сделать свой выбор, т.е. мотив выбора или мотив отказа от выбора конкретного товара. Мотив же сделки, совершенной под влиянием заблуждения, существенного значения не имеет.

Введение в заблуждение по смыслу законодательства о защите конкуренции может иметь место со стороны недобросовестного участника оборота как без умысла, так и намеренно.

В последнем случае намеренное введение в заблуждение будет являться обманом, но обманом, выражающимся только в активных действиях, а не в воздержании от действий.

Таким образом, понятие "введение в заблуждение" хозяйствующего субъекта как основополагающее для целей квалификации действий хозяйствующего субъекта как недобросовестных шире, чем аналогичное понятие, используемое в гражданском законодательстве, поскольку включает в свой объем не только собственно заблуждение, но и обман.

Еще одним вопросом, который необходимо затронуть при рассмотрении понятия "введение в заблуждение", является вопрос завершенности факта, характеризуемого как введение в заблуждение. Говоря другими словами, следует определиться с тем, какие действия надлежит рассматривать в качестве недобросовестных: действия, которые уже ввели в заблуждение, или действия, которые способны ввести в заблуждение? Буквальное толкование нормы подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", равно как и ранее действовавшего ее варианта, закрепленного в абз. 3 ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", приводит нас к выводу, что недобросовестной конкуренцией могут признаваться действия, которые уже ввели участников рынка в заблуждение. В литературе между тем отмечается, что предлагаемая законодателем формулировка страдает рядом негативных моментов, а именно:

ослабляет профилактические (превентивные) функции конкурентного законодательства;

требует установления конкретного факта введения потребителя (или потребителей) в заблуждение;

определяющим для установления противоправности действия становится субъективное восприятие конкретного потребителя, а не объективные критерии.

В этой связи предлагается заменить действующую формулировку "введение в заблуждение" на "совершение действий, способных ввести в заблуждение".

С предлагаемым подходом следует согласиться, поскольку только объективно недостоверные сведения о характере, способе, месте производства, потребительских свойствах, качестве и количестве товара, а также производителе товара могут (обладают способностью) вводить как конкретного участника оборота, так и публику в целом в заблуждение. Субъективная оценка тех либо иных сведений, даже и достоверных, может быть различной в силу подготовленности воспринимающего их лица. Например, большой объем достоверных сведений может ввести в заблуждение того либо иного участника оборота по весьма простой причине, а именно в силу неверного вывода, сделанного в результате знакомства с этими сведениями.

Действующая редакция подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" не содержит указания на субъектов, которые вводятся в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. Прежняя редакция абз. 3 ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в качестве субъектов, вводимых в заблуждение, рассматривала исключительно потребителей, т.е. граждан, имеющих намерение заказать или приобрести либо заказывающих, приобретающих или использующих товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (преамбула Закона РФ "О защите прав потребителей").

В подп. 3 п. 3 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности в качестве субъекта, способного быть введенным в заблуждение, названа общественность.

Формулировка действующего российского законодательства о защите конкуренции не устанавливает ни круга лиц, введенных в заблуждение, ни их квоты.

Это и понятно, поскольку в основу квалификации действий по введению в заблуждение положен не объективный, а субъективный критерий, применение которого позволяет считать введенным в заблуждение любого и каждого.

Международным обязательствам РФ соответствует предложенный отечественным законодателем перечень объектов, в отношении которых участник гражданского оборота может быть введен в заблуждение.

К таким объектам по смыслу подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" отнесены:

характер производства товара;

способ производства товара;

место производства товара;

потребительские свойства товара;

качество товара;

количество товара;

сведения о производителе товара.

Парижская конвенция по охране промышленной собственности относит к объектам, в отношении которых общественность может быть введена в заблуждение:

характер товара;

характер изготовления товара;

способ изготовления товара;

свойства товара;

пригодность товара к применению;

количество товара.

Сравнение приведенных перечней показывает, что перечень, содержащийся в российском законодательстве о защите конкуренции, включает в себя все объекты, перечисленные в подп. 3 п. 3 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Терминологические особенности не колеблют существа объектов сравнения. К примеру, качество товара по российскому закону есть не что иное, как пригодность товара к применению по смыслу Парижской конвенции.

На практике и в теории между тем возникает вопрос о привлечении к ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции в том случае, когда объект, в отношении которого участник гражданского оборота введен в заблуждение, не поименован в законе. В литературе по этому поводу высказываются различные точки зрения.

Так, Л.Е. Гукасян полагает, что введение потребителя в заблуждение относительно характеристик товара, прямо не указанных в ст. 10 Закона о конкуренции, а также иных фактов не может рассматриваться в рамках данной формы недобросовестной конкуренции (например, введение в заблуждение относительно имущества предприятия, относительно права лица заниматься определенной деятельностью, относительно изготовителя).

С.Н. Кондратовская считает, что введение в заблуждение относительно иных характеристик товара не может быть квалифицировано в рамках рассматриваемой формы недобросовестной конкуренции. Однако "в случае наличия признаков этого правонарушения, предусмотренных в ст. 4 Закона о конкуренции, такие действия также могут быть запрещены".

На наш взгляд, если в отношении какого-либо объекта участник гражданского оборота введен в заблуждение действиями хозяйствующего субъекта, не поименованными явно в законе, то указанный субъект не может быть привлечен к ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции. Этот вывод может быть аргументирован следующим соображением.

Формулируя признаки, характеризующие действия по введению в заблуждение, законодатель не имел в виду в роли введенного в заблуждение только хозяйствующего субъекта - конкурента. Введенным в заблуждение может считаться всякий и каждый. Но действия по введению в заблуждение можно оценивать сквозь призму общего понятия недобросовестной конкуренции только по отношению к хозяйствующим субъектам - конкурентам, а не ко всем участникам гражданского оборота.

В.И. Капитанов, анализируя проблемы применения на практике абз. 3 ст. 10 Закона о конкуренции в его системной взаимосвязи с легальной дефиницией недобросовестной конкуренции, приходит к выводу, что при рассмотрении заявления потребителя о введении его в заблуждение в отношении товара не вызывает особых сложностей доказывание такого признака, как противоречие действий законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и разумности. Что касается доказывания таких признаков, как направленность действий хозяйствующего субъекта на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности и причинение (возможность причинения) убытков другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесение ущерба их деловой репутации, то здесь имеются следующие трудности.

Во-первых, необходимо установить конкурента, имеющего аналогичный или взаимозаменяемый товар.

Во-вторых, при выявлении конкретного хозяйствующего субъекта (субъектов) необходимо установить, причиняли ли ему (им) убытки действия конкурента или могли ли их причинить либо нанести ущерб деловой репутации.

В-третьих, необходимо доказать, что хозяйствующий субъект, ведущий якобы недобросовестную конкуренцию, приобрел или мог приобрести преимущества в предпринимательской деятельности.

Указанный вывод далеко не бесспорен, главным образом по причине некорректности проецирования действий по введению в заблуждение потребителей (или иных лиц, за исключением хозяйствующих субъектов - конкурентов) на общее понятие недобросовестной конкуренции.

Правило, закрепленное в подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", не содержит указаний на способы или средства, с помощью которых участники гражданского оборота могут быть введены в заблуждение.

В отличие от внутреннего российского законодательства о защите конкуренции Парижская конвенция по охране промышленной собственности (подп. 3 п. 3 ст. 10.bis) называет в качестве таких средств указания или утверждения, используемые при осуществлении коммерческой деятельности.

Принято считать, что значительное число недобросовестных конкурентных действий по введению в заблуждение совершается посредством использования рекламы, и в частности запрещенной ее разновидности, именуемой недостоверной рекламой.

Так, Управление Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - УФАС) наложило административный штраф на ООО "Эльдорадо-Запад" в размере 200 тыс. руб. за нарушение Федерального закона "О защите конкуренции" при рекламировании потребительских кредитов.

В ходе проверок было выявлено, что "Эльдорадо-Запад" на фасаде магазина размещало наружную рекламу с информацией: "Отличные кредиты - Отличный 2 года. Кредит до 2 лет. Бесплатный 0%. 0% переплаты! Удобный 0%. Первый взнос 0%. Попади в десятку. 10% первый взнос. 10 месяцев срок кредита. 10% переплата".

В ходе рассмотрения дела УФАС установлено, что "Эльдорадо-Запад" услуги по потребительскому кредитованию не предоставляет. Такие услуги оказываются банковскими организациями.

УФАС квалифицировало действия "Эльдорадо-Запад" как недобросовестную конкуренцию - введение потребителей в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств товара и в отношении его производителя, что является нарушением законодательства о конкуренции.

Следует отметить, что нормы Федерального закона "О рекламе" от 13 марта 2006 г.  существенно изменили содержательные признаки рекламы, признаваемой недостоверной, по сравнению с признаками, ранее формулируемыми правилами ст. 7 Федерального закона "О рекламе" от 18 июля 1995 г.

Вместе с тем в ряде федеральных законов, например в ст. 44 Федерального закона от 22 июня 1998 г. №86-ФЗ "О лекарственных средствах", содержатся нормы, развивающие характеристику сведений, касающихся рекламируемого товара, в данном случае сведений о его преимуществах. В указанной статье установлено, что реклама лекарственных средств не должна представлять лекарственное средство как уникальное, наиболее эффективное, наиболее безопасное, исключительное по отсутствию побочных эффектов, не должна вводить в заблуждение относительно состава, происхождения, новизны или патентоспособности лекарственного средства.

Нормы, закрепленные в п. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе", следует рассматривать в качестве развивающих в том числе положение подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Это следует из содержания абз. 4 п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. №4-П "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе" , согласно которому целью Федерального закона "О рекламе" является защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы (ст. 1). Его предписания о запрещении недобросовестной, недостоверной, заведомо ложной рекламы товаров и услуг развивают положения Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (ведение конкурентной борьбы незаконными методами, распространение ложных, неточных или искаженных сведений, введение потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств и качества товара, некорректные сравнения и т.п.) и реализуют положения Конституции РФ (ст. 8 и 34) о запрещении недобросовестной конкуренции.

Приведенную позицию Конституционного Суда РФ между тем следует рассматривать с некоторой оговоркой. В конституционно-правовом предписании не содержится указания на то, какие именно положения законодательства о рекламе можно считать развивающими положения законодательства о конкуренции и в каком направлении развивающими. Механическое применение цитированного выше предписания влечет увеличение количества признаков, характеризующих действия по введению в заблуждение, ровно на 20 единиц (на количество подпунктов, содержащихся в п. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе"). Однако это не так и увеличение количества признаков имеет место лишь в случае введения в заблуждение посредством использования рекламы. Иных способов введения в заблуждение нормы законодательства о рекламе не развивают.

Очевидно, что реклама далеко не единственное средство, с помощью которого участники гражданского оборота могут быть введены в заблуждение. Среди иных средств следует назвать: обозначения, представляющие собой или содержащие элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя (подп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ), обозначения для любых товаров, способные ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара (п. 3 ст. 1519 ГК РФ); средства массовой информации, в том числе периодические печатные издания, радио-, теле-, видеопрограммы, кинохроникальные программы.

К обозначениям, являющимся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя, относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности. При этом обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение, если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из его элементов.

В доктрине вопрос о наличии либо отсутствии принципиальных различий между ложными обозначениями и обозначениями, способными ввести потребителей в заблуждение, является дискуссионным. Например, Г.И. Тыцкая и А.П. Рабец отождествляют указанные понятия. Так, Г.И. Тыцкая определяет ложные обозначения как знаки, которые содержат сведения, не соответствующие действительности и тем самым способные ввести в заблуждение. А.П. Рабец считает, "что существенных различий между рассматриваемыми обозначениями нет и что эти обозначения тесно связаны друг с другом. Кроме того, их применение приводит к одному результату: возникновению в сознании потребителя не соответствующего действительности представления о товаре и его изготовителе".

Иных взглядов придерживаются Э.П. Гаврилов и Е.А. Ариевич. Э.П. Гаврилов полагает, что под "ложными обозначениями следует понимать намеренно искаженные указания, содержащиеся в товарном знаке; любые косвенные данные, допускающие разное толкование, следует считать не ложными, а способными ввести в заблуждение потребителя". Е.А. Ариевич опирается в своих рассуждениях на различие понятий "являющийся" и "способный", которые предваряют характеристику обозначения вводящего в заблуждение и ложного.

Мы полагаем, что не всякое ложное, по сути, обозначение способно ввести в заблуждение, равно как и обозначение, способное ввести в заблуждение, может соответствовать действительности. Другой вопрос - тождественность порождаемых такими обозначениями представлений в сознании потребителя. Породить представление об определенном качестве товара, его производителе или месте происхождения, которые не соответствуют действительности, может не только ложное обозначение, но и обозначение, способное ввести в заблуждение, не будучи ложным.

Ложными или вводящими в заблуждение могут быть и наименования мест происхождения товара. В их отношении законодатель употребляет термины "незаконное использование наименования места происхождения товара".

Незаконным, в частности, считается использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара. Оценка признаков ложности и способности к введению в заблуждение в отношении наименований мест происхождения товаров аналогична оценке признаков ложности и способности к введению в заблуждение обозначений, признаваемых товарными знаками.

.2 Незаконное использование информации и интеллектуальной собственности в процессе конкуренции

Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на лишение конкурента возможности, обретенной им за счет преднамеренно скрываемых сведений, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

В литературе указанный акт недобросовестной конкуренции чаще всего именуют дезорганизацией деятельности конкурента или дезорганизацией производственной деятельности, что, на наш взгляд, не отражает ни существа совершаемых конкурентом действий, ни целей, которые он при этом преследует. Еще В. Шретер, анализируя проблемы правового регулирования отношений, складывающихся в связи с недобросовестной конкуренцией, по законодательству Франции и Германии, отмечал, что нарушение промысловой и деловой тайны "делается с целью выпытать деловые связи конкурента или же прием производства, который по своему характеру не дает права на патент, но вместе с тем дает применившему его некоторое преимущество перед конкурентом", но отнюдь не с целью дезорганизации производственной деятельности.

Следует отметить, что включение в состав актов недобросовестной конкуренции действий по незаконному получению, использованию, разглашению закрытой информации является далеко не бесспорным решением законодателя.

По существу, сложилась трехслойная модель правового регулирования отношений, возникающих в связи с правовой охраной и использованием информации, находящейся в режиме коммерческой тайны, в которой задействованы нормы гл. 75 ГК РФ "Право на секрет производства (ноу-хау)", Федеральный закон "О коммерческой тайне" и Федеральный закон "О защите конкуренции". Такой подход сам по себе несет опасность введения участников гражданского оборота и правоприменителей в заблуждение и не способствует совершенствованию процессов правового воздействия на сферу конкурентных отношений.

Между прочим, в ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности отсутствует положение, придающее действиям по незаконному получению, использованию, разглашению конфиденциальной информации значение акта недобросовестной конкуренции. В то же время правила ст. 39 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) включают положение о том, что в процессе обеспечения эффективной охраны от недобросовестной конкуренции, как это предусмотрено в ст. 10.bis Парижской конвенции (ред. 1967 г.), страны-члены охраняют закрытую информацию в соответствии с пунктом 2, а данные, передаваемые правительствам или правительственным учреждениям, - в соответствии с п. 3 ст. 39 Соглашения. Согласно п. 2 ст. 39 Соглашения физическим и юридическим лицам предоставляется возможность препятствовать тому, чтобы информация, правомерно находящаяся под их контролем, была раскрыта, получена или использована без их согласия другими лицами способом, противоречащим честной коммерческой практике, при условии, что такая информация:

является секретной в том смысле, что она в целом или в определенной конфигурации и подборе ее компонентов не является общеизвестной или легко доступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией;

ввиду своей секретности имеет коммерческую ценность и является объектом надлежащих в данных обстоятельствах шагов, направленных на сохранение ее секретности со стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию.

Вернемся, однако, к анализу рассматриваемого нами акта недобросовестной конкуренции в том виде, в каком он сформулирован законодателем в ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции".

Одним из ключевых терминов, используемых при конструировании анализируемого акта недобросовестной конкуренции, является термин "информация, составляющая коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну".

Содержание данного термина составляют понятия "информация", "коммерческая тайна", "служебная тайна", "иная охраняемая законом тайна".

Обратимся к первому из названных понятий.

Легальное понятие информации закреплено в настоящее время в подп. 1 ст. 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и защите информации".

Согласно указанному подпункту информация - это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления.

Из приведенного определения следует ряд признаков, характеризующих легальную формулу информации, но, разумеется, не саму информацию, научное понятие которой, выступая в качестве центрального в ряде естественнонаучных отраслей знания, продолжает тем не менее оставаться одним из наиболее спорных и противоречивых.

Первым признаком следует назвать содержательность. Этот признак проявляется через отождествление информации со сведениями, которые выступают некими символами лиц, предметов, фактов, сообщений, явлений и процессов. Очевидно, что между сведениями и теми явлениями объективной действительности, по поводу которых эти сведения возникли, нет взаимно однозначного соответствия. Данные сведения выступают лишь обозначением содержания, получаемого из внешнего мира и отраженного в сознании воспринимающего их субъекта.

Вторым признаком будет являться независимость формы представления сведений. Указанный признак проявляется через возможность существования сведений о чем-либо в любой воспринимаемой форме: устной, письменной, визуальной, акустической и т.п. Сведения, выраженные в знаках, обычно именуют данными.

В литературе приводится множество иных признаков и свойств информации, которые находятся за пределами ее легального определения.

Под коммерческой тайной согласно подп. 1 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне" понимается режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Из приведенного определения следует, что коммерческая тайна - это один из правовых режимов, в которых может находиться информация (сведения). В содержательном плане к сведениям, которые могут находиться в режиме коммерческой тайны, законодатель относит сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Сведениям, находящимся в режиме коммерческой тайны, присущ ряд признаков, в числе которых выделяются:

ценность скрываемых сведений, которая обусловлена фактором их неизвестности третьим лицам;

недоступность скрываемых сведений в силу законных оснований;

охраняемость скрываемых сведений от доступа к ним третьих лиц, достигаемая их обладателем посредством принятия превентивных мер.

Первый из названных признаков проявляет себя в двух аспектах, а именно действительной или потенциальной коммерческой ценности, которые сообщают скрываемым сведениям качество товара, способного выступать источником получения прибыли. При этом сведения, чья ценность состоит в неизвестности их третьим лицам, а содержание может быть доведено до сведения их определенного круга без угрозы наступления неблагоприятных последствий, могут участвовать в хозяйственном обороте наряду с иными благами, признаваемыми объектами гражданских прав. В данном случае важна лишь коммерческая сторона ценности сведений, отражающая их прагматическое свойство служить источником получения прибыли в процессе хозяйственного оборота, а, скажем, не научная, которая в сфере товарно-денежных отношений не является или очень редко является надлежащим в коммерческом смысле критерием ценности.

О действительной коммерческой ценности сведений будет свидетельствовать, например, факт их приобретения на предложенных их обладателем условиях. Потенциальной коммерческой ценностью сведения закрытого характера будут обладать в случае их невостребованности возможными приобретателями в данный период времени в силу, например, недостаточности усилий обладателя сведений, направленных на пропаганду эффекта от их применения. Будучи востребованными, сведения из разряда потенциально ценных перейдут в действительно ценные.

Второй из выделенных признаков, присущих сведениям, находящимся в режиме коммерческой тайны, - их недоступность - характеризует меру свободы получения сведений. Мера свободы доступа к сведениям определяется, с одной стороны, законодателем, а с другой - обладателем закрытых сведений. Так, законодателем установлен перечень сведений, на которые не может распространяться режим коммерческой тайны. Согласно ст. 5 Федерального закона "О коммерческой тайне" режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в отношении следующих сведений:

содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;

содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;

о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановки, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;

о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;

о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;

о нарушениях законодательства РФ и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;

об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;

о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;

о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;

обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.

Приведенный перечень является закрытым и касается только тех лиц, которые осуществляют предпринимательскую деятельность как в качестве основного вида деятельности (коммерческие организации и индивидуальные предприниматели), так и в качестве разрешенной учредителями деятельности, приносящей доход (некоммерческие организации).

В ряде федеральных законов имеются нормы, содержащие свой состав сведений, как относимых, так и не включаемых в число закрытых и находящихся в режиме коммерческой тайны. Так, согласно п. 4 ст. 10 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. №129-ФЗ "О бухгалтерском учете" содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной. В соответствии с п. 7 ст. 19 Федерального закона от 11 августа 1995 г. №135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях"  сведения о размерах и структуре доходов благотворительной организации, а также сведения о размерах ее имущества, ее расходах, численности работников, об оплате их труда и о привлечении добровольцев не могут составлять коммерческую тайну.

Мера свободы получения сведений, находящихся в режиме коммерческой тайны, определяется законодателем через понятие доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, под которым понимается ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации.

Следует различать санкционированный и несанкционированный доступ к сведениям, находящимся в режиме коммерческой тайны.

Санкционированный доступ характеризуется законными основаниями получения закрытых сведений, например, путем знакомства с ними в силу прямых служебных обязанностей.

Данный вид доступа не порочит конфиденциальности сведений.

Несанкционированный доступ характеризуется противоправными действиями по сбору сведений, находящихся в тайне, например путем хищения документов, содержащих ноу-хау.

Одним из видов несанкционированного доступа к сведениям закрытого характера является так называемый промышленный шпионаж, осуществляемый в том числе с использованием специальных технических средств, предназначенных для перехвата охраняемой информации, передаваемой по незащищенным или недостаточно защищенным каналам связи.

Информация, находящаяся в открытом доступе, например размещенная на сайтах в сети Интернет, не может рассматриваться в качестве конфиденциальной.

Так, общество с ограниченной ответственностью "АЕГЭ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными ненормативных актов Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и Ленинградской области (далее - УФАС): решения от 17 августа 2006 г. №05-48 и предписания от 17 августа 2006 г. №05/2706-25.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле были привлечены ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция".

Решением суда от 12 декабря 2006 г. заявленные обществом требования были удовлетворены. Постановлением апелляционной инстанции от 27 февраля 2007 г. решение суда было оставлено без изменения.

В кассационных жалобах ЗАО "А.Д.Д." и УФАС просили отменить судебные акты, так как, по их мнению, суды первой и апелляционной инстанций неправильно применили положения ст. 4 и 10 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции) и п. 1 ст. 10 Федерального закона "О коммерческой тайне", а изложенные в решении и Постановлении выводы не соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Податели жалоб указывали на то, что ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция" введен режим коммерческой тайны в отношении использованных обществом сведений и приняты все меры по обеспечению их конфиденциальности. У заявителя же при наличии такой информации для заключения договоров с покупателями оборудования не было необходимости проводить преддоговорную подготовку. Антимонопольный орган и ЗАО "А.Д.Д." сочли, что общество, используя наработки группы лиц по условиям договоров с контрагентами, получило преимущество в предпринимательской деятельности без материальных и временных затрат на их составление. Основанием для вынесения решения от 17 августа 2006 г. №05-48 и выдачи предписания от 17 августа 2006 г. №05/2706-25 послужило получение и использование заявителем информации (в частности, о ценовой политике, закупочных и продажных ценах, контактных лицах, стоимости контрактов), составляющей коммерческую тайну группы лиц ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция". Действия общества признаны нарушением требований п. 1 ст. 10 Закона о конкуренции. Заявителю было предписано: устранить нарушения антимонопольного законодательства; направить копию оспариваемого решения, в частности, в фирму AXA POWER (Дания), ОАО "Оптима", ЗАО "Алыкель", аэропорт "Пулково"; в дальнейшем не использовать в предпринимательской деятельности сведения, в отношении которых ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция" введен режим коммерческой тайны. Признавая оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа недействительными, суды первой и апелляционной инстанций не усмотрели в действиях общества признаков недобросовестной конкуренции.

Кассационная коллегия сочла выводы судов обеих инстанций соответствующими фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. По мнению кассационной инстанции, оснований для отмены обжалуемых судебных актов не имеется. В материалах дела отсутствуют доказательства совершения обществом действий, способных причинить ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция" убытки или нанести ущерб их деловой репутации. Суд кассационной инстанции не располагает сведениями о том, что поведение заявителя оказало влияние на договорные связи ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция" с контрагентами. Антимонопольным органом не выявлены случаи расторжения договоров, заключенных ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция" с поставщиками или покупателями оборудования, не установлено, в какой стадии находились переговоры о заключении новых договоров, не выяснены истинные причины, по которым такие договоры так и не были заключены. Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что информация о контактных лицах является общедоступной, поскольку размещена в сети Интернет и опубликована в справочнике, а это исключает ее отнесение к коммерческой тайне. В отношении сведений о цене оборудования отсутствуют доказательства их использования обществом в своей предпринимательской деятельности. Любые условия договора, в том числе цена, - результат согласования обеими сторонами. Как следует из материалов дела, информация ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция", в отношении которой установлен режим коммерческой тайны, получена сотрудниками ООО "А.Д.Д. Дистрибуция" на законном основании. Факты же разглашения или использования обществом этой информации в своей деятельности антимонопольным органом не выявлены.

С учетом изложенного оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст. 286, п. 1 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановил: решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12 декабря 2006 г. и Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2007 г. по делу №А56-39537/2006 оставить без изменения, а кассационные жалобы ЗАО "А.Д.Д." и Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и Ленинградской области - без удовлетворения.

Третьим признаком сведений, находящихся в режиме коммерческой тайны, выступает их охраняемость от доступа к ним третьих лиц, т.е. преднамеренные действия обладателя закрытых сведений, свидетельствующие о принятии им мер, направленных на охрану их конфиденциальности и пресечение несанкционированного доступа. Характер указанных мер может быть самым различным. Традиционно выделяется три группы мер правового, организационного и технического характера. Их существо подробно раскрыто в ряде работ. Главное требование, предъявляемое к ним, - превентивность.

Обратимся теперь к понятию "служебная тайна". До недавнего времени (до вступления в силу Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации") данная разновидность тайны по смыслу ст. 139 ГК РФ находилась в одном ряду с коммерческой тайной и ей, соответственно, должны были быть присущи все признаки правового режима последней. Однако подобный подход законодателя вряд ли являлся оптимальным, поскольку акцент на наличие действительной или потенциальной коммерческой, а не служебной ценности сведений нивелировал самостоятельность института служебной тайны.

После признания ст. 139 ГК РФ утратившей силу (подп. 12 ст. 17 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации") институт служебной тайны обрел некую самостоятельность и независимость от института коммерческой тайны.

Понятие служебной тайны определено в п. 3 Перечня сведений конфиденциального характера, утвержденного Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. №188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера" (с изм. на 23 сентября 2005 г.).

Согласно указанному пункту служебной тайной являются служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами.

Приведенное определение в корне отличается от определения коммерческой тайны, поскольку последняя представляет собой режим конфиденциальности информации, а не саму информацию (сведения). И это правильно, ибо тайна - это режим, в котором находятся те либо иные сведения, а не сами сведения.

В отличие от режима коммерческой тайны, который может быть введен любым обладателем сведений, подлежащих закрытию, режим служебной тайны вводится органами государственной власти, хотя сведения служебного характера могут формироваться и циркулировать не только в органах государственной власти, но и в любых иных, в том числе коммерческих, организациях.

Действующим законодательством не установлен исчерпывающий состав сведений, требующих их закрытия в режиме служебной тайны. В отдельных федеральных законах между тем содержатся нормы, позволяющие говорить об имеющей место демаркации, осуществленной законодателем в отношении коммерческой и служебной тайны. Так, согласно ст. 155 УК РФ признается преступлением разглашение тайны усыновления (удочерения) вопреки воле усыновителя, совершенное лицом, обязанным хранить факт усыновления (удочерения) как служебную тайну.

Перечень сведений, которые не могут быть отнесены к разряду служебной информации ограниченного распространения, определен в Положении о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. №1233.

В указанный перечень включены:

акты законодательства, устанавливающие правовой статус государственных органов, организаций, общественных объединений, а также права, свободы и обязанности граждан, порядок их реализации;

сведения о чрезвычайных ситуациях, опасных природных явлениях и процессах, экологическая, гидрометеорологическая, гидрогеологическая, демографическая, санитарно-эпидемиологическая и другая информация, необходимая для обеспечения безопасного существования, а также производственных объектов;

описание структуры органа исполнительной власти, его функций, направлений и форм деятельности, а также его адрес;

порядок рассмотрения и разрешения заявлений, в том числе юридических лиц;

решения по заявлениям и обращениям граждан и юридических лиц;

сведения об исполнении бюджета и использовании других государственных ресурсов, о состоянии экономики и потребностей населения;

документы, накапливаемые в открытых фондах библиотек и архивов, информационных системах организаций, необходимые для реализации прав, свобод и обязанностей граждан.

В литературе, посвященной анализу института служебной тайны, предлагаются различные подходы к составам и характеру сведений, на которые может быть распространен режим конфиденциальности. Так, В.А. Дозорцев, анализируя понятие секрета промысла, приходит к выводу о том, что "главное отличие в содержании категорий служебной и коммерческой тайны, с одной стороны, и секрета промысла - с другой, в их объеме. В первую группу конфиденциальной информации включаются не только сведения о решениях, предложениях о совершении действий, но и сведения о фактических обстоятельствах, которые не могут составить секрет промысла".

По мнению В.Н. Лопатина, информация может считаться служебной тайной, если "она отвечает следующим требованиям:

отнесена федеральным законом к служебной информации о деятельности государственных органов, доступ к которой ограничен по закону или в силу служебной необходимости (собственная служебная тайна);

является охраноспособной конфиденциальной информацией (чужой тайной) другого лица (коммерческая тайна, банковская тайна, тайна частной жизни, профессиональная тайна);

не является государственной тайной и не подпадает под перечень сведений, доступ к которым не может быть ограничен;

получена представителем государственного органа и органа местного самоуправления только в силу исполнения обязанностей по службе в случаях и порядке, которые установлены федеральным законом.

Информация, не отвечающая этим требованиям, не может считаться служебной тайной и не подлежит правовой охране".

О.С. Соколова предлагает рассматривать сведения, функционирующие в режиме служебной тайны, как "конфиденциальную информацию, поступившую в органы исполнительной власти, а также сведения о деятельности органов, доступ к которым ограничивается действующим законодательством".

На наш взгляд, режим служебной тайны может распространяться на самостоятельную группу сведений, состав и содержание которых конструируются исходя из своеобразия служебных интересов (интересов службы в широком смысле) органов государственной и муниципальной власти и организаций.

При этом неизвестность сведений, находящихся в режиме служебной тайны, должна придавать указанным сведениям некую служебную (а не коммерческую) ценность, т.е. сообщать им качество полезности при исполнении служебных обязанностей и принятии управленческих решений, которого было бы невозможно достичь при общеизвестном характере этих сведений. Незаконное получение, использование и разглашение подобного рода сведений и будет являться по смыслу правил, закрепленных в законодательстве о защите конкуренции, актом недобросовестной конкуренции.

Используемое законодателем выражение "иная охраняемая законом тайна" крайне неудачно по нескольким основаниям.

Во-первых, никакой закон или иной нормативный правовой акт не в состоянии охранять какую бы то ни было тайну.

Тайна - это один из возможных режимов, в которых могут пребывать те либо иные сведения. Закон может устанавливать правила, согласно которым тем либо иным сведениям надлежит находиться в режиме конфиденциальности.

Во-вторых, иных тайн в настоящее время насчитывается с учетом федеральных законов и подзаконных актов около 50. В этой связи возникает вопрос о корректности применения в рамках законодательства о защите конкуренции, например, таких иных видов тайны, как личная, семейная тайна или тайна голосования.

Очевидно, что отношение к рассматриваемому нами акту недобросовестной конкуренции более всего будут иметь такие разновидности тайны, как банковская тайна (ст. 857 ГК РФ, ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. №395-1 "О банках и банковской деятельности" ), налоговая тайна (ст. 102 НК РФ ), аудиторская тайна (ст. 8 Федерального закона от 7 августа 2001 г. №119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" ), тайна страхования (ст. 946 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 857 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Таким образом, к сведениям, составляющим банковскую тайну, относятся:

сведения о наличии счета в банке;

сведения о характере операций по счету, движении средств, наличии остатка на счете на определенную дату;

сведения о получателях средств и о клиенте.

Статья 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" к сведениям, составляющим банковскую тайну, кроме того, относит иные сведения, устанавливаемые кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.

Согласно ст. 102 НК РФ налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений:

разглашенных налогоплательщиком самостоятельно или с его согласия;

об идентификационном номере налогоплательщика;

о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения;

предоставляемых налоговым (таможенным) или правоохранительным органам других государств в соответствии с международными договорами (соглашениями), одной из сторон которых является РФ, о взаимном сотрудничестве между налоговыми (таможенными) или правоохранительными органами (в части сведений, предоставленных этим органам);

предоставляемых избирательным комиссиям в соответствии с законодательством о выборах по результатам проверок налоговым органом сведений о размере и об источниках доходов кандидата и его супруга, а также об имуществе, принадлежащем кандидату и его супругу на праве собственности.

Налоговая тайна не подлежит разглашению налоговыми органами, органами внутренних дел, органами государственных внебюджетных фондов и таможенными органами, их должностными лицами и привлекаемыми специалистами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Аудиторской тайной по смыслу ст. 8 Федерального закона "Об аудиторской деятельности" являются сведения об операциях аудируемых лиц и лиц, которым оказывались сопутствующие аудиту услуги.

Аудиторские организации, равно как индивидуальные аудиторы, обязаны обеспечивать сохранность сведений и документов, получаемых и (или) составляемых ими при осуществлении аудиторской деятельности, и не вправе передавать указанные сведения и документы или их копии третьим лицам либо разглашать их без письменного согласия организаций и (или) индивидуальных предпринимателей, в отношении которых осуществлялся аудит и оказывались сопутствующие аудиту услуги, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

Конфиденциальность указанных сведений обязаны соблюдать также федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий государственное регулирование аудиторской деятельности, и иные лица, получившие доступ к информации, находящейся в режиме аудиторской тайны.

Тайной страхования по смыслу ст. 946 ГК РФ являются полученные страховщиком в результате его профессиональной деятельности сведения о страхователе, застрахованном лице и выгодоприобретателе, состоянии их здоровья, а также об имущественном положении этих лиц. Объем и содержание указанных сведений действующее законодательство не определяет. В литературе между тем содержатся утверждения, что "под сведениями, которые составляют страховую тайну, надлежит понимать любые полученные страховщиком данные, если они могут быть отнесены к личной, семейной, служебной, коммерческой и иной тайне в смысле Конституции РФ и ГК".

Действующая формулировка рассматриваемого нами акта недобросовестной конкуренции исходит из представления законодателя о том, что информация может составлять коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну. Такое представление не соответствует сущности феномена информации, достижениям современного естествознания и философии.

Информация (сведения) не может составлять тайны, как это зафиксировано в подп. 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" и ряде иных законодательных актов. Она может находиться в тайне, т.е. особом правовом режиме, обеспечивающем ее недоступность третьим лицам.

В качестве действий, рассматриваемых по смыслу подп. 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" как акт недобросовестной конкуренции, законодатель называет незаконное получение, использование и разглашение конфиденциальной информации.

Термин "получение информации" действующим законодательством не раскрывается. В информационном законодательстве, в частности в Федеральном законе "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (подп. 6 ст. 2), возможность получения информации и ее использования рассматривается как доступ к информации.

В широком смысле действие, именуемое получением информации, является элементом, составляющим содержание права на получение информации, которое закреплено в ч. 4 ст. 29 Конституции РФ. Право на получение информации должно осуществляться законными способами и не выходить за рамки допустимых ограничений, предусмотренных для осуществления данного права.

Право на доступ к информации в его публичном значении раскрывается в ст. 8 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и защите информации".

В несколько ином смысле конструируется понятие доступа к конфиденциальной информации, которая может быть объектом гражданского оборота, т.е. понятие доступа к информации в частноправовом аспекте. Так, согласно подп. 5 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне" доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, представляет собой ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации.

Таким образом, под незаконным получением конфиденциальной информации следует понимать ознакомление со сведениями, находящимися в режиме коммерческой, служебной или иной разновидности тайны, без согласия обладателя указанных сведений либо посредством осуществления действий, не основанных на законе.

Термин "использование информации" действующим законодательством также не раскрывается. Попытки доктринального толкования указанного термина предпринимались, в частности, В.А. Дозорцевым. По его мнению, "суть информационных отношений обусловлена тем, что их непосредственная цель заключается не в традиционном для экономического оборота использовании результата, а в его познании. Использованию должно предшествовать ознакомление, на пути которого встают проблемы, различающиеся в зависимости от того, являются ли сведения общедоступными или конфиденциальными. Но во всех случаях ознакомление и использование - это две стадии, первоначально не дифференцированные... Использование... это действия по практическому применению интеллектуального продукта, сведений, воплощенных в материальных носителях или в иной объективной форме (материальные носители не всегда обязательны), а также операции с этим продуктом, включая технологии".

Действительно, выражение "использование информации" следует рассматривать в двух значениях. В первом значении это распоряжение сведениями с точки зрения определения их юридической и фактической судьбы. Во втором значении это применение соответствующих сведений исходя из их содержания. Применительно к информации конфиденциального характера в конструкции использования ничего не меняется.

Таким образом, незаконным использованием информации конфиденциального характера следует считать незаконное распоряжение полученными сведениями, а также теоретическое или практическое их применение без согласия обладателя сведений или за пределами обусловленного объема применения.

Под практическим применением сведений следует понимать реализацию содержащихся в них указаний, касающихся технических, производственных и организационных решений. На эту роль более всего подходит конфиденциальная информация, представленная секретами производства (ноу-хау).

Незаконное использование конфиденциальных сведений может иметь место как при использовании законно полученных сведений, так и при использовании сведений, полученных незаконным путем.

Понятие "использование информации" в настоящее время обрело новое значение. Это касается той части конфиденциальной информации, которая именуется секретами производства (ноу-хау).

Использование секрета производства теперь осуществляется в рамках юридической монополии (исключительных прав), которой наделяется обладатель ноу-хау. Использование ноу-хау должно происходить в соответствии со ст. 1229 ГК РФ, согласно которой обладатель секрета производства, являющийся также обладателем исключительного права на него, наделяется двумя правомочиями - правомочием использования и правомочием распоряжения. При этом правомочие использования относится к самому секрету производства, а правомочие распоряжения - к исключительному имущественному праву на ноу-хау.

Термин "разглашение информации" применительно к конфиденциальной ее разновидности может быть раскрыт через понятие "разглашение информации, составляющей коммерческую тайну", сформулированное в подп. 9 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне". Согласно указанной норме разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, представляет собой действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору.

Очевидно, что применительно к акту недобросовестной конкуренции юридически значимым элементом поведения лица, разглашающего конфиденциальную информацию, будет только действие. Поэтому приведенное определение при квалификации рассматриваемого акта недобросовестной конкуренции следует применять с учетом характера поведения лица, разглашающего информацию, находящуюся в режиме коммерческой, служебной или иной тайны.

недобросовестный конкуренция ответственность искажение

Глава 3 Правовая характеристика отдельных форм недобросовестной конкуренции

3.1 Правовое регулирование противодействия недобросовестной конкуренции

Правовое регулирование отношений, складывающихся в связи с применением актов недобросовестных конкурентных действий, - достаточно новое явление в российской системе права.

Несмотря на присоединение Советского Союза к Парижской конвенции по охране промышленной собственности, датируемое 1 июля 1965 г., и ратификацию им ее брюссельской редакции 1900 г., которая впервые вводила в международно-правовой обиход понятие недобросовестной конкуренции (ст. 10.bis), внутреннее законодательство нашей страны практически не оперировало указанным институтом. Поэтому ст. 10.bis Парижской конвенции, хотя и обязывала страны - члены Парижского союза обеспечивать гражданам этих стран эффективную защиту от недобросовестной конкуренции, носила для целей правоприменения на территории СССР декларативный характер.

Только в конце 80-х годов прошлого века нормы о пресечении недобросовестной конкуренции были включены в ряд подзаконных актов, регулирующих отношения в сфере внешнеэкономической деятельности. Так, в п. 2 Постановления Совета Министров СССР от 2 декабря 1989 г. №1405 "О дальнейшем развитии государственных, кооперативных и других общественных организаций" содержалось правило, согласно которому Государственной внешнеэкономической комиссии Совета Министров СССР предоставлялось право приостановления экспортно-импортных операций производственных кооперативов в случаях, когда имеет место недобросовестная конкуренция.

Позднее нормы, касающиеся недобросовестной конкуренции, были сформулированы в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. №2211-1. Согласно абз. 4 п. 3 ст. 5 указанных Основ не допускалось, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами, использование предпринимателями гражданских прав в целях ограничения конкуренции, в частности совершение недобросовестных действий, направленных на ущемление законных интересов лица, ведущего аналогичную предпринимательскую деятельность, и потребителей (недобросовестная конкуренция), в частности путем введения потребителей в заблуждение относительно изготовления, назначения, способа и места изготовления, качества и иных свойств товара другого предпринимателя, путем некорректного сравнения товаров в рекламной и иной информации, копирования внешнего оформления чужого товара и иными способами.

В российском законодательстве первое упоминание о недобросовестной конкуренции содержалось в п. 9 ст. 2 Закона РСФСР от 24 декабря 1990 г. "О собственности в РСФСР", в соответствии с которым ущерб, причиненный собственником вследствие злоупотребления своим монопольным или иным доминирующим положением, использования недобросовестных методов предпринимательства (недобросовестной конкуренции) и совершения иных действий, ущемляющих права и охраняемые законом интересы других лиц, подлежит возмещению в полном объеме.

Положение с защитой от недобросовестных конкурентных действий в нашей стране изменилось в 1991 г., после принятия Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", в котором отношения, складывающиеся в связи с осуществлением недобросовестной конкуренции, являлись не только объектом правового регулирования, но и объектом государственного контроля.

Таким образом, названный Закон заложил юридические условия и создал правовые предпосылки борьбы с проявлениями недобросовестных конкурентных действий. Однако указанные предпосылки были весьма расплывчаты, неопределенны и ограничивались перечислением форм недобросовестной конкуренции (ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках").

Последующие изменения и дополнения указанного Закона в части, относящейся к недобросовестной конкуренции (ред. 1995 и 2002 гг. ), неопределенность в нормативном регулировании не снизили. По мнению одного из ведущих специалистов в сфере правового регулирования недобросовестной конкуренции В.И. Еременко, "примечательно, что все изменения этой статьи (ст. 10 Закона о конкуренции. - О.Г.) приводили лишь к ухудшению ее содержания. Иными словами, все происходило по принципу "от плохого к худшему". Мы, в свою очередь, подчеркнем, что все стремления законодателя как-то приобщиться в содержательном, а главное, в сущностном плане к правилам, закрепленным в ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, посредством внесения изменений в ст. 10 Закона РСФСР, а впоследствии и в одноименную статью Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" успехом не увенчались.

Сфера правовой регламентации отношений, связанных с недобросовестной конкуренцией, была расширена в Федеральном законе от 23 июня 1999 г. №117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг", ст. 15 которого перечисляла формы недобросовестной конкуренции на рынке финансовых услуг между финансовыми организациями. Указанный Закон утратил силу по истечении 90 дней со дня опубликования Федерального закона "О защите конкуренции".

Ряд норм, непосредственно касающихся регламентации отношений в сфере недобросовестной конкуренции, содержался в Федеральном законе от 18 июля 1995 г. №108-ФЗ "О рекламе". Так, в нем раскрывались признаки недобросовестной рекламы (ст. 6), недостоверной рекламы (ст. 7), неэтичной рекламы (ст. 8), заведомо ложной рекламы (ст. 9).

В системной взаимосвязи со специальным законодательством о недобросовестной конкуренции находилось и законодательство об интеллектуальной собственности, представленное, в частности, Патентным законом РФ от 23 сентября 1992 г. №3517-1, Законами РФ от 23 сентября 1992 г. №3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" , от 6 августа 1993 г. №5605-1 "О селекционных достижениях" , от 23 сентября 1992 г. №3526-1 "О правовой охране топологий интегральных микросхем".

О национальных зарубежных моделях правового регулирования отношений, складывающихся в связи с недобросовестной конкуренцией. Правовое регулирование, направленное на пресечение недобросовестных конкурентных действий, является одним из видов государственного воздействия на конкурентный сектор экономики. В экономической науке существует множество обоснований, как поддерживающих необходимость подобного воздействия, так и отрицающих его. Доминирующим все же следует признать подход, в соответствии с которым государство обязано в известном объеме регулировать конкурентные отношения. В этой связи уместно процитировать Карла Поппера, который утверждает, что "в этих условиях неограниченная экономическая свобода может быть столь же саморазрушающей, сколь и неограниченная физическая свобода, и экономическая сила может быть почти так же опасна, как и физическое насилие... Мы должны сконструировать опирающийся на помощь государства социальный институт защиты экономически слабых от экономически сильных. Государство должно заботиться о том, чтобы никому не приходилось вступать в несправедливые отношения из страха голодной смерти или экономического краха".

Немаловажную роль в формировании национальных моделей правового регулирования отношений, складывающихся в связи с недобросовестной конкуренцией, сыграли различные теории и концепции, в которых предпринимались в том числе попытки разграничения добросовестной и недобросовестной конкуренции. Обзор указанных теорий представлен, в частности, в работах А.Ю. Юданова и С.А. Паращука.

Так, С.А. Паращук выделяет, в частности, следующие теории:

теорию пользования в процессе соперничества своими и чужими силами, предложенную О. Майером;

теорию личных прав, разработанную И. Колером и А. Гирке;

теорию коммерческой собственности;

теорию генерального деликта.

Согласно первой из указанных теорий, если лицо в борьбе за клиентуру пользуется только своими силами, оно конкурирует добросовестно; если оно прибегает к силам другого, конкуренция становится недобросовестной.

Теория личных прав исходит из того, что недобросовестная конкуренция признается посягательством на субъективные права участников конкурентной борьбы. При этом понятие личных прав предпринимателя выводится из гражданского законодательства (субъективное право на имя, репутацию, честь и т.д.), но переносится в область торгового права, которое вслед за правом гражданским обеспечивает охрану тех же субъективных прав в приложении к промышленному и торговому обороту (право на фирменное наименование, деловую репутацию, охрану секретов производства и т.д.).

Теория коммерческой собственности основана на признании особого права собственности предпринимателей на нематериальные объекты. Указанная теория сводится к тому, что коммерческие фонды предприятия, клиентура и иное "бестелесное имущество" являются собственностью предпринимателя и это абсолютное право должно соблюдаться всеми остальными субъектами.

Теория генерального деликта базируется на принципе недопустимости злоупотребления правом, так как сама по себе конкуренция является правомерной и соответствует естественному ходу вещей. Если предприниматель в процессе конкурентной борьбы причиняет вред конкурентам посредством использования достижений науки и техники, умения вести дело, т.е. добросовестной конкуренции, то такое причинение вреда не является противоправным, так как основывается на использовании права свободной конкуренции.

Признавая необходимость государственного воздействия на сферу конкурентных отношений, многие страны пошли по пути законодательного регулирования соответствующих отношений.

Начало этому процессу было положено на национальном уровне Федеральным законом США 1890 г., известным как Закон Шермана. Указанный Закон заложил основу так называемого антитрестовского законодательства США и послужил прообразом для национальных законов других стран, принятых в этой сфере. Впоследствии Закон Шермана был дополнен рядом других нормативных актов, в частности Законом Клейтона 1914 г. и Законом о Федеральной торговой комиссии 1914 г. Указанные Законы послужили основой для принятия таких широко известных и воспринятых затем нормотворческой практикой многих стран судебных решений, как решение о принудительном лицензировании в случаях неиспользования патента, решение о послепродажных ограничениях (теория исчерпания прав, основанных на патенте), решение о запрете создания патентных пулов и др. В то же время следует отметить, что в США отсутствует специальный нормативный акт о недобросовестной конкуренции, а недобросовестные конкурентные приемы отнесены к нарушениям прав промышленной собственности.

В 1896 г. специальный Закон о недобросовестной конкуренции был принят в Германии. Он содержал частные запреты на осуществление действий, влекущих разглашение коммерческой тайны, введение в заблуждение, очернение конкурента.

В 1909 г. указанный Закон был дополнен правилом о запрете конкурентных действий, противоречащих добрым правам.

Новый Закон против недобросовестной конкуренции вступил в силу в Германии 8 июля 2004 г. Он в значительной степени модернизирован по сравнению со своим предшественником, однако в нем сохранен использовавшийся в прежнем Законе открытый перечень нарушений, признаваемых недобросовестными конкурентными действиями.

Во Франции, которая долгое время отставала от других западных стран в области правового регулирования отношений, связанных с конкуренцией, с 1953 по 1986 г. действовало несколько законов, напрямую не связанных с недобросовестной конкуренцией. В настоящее время главным антимонопольным актом Франции является ордонанс от 1 декабря 1986 г. №86-1243 "О свободе установления цен и свободной конкуренции". Кроме того, отдельные нормы, посвященные борьбе с проявлениями недобросовестной конкуренции, содержатся в положениях гражданского законодательства об ответственности за гражданский деликт (ст. 1382, 1383 французского Гражданского кодекса).

В Швейцарии действует Федеральный закон о недобросовестной конкуренции от 19 декабря 1986 г. Кроме того, отдельные нормы, направленные на охрану от недобросовестной конкуренции, содержатся в ст. 28 и 29 швейцарского Гражданского кодекса, ст. 256 и гл. II швейцарского Обязательственного закона и в законодательстве об отдельных объектах промышленной собственности.

В Японии действует Закон о запрете частной монополии и поддержании частной торговли 1947 г., с последующими изменениями и дополнениями.

В Великобритании действуют Закон о конкуренции 1980 г., Закон о честной торговле 1973 г., Закон об ограничительной торговле 1976 г. и Закон о монополиях и ограничительной практике 1948 г.

Анализ зарубежных моделей правового регулирования отношений, складывающихся в сфере недобросовестной конкуренции, показывает, что каждое государство по-своему подходит к правовой регламентации защиты от недобросовестных конкурентных действий.

Однако особенности такой регламентации, присущие отдельным группам стран, позволяют осуществить их классификацию по основанию наличия или отсутствия специального законодательства в области недобросовестной конкуренции. Такая классификация была проведена В.И. Еременко, который условно разделил страны, обеспечивающие правовую защиту от недобросовестной конкуренции, на три группы.

К первой группе относятся страны, принявшие специальное законодательство в данной области. В свою очередь, эта группа делится на две подгруппы. В первую подгруппу входят те страны, законодательство которых содержит общую норму о запрете недобросовестной конкуренции и перечень недобросовестных конкурентных действий (например, Австрия, Германия, Швейцария). Во вторую подгруппу входят те страны, где в законах закреплены только отдельные составы недобросовестных действий.

Вторая группа включает те страны, в которых нет специальных законов, а пресечение недобросовестной конкуренции обеспечивается общими нормами права. В эту группу входят Австрия, Великобритания, Ирландия, Италия, Нидерланды, США, Франция.

Страны третьей группы, например Бельгия, условно занимают промежуточное положение между первыми двумя труппами; их законодательство включает как нормы общего права, так и некоторые специальные постановления.

В то же время источники правового регулирования сферы пресечения недобросовестной конкуренции стран, входящих в одну группу, могут существенно отличаться по своему характеру. Например, источником правового регулирования отношений, складывающихся в связи с недобросовестной конкуренцией, в США является антимонопольное законодательство, а в Великобритании - деликтное право.

М.В. Залесская, анализируя проблему противодействия недобросовестной предпринимательской деятельности, отмечает: "Специфика экономического и правового развития разных стран предопределила, что юридические положения о недобросовестной конкуренции содержатся в разнородных источниках: в положениях конституций, нормах гражданского законодательства, в антимонопольных законах и законах о конкуренции, в судебных прецедентах. Традиционно выделяют две модели конкурентного права: американскую и европейскую. В американской модели антитрестовское законодательство, направленное на запрет монополий, включает также ряд норм о недобросовестной конкуренции. В европейской модели законодательство, направленное на борьбу со злоупотреблениями монополистического характера и обеспечение контроля над монополиями, сосуществует с законодательством о недобросовестной конкуренции. В наши дни происходит постепенное стирание некогда четких граней каждой модели, постепенная унификация норм и принципов права".

Российская модель правового регулирования отношений, складывающихся в связи с пресечением недобросовестной конкуренции, построена на множественности источников, которые имеют разноуровневый по юридической силе характер и принадлежат к различным отраслям права.

В основу указанного регулирования положена формула, закрепленная в ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, очерчивающей объем прав каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Напомним, что согласно указанному пункту не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Ряд норм, как напрямую, так и косвенно касающихся запрета на осуществление недобросовестных конкурентных действий, закреплен в ГК РФ. К указанным нормам прежде всего следует отнести ст. 10, 1222, а также правила части четвертой ГК РФ, регламентирующие сферу правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.

Так, согласно абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В соответствии со ст. 1222 ГК РФ к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Специальным законом, в котором содержатся нормы о недобросовестной конкуренции, является Федеральный закон "О защите конкуренции", относящийся ко второму поколению российского законодательства, регламентирующего отношения, касающиеся предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции. Указанный Закон, в частности, определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Согласно п. 1 ст. 3 Закона его нормы распространяются на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк РФ, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В п. 2 ст. 3 Федерального закона "О защите конкуренции" провозглашен экстерриториальный характер его действия, поскольку положения указанного Закона применяются к достигнутым за пределами территории РФ соглашениям между российскими или иностранными лицами либо организациями, если в отношении таких соглашений в совокупности выполняются следующие условия:

соглашения достигнуты в отношении находящихся на территории РФ основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении акций (долей) российских хозяйственных обществ, прав в отношении российских коммерческих организаций;

соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции в РФ.

По своему характеру Федеральный закон "О защите конкуренции" относится к комплексным законодательным актам, поскольку включает нормы как частноправового (например, нормы, содержащиеся в ст. 27 - 29), так и публично-правового (например, нормы, содержащиеся в гл. 9, посвященной рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства) характера. В определенном смысле указанный Закон по предмету регулирования можно назвать также смешанным, что вытекает из попытки законодателя сосредоточить в одном нормативном акте правила, направленные на предупреждение монополистической деятельности (антимонопольное регулирование) и на пресечение недобросовестной конкуренции. Предупреждение монополистической деятельности предполагает ограничение конкуренции. Пресечение недобросовестной конкуренции предполагает полный запрет недобросовестных действий, но не их ограничение. Недобросовестные действия нельзя ограничить, их можно только запретить. Поэтому юридические механизмы ограничения монополистической деятельности неприменимы для целей пресечения недобросовестной конкуренции. Отсюда вывод: оптимальным вариантом регламентации отношений, складывающихся в связи с пресечением недобросовестной конкуренции, должен быть вариант опосредования указанных отношений, независимый от антимонопольного регулирования. Последнее, как явствует из содержания Федерального закона "О защите конкуренции", доминирует и вытесняет сферу регламентации по пресечению недобросовестной конкуренции в предметное поле иных законодательных актов, о чем свидетельствует наличие в нем всего лишь одной статьи, лаконично именуемой "Запрет на недобросовестную конкуренцию" (ст. 14), и лишь одного пункта, раскрывающего понятие недобросовестной конкуренции для целей указанного Закона (подп. 9 ст. 4).

Другим источником правового регулирования отношений в сфере недобросовестной конкуренции в ранге закона является Федеральный закон от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ "О рекламе" , в котором воплощены новые подходы к процессу осуществления хозяйствующими субъектами производства, размещения и распространения рекламной продукции. По сравнению со своим предшественником - Федеральным законом "О рекламе" 1995 г. новый Закон несколько изменил область применения закрепленных в нем правил в части их нераспространения на некоторые виды рекламной по существу информации (п. 2 ст. 2). Так, согласно указанному пункту Закон не распространяется, в частности, на информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке; на любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару; на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. Изменились и цели Закона. В ранее действовавшем Законе одной из его целей являлась защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, тогда как в новом нормативном акте в качестве целей провозглашены развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в РФ единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства РФ о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы. Из нового Закона изъяты положения, касающиеся отдельных разновидностей ненадлежащей рекламы, например заведомо ложной рекламы, а также осуществлена перегруппировка признаков недобросовестной и недостоверной рекламы (ст. 5 Федерального закона "О рекламе").

К числу источников правового регулирования отношений, складывающихся в сфере противодействия недобросовестной конкуренции, следует отнести и Закон РФ от 7 февраля 1992 г. №2300-1 "О защите прав потребителей" .

Однако вопрос о правомерности подобного отнесения весьма спорный. В литературе по этому поводу высказываются различные точки зрения в зависимости от приверженности авторов к одной из двух моделей регулирования отношений в сфере защиты конкуренции. Первая модель исходит из направленности законодательства о конкуренции на защиту интересов потребителя, а вторая - из его направленности на защиту конкуренции как таковой . Российская модель законодательного регулирования отношений, складывающихся в сфере конкуренции, базируется на втором (американском) подходе.

Следующим законом, входящим в круг источников правового регулирования отношений в сфере противодействия недобросовестной конкуренции, является Федеральный закон от 29 июля 2004 г. №98-ФЗ "О коммерческой тайне", который регулирует отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау). Нормы указанного Закона напрямую связаны с правилом подп. 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Однако следует отметить, что сфера действия Федерального закона "О коммерческой тайне" в его действующей редакции существенным образом изменена. Согласно предыдущей редакции п. 1 ст. 1 указанный Закон регулировал отношения, связанные с отнесением информации к коммерческой тайне, передачей такой информации, охраной ее конфиденциальности в целях обеспечения баланса интересов обладателей информации, составляющей коммерческую тайну, и других участников регулируемых отношений, в том числе государства, на рынке товаров, работ, услуг и предупреждения недобросовестной конкуренции.

В известной мере отношения, связанные с недобросовестной конкуренцией (в части защиты деловой репутации конкурента), регламентируются Федеральным законом от 27 июля 2006 г. №149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", а в части соблюдения прав субъектов персональных данных при обработке их персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке - Федеральным законом от 27 июля 2006 г. №152-ФЗ "О персональных данных".

Нормы, регламентирующие предметную сферу административной и уголовной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, установлены Кодексом РФ об административных правонарушениях и Уголовным кодексом РФ.

В частности, административная ответственность предусмотрена за невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль) (ст. 19.5 КоАП РФ), за нарушение законодательства о рекламе (ст. 14.3 КоАП РФ).

Уголовная ответственность за монополистические действия и ограничение конкуренции наступает в соответствии со ст. 178 УК РФ.

Заметное место в ряду источников правового регулирования отношений в сфере недобросовестной конкуренции принадлежит подзаконным нормативным правовым актам. В их числе следует назвать Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. №331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", Приказы Федеральной антимонопольной службы от 15 декабря 2006 г. №324 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы", от 22 декабря 2006 г. №337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" , "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" , от 9 апреля 2007 г. №105 "Об утверждении Регламента Федеральной антимонопольной службы" .

Важную роль в правовом регулировании отношений в сфере недобросовестной конкуренции играет судебная практика, которая объективируется в виде решений, постановлений, определений, приговоров судебных инстанций, а также в виде материалов обобщения конкретных дел с руководящими разъяснениями по вопросам применения норм, содержащихся в законодательстве о пресечении недобросовестной конкуренции. Материалы обобщения конкретных дел являются наиболее важным элементом практики правоприменения и исходят от высших судебных инстанций РФ.

В настоящее время практика применения законодательства о конкуренции получила выражение, в частности, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. №4-П "О проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе" , в информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 1998 г. №32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" , от 25 декабря 1998 г. №37 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" , от 29 июля 1997 г. №19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак", в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 августа 1992 г. №11 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" .

Важнейшим элементом в системе источников правового регулирования отношений в сфере противодействия недобросовестной конкуренции выступают международные договоры, участницей которых является РФ. Среди многосторонних международных соглашений РФ, которые затрагивают предметную область борьбы с недобросовестной конкуренцией, следует назвать:

Конвенцию, учреждающую Всемирную организацию интеллектуальной собственности 1967 г.;

Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности 1883 г.;

Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны, от 24 июня 1994 г. ;

Среди двусторонних международных соглашений РФ, касающихся недобросовестной конкуренции, следует выделить Соглашение между Правительством РФ и Правительством Китайской Народной Республики от 25 апреля 1996 г. "О сотрудничестве в области борьбы с недобросовестной конкуренцией и антимонопольной политики".

3.2 Порядок привлечения к ответственности за нарушения законодательства о недобросовестной конкуренции

Понятие юридической ответственности относится к числу общетеоретических. Оно применяется в различных отраслях права. Указанное понятие неоднозначное и в известной мере спорное для юридической науки. Доктринальному единству подхода к теоретической модели юридической ответственности препятствуют различия в исходных правовых позициях ученых, которые нашли отражение в многочисленных работах, посвященных указанному правовому феномену.

Являясь одним из юридических средств, нейтрализующих последствия ненадлежащего поведения субъекта, нарушающего права и охраняемые законом интересы других лиц, юридическая ответственность выступает как отрицательная реакция государства на совершенное правонарушение. Указанная реакция имеет властный, принудительный характер, понуждает правонарушителя претерпеть неблагоприятные для него последствия в виде лишения определенных материальных или нематериальных благ. Исходя из такого понимания юридической ответственности, ее признаками будут выступать:

отрицательный характер оценки ненадлежащего поведения субъекта;

наличие государственного принуждения;

наличие неблагоприятных последствий для правонарушителя.

Указанные признаки являются родовыми для целей признания ответственности юридической и должны существовать одновременно.

В доктрине выделяют принципы юридической ответственности, которые в полной мере распространяются и на сферу ответственности за совершение актов недобросовестной конкуренции.

К их числу относятся:

принцип законности, означающий, что ответственность имеет место лишь в случае совершения правонарушения, признаваемого таковым по закону;

принцип обоснованности, заключающийся в установлении факта совершения лицом конкретного правонарушения;

принцип справедливости, означающий, что ответственность должна быть соразмерна тяжести совершенного правонарушения;

принцип неотвратимости, предполагающий неизбежность наступления для правонарушителя неблагоприятных последствий;

принцип целесообразности, заключающийся в индивидуальности мер воздействия на правонарушителя и соответствии этих мер целям юридической ответственности.

Государственное принуждение осуществляется посредством применения к правонарушителю различных мер воздействий. От характера этих мер и характера неблагоприятных последствий их применения зависит отраслевая принадлежность юридической ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции. Если неблагоприятные последствия носят имущественный характер и выражаются, в частности, в возмещении убытков, уплате неустойки, возмещении вреда, имеет место гражданско-правовая ответственность.

Если неблагоприятные последствия выражаются в санкциях, предусмотренных нормами административного или уголовного законодательства, имеет место административно-правовая или уголовная ответственность. Однако в ряде случаев существует и неопределенность в вопросе о правовой природе санкций за нарушение законодательства о защите конкуренции, в частности санкций в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения указанного законодательства.

Законодатель в базовом Законе о защите конкуренции весьма лаконично указывает на возможность применения к правонарушителю мер юридической ответственности. Согласно п. 1 ст. 37 Федерального закона "О защите конкуренции" за нарушения антимонопольного законодательства должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, должностные лица иных осуществляющих функции указанных органов и организаций, а также должностные лица государственных внебюджетных фондов, коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, несут ответственность, предусмотренную законодательством РФ.

Специфика гражданско-правовых отношений, характеризующихся равенством их участников, предопределяет особенности гражданско-правовой ответственности за совершение недобросовестных конкурентных действий. Главной из этих особенностей является имущественный характер принудительных мер воздействия на правонарушителя.

Комплекс гражданско-правовых мер, носящих имущественный характер, с помощью которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспоренных) субъективных прав в сфере, именуемой недобросовестной конкуренцией, достаточно неоднороден как по своим юридическим основаниям, так и по индивидуальным правовым последствиям. В основу гражданско-правовой ответственности за совершение актов недобросовестной конкуренции положен принцип генерального деликта, выраженный в п. 1 ст. 1064 ГК РФ, согласно которому вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Применение принципа генерального деликта в отношении гражданско-правовой ответственности за недобросовестные конкурентные действия обусловлено общей формулой недобросовестной конкуренции, предполагающей противоправность указанных действий и нанесение вреда, причиненного совершением акта недобросовестной конкуренции. Под вредом в данном случае следует понимать причиненные актом недобросовестной конкуренции убытки хозяйствующему субъекту - конкуренту, а также вред, причиненный его деловой репутации.

Возложение на хозяйствующего субъекта, совершившего акт недобросовестной конкуренции, обязанности возместить причиненный другому хозяйствующему субъекту вред и будет выступать общей мерой гражданско-правовой ответственности, которая должна применяться не в силу самого факта причинения вреда, а исходя из общих условий гражданско-правовой ответственности за причиненный вред. Такими условиями будут выступать:

наличие вины в поведении причинителя вреда;

противоправность поведения причинителя вреда;

наличие причинной связи между противоправным поведением и вредом.

Вина причинителя вреда, под которой обычно понимают психическое отношение правонарушителя к совершенному им действию и его последствиям, презюмируется. Это следует из правила, закрепленного в п. 2 ст. 1064 ГК РФ, согласно которому лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Более того, законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда.

В научной литературе обращается внимание на то, что законодатель, формулируя правила об ответственности за нарушения антимонопольного законодательства как в рамках прежнего (ст. 22 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"), так и действующего законодательства (ст. 37 Федерального закона "О защите конкуренции"), допускает неточность, используя выражение "за нарушение антимонопольного законодательства", а не фразу "за виновные противоправные деяния, нарушающие антимонопольное законодательство".

На наш взгляд, предлагаемая законодателем формулировка не исключает презумпцию вины лица, совершившего акт недобросовестной конкуренции. Речь в Законе идет о нарушении антимонопольного законодательства, т.е. о правонарушении в значении нарушения норм объективного права, но отнюдь не о нарушении субъективного права конкретного хозяйствующего субъекта.

Вина хозяйствующего субъекта, причинившего вред актом недобросовестной конкуренции, выражается в формах умысла или неосторожности. Последняя, в свою очередь, подразделяется на простую и грубую. Однако форма вины хозяйствующего субъекта в деликтном обязательстве по общему правилу кроме случаев, прямо указанных в законе, не имеет юридического значения. На такие случаи законодательство о защите конкуренции не указывает. Они определены в иных федеральных законах, например в п. 4 ст. 4 Федерального закона "О коммерческой тайне", согласно которому информация, составляющая коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо, считается полученной незаконно, если ее получение осуществлялось с умышленным преодолением принятых обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер по охране конфиденциальности этой информации.

Так, необходимым условием для привлечения хозяйствующего субъекта к ответственности за получение информации, находящейся в режиме коммерческой тайны, незаконными методами является его вина, проявляющаяся в виновном же поведении представителей указанного субъекта. Соответственно обладатель закрытых сведений не обязан доказывать вину правонарушителя и наличие умысла в его действиях. Отсутствие вины в действиях хозяйствующего субъекта освобождает его от гражданско-правовой ответственности за вред, причиненный другому хозяйствующему субъекту фактом получения закрытой информации.

Противоправность поведения причинителя вреда выражается в его действиях, которые одновременно нарушают как норму права (ч. 2 ст. 34 Конституции РФ), так и субъективное право другого хозяйствующего субъекта.

Так, противоправность поведения лица, получившего информацию, находящуюся в режиме коммерческой тайны, с умышленным преодолением принятых обладателем такой информации мер, заключается, во-первых, в нарушении нормы, закрепленной в п. 4 ст. 4 Федерального закона "О коммерческой тайне", и во-вторых, в нарушении субъективного права обладателя закрытых сведений на отнесение указанных сведений к информации, составляющий коммерческую тайну.

Наличие причинной связи между противоправным поведением и вредом является одним из обязательных условий наступления деликтной ответственности за совершение недобросовестных конкурентных действий. Причинная связь - категория весьма спорная применительно к аспекту ее юридической значимости вообще  и по отношению к актам недобросовестной конкуренции в частности. Например, достаточно сложно выявить причинную связь между вредом, причиненным хозяйствующему субъекту, и противоправным действием, именуемым введением в заблуждение в отношении характера, способа и места производства товара. Каждый случай выявления подобной связи по-своему уникален, и общих рецептов здесь быть не может. Ситуация по установлению причинной связи осложняется еще и возможным участием в акте недобросовестной конкуренции группы лиц - сопричинителей вреда.

Гражданско-правовая ответственность за совершение актов недобросовестной конкуренции может основываться и не на деликтном обязательстве, которое возникает при наличии уже возникшего вреда. Это следует из формулы недобросовестной конкуренции, допускающей будущий вред в форме возможных убытков или возможного вреда деловой репутации хозяйствующего субъекта. Право на пресечение действий, таящих в себе опасность причинения вреда актом недобросовестной конкуренции в будущем, закреплено нормой, содержащейся в п. 1 ст. 1065 ГК РФ. Согласно указанному пункту опасность причинения вреда в будущем может явиться основанием к иску о запрещении деятельности, создающей такую опасность. При этом суд может отказать в иске о приостановлении либо прекращении соответствующей деятельности лишь в случае, если ее приостановление либо прекращение противоречит общественным интересам. По смыслу нормы, содержащейся в п. 2 ст. 1065 ГК РФ, возможный отказ в иске касается ситуации, в рамках которой причиненный вред является последствием эксплуатации предприятия, сооружения либо иной производственной деятельности, которая продолжает причинять вред или угрожает новым вредом. То есть это единственная возможность отказа по основанию противоречия общественным интересам. Отказать в иске о запрещении деятельности хозяйствующего субъекта, несущей в себе опасность причинения вреда актом недобросовестной конкуренции, по указанному основанию, как представляется, невозможно.

В литературе отмечается, что вина ответчика в рассматриваемых правонарушениях, в отличие от деликтных и других гражданско-правовых обязательств, не презюмируется. Бремя доказывания возможности причинения в будущем вреда и необходимости запрещения той или иной деятельности путем представления соответствующих доказательств лежит на лице, обратившемся в суд, т.е. истце.

Хозяйствующий субъект, совершивший административное правонарушение, несет ответственность на основании закона, действовавшего во время и по месту совершенного правонарушения. Административным правонарушением признается противоправное виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом РФ об административных правонарушениях или законами субъектов РФ установлена административная ответственность. Указанный вид юридической ответственности носит публичный характер, поскольку административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершенное правонарушение и применяется в том числе в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами. Административно-правовая ответственность строится на началах вины, существующей в форме умысла и форме неосторожности.

Административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий, или сознательно их допускало, либо относилось к ним безразлично.

Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности их наступления, хотя должно было и могло их предвидеть.

Административно-правовые санкции, касающиеся противоправных конкурентных действий, установлены нормами ст. 14.33 КоАП. Согласно ч. 1 указанной статьи недобросовестная конкуренция, за исключением случаев нарушения законодательства о рекламе (ст. 14.3 КоАП) и случаев недобросовестной конкуренции, выразившейся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 12 тыс. до 20 тыс. руб.; на юридических лиц - от 100 тыс. до 500 тыс. руб.

Объектом административных правонарушений, предусмотренных указанной нормой, являются общественные отношения, складывающиеся в одном из сегментов сферы пресечения недобросовестных конкурентных действий.

Объективная сторона правонарушения заключается в противоправных действиях, перечень которых закреплен в подп. 1 - 3 и 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Административное наказание может быть назначено лицу, виновному в распространении ложных, неточных или искаженных сведений; во введении в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; в некорректном сравнении хозяйствующим субъектом производимых или используемых им товаров с товарами, производимыми или используемыми другими хозяйствующими субъектами; в незаконном получении, использовании, разглашении информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Следует иметь в виду, что за совершение других сходных с перечисленными выше административных правонарушений ответственность предусмотрена иными статьями КоАП. Речь в данном случае идет об обмане потребителей, включающем в том числе введение потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств, качества товара (работы, услуги) (ст. 14.7), и разглашении информации с ограниченным доступом (ст. 13.14).

Субъективная сторона рассматриваемых правонарушений состоит в прямом умысле.

Субъектами правонарушения являются индивидуальные предприниматели, коммерческие организации, а также некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую им доход. В круг субъектов правонарушения могут быть включены и лица, поименованные в ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции" (группа лиц).

Недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ услуг, влечет наложение административного штрафа не должностных лиц в размере 20 тыс. руб. либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от 1/100 до 15/100 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее 100 тыс. руб.

Объектом правонарушения, предусмотренного указанной нормой, выступают общественные отношения, складывающиеся в связи с незаконным использованием объектов интеллектуальной собственности, в части признания такого использования актом недобросовестной конкуренции.

Объективная сторона правонарушения заключается в противоправных действиях, перечень которых закреплен в подп. 4 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Административное наказание может быть назначено лицу, виновному в продаже, обмене или ином введении в оборот товара, если при этом незаконно использовались произведения науки, литературы и искусства, программы для ЭВМ, базы данных, исполнения, фонограммы, сообщения в эфир или по кабелю радио- или телепередач, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров.

По смыслу нормы, закрепленной в ч. 2 ст. 14.33 КоАП, административное наказание не может быть назначено лицу, виновному во введении в оборот товара с незаконным использованием коммерческого обозначения, поскольку последнее является не средством индивидуализации юридического лица, продукции, работ, услуг, а средством индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий.

Субъективная сторона указанного правонарушения заключается в прямом умысле.

Субъектами правонарушения являются лица, перечисленные в подп. 5 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции", а также лица, образующие их группу по смыслу ст. 9 указанного Закона.

Уголовная ответственность относится к одному из видов юридической ответственности и является по своему содержанию и последствиям наиболее строгим из них. Уголовная ответственность возлагается только за совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством. Другие виды юридической ответственности могут наступать как за совершение правонарушений, содержащих состав преступления, так и за совершение иных проступков.

Под уголовной ответственностью понимают "основанное на уголовно-правовых нормах осуждение государством общественно опасного виновного деяния и лица, его совершившего, выраженное в приговоре суда и сопряженное с наказанием или иными мерами уголовно-правового воздействия".

Уголовная ответственность носит личный характер, т.е. возлагается на виновное в совершении преступления физическое лицо (ст. 19 УК РФ). В соответствии со ст. 8 УК РФ основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ. Таким образом, единственным и достаточным основанием уголовной ответственности является наличие в совершенном деянии состава преступления. Законодатель не раскрывает само понятие состава преступления, однако в уголовно-правовой доктрине под ним понимают, как правило, совокупность установленных уголовным законом объективных и субъективных признаков, определяющих общественно опасное деяние как преступление. Объективные признаки характеризуют объект и объективную сторону, а субъективные - субъект и субъективную сторону преступления.

Уголовное законодательство РФ установило ряд норм, в соответствии с которыми деяния, совершенные в сфере конкурентных и связанных с ними отношений, признаются уголовно наказуемыми. Указанные нормы сформулированы в ст. 178, 180 и 183, а также в ст. 146 и 147 УК РФ. При этом закрепленные в указанных статьях диспозиции уголовно-правовых норм, содержащие описание признаков юридически значимого поведения, лишь опосредованно касаются недобросовестной конкуренции как таковой. Так, согласно ч. 1 ст. 178 УК РФ недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем установления или поддержания монопольно высоких или монопольно низких цен, раздела рынка, ограничения доступа на рынок, устранения с него других субъектов экономической деятельности, установления или поддержания единых цен, если эти деяния повлекли причинение крупного ущерба, наказываются штрафом в размере до 200 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.

В литературе, посвященной уголовно-правовой проблематике, отмечается, что конструкция указанного состава преступления предполагает, что "все перечисленные действия совершаются не сами по себе, а сопряжены с одним из способов их совершения; иными словами, наличие указанного в законе способа совершения преступления предопределяет в каждом конкретном случае наличие соответствующего действия".

При этом к числу способов совершения данного преступления относится, в частности, ограничение доступа на рынок или устранение с него других субъектов экономической деятельности в качестве продавцов определенных товаров или их покупателей, которое может носить физический (действия в отношении имущества, личности), психологический (психическое воздействие на потерпевшего) и информационной характер (распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб деловой репутации; введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей).

Объектом состава преступления, указанного в ст. 178 УК РФ, является установленный порядок осуществления законной предпринимательской деятельности, предполагающей добросовестную конкуренцию.

Объективная сторона преступления заключается в создании препятствий для осуществления добросовестной конкурентной борьбы в том или ином сегменте рынка.

Субъективная сторона характеризуется виной в форме прямого умысла.

Субъектами преступления могут быть признаны руководители коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую им доход, а также индивидуальные предприниматели.

Согласно ст. 180 УК РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб, наказывается штрафом в размере до 200 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо исправительными работами на срок до двух лет.

В соответствии со ст. 183 УК РФ собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом наказывается штрафом в размере до 80 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного до шести месяцев либо лишением свободы на срок до двух лет.

Незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе, наказывается штрафом в размере до 120 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо лишением свободы на срок до трех лет.

Те же деяния, причинившие крупный ущерб или совершенные из корыстной заинтересованности, наказываются штрафом в размере до 200 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо лишением свободы на срок до пяти лет.

Согласно ч. 2 ст. 146 УК РФ незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере, наказываются штрафом в размере до 200 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо лишением свободы на срок до двух лет.

В соответствии с ч. 1 ст. 147 УК РФ незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них, если эти деяния причинили крупный ущерб, наказываются штрафом в размере до 200 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо лишением свободы на срок до двух лет.

Рассмотрение уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также дел о незаконном использовании товарного знака осуществляется с учетом разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. №14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака".

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В результате проведенного исследования можно сделать следующие выводы:

Понятие недобросовестной конкуренции, данное в Законе о защите конкуренции, по существу, выделяет два отличительных признака недобросовестной конкуренции, которые отделяют ее от иных нарушений правил конкуренции:

данные действия противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости

и одновременно данные действия причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Анализируя такую категорию, как монополистическая деятельность, нами был сделан вывод о необходимости введения в законодательство понятия "вред конкуренции". Полагаем, что аналогичный вывод должен быть сделан и применительно к недобросовестной конкуренции.

Российское законодательство содержит открытый перечень актов недобросовестной конкуренции, сформулированных в ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции".

Поскольку перечень актов недобросовестной конкуренции по смыслу ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" является открытым, не существует препятствий к отнесению в их число иных действий, подпадающих под признаки общего понятия недобросовестной конкуренции.

Распространение ложных, неточных или искаженных сведений рассматривается законодателем как акт недобросовестной конкуренции при условии, что такое распространение способно причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.

На наш взгляд, если в отношении какого-либо объекта участник гражданского оборота введен в заблуждение действиями хозяйствующего субъекта, не поименованными явно в законе, то указанный субъект не может быть привлечен к ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции. Этот вывод может быть аргументирован следующим соображением.

Незаконным использованием информации конфиденциального характера следует считать незаконное распоряжение полученными сведениями, а также теоретическое или практическое их применение без согласия обладателя сведений или за пределами обусловленного объема применения.

Российская модель правового регулирования отношений, складывающихся в связи с пресечением недобросовестной конкуренции, построена на множественности источников, которые имеют разноуровневый по юридической силе характер и принадлежат к различным отраслям права.

Комплекс гражданско-правовых мер, носящих имущественный характер, с помощью которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспоренных) субъективных прав в сфере, именуемой недобросовестной конкуренцией, достаточно неоднороден как по своим юридическим основаниям, так и по индивидуальным правовым последствиям.

Административно-правовые санкции, касающиеся противоправных конкурентных действий, установлены нормами ст. 14.33 КоАП. Согласно ч. 1 указанной статьи недобросовестная конкуренция, за исключением случаев нарушения законодательства о рекламе (ст. 14.3 КоАП) и случаев недобросовестной конкуренции, выразившейся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 12 тыс. до 20 тыс. руб.; на юридических лиц - от 100 тыс. до 500 тыс. руб.

Уголовное законодательство РФ установило ряд норм, в соответствии с которыми деяния, совершенные в сфере конкурентных и связанных с ними отношений, признаются уголовно наказуемыми. Указанные нормы сформулированы в ст. 178, 180 и 183, а также в ст. 146 и 147 УК РФ. При этом закрепленные в указанных статьях диспозиции уголовно-правовых норм, содержащие описание признаков юридически значимого поведения, лишь опосредованно касаются недобросовестной конкуренции как таковой.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативно-правовые акты

1.   Конституция Российской Федерации(принята всенародным голосованием 12.12.1993)(с учетом поправок, внесенных Федеральными Конституционными Законами о поправках к Конституции от 30.12.2008 №6-ФКЗ, от 30.12.2008 №7-ФКЗ)// "Собрание законодательства Российская Федерация", 26.01.2009, №4.

2.      Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 06.04.2011)// "Российская газета", №238-239, 08.12.1994.

.        Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 №195-ФЗ (ред. от 21.07.2011)(с изм. и доп., вступающими в силу с 29.09.2011)// "Собрание законодательства РФ", 07.01.2002, №1 (ч. 1), ст. 1.

.        Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции» (ред. от 18.07.2011)//"Российская газета", №162, 27.07.2006.

.        Федеральный закон «О рекламе»//СЗ РФ, 20.03.2006, №12, ст. 1232.

.        Федеральный закон от 22.04.1996 №39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" // СЗ РФ", 22.04.1996, №17, ст. 1918.

.        Федеральный закон от 9 апреля 2007 г. №45-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" // СЗ РФ. 16.04.2007. №16. Ст. 1825.

8.      Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. №165-ФЗ "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров" // СЗ РФ. 2003. №50. Ст. 4851.

.        Закон РФ "О Средствах массовой информации" (Закон о СМИ) от 27.12.1991 №2124-1 // Ведомости РФ. 1992. №7. Ст. 300.

.        Бюллетень ВС РФ. 1992. №11.

.        Федеральный закон О ратификации Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции принят Государственной Думой 17 февраля 2006 г. // СЗ РФ 2006, №12, ст. 1231.

12. «Конвенция по охране промышленной собственности» (Заключена в Париже 20.03.1883) (ред. 02.10.1979)// "Закон", №7, 1999 (извлечение).

13.    Соглашение от 09.12.2010 «О единых принципах и правилах конкуренции».

14.    Приказ ФАС РФ от 03.11.2010 №612 "Об утверждении Регламента центрального аппарата ФАС России о подготовке и ведении дел об административных правонарушениях, связанных с нарушением законодательства о рекламе, а также недобросовестной конкуренцией" <#"558022.files/image001.gif">

Приложение 2