Как видно из приведенного выше примера одним из оснований возникновения обязательства является договор, но обязательства возникают и из других указанных в законе оснований. Они могут возникать вследствие причинения вреда (деликтные обязательства).
Содержание такого обязательства составляют обязанности лица, причинившего вред личности или имуществу гражданина (юридического лица) возместить его в полном объеме и соответственно право потерпевшего лица потребовать возмещения причиненного вреда. Сейчас особое значение приобретают положения об обязательствах, возникших вследствие неосновательного обогащения. Должником в таком обязательстве является лицо, которое без установленных законом или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица (кредитора) и поэтому обязано возвратить последнему неосновательно полученное (сбереженное) имущество.
1. История возникновения банковской гарантии в международных отношениях и отечественном гражданском праве
Среди правовых средств, служащих цели обеспечения интересов кредитора в обязательстве, в последнее время возросла роль банковской гарантии и документарного аккредитива, которые имеют особое значение для внешнеторговых операций. Данные обязательства имеют множество общих черт, в том числе одинаковый субъектный состав (эмитент - банковское учреждение), сходство содержания - платеж при предоставлении документов (документарный характер), независимость от основополагающего контракта.
Новой для отечественной практики является банковская гарантия. Термин «гарантия» используется в частном праве и в иных значениях: гарантия спокойного владения вещью (обязанность продавца передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц), гарантии качества товара от недостатков товара (обязанность продавца передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи) как составная часть обязательства продавца по договору купли-продажи.
В гражданско-правовой доктрине данный институт обычно рассматривается во взаимосвязи с поручительством. Так, встречаются случаи определения банковской гарантии в качестве разновидности поручительства или, по меньшей мере, проводится сравнение поручительства и банковской гарантии с целью выявления отличительных черт последней. Причина видится в том, что и при поручительстве, и при банковской гарантии возмещение происходит за счет третьего лица - поручителя или гаранта. Иными словами, речь идет о привлечении к ответственности такого лица вместо должника.
Принятие поручительства порождает возникновение нового обязательства, имеющего вместе с тем придаточный (акцессорный) характер по отношению к основному, им обеспечиваемому. Образуются как бы два слоя обязательственных отношений: первый слой - основное обязательство между кредитором и главным должником и в качестве придатка к основному обязательству второй слой - обязательство из договора поручительства (между кредитором и поручителем).
В соответствии с придаточным характером поручительства, этот договор получает юридическую силу только тогда, когда имеет юридическую силу основное обязательство, обеспеченное поручительством. Если основное обязательство будет признано по определенным основаниям недействительным, не получает правовой силы и договор поручительства. Кроме того, акцессорный характер обязательства из поручительства проявляется в том, что оно прекращается при прекращении основного обязательства. Поручительство также следует основному обязательству при переходе прав требования к другому лицу.
Однако деловой оборот, прежде всего в сфере международной торговли, требовал появления особых способов обеспечения обязательств, при которых кредитор получал бы наибольшие (твердые, абсолютные) гарантии скорейшего получения возмещения в случае неисполнения обязательств должником. Таким способом обеспечения исполнения обязательств стала банковская гарантия - самостоятельное обязательство гаранта перед кредитором, не зависящее от основного обязательства и носящее автономный характер.
Если обратиться к истории возникновения этого института, то основными факторами, обусловившими появление и распространение банковской гарантии в международном обороте в начале 70-х гг. прошлого века, Л.А. Бирюкова, обобщая высказывания зарубежных авторов, называет следующие: во-первых, расширение экономических связей, появление крупномасштабных и долгосрочных финансовых проектов (например, строительство аэропортов), что, в свою очередь, влечет увеличение риска неисполнения обязательств; во-вторых, такие средства, как аккредитив и вексель, снижают риски, связанные только с осуществлением платежей, в то время как банковская гарантия может обеспечивать любые обязательства; в-третьих, нежелание банков выступать поручителями, поскольку они рискуют оказаться вовлеченными в споры между сторонами обеспеченного обязательства.
В советский период развития гражданского права упоминание о банковских гарантийных операциях применительно к внутригосударственной торговле встречается только в литературе начала - середины 20-х гг. XX в. (в период действия новой экономической политики). В это время, в частности, определению правовой природы гарантийных операций банков были посвящены статьи А.А. Шиши, М. Цыпкина и др.,
Намечая этапы развития советского гарантийного кредитования, А.А. Шиша определял, что первоначально гарантийные операции, а затем и гарантийное кредитование возникли и получили свое внедрение внутри страны на почве попыток привития кредитных операций в среде хозяйственников в связи с недостаточностью средств у кредитных учреждений. Такой характер носили гарантийные операции банков на Нижегородской ярмарке в 1922 и 1923 гг., а также гарантийные кредиты по сделкам между госпромышленностью и кооперацией.
Особенно усилились гарантийные операции в 1924 г., когда промышленность встала на путь кредитования низовой кооперации.
Развитие данного правового средства шло в таком направлении, что в это время в специальной литературе велась оживленная дискуссия о необходимости учреждения особого гарантийного органа для операций во внутренней торговле.
В более поздние годы никто из юристов не возвращался к необходимости использования банковской гарантии во внутреннем обороте. Более того, применительно к поручительству в авторитетном комментарии к ГК РСФСР 1964 г. говорилось: «В отношениях с участием советских граждан необходимость в поручительстве, как правило, не возникает. Основное практическое значение нормы о поручительстве могут иметь для отношений, в которые советские организации вступают в сфере внешней торговли и связанного с ней мореплавания».
В 50-60-е гг. XX в. в работах советских ученых, посвященных проблематике международного частного права, банковская гарантия рассматривалась как особая разновидность поручительства. При этом отмечались в качестве основных особенностей обязательства, возникающего из банковской гарантии, его акцессорный характер, тесная связь с другим, ранее возникшим правоотношением, зависимость от наличия и содержания такого правоотношения.
В указанный период в целях практического применения поручительства в хозяйственном обороте в качестве способа обеспечения исполнения обязательства был разработан и внедрен в законодательство некий суррогат поручительства - гарантия, приспособленная к плановой централизованной экономике.
В Гражданском кодексе РСФСР 1964 предусматривалось применение гарантии, выданной одной организацией в обеспечение погашения задолженности другой, если иное не было предусмотрено законодательством СССР и РСФСР. При этом определение гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства отсутствовало, и в то время на данный способ обеспечения исполнения обязательств распространялись правила ГК РСФСР о поручительстве.
Однако в законодательстве того времени имелись и определенные особенности, отличающие гарантию от поручительства.
Во-первых, гарантия могла быть выдана только организацией. Так же таким способом, как гарантия, могли обеспечиваться только обязательства между социалистическими организациями. Более того, согласно постановлениям Правительства СССР, действовавшим в тот период, в качестве гаранта мог выступать только вышестоящий для организации-должника орган.
Во-вторых, гарантия служила способом обеспечения лишь для узкого круга денежных обязательств в случаях, предусмотренных Правительством СССР и банковскими правилами. На практике гарантия использовалась лишь для временного восполнения за счет банковской ссуды недостатка собственных оборотных средств предприятия либо для получения банковской ссуды плохо работающими предприятиями, переведенными в связи с этим на особый режим кредитования.
Во всех случаях субъектный состав правоотношений по гарантии оставался неизменным: в качестве кредитора выступал банк, обслуживающий должника; в качестве гаранта - его вышестоящий орган, также являющийся клиентом банка, выдавшего ссуду должнику.
В-третьих, гарант, в отличие от поручителя, нес субсидиарную ответственность, применяемую в упрощенном порядке. Учитывая, что и должник, и гарант обслуживались в одном банке, при наступлении срока погашения ссуды банк в бесспорном порядке списывал денежные средства со счета должника, а в недостающей части - со счета гаранта.
В-четвертых, гаранту, исполнившему таким образом обязательство должника перед банком в силу своего статуса вышестоящей организации, на которую возлагалась обязанность финансирования деятельности должника, не предоставлялось права на предъявление каких-либо требований к последнему.
В таком виде гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств просуществовала до 3 августа 1992 г., когда на территории РФ были введены в действие Основы гражданского законодательства.
Для дополнения картины можно также обратить внимание на специальный нормативный акт - Инструкцию Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г. №1. о порядке совершения банковских операций по международным расчетам, в которой словосочетание «банковская гарантия» использовалось в такой редакции: «Внешторгбанк СССР может обеспечивать в денежной форме исполнение обязательств советских, иностранных и международных организаций, вытекающих из внешнеторговых и иных сделок, посредством банковских гарантий(поручительств) и иных видов обеспечения, применяемых в международной практике».
Банковские гарантии, выдаваемые Внешторгбанком СССР, при отсутствии прямой оговорки об обратном подчинялись советскому законодательству. Этим обстоятельством объясняется равнозначное понимание вышеуказанной Инструкцией банковской гарантии и поручительства. Других норм, помимо норм о поручительстве, действовавший в тот период времени ГК РСФСР 1964 г. не содержал. Однако Инструкция допускала подчинение выдаваемых банком гарантий Унифицированным правилам по договорным гарантиям 1978 г.
Как отмечается в литературе, указанные Унифицированные правила не делали попыток раскрытия правовой природы гарантии ни как поручительства, ни как самостоятельного обязательства, в них просто описывались и определялись различные типы гарантий через определение сторон, участвующих в различных видах договорных гарантий, определение существа обязательства, обеспечиваемого гарантией. Основополагающим признаком публикации Международной Торговой Палаты является то, что требование по гарантии могло быть удовлетворено, только если оно основано на невыполнении или ненадлежащем выполнении принципалом контрактных обязательств, и что гаранту должны быть предъявлены доказательства такого неисполнения.
Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. использовались и продолжают использоваться, хотя в определенной мере их требования оказались далеки от сложившейся банковской и коммерческой практики, чтобы завоевать всеобщее признание.
С учетом изложенного очевидно, что истоки банковской гарантии в ее сегодняшнем содержании и понимании обнаруживаются в практике банковских гарантийных операций в период новой экономической политики в середине 20-х гг. прошлого века.
Подводя итог, необходимо еще раз подчеркнуть, что банковская гарантия в ее нынешнем закреплении и понимании в гражданском праве России является новым, самостоятельным институтом обязательственного права.
2.Понятие и содержание банковской гарантии
Банковская гарантия - это способ обеспечения исполнения обязательств компании поставщика товаров или услуг перед заказчиком.
В России банковская гарантия пока не нашла такого широкого применения как в зарубежных странах. Однако в последнее время популярность данного вида обеспечения исполнения обязательств возрастает в связи с использованием банковской гарантии для обеспечения исполнения госконтрактов.
Банковская гарантия представляет собой письменное обязательство банка или иного кредитного учреждения, страховой организации, (гаранта) принятое на себя по просьбе другого лица (принципала), в силу которого гарант при наличии условий, предусмотренных данным обязательством и по требованию кредитора принципала должен уплатить последнему определенную сумму.
На практике часто термин «гарантия» используется в качестве синонима «поручительства». Однако банковская гарантия существенно отличается от всех прочих способов обеспечения исполнения обязательства. Сходство между гарантией и поручительством в том, что и гарант, и поручитель берут на себя обязанность выплатить денежную сумму в случае неисполнения обязательства должником. Одинаковы и участники отношений.
Особенность банковской гарантии - это односторонняя сделка. Она самостоятельна и независима, от обязательства, которое обеспечивает. Даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (естественно, банковской гарантии не может быть без того обязательства, которое она обеспечивает) существование предусмотренного банковской гарантией обязательства уплатить денежную сумму кредитору должника и его исполнение никак не связаны с динамикой обязательства, которое она призвана обеспечивать. Гарант не освобождается от исполнения своих обязанностей, даже если основное обязательство прекратилось или было признано недействительным, банковская гарантия продолжает сохранять силу.
Для банковской гарантии характерны срочность и безотзывность, которые означают, что гарант не вправе в одностороннем порядке, т.е. без согласия бенефициара, отказаться от принятых на себя обязательств. Отзывные гарантии встречаются крайне редко, так как не соответствуют природе банковской гарантии и вызывают недоверие со стороны бенефициаров. Уступить третьему лицу принадлежащее ему право требования к гаранту бенефициар может лишь в том случае, если в самой гарантии предусмотрена такая возможность.
Банковская гарантия отличается высокой формализованностью отношений. За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.
. Преимущества банковской гарантии
Несмотря на то, что выдача банковской гарантии осуществляется на возмездной основе клиентам выгодно ее использование, так как банковская гарантия дает возможность избежать отвлечения денежных средств из оборота.
Плюсы банковской гарантии для Заемщика:
банковская гарантия дает возможность участия в поставке товаров и оказании услуг для государственных и муниципальных заказчиков;
банковская гарантия дает возможность получения от контрагента товарного кредита, обеспечением которого выступает банковская гарантия;
возможна отсрочка оплаты суммы по контракту за предоставление товаров или услуг на срок, на который выдана гарантия;
плата за гарантию, как правило, ниже, чем проценты по кредиту;
существуют программы предоставления банковской гарантии без дополнительного обеспечения;
при упрощении процедуры оформления банковской гарантии, разница в стоимости услуг банка возрастает.
Плюсы банковской гарантии для Кредитора:
гарантии обладают более высокой надежностью и быстрореализуемы;
банковская гарантия позволяет обеспечить исполнение обязательств компанией-исполнителем контракта заказчику, если поставка или работы будут не исполнены или исполнены не так, как это предусмотрено в договоре;
банковская гарантия распределяет риски между исполнителем и заказчиком, подписавшими контракт;
такая форма обеспечения обязательства стимулирует исполнителя к точному и своевременному исполнению своих обязательств под угрозой предъявления претензий заказчика о ненадлежащем исполнении обязательств по госконтракту;
гарантия создает защиту заказчика от рисков, связанных с авансовыми или периодическими платежами исполнителю;
наличие банковской гарантии помогает оценить заказчику финансовое положение исполнителя и, как правило, свидетельствует о его способности выполнить свои обязательства по основному договору, так как согласие банка выдать гарантию исполнителю свидетельствует об устойчивом финансовом положении поставщика.
. Объекты и субъекты банковской гарантии
Участниками отношений при банковской гарантии являются:
Гарант. Гарантом может выступать только банк иное кредитное учреждение, страховая компания. Однако в соответствии с изменениями 2010 года страховые компании из перечня организаций, которые могут выдать гарантию для обеспечения госконтракта были исключены. Гарантия, выданная любым другим юридическим лицом (коммерческим или некоммерческим), органом государственной власти или местного самоуправления, является ничтожной, т.е. недействительной, т. к. все указанные субъекты не имеют права выдавать банковскую гарантию.
Принципал. В роли принципала выступает любое лицо, которое является должником в каком-либо обязательстве. Это может быть кредитное обязательство, договор купли-продажи, аренды и т.д.
Бенефициар. Бенефициар - это любое лицо - кредитор принципала по обязательству, которое обеспечивается банковской гарантией.
Инициатива в формировании отношений по поводу банковской гарантии принадлежит Принципалу. По его письменной просьбе и выдается гарантия. Позиция, которую занимает бенефициар, юридического значения не имеет. Хотя на практике, инициатива должника продиктована требованиями кредитора. К примеру, при заключении договора купли-продажи, при котором предусматривается возможность оплаты товара в рассрочку, продавец может потребовать, чтобы обязательства покупателя по оплате товара обеспечивались банковской гарантией. Желание стать гарантом выражается банком или иным кредитным учреждением путем выдачи соответствующего письменного свидетельства.
. Виды банковской гарантии
В зависимости от назначения банковской гарантии можно выделить несколько ее видов:
. Гарантия предложения или тендерная гарантия служит для обеспечения платежных требований стороны-организатора тендера по отношению к стороне, которая делает предложение, в случае, если последняя либо отказывается от предложения, либо отменяет заявку после торгов, либо отказывается подписать договор или предоставить дополнительные гарантии его выполнения.
. Платежная гарантия. Этот вид гарантий используется для обеспечения платежных обязательств покупателя перед продавцом. Применяется, как правило, когда происходит расчет по факту получения товаров (услуг) принципалом или в случае применения товарного кредита. Обычно платежная гарантия является безусловной, т.е. предусматривает платеж по первому требованию бенефициара.
. Гарантия по таможенным платежам. Этот вид банковских гарантий выдается предприятиям-импортерам, чтобы они могли обеспечить таможенные платежи, могли оплатить суммы расходов, необходимые таможенным органам, штрафные санкции за потерю, порчу, выдачу товаров без разрешения таможенных органов в нарушение установленных сроков вывоза с таможенного склада.
. Гарантия выполнения. Гарантия выполнения - это обязательство банка уплатить покупателю оговоренные суммы или штрафы по его требованию в том случае, если обязательства продавца по своим договорным отношениям не выполняются или выполняются неподобающим образом.
. Гарантия возврата кредита. Такая банковская гарантия используется для обеспечения кредитных операций.
В зависимости от условий уплаты бенефициару денежной суммы, можно различать гарантию по первому требованию (безусловную) и условную гарантией. В первом случае платеж производится по первому письменному требованию бенефициара, в соответствии с условиями гарантии. Во втором случае гарант также должен произвести платеж в соответствии с условиями гарантии по письменному требованию бенефициара, но уже сопровождаемому документами, доказывающими или подтверждающими неисполнение (ненадлежащее исполнение) принципалом своих обязательств.
Банковские гарантии бывают обеспеченными и необеспеченными. Обеспеченная гарантия предполагает наличие залога имущества или иного способа обеспечения, в то время как необеспеченная - это простое письменное обязательство банка.
Также гарантии делят на прямые и контргарантии. В первом случае обязательство перед бенефициаром принимает на себя сам банк-гарант. Контргарантия же выдается в случае, если банк по поручению принципала требует выдачи гарантии от другого банка (в том числе, зарубежного), выдав встречное обязательство.
В выдаче банковской гарантии могут участвовать сразу несколько банков, действующих через основной банк-гарант, в этом случае выдается синдицированная (консорциальная) гарантия банка. Такие гарантии применяются в крупных (в том числе, в международных) сделках, и чем больше банков задействовано в выдаче гарантии, тем более дорогостоящей является эта услуга.
. Взаимоотношения сторон при оформлении гарантии
Несмотря на то, что банковская гарантия - это односторонняя сделка и при ее заключении достаточно волеизъявления только одной стороны (гаранта), правовая связь между гарантом и принципалом имеет сложное содержание. Оформление банковской гарантии осуществляется в несколько этапов.
Этапы оформления гарантии:
. Принципал направляет Гаранту письменную просьбу предоставить гарантию. Без такой просьбы банковская гарантия недействительна.
. Гарант принимает решение о возможности выдачи гарантии.
. Принципал и Гарант заключают договор, который будет регулировать их взаимоотношения, определять права и обязанности.
. Принципал оплачивает Гаранту вознаграждения за выдачу банковской Гарантии.
. Гарант выдает Принципалу банковскую гарантию. В ней определяется размер суммы, на которую она выдана, формулируются условия оплаты, указывается срок действия гарантии, список документов, которые должен представить Бенефициар вместе с требованием.
. Принципал передает банковскую гарантию Бенефициару.
Выданная банковская гарантия должна содержать информацию, позволяющую бенефициару убедиться в следующем:
) что гарантию выдает субъект, имеющий на это право, что должно быть указано в его лицензии;
) что лицо, которое подписывает документ, уполномочено совершать подобные действия.
В связи с этим бенефициар либо должен ознакомиться с лицензией гаранта, либо заверенная копия лицензии представляется вместе с гарантией.
. Взаимоотношения при наступлении обстоятельств, предусмотренных гарантией:
В случае наступления указанных в договоре условий Бенефициар имеет право требовать от гаранта уплаты денежкой суммы или ее части. Требование предъявляется в письменной форме, с приложение к нему указанные в гарантии документы. Также в обязательном порядке должно быть указано, каким образом принципал нарушил свои обязательства. Эти действия бенефициар должен совершить до окончания срока действия банковской гарантии.
Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в разумный срок. Также он обязан проявлять разумную заботливость с целью установления соответствия этого требования и прилагающихся документов условиям банковской гарантии. При рассмотрении требования бенефициара, решающим является формальное соответствие требований бенефициара и прилагаемых к нему документов условиям банковской гарантии. Для отказа в удовлетворении требования возможны только две причины. В первом случае требование и / или прилагающиеся к нему документы не отвечают условиям гарантии, во втором - требование и / или прилагающиеся к нему документы представлены по окончании определенного гарантией срока; гарант обязан немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требования, а также сообщить причины такого решения.
Гарант должен немедленно сообщить бенефициару и принципалу о полученной им информации о том, что основное обязательство либо полностью или частично исполнено, либо прекратилось по иным основаниям, либо недействительно; в этом случае бенефициару не перечисляются оговоренные гарантией суммы. Но если после такого уведомления бенефициар предъявляет повторное требование, гарант обязан его удовлетворить.
Обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Это связано с тем, что исполнение гарантом своего обязательства наступает в результате уплаты бенефициару оговоренной гарантией денежной суммы. Гарант не отвечает за убытки, не выплачивает неустоек и т.д.
Ответственность гаранта не ограничивается указанной суммой в том случае, если гарант не исполняет принятое на себя обязательство либо исполняет его недобросовестно. В данном случае бенефициар может понести убытки, например, если гарант не рассмотрел его требование в разумный срок. Поэтому убытки бенефициара возмещаются сверх той суммы, на которую выдана банковская гарантия.
Гарант имеет право требовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, которые уплачены им бенефициару по банковской гарантии, на условиях, которые определены соглашением гаранта и принципала, и в обеспечение которого была выдана гарантия; в соглашении может быть предусмотрена обязанность принципала возмещать гаранту его имущественные потери как в полном, так и в частичном объеме. В этом же соглашении могут содержаться условия освобождения принципала от ответственности, определяться сроки уплаты принципалом гаранту соответствующих сумм и т.д. От принципала не могут требоваться суммы, которые уплачены гарантом бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение своих обязательств перед бенефициаром. Тем не менее, такое условие, как полная или частичная компенсация соответствующих расходов гаранта, может быть предусмотрено банковской гарантией.
Прекращение банковской гарантии производится уплатой бенефициар суммы, на которую выдана гарантия (надлежащее исполнения обязательства) или окончанием установленного в гарантии срока. Также гарантия может быть прекращена зачетом встречного требования, совпадением гаранта и бенефициара в одном лице, невозможностью исполнения обязательства и т.д. Гарант обязан незамедлительно уведомить принципала о прекращении банковской гарантии.
Бенефициар может отказаться от своих прав по гарантии. В таком случае бенефициар может либо возвратить гарантию, либо письменно заявить об освобождении гаранта от его обязательств.
«Как истец, так и ответчик могут представить в суде банковскую гарантию в качестве встречного обеспечения. Истцу это позволяет добиться обеспечения иска, а ответчику - предотвратить или компенсировать свои убытки, причиненные обеспечительными мерами».
Институт встречного обеспечения (глава 8 АПК РФ) преследует цель защиты интересов ответчика и в наибольшей степени сохраняет баланс материальных интересов спора при применении обеспечительных мер.
Наиболее распространенной формой встречного обеспечения является банковская гарантия, предоставляемая коммерческими банками. Отдельные проблемы применения банковской гарантии в рамках спора затронуты в научной литературе. Так, Анциферов О.Д. указывает, что подобные «гарантии» зачастую будут являться результатами злоупотреблений со стороны истца, но попытка добросовестного истца предоставить реальное встречное обеспечение в надлежащей форме может быть обречена на провал. Более широкому применению банковской гарантии, как формы встречного обеспечения, препятствует отсутствие нормативного регулирования. Некоторые проблемы, возникающие в рассматриваемых правоотношениях, были разрешены в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер».
ЧАСТНЫЙ СЛУЧАЙ. ФАС Московского округа признал, что банковская гарантия противоречит нормам ст. 368 ГК РФ, поскольку из нее не следует, что она была представлена непосредственно ответчику для реализации в случае, предусмотренном законом, прав бенефициара по ней.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
кассационной инстанции по проверке законности и обоснованности решений (определений, постановлений) арбитражных судов, вступивших в законную силу 2 августа 2005 г. - изготовлено Дело N КГ-А40/6760-05 резолютивная часть объявлена 26 июля 2005 г.
Закрытое акционерное общество «АНЭКС ФУД» обратилось с иском в Арбитражный суд города Москвы к Обществу с ограниченной ответственностью «Глорисон» о взыскании 38184 рублей 69 копеек, составляющих сумму долга и процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с неисполнением условий договора поставки.
Истцом было заявлено ходатайство о принятии по обеспечению иска в виде наложения ареста на имущество, принадлежащее ответчику. Определением Арбитражного суда города Москвы от 25 февраля 2005 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2005 года №09АП-3729/05-ГК, в удовлетворении ходатайства отказано.
Суд исходил из того, что доводы заявителя об отсутствии ответчика по месту регистрации не свидетельствуют о невозможности исполнения решения суда.
Кроме того, истцом было представлено встречное обеспечение иска путем предоставления банковской гарантии №22PGR051562, выданной ОАО «МИнБ» 18 февраля 2005 года. Однако суд установил, что она не может быть принята, поскольку противоречит нормам гражданского законодательства, из нее не следует, что банковская гарантия была представлена непосредственно ответчику для реализации в случае, предусмотренном законом, прав бенефициара по ней. На принятые судебные акты истцом подана кассационная жалоба, в которой заявитель просит определение и постановление отменить, как принятые с нарушениями норм процессуального права, и принять новый судебный акт об удовлетворении ходатайства о принятии обеспечительных мер. Суд правомерно не принял в качестве встречного обеспечения банковскую гарантию, поскольку она противоречит статье 368 Гражданского кодекса Российской Федерации. Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
ПОСТАНОВИЛ:
определение от 25 февраля 2005 года N А40-7779/05-16-34 Арбитражного суда города Москвы и постановление от 27 апреля 2005 года №09АП-3729/05-ГК Девятого арбитражного апелляционного суда оставить без изменения, кассационную жалобу Закрытого акционерного общества «АНЭКС ФУД» - без удовлетворения.
Исходя из анализа практики рассмотрения споров с участием банков-кредиторов и организаций-заемщиков, а также принимая во внимание действующее законодательство, регулирующее отношения, связанные с возвратностью кредитов, можно сделать вывод о том, что банковская гарантия является одним из наиболее действенных способов обеспечения исполнения обязательств заемщиков перед банками-кредиторами. С введением в действие Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), который конкретизировал отношения, связанные с оформлением банковской гарантии, и, в частности, отделил ее от поручительства, во многом изменилась практика рассмотрения арбитражных дел. Она стала более устойчивой и менее противоречивой по сравнению с практикой 1993-1994 годов, когда данные отношения находились в стадии становления и регулировались нормами ГК РСФСР (в редакции 1964 г.) и Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик.
Так же сих пор при оформлении банковской гарантии стороны допускают ошибки, причем гарант в ряде случаев делает это умышленно - с целью избежать ответственности в дальнейшем. В немалой степени этому способствует юридическая безграмотность, незнание участниками гражданского оборота действующего законодательства, в частности основных положений о банковской гарантии.
Вопрос о существенных условиях банковской гарантии, необходимых для того, чтобы сделку можно было считать совершенной, решается в законодательстве и научной литературе по-разному. Остановимся более подробно на сроке банковской гарантии.
Российская арбитражная практика признает срок существенным условием банковской гарантии.
По общему правилу банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не установлено иное. Очевидно, что нет препятствий для выдачи гарантии в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем. В этом случае она вступит в силу со дня возникновения обязательства, обеспечиваемого гарантией, если в ней не предусмотрен более поздний срок.
Срок действия банковской гарантии является сроком существования права бенефициара на предъявление требования к гаранту. Он носит пресекательный характер и не может быть восстановлен судом в случае его пропуска. Поэтому, если бенефициар хочет воспользоваться своим правом, он должен предъявить гаранту требование о платеже в течение этого срока. Причем в течение этого срока должно быть предъявлено именно первое требование о платеже. Соответственно, если в силу п. 2 ст. 376 ГК РФ бенефициар вынужден предъявить повторное требование к гаранту, оно может быть заявлено и за пределами срока действия гарантии. Аналогичным образом иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно и надлежащим образом предъявленное требование о платеже, может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности*.
Нередко срок обозначается путем указания на действие банковской гарантии до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства. Подобное указание не является условием о сроке и соответственно такая банковская гарантия считается несостоявшейся ввиду отсутствия существенного условия.
По мнению ряда авторов, гарантийное обязательство, не содержащее условие о сроке, может быть признано недействительным. Однако судебная практика рассматривает такие гарантийные обязательства как не возникшие.
Так, Центральная акцизная таможня обратилась к ОАО «Банк Российский кредит» с иском о взыскании денежных средств по гарантийному обязательству в сумме 19 348 237 руб. Решением Арбитражного суда г. Москвы в удовлетворении заявленного иска было отказано, постановлением апелляционной и кассационной инстанции решение оставлено без изменения.
Арбитражный суд правомерно отказал заявителю в предъявленном им иске, поскольку установление в гарантийном обязательстве условия о действии гарантии до фактического исполнения обязательства не может в силу ст. 190 ГК РФ считаться условием о ее сроке, который, в свою очередь, является существенным условием гарантийного обязательства. Ссылки в жалобе на то, что текст гарантийного обязательства был утвержден Временной инструкцией Госналогслужбы России и ГТК России, а потому отказ в иске является незаконным, по мнению коллегии, несостоятельны, поскольку данная Инструкция была принята до введения в действие части первой ГК РФ, установившей иные требования к гарантийным обязательствам.
Встречаются в практике также случаи, когда срок действия банковской гарантии устанавливается в зависимости от срока исполнения своих обязательств принципалом. Приведем такой пример.
АКБ «Гранит» обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к АБ «Инкомбанк» о признании банковской гарантии, выданной истцом ответчику, недействительной. Исковое заявление мотивировано тем, что банковская гарантия не содержит условия о сроке ее действия, то есть не соответствует требованиям закона, в связи с чем является ничтожной.
Решением Арбитражного суда г. Москвы, оставленным постановлением апелляционной инстанции без изменения, в иске было отказано. По мнению суда, указание в банковской гарантии о том, что она действует до погашения обязательств по конкретным кредитным договорам, в которых четко указаны даты погашения кредитов, свидетельствует, что срок, на который она выдана, определен в соответствии с ч. 2 ст. 190 ГК РФ. Кассационная инстанция отменила решение арбитражного суда и постановление апелляционной инстанции, приняв новое решение об отказе в иске, но по другим основаниям.
Суд кассационной инстанции обратил внимание на следующие обстоятельства. Принимая решение об отказе в признании банковской гарантии недействительной, суд первой инстанции исходил из того, что гарантия соответствует нормам ст. 374, 376 ГК РФ, поскольку срок действия гарантии согласно ч. 2 ст. 190 ГК РФ был определен указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Этот вывод суда неверен, поскольку исполнение обязательства (в данном случае - погашение кредитов) третьим лицом не является событием, которое должно наступить неизбежно, а, напротив, зависит от воли должника по основному обязательству.
В тексте гарантии не содержится условия о сроке, в течение которого требование может быть заявлено гаранту. Содержащееся в гарантии указание о ее действии до погашения обязательств по кредитным договорам не может быть расценено в качестве условия о сроке действия гарантии (ст. 190 ГК РФ).
Вместе с тем оснований для удовлетворения иска АКБ «Гранит» не имеется в связи со следующим. Отсутствие в сделке существенного условия не является нарушением закона, влекущим признание ее недействительной по ст. 168 ГК РФ (в соответствии с указанной нормой недействительной может быть признана только та сделка, которая была совершена с нарушением закона). Однако материалы дела свидетельствуют о том, что сделка банковской гарантии в силу ст. 432 ГК РФ так и не была совершена, так как при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает.
3. Правовые основы и признаки сущности правоотношения банковской гарантии
банковский обязательство правовой гарантия
В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.
В российском праве был ограничен круг субъектов, правомочных выдавать гарантии, вследствие чего гарантия получила наименование банковской. Однако гарантии могут также выдаваться иными кредитными учреждениями и страховыми организациями. Такое ограничение, на наш взгляд, оправданно. Тем более что и Унифицированные правила для гарантий по требованию были рассчитаны в первую очередь на платежные обязательства кредитных организаций. Далее предметом рассмотрения будет являться именно банковская гарантия как обязательство, эмитированное лицом, обладающим специальной правосубъектностью.
Учеными, работавшими над проектом нового российского Гражданского кодекса, обращалось внимание, что исходным материалом для формулирования в кодексе норм о банковской гарантии послужили именно Унифицированные правила для гарантий по требованию.
На данное обстоятельство, в частности, указывал В.В. Витрянский, посредством чего кодекс воспринял все новое и прогрессивное в международной практике использования банковских гарантий; Петровский Ю.В.; Аванесова Г.А. Прежде всего, следует обратить внимание на то, что нормы о банковской гарантии помещены в гл. 23 ГК РФ, тем самым однозначно определена правовая природа данного института в качестве одного из способов обеспечения обязательств. На функциональное предназначение банковской гарантии обеспечивать надлежащее выполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) было также указано.
Рассмотрим элементы банковской гарантии.
. Кто может быть субъектом банковской гарантии?
Ст. 368 ГК называет в качестве лиц, правомочных выдавать банковскую гарантию, банк, иное кредитное учреждение и страховую организацию. Однако ученые-правоведы считают, что перечень субъектов банковской гарантии сильно сужен законодателем, а в правоприменительной практике такие гарантии выдают и иные субъекты гражданского права.
Второе. О форме банковской гарантии. Гарантия должна выдаваться в письменной форме. Согласно Закону о бухгалтерском учете она подписывается также главным бухгалтером или бухгалтером соответствующего юридического лица, что практиковалось и ранее.
Третье. Об условиях банковской гарантии:
а) она ограничивается суммой, которая выдана;
б) ее условием может быть срок гарантии;
в) обязательность предоставления отдельных документов.
Четвертое. В гарантию могут быть включены и другие условия: о возможности ее отзыва, передаче ее бенефициаром другому лицу, особом порядке вступления гарантии в силу, ответственности гаранта за невыполнение своего обязательства.
И далее, профессор Витрянский В.В., полемизируя с отдельными учеными-правоведами по указанному вопросу (А.Л. Маламедом, Т.А. Фадеевой, Е.А. Павлодским), довольно убедительно доказывает главную идею и смысл банковской гарантии - ее обеспечительный характер - и то, что она являет собой «самостоятельный способ обеспечения обязательств»
Дальнейшее рассмотрение сущности правоотношения банковской гарантии подтверждает эту позицию М.И. Брагинского и В.В. Витрянского о безусловно обеспечительном характере банковской гарантии.
Правовая природа данного способа обеспечения обязательств может быть раскрыта только посредством исследования наиболее существенных (отличительных) черт банковской гарантии. При этом за основу должны браться содержание конкретных положений ГК РФ, Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г., а также арбитражная практика и практика третейских судов по рассмотрению споров.
Они заключаются в следующем.
Во-первых. Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому гарантией обязательству определенную денежную сумму.
Во-вторых. Право бенефициара в отношении гаранта может быть реализовано только путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией.
В-третьих. Гарантия - возмездное обязательство, при этом за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту определенное вознаграждение. Размер вознаграждения, срок его выплаты и другие сведения о нем, как правило, носят строго конфиденциальный характер. Однако и в том случае, когда размер и срок уплаты банковской гарантии не указан в соглашении между гарантом и принципалом, это не может служить основанием к отказу гаранта в удовлетворении требований бенефициара
В-четвертых, банковская гарантия никак не зависит от основного обязательства. Законодатель очень четко формулирует это обстоятельство. Так, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ).
Характерно и такое обстоятельство. На независимость гарантии не влияет и то, что при представлении требования по гарантии бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства.
Для выдающего банковскую гарантию важно знать условия обеспечиваемого банковской гарантией обязательства, условия его изменения и исполнения с тем, чтобы оговорить в гарантийном обязательстве условия, обеспечивающие интересы гаранта.
Например, в банковскую гарантию гарант может включить условие о том, что вызывает прекращение банковской гарантии:
1.изменения обязательства, обеспеченного банковской гарантией, которые могут привести к увеличению ответственности либо к иным неблагоприятным для гаранта последствиям, если эти изменения были сделаны без согласия гаранта;
2.перевод на другое лицо долгов по обеспеченному банковской гарантией обязательству, если на это не было предварительно получено согласие гаранта;
.отказ бенефициара принять предложенное принципалом надлежащее исполнение.
Таким образом, содержание банковской гарантии во многом зависит как от предписаний закона, так и от условий, разработанных сторонами и включенных в гарантийное обязательство.
В-пятых, банковская гарантия, как правило, безотзывна, если в ней не предусмотрено иное.
В-шестых, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.
Но это опять-таки диспозитивная норма права: непередаваемость прав по банковской гарантии - только общее правило.
Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу. Но уступка требования допустима только с согласия гаранта (должника), выраженного либо непосредственно в тексте гарантии при ее подписании, либо впоследствии, но до предъявления к гаранту требований бенефициара. Гарант может иметь собственный интерес в сохранении гарантийного обязательства хотя бы потому, что он получает при выдаче банковской гарантии установленное сторонами вознаграждение.
Однако если все-таки гарантия допускает передачу права требования бенефициара к гаранту и такая передача осуществляется, следует руководствоваться общими правилами Гражданского кодекса о цессии, поскольку они не противоречат сущности гарантии как односторонней сделке.
Как указывается в п. 2 ст. 375 ГК РФ, гарант должен проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Аналогичную по содержанию норму содержит также ст. 9 Унифицированных правил: все документы, предоставляемые в соответствии с гарантией, должны быть проверены гарантом с надлежащим вниманием, для того чтобы определить, соответствуют ли они по внешним признакам условиям гарантии.
Сравнение указанных норм выявляет еще одну важную деталь, на которую поставлен акцент в Унифицированных правилах: соответствие представленных бенефициаром документов условиям гарантии должно определяться по внешним признакам.
Именно такой метод проведения проверки гарантом представленных документов согласуется с принципом независимости банковской гарантии, поскольку в противном случае гарант может умышленно либо в силу заблуждения перейти от внешнего сопоставления к анализу содержания требования бенефициара и прилагаемых к нему документов и далее - к исследованию фактических отношений между бенефициаром и принципалом по основному договору.
В-седьмых, банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.
Если в гарантии оговорено, что она вступает в силу с «будущей даты», то она приобретает силу сделки с отлагательным условием.
В-восьмых, банковская гарантия ограничена уплатой определенной денежной суммы, на которую она выдана.
При этом ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.
Однако гарантия является денежным обязательством, а это означает, что при нарушении гарантом его обязательств должны применяться правила, предусматривающие уплату процентов за просрочку платежа, а сверх того и возможных убытков.
В случаях, когда ответственность гаранта за нарушение его обязательств будет в гарантии ограничена или вообще исключена, следует учитывать, что заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. Эта общая норма договорного права применима и к гарантии как односторонней сделке.
Наконец, девятое, если можно так выразиться, «свойство» банковской гарантии, заключающееся в предоставлении определенных требований по ней. Эти требования бенефициара должны быть письменными и содержать в себе необходимый перечень (приложения) документов, в которых указывается, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (п. 1 ст. 374 ГК РФ). Однако в соответствии с п. 2 ст. 374 ГК такое требование бенефициара должно быть предоставлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.
Требование бенефициара о необходимости произвести платеж по гарантии может быть внесудебным и заявляется им в пределах той суммы, на которую выдана гарантия и только до окончания определенного в гарантии срока ее действия. Однако, если в своем письменном требовании к гаранту бенефициар допустил неполноту информации (предоставил ее не в полном объеме) или указал ее неправильно, все это не влияет на обязательства гаранта произвести платежи в пользу бенефициара.
Относительно определения «разумная заботливость» Гражданский кодекс России не устанавливает его законодательного понятия. Фигурирует выражение» разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются». В практике встречаются случаи, когда гарант по отдельным причинам отказывается произвести гарантийный платеж бенефициару. В этом случае бенефициар обязан предъявить к нему иск в суде. Обязанность лица заявить иск в суде в случае нарушения его прав вытекает из материальной и процессуальной правовых норм. Причем указанный иск должен быть заявлен бенефициаром в пределах срока исковой давности, определяемого главой 12 ГК РФ.
4. Обеспечение исполнения договорных обязательств
Заключая гражданско-правовые сделки, предприятия как субъекты гражданского оборота часто сталкиваются с проблемой надлежащего исполнения обязательств со стороны контрагентов. При этом особое внимание юридических лиц к проблеме обеспечения исполнения обязательств обусловлено, конечно, их заинтересованностью в том, чтобы избежать негативных последствий, которые могут возникнуть в результате нарушения партнерами положений договоров. Кроме того, возможность предоставить своему партнеру тот или иной способ обеспечения обязательств является необходимым условием заключения гражданско-правовых сделок. Так, например, в настоящее время большинство коммерческих банков при оформлении кредитных договоров требует подтверждения надлежащего исполнения должником своих обязательств путем предоставления ему тех или иных способов обеспечения.
Институт обеспечения исполнения обязательств - один из традиционных институтов в гражданском праве. Многие из способов обеспечения обязательств были известны еще римскому праву. Это задаток, неустойка, залог и поручительство. Были они и известны российскому и советскому гражданскому праву.
Появление этих способов обеспечения обязательств было обусловлено тем, чтобы защитить права кредиторов. Ведь кредитор должен быть уверен в том, что его имущественные интересы будут соблюдены, что должник выполнит взявшие на себя обязательства. В случае же если права кредитора будут нарушены, то есть обязательство не будет выполнено или будет исполнено ненадлежащим образом, то именно эти способы обеспечения исполнения обязательств гарантируют кредитору возмещение убытков, которые он понесет в случае неисполнения обязательства должником. Наконец, такие способы обеспечения обязательств побуждают должника к своевременному исполнению возложенного на него обязательства, ведь в случае просрочки, либо ненадлежащего исполнения, либо неисполнения обязательства, для должника наступят неблагоприятные, невыгодные для него последствия. Также, можно заметить, что кредитор охотнее идет на заключение того или иного договора, если он обеспечен таким акцессорным (дополнительным) обязательством, ведь это гарантирует ему, что обязательство будет надлежащим образом исполнено.
Исследуя дореволюционное законодательство и гражданско-правовую доктрину, также можно выделить перечисленные выше способы обеспечения обязательств.
В частности Анненков писал: «Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательства, т.е. на придание им большей верности в отношении, разумеется, ничего иного, как получения по ним удовлетворения верителем, или, все равно, как говорит Мейер, приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, как праву только на действие другого лица». Иными словами речь идет о неких гарантиях, так необходимых обязательству для того, чтобы он работало, а если быть точнее, то кредитору, позволяющих быть уверенным последнему в соблюдении его имущественных интересов.
Способы обеспечения исполнения обязательств предусмотрены не только российским гражданским правом, но и гражданскими законодательствами стран континентальной Европы, а также англо-американской правовой доктриной.
Например, Единообразный торговый кодекс США включает в себя раздел 9 «Обеспечение сделок». «Настоящий раздел применяется к обеспечительным интересам, созданным посредством договора, включая ручной залог, цессию, ипотеку движимости, доверительную собственность на движимое имущество, договор за печатью о доверительной собственности, право удержания, принадлежащее фактору, доверительную собственность на оборудование, условную продажу, аренду и консигнацию, предназначенные служить…».
Итак, способы обеспечения исполнения обязательств призваны обеспечить точное и неукоснительное исполнение должником своих обязательств, плюс к тому они уменьшают размер негативных последствий для кредитора в случае неисполнения таковых должником.
Гражданский кодекс Российской Федерации наряду с традиционными способами обеспечения исполнения обязательств (залог, неустойка, поручительство, задаток) вводит два новых способа (по сравнению с ГК 1964 г.). Это банковская гарантия и удержание имущества должника. Принципиальным отличием положений об обеспечении обязательств от ранее действующего законодательства является то, что законом либо договором могут быть предусмотрены и иные способы обеспечения обязательств помимо тех, которые предусмотрены.
Главное, чтобы соответствующие условия договора не противоречили императивным правовым нормам гражданского законодательства. Стороны по своему усмотрению могут выбирать любой из способов обеспечения исполнения обязательств.
Необходимо заметить, что все эти способы различаются по степени воздействия на должника и по методам достижения цели. Поэтому стороны должны выбрать наиболее приемлемый способ относительно конкретной ситуации и сущности основного обязательства. Например, банковская гарантия, залог и поручительство повышают для кредитора вероятность того, что обязательство будет должным образом исполнено.
Неустойка же чаще всего используется для обеспечения обязательств, вытекающих из договоров об оказании услуг либо выполнении работ, так как интерес кредитора заключается не в получении денежной суммы, а в достижении определенного результата. Важно учитывать и тот факт, что любой из видов обеспечения исполнения обязательства является дополнительным (акцессорным) по отношению к обеспечиваемому обязательству. Проявляется эта специфика во многих факторах:
·недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обязательства, и наоборот, недействительность акцессорного обязательства не влечет за собой недействительность основного обязательства.
·прекращение основного обязательства, как правило, влечет и прекращение его обеспечения.
·обеспечительное обязательство следует за основным при переходе прав кредитора другому лицу, например, при уступке прав требования по основному обязательству.
Но существуют и исключения из этих правил. Например, Гражданский кодекс допускает последующий залог, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге. Совершенно особое положение среди способов обеспечения исполнения обязательств занимает банковская гарантия: обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства.
Принципиальным отличием ныне действующего законодательства от Гражданского кодекса 1964 г. является то, что сейчас законодатель оставил открытым перечень возможных способов исполнения обеспечения обязательств. Это означает, что как законом, так и договором могут быть предусмотрены иные способы обеспечения обязательств.
Заключение
Рассмотрения понятия банковской гарантии и учитывая ее признаки с позиции права, мы пришли к следующим выводам:
. Банковская гарантия характеризуется специфическим субъектным составом, включающим в себя следующих лиц: гарант (им могут быть банки, небанковские кредитные организации, страховые организации), принципал и бенефициар (ими могут быть любые субъекты гражданского права).
. Независимость банковской гарантии может быть определена как специальный принцип данного института, основное начало нормативного регулирования банковской гарантии. Данный принцип пронизывает все этапы динамики исследуемого способа обеспечения исполнения обязательств и в значительной степени определяет содержание специфических правоотношений, возникающих между субъектами банковской гарантии.
. Говоря о независимости, следует учитывать, что банковская гарантия является сложным по структуре юридического содержания правоотношением, и в действительности речь идет о независимости предусмотренного банковской гарантией обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства.
. На стадии возникновения (формирования) правоотношений, банковская гарантия, несомненно, находится в непосредственной зависимости от основного обязательства, что проявляется в самом факте ее появления, правовой и функциональной направленности - обеспечить исполнение основного обязательства, предопределенностью субъектного состава банковской гарантии (личности принципала, бенефициара), сторонами первичной сделки. После вступления в силу банковская гарантия «отрывается» от основного обязательства и, действительно, становится независимым способом обеспечения исполнения обязательств.
. Независимость обязательства гаранта в банковской гарантии от основного обязательства проявляется в следующих аспектах:
). Недействительность основного обязательства не может повлечь недействительность обязательства гаранта перед бенефициаром.
). Исполнение должником основного обязательства (полностью или в части) не прекращает (ни полностью, ни в части) обязательства гаранта по банковской гарантии.
). Прекращение основного обязательства по любому основанию не влечет прекращения банковской гарантии.
). Перевод должником в основном обязательстве своего долга на другое лицо не может повлечь прекращения обязательства гаранта либо являться основанием для освобождения гаранта от исполнения обязательства.
). Изменение основного обязательства не влечет прекращения банковской гарантии.
). С истечением срока исковой давности по основному обязательству, не истекает срок исковой давности по гарантийному обязательству, вытекающему из банковской гарантии.
. Анализ отечественной и зарубежной практики использования банковской гарантии позволяет сформулировать вывод, согласно которому злоупотребление правом как правовое основание отказа в иске бенефициара к гаранту, основанное на недобросовестном (обманном) требовании, может быть установлено судом и правомерно предполагаться гарантом только при наступлении следующих условий:
) основное обязательство должно быть прекращено в связи с его надлежащим исполнением;
) до предъявления бенефициаром повторного письменного требования о совершении платежа по гарантии ему должно быть известно о прекращении основного обязательства надлежащим исполнением;
) отказывая в удовлетворении повторного требования бенефициара, гарант должен располагать доказательствами наступления первых двух условий и иметь возможность предъявить их при рассмотрении спора в суде.
. На основе проведенного анализа существенных черт (юридических признаков) предлагается следующее определение банковской гарантии как правового института гражданского права.
Опыт использования гарантии за рубежом со всей очевидностью свидетельствует, что наибольшее распространение гарантия имеет в странах с исторически сложившейся, устойчивой рыночной экономикой. Учитывая, что российские рыночные отношения только начинают формироваться, и до создания цивилизованной рыночной экономики в нашей стране предстоит пройти долгий и трудный путь, «судьба» банковской гарантии в ближайшей перспективе навряд ли претерпит кардинальные изменения без серьезного пересмотра норм, регламентирующих гарантию в ГК РФ.
Список используемых источников
.Аванесова Г. Банковская гарантия в международной торговле. // Хозяйство и право. - 2006. - №9.
2.Аванесова Г. О банковской гарантии. // Хозяйство и право. - 2007. - №7.
.Аванесова Г. Соглашение о предоставлении банковской гарантии // Хозяйство и право. - 2007. - №3.
.Аванесова Г. Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практике. // Хозяйство и право. - 2007. - №7.
.Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. - Юриздат, 2004.
.Алексеев С.С. Гражданский кодекс. Заметки из истории подготовки проекта. Замечания о содержании Кодекса, его значении и судьбе // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова. - М.: Международный центр финансово-экономического развития, 2005.
.Алексеев С.С. Гражданское право в современную эпоху. - М., 2007.
9.Анненков К. Система русского гражданского права. Т. III: Права обязательственные. СПб., 1901.
10.Анциферов О.Д. Встречное обеспечение // Бизнес-адвокат. 2002. №16
11.Банковское дело. / Под ред. О.И. Лаврушина. - М., 2008.
12.Белов В. Соглашение о предоставлении банковской гарантии. // Бизнес и банки. - 2008. - №17.
.Белых В.С., Скуратовский М.Л. Гражданский кодекс и банковское законодательство. // Хозяйство и право. - 2007. - №4.
.Бирюкова Л.А. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. Вып. 5. Екатеринбург, 2002.
.Брагинский М.И, Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Изд-во «Статут», 2007.
.Бублик В.А. Ценообразование во внешней торговле: что необходимо знать при заключении контрактов. // Хозяйство и право. - 2008. - №7.
.Витрянский В.В. Гражданский кодекс Российской Федерации с учетом изменений и новых законодательных актов. Поручительство. // Хозяйство и право. - 2008. - №8.
.Вострокнутов А.Н. Актуальные вопросы банковской гарантии в РФ., М., Посткриптум, 2007
.Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. - М.: Спарк, 2007. Гражданское право: Учебник для вузов. / Под ред. Илларионовой Т.П. Гонгало Б.М., Плетнева В.А. - М.: Изд. Группа Норма-М, 2006. Ч. 1.
.Гражданское право: Учебник. / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. - М.: Изд-во «ТЕИС», 2007. 4.1.
.Гражданское право. Учебник / Под. ред. Е.А. Суханова. - М.: Изд-во «БЕК», 2007. Т. 1.
.Ерпылева Н.Ю. Банковская гарантия: международное частное право и российское законодательство. // Адвокат. - 2007. - №8.
.Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость. // Хозяйство и право. - 2007. - №3.
.Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. / Под ред. Садикова О.Н. - М, 2007. Ч. 1.
.Максимович А.Я. Гражданский кодекс Российской Федерации. - Ч. 1. 2008.
.Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть 1 - 2. - М.: «Статус», 2007.
.Меломед А. Банковская гарантия - новый институт в российском законодательстве. // Российская юстиция. - 2005. - №7.
.Нам К. Сущность гарантийных обязательств в договоре купли-продажи // Хозяйство и право. 1997. №8 - 9.
29.Сарбаш С.В. Способы обеспечения исполнения обязательств. // Хозяйство и право. - 2007.- №10.
.Павлодский Е.А. Банковская гарантия. Комментарий к отдельным положениям Гражданского кодекса Российской Федерации. // Экономика и жизнь. - 2007. - №43.
.Правовое регулирование банковской деятельности. / Под ред. К.А. Суханова. - М., 2007.
.Сарбаш С.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. - Ч. 1. (постатейный).
.Сарбаш С.В. Способы обеспечения исполнения обязательств. // Хозяйство и право. - 2007.- №10.
.Свириденко О. Банковская гарантия в арбитражной практике. // Хозяйство и право. - 2008. - №7
.Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 г. Публикация Международной Торговой Палаты №458. // Издание Международной Торговой Палаты Российской Федерации. - М., 2006.
.Филатов Ю.В. Правовое положение банка как субъекта гражданского права. Автореферат. - УрГЮА. Екатеринбург-2006.
.Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы. // Российская юстиция. - 2006. - №5.
.Хейфец Л., Григорьев В. Банковская гарантия и ее юридическая природа. // Бизнес-Адвокат. - 2007. - №10.
39.Шиша А.А. Банковская гарантия: Опыт экономического и юридического анализа // Кредит и плановое хозяйство. 1925. №4. С. 18 - 26.