Понятие, правовая природа и особенности ипотеки

Понятие, правовая природа и особенности ипотеки

ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ  УНИВЕРСИТЕТ ЭКОНОМИКИ, СТАТИСТИКИ И ИНФОРМАТИКИ (МЭСИ)

ИНСТИТУТ ПРАВА И ГУМАНИТАРНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

Специальность __________

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

На тему Понятие, правовая природа и особенности ипотеки отдельных видов недвижимого имущества

Студентка        Курбаналиева Светлана Викторовна             _________

Руководитель  Левушкин Анатолий Николаевич                          _________

Рецензент          Нагдасев Алексей Владимирович                   _________      

Заведующий кафедрой ________________________                _________

Москва 2006

Содержание

Введение…………………………………………………………………………………...3

Глава 1 Общая характеристика залога по законодательству

Российской Федерации…………………………………………………………………...7

1.1 Правовая природа залога по законодательству РФ……………………………...….7

1.2 Условия и содержание договора о залоге……………………………………….....12

Глава 2 Правовая природа ипотеки как вида залога…………………………………..18

2.1 Понятие и предмет ипотеки как вида залога……………………………………....18

2.2 Субъекты и содержание договора об ипотеке……………………………………..25

2.3 Порядок обращения взыскания на имущество, заложенное по

договору об ипотеке……………………………………………………………………..29

Глава 3 Особенности залога отдельных объектов недвижимого имущества………..40

3.1 Особенности ипотеки земельных участков и расположенных

на них объектов недвижимости…………………………………………………………40

3.2 Ипотека имущественного комплекса предприятия…………………………….….53

3.3 Ипотека жилых домов и квартир…………………………………………………...60

Заключение……………………………………………………………………………….69

Список использованных источников…..…………………………………………….74

Введение

Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ) [2,3] предусмотрен ряд специальных мер, которые выступают в качестве гаранта исполнения должником основного обязательства и стимулируют должника к надлежащему поведению. Эти меры именуются способами обеспечения исполнения обязательств и возлагают на должника дополнительные обременения на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательства.

В современных условиях залог занимает особое место среди способов обеспечения исполнения обязательств. Учитывая состояние нашей экономики, которой присущи падения уровня производства, инфляция, повсеместные неплатежи за поставленные товары, выполненные работы или оказанные услуги, широкое применение ранее популярных способов обеспечения исполнения обязательств теряет практический смысл. Это выражается, прежде всего, в том, что гарантия, поручительство, задаток, неустойка эффективны только при наличии у должника денежных средств и имущества в достаточном количестве для удовлетворения требований кредитора. Отсутствие доверия к цивилизованным способам обеспечения обязательств ставит залог в преимущественное положение.

Актуальность исследования института ипотеки определяется следующими обстоятельствами:

Залог недвижимости обеспечивает, прежде всего, наличие и сохранность заложенного имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором, а также возможность удовлетворения требований кредитора (залогодержателя) преимущественно перед другими кредиторами. В тоже время реальная опасность потерять имущество в натуре (а предметом ипотеки является особо ценное имущество) является хорошим стимулом для должника исполнить свои обязанности надлежащим образом. Гражданский институт залога и, в частности, ипотеки исследуется многими цивилистами, которые по-разному трактуют затруднительные моменты в законодательстве. Соответственно, существует множество полярных точек зрения на один и тот же вопрос. В частности, спорные моменты возникают по поводу того, какое залог правоотношение вещное или обязательственное, являются  ли здания и сооружения делимыми вещами, что отличает предприятие от совокупности имущества и т. д.

Выбранная тема является довольно актуальной. Несмотря на то, что Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» были внесены изменения в конце прошлого года, произошли сдвиги в  сфере ипотечного кредитования. Закон не выполняет своей главной цели – обеспечение населения жилыми квартирами с оплатой в рассрочку.

При написании дипломной работы было уделено особое внимание тем аспектам, которые препятствуют развитию ипотечного кредитования в нашей стране до уровня развитых государств.

Залог недвижимого имущества как средство обеспечения исполнения различных гражданско-правовых обязательств традиционно служит в странах с рыночной экономикой одним из важнейших факторов стабилизации гражданского оборота. Он также является эффективным инструментом поддержания на должном уровне финансово-платежной дисциплины, надежным гарантом прав и законных интересов кредиторов, да и к тому же одним из наиболее безотказных средств, обеспечивающих переход национальных богатств в руки ответственно и эффективно действующих собственников, фор­мирование в обществе деловой элиты, способной решать сложные проблемы современной экономики адекватными методами.

Перспективы ипотеки неизмеримо возрастают при нынешнем положении в российской экономике. Атмосфера всеобщего взаимного недоверия хозяйствующих субъектов, разбивший народное хозяйство нашей страны кризис неплатежей, волна банкротств предпринимательских структур, дополняемая отдельными элементами государственного банкротства, повальная задолженность юридических лиц бюджету и внебюджетным фондам, зависимость степени платежеспособности многих коммерческих организаций от перемен федерального, регионального или местного политического климата, - все это заставляет подходить к заключению крупных и средних коммерческих сделок трижды осмотрительно и осторожно. Это влечет за собой массовый отказ от их заключения, разрыв ранее сложившихся экономических связей и уклонение от формирования новых.

Расширение применения ипотеки как достаточно надежного гаранта прав и законных ин­тересов кредиторов должно позволить в значительной степени разблокировать препятствия на пути развития хозяйственных связей, повысить надеж­ность капиталовложений, дать мощный импульс жилищному строительству и ряду других важнейших отраслей экономики. Как представляется, принятие и применение пол­ноценных законодательных актов гражданского права, помимо сиюминутных выгод, дает обществу и более глубокий позитивный эффект.

Ипотека охватывает и такую сферу гражданских правоотношений, как залог гражданами принадлежащего им на праве собственности жилья. Это связанно с болезненными социальными проблемами. Прошедшая при общем обнищании населения массовая жилищная приватизация, привела к тому, что очень часто квартира (реже и преимущественно в сельской местности - част­ный дом) составляет единственную реальную ликвидную ценность россий­ского гражданина. В жизни случаются разные проблемы болезни (требующие дорогостоящего лечения), крах коммерческих начинаний (порождающие не­обходимость погашения крупных долгов) и т. д.

В качестве единственного выхода из сложившегося положения остается заем под залог жилья. Он отличается от продажи жилья не только тем, что у заемщика есть перспектива от­дать долг и остаться собственником жилья, но и тем, что на период действия такого залога заемщик остается жить на своей жилплощади (ч. 2 п. 1 ст. 338 ГК РФ). Но при не возврате такого займа появляется сложная социальная проблема, издержки которой усугублены реальностью нашего капитализма с его криминальными методами. Здесь просто необходимо создать отработан­ное правовое пространство, позволяющее сбалансировать конкурирующие интересы в этой сфере гражданских правоотношений и минимизировать не­избежные в ней социальные издержки.

Цель настоящей работы всесторонне исследовать современное правовое регулирование института ипотеки (залога недвижимости) как одного из способов обеспечения исполнения обязательств.

Данная цель достигается решением следующих задач: анализ правовой природы залога, выяснение, что является предметом ипотеки, определение, какие права и обязанности следует предусматривать субъектам в договоре об ипотеке; характеристика ипотеки земельных участков, в том числе особенности земель сельскохозяйственного назначения, зданий и сооружений, расположенных на них. Ипотека зданий и сооружений представляет отдельный интерес для изучения и разработки ввиду актуальности обеспечения исполнения обязательств залогом зданий и сооружений и недостаточной ясности норм по этому поводу; проведение анализа спорных положений, касающихся особенностей ипотеки предприятия и порядка регистрации отдельных объектов недвижимости, входящих в его состав; рассмотрение дискуссионных моментов ипотеки жилых домов и квартир; в заключение работы подведение итогов по проделанному исследованию, определение современной проблематики, тенденций развития ипотеки как разновидности залога, являющегося обеспечительным обязательством.

В процессе изучения института ипотеки, автор исследовала работы таких ученых-цивилистов, как М.М. Агаркова, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, М.Ф. Б.М. Гонгало, В.П. Грибанова, В.С. Ем, П.В. Крашенинникова, В. В. Кулакова, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, А.В. Черных, Ю.М. Юмашева и других.

Также были использованы материалы судебно-арбитражной практики, постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Структурно дипломная работа состоит из трех глав, разделенных на восемь параграфов. В главе первой дается общая правовая характеристика залога, во второй главе раскрывается правовая природа ипотеки как вида залога, глава третья посвящена особенностям гражданско-правового регулирования залога отдельных объектов недвижимого имущества.

Глава 1 Общая характеристика залога по законодательству Российской Федерации

1.1 Правовая природа залога по законодательству РФ

Постулатом российской юридической науки является подразделение всех гражданских правоотношений на абсолютные и относительные. За отсутствием четко сформулированного критерия их различия данный подход (или, во всяком случае, его целесообразность) на протяжении вот уже более века подвергается сомнению. Полемика эта представляется бесплодной, ибо нет никаких сомнений в том, что существуют отношения:

а) в которых активная сторона претендует на правовое оформление и защиту своей возможности совершать свободные и самостоятельные активные действия с вещами, продуктами интеллектуального творчества и иными благами;

б) в которых активная сторона притязает на отягощение чужой активности, т. е. требует совершения другим лицом определенных активных действий либо, напротив, воздержания от их совершения [42, с.17].

Отношения первого типа связывают активную сторону со всяким и каждым, второго с определенным конкретным лицом. Первые именуются абсолютными, вторые относительными.

Если такая характеристика абсолютных и относительных правоотношений верна, то традиционная постановка вопроса о природе залога является ли залог (залоговое правоотношение) вещным или обязательственным представляется, мягко говоря, непоследовательной. Почему предлагается такая железная альтернатива: или залог правоотношение вещное (а не какое-либо другое абсолютное правоотношение), или непременно обязательственное (а не иное правоотношение относительного типа) [43, с.83].

Вопрос в действительности должен ставиться шире: залог является правоотношением или абсолютным, или относительным. В этом случае строгая дизъюнкция (или-или, но не то и другое вместе) вполне уместна [33, с.74]. Однако решение данной проблемы не приводит к автоматическому решению вопроса, вытекающего из нее, - к какому виду абсолютных (или относительных) правоотношений относится залог. Здесь необходимо специальное исследование.

Аргументы в пользу той и другой точки зрения неоднократно анализировались в литературе, причем не только сторонниками каждой из позиций, но и их противниками.

Точка зрения, в соответствии с которой залог является абсолютным правоотношением, доказывается так:

1) право залога может быть индивидуализировано указанием на его существо (залог), на определенного активного субъекта (залогодержателя) и на индивидуально определенный объект (тогда как для индивидуализации относительных правоотношений нужно еще иметь информацию и о должнике, и об основании возникновения обязательства);

2) праву залогодержателя получить удовлетворение из заложенного имущества (совершив собственные активные действия по его продаже, что не присуще правам обязательственным) противостоят обязанности, состоящие в воздержании от нарушения права, которые лежат на всяком и каждом, включая самого залогодателя и других кредиторов, а потому не допускают преемства (что тоже не характерно для обязанностей, составляющих содержание относительных правоотношений);

3) право залогодержателя, как и всякое иное абсолютное право, направлено против всякого и каждого, оно поэтому может быть нарушено всяким и каждым (неопределенным кругом лиц), и потому залогодержателю вручаются такие средства защиты своего права, которые применимы только для защиты абсолютных прав на индивидуально-определенные вещи;

4) для всякого абсолютного (в том числе вещного) права (в отличие от обязательственного) характерно так называемое право следования за вещью, т. е. право активного субъекта истребовать вещь от всякого, кто незаконно владеет ею; точно так же и право залога действует в отношении всякого, к кому попала вещь, отчужденная лицом, не имеющим права ею распоряжаться, включая ее добросовестного приобретателя (ст. 353 ГК РФ);

5) в случае коллизии между вещными и обязательственными правами первые имеют преимущество перед вторыми; так, залогодержатель, в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства, вправе получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами (лицами, имеющими только относительные права к должнику). Правда, следует признать, что при ликвидации юридического лица должника и банкротстве индивидуального предпринимателя преимущество залоговых требований проявляет себя весьма слабо, а именно лишь среди требований кредиторов одной очереди;

6) право следования ограниченного вещного права за вещью проявляет себя еще и в том, что переход права собственности на вещь не прекращает ограниченного вещного права; залоговое же право, как известно, обычно сохраняется при смене собственника вещи (ст. 353 ГК РФ) [25, с.34-35].

Точка зрения, в соответствии с которой залог является относительным правоотношением (ее, в частности, придерживается В.В. Витрянский) [11, с.328-329], подтверждается следующим тезисом:

1) нормы о залоге расположены в 3 гл. 23 «Обеспечение исполнения обязательств» подраздела 1 «Общие положения об обязательствах» раздела III «Общая часть обязательственного права» ГК РФ (в разделе же о вещных правах отсутствуют какие-либо нормы, регулирующие залоговые отношения). Уязвимость данного аргумента очевидна: само по себе расположение норм в системе акта ни о чем еще не свидетельствует;

2) предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права (п. 1 ст. 336 ГК РФ), как известно, имущественное право ни при каких условиях не может служить самостоятельным объектом вещных прав) [20, с.108];

3) возможен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем п. 6 ст. 340 ГК РФ (в то время как на будущую вещь, не говоря уже о будущем праве, невозможно иметь какое-либо вещное право). Однако сопоставление п. 6 ст. 340 и п. 2 ст. 357 ГК РФ приводит к выводу о том, что право залога в таком случае возникает не раньше, чем залогодатель приобретет эти вещи в собственность, т.е. не ранее, чем будущие вещи превратятся в настоящие;

4) только с позиции обязательственно - правового характера залога можно объяснить применительно к залоговым отношениям правило, содержащееся в законодательстве (п. 2 ст. 313 ГК РФ), согласно которому третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога и др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника;

5) в случае гибели предмета залога залогодатель вправе заменить его другим, равноценным имуществом п. 2 ст. 345 ГК РФ (аналогичное правило невозможно представить в отношении имущества, принадлежащего кому-либо на вещном праве). Но в этом случае просто возникает другое залоговое право на другую вещь, ибо гибель заложенной вещи прекращает залоговое право (п.п. 1,3 ст. 352 ГК РФ), которое, однако, в силу законодательного указания будет считаться установленным задним числом, т.е. с того момента, когда возникло залоговое право на первую (впоследствии погибшую) вещь, и подчиняться нормам ранее заключенного договора о залоге [23, с.64];

6) залогодержатель вправе передать свои права по договору  залога другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования ст. 355 ГК РФ (вещные же права не могут передаваться другому лицу в порядке цессии);

7) при ликвидации должника (юридического лица), имущество, служившее в качестве предмета залога, не исключается из общей массы имущества должника (конкурсной массы), а требования кредитора-залогодержателя в обеспеченной части подлежат удовлетворению в привилегированную очередь за счет любого имущества должника, в том числе и не передававшегося в залог. Также при ликвидации банков или других кредитных учреждений, привлекающих средства граждан, в первую очередь удовлетворяются требования граждан, являющихся кредиторами банков или других кредитных учреждений, привлекающих средства граждан, а также требования организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов, в связи с выплатой возмещения по вкладам в соответствии с законом о страховании вкладов граждан в банках и Банка России в связи с осуществлением выплат по вкладам физических лиц в банках в соответствии с законом (ст. 64, 65 ГК РФ). Во-первых, в данном случае совершенно очевидно стремление выдать исключение (ситуацию ликвидации должника) за общее правило. А во-вторых, преимущественный характер залогового права все равно сохраняется, хотя и проявляет себя только среди требований кредиторов одной очереди;

8) требования кредитора-залогодержателя могут быть удовлетворены лишь путем продажи заложенного имущества на открытых торгах (ст. 350 ГК РФ) возможность приобретения залогодержателем права собственности на предмет залога исключается, что подтверждается не только законодательством, но и судебной практикой (п. 4 ст. 350 ГК РФ) [35, с.46-47].

Конечно, имеются и другие соображения за и против, но перечисленные самые весомые из общеизвестных.

Можно сделать вывод о том, что из шести аргументов, сформулированных в пользу абсолютной природы залога, один имеет оговорку, обусловленную особенностями законодательства, поставившего залогодержателей в общую очередь кредиторов и ограничившего сферу действия залогового права рамками одной очереди, а один (о значении законодательной нормы о вещно-правовых способах защиты залога) имеет неоднозначную оценку. Из восьми же аргументов за относительную природу залога шесть имеют столь существенные дефекты, что не могут быть приняты ни одним объективным научным исследованием [12, с.33].

Сравним высказанные аргументы. Абсолютная природа аргументируется так: берутся признанные теорией права свойства абсолютных и относительных прав, сравнение которых с аналогичными характеристиками залога позволяет заключить, что залог обладает определяющими свойствами абсолютных прав. Категория  абсолютные права, таким образом, оказывается родовой по отношению к категории  залог, которая становится обозначением вида. А вот относительная природа залога обосновывается прямо противоположным образом: ее сторонники акцентируют внимание на таких свойствах залога, которые не присущи никаким иным абсолютным правам; именно на этом основании и делается вывод о том, что залог не является абсолютным правом, а, следовательно, он право относительное [13, с.19].

Ипотека, как разновидность залога, является обеспечительным обязательством без передачи имущества кредитору (залогодержателю). В целях уяснения вопроса, что же представляет собой ипотека, следует рассмотреть понятие и предмет данного института, правовое положение субъектов, а также содержание договора об ипотеке.

1.2 Условия и содержание договора о залоге

Прежде всего, необходимо отметить достаточно обширный, по сравнению с другими гражданско-правовыми договорами, перечень условий договора о залоге, которые признаются существенными.

К разряду существенных отнесены следующие условия:

- предмет залога;

- оценка предмета залога;

- указание на то, у кого находится заложенное имущество;

- существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом (п. 1 ст. 339 ГК РФ). В соответствии с п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части 1 ГК РФ», если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий, либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор не может считаться заключенным. Между тем достижение по первым трем условиям обязательно, а по последнему - нет, коль скоро они являются условиями непосредственно основного договора, будучи предметом соглашения кредитора и должника, а не залогодержателя и залогодателя, и каким-либо образом меняться, дополняться не может. Однако указание их в договоре залога необходимо, иначе неясно, что обеспечивает залог [16, с.87].

В договоре надлежит назвать не только видовую принадлежность закладываемого имущества, но и указать индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей. Так, решая один из споров, арбитражный суд отказал в удовлетворении иска залогодержателя об обращении взыскания на автомобиль, признав договор залога не заключенным, так как в нем при определении предмета стороны не применили формулировок, позволяющих достоверно определить, какое конкретно имущество является предметом (не указав номер автомобиля, иные количественные или качественные характеристики) (письмо ВАС РФ от 15 января 1998 года №26 с обзором практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ). Аналогичную точку зрения Президиум ВАС РФ высказывает в Постановлении от 13 января 1998 года №2935/97, в котором признал незаключенным договор о залоге шкурок морского котика. Подписывая этот договор, стороны не только не конкретизировали состав заложенного имущества, но и не определили количество шкурок, передаваемых в залог и их цену.

Оценка предмета залога. В случае, если предмет залога принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, оценка предмета должна производиться независимыми оценщиками (ст. 8 Федеральный закон «Об оценочной деятельности в РФ»).

Указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Данной оговорки, как представляется, не требуется при ипотеке, залоге товаров в обороте и залоге вещей в ломбарде, так как в первых двух случаях закладываемое имущество в любом случае остается у залогодателя, а в последнем - у залогодержателя.

Существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом. На практике возникли разногласия относительно обеспечения обязательств по кредитной линии. Ряд юристов высказывают точку зрения, что в данном случае ни о размере, ни о сроке исполнения обязательства и речи идти не может, так как не имеется в наличии самого обязательства. Поэтому, по их мнению, залог не может быть использован как обеспечение исполнения потенциально - вероятных обязательств по договору [46, с.11-12].

С такой позицией трудно не согласиться. Однако существует возможность обеспечения залогом каждого транша кредита. Для этого при получении каждого транша составляется отдельный договор залога либо заключается договор залога в обеспечение обязательств по первому траншу и при получении каждо­го последующего принимать дополнения к договору залога о том, что предмет его служит обеспечением также и новых получаемых кредитов [45, с.10]. При данных обстоятельствах применяются, в частности, правила о последующем залоге (ст. 342 ГК РФ). Каждое из таких изменений должно быть нотариально удостоверено и зарегистрировано в установленном порядке.

Общее требование к форме договора залога состоит в том, что он должен быть заключен в письменной форме. Договоры об ипотеке подлежат государственной регистрации, как и любая другая сделка с недвижимым имуществом (ст. 131 ГК РФ). Несоблюдение квалифицированной формы договора о залоге, когда требуется государственная регистрация, влечет его недействительность.

Следует отметить, что права и обязанности сторон во многом определяются предметом и видом залога, тем, у кого находится предмет залога.

Предмет залога может как передаваться залогодержателю, так и не передаваться. Факт нахождения заложенного имущества у залогодателя или залогодержателя влияет на их права и обязанности в залоговом правоотношении. По­этому законодательство в зависимости от того, передается предмет залога залогодержателю или нет, закрепляет конструкции двух видов залога: заклада и залога без передачи имущества залогодержателю. При этом следует обратить внимание, что действующим законодательством сфера применения заклада существенно сужена; по общему правилу, передача предмета залога может быть предусмотрена договором [53, с.32].

Залогодатель сохраняет право распоряжения заложенным имуществом, но только с согласия залогодержателя. Это положение носит диспозитивный характер: право залогодателя на распоряжение заложенным имуществом может быть установлено договором о залоге, законом либо может следовать из существа залога. Например, очевидно, что данное правило не будет действовать, если предметом залога являются товары в обороте. Залогодатель во всех случаях также вправе завещать заложенное имущество.

В случае распоряжения залогодателем предметом залога с нарушением данных правил залогодержатель может потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если это требование не будет удовлетворено, то и обратить взыскание на заложенное имущество.

Несколько иные последствия предусмотрены ст. 39 ФЗ «Об ипотеке». При отчуждении недвижимого имущества, заложенного по договору об ипотеке, без согласия залогодержателя или с иным нарушением условий договора и требований закона, залогодержатель вправе по своему выбору потребовать признания сделки отчуждения заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК РФ, либо досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

Предметом залога может быть имущество, эксплуатация которого либо использование иным образом могут приносить доходы (например, предприятие). Передача такого имущества в залог не должна влечь за собой отказ от его использования. Если предмет залога остается у залогодателя, последний вправе, когда иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться заложенным имуществом в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы. При залоге с передачей предмета залога залогодержателю последний вправе пользоваться переданным ему имуществом лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя отчет о пользовании. По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета договора плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

В зависимости от того, у какой стороны находится заложенное имущество, у той соответственно возникает обязанность обеспечить сохранность этого имущества в течение всего срока действия договора о залоге, его страхование.

Каковы последствия несоблюдения этой обязанности? Прежде всего, необходимо обратить внимание на содержащуюся в ГК диапозитивную норму, устанавливающую принципиальную презумпцию: риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества несет залогодатель, если иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 344). Это правило будет действовать даже тогда, когда заложенное имущество, которое утрачено или повреждено, находилось в этот момент у залогодержателя.

Если же причины гибели или повреждения имущества, переданного в соответствии с договором о залоге залогодержателю, не могут быть квалифицированы как случайно наступившие обстоятельства, ответственность за полную или частичную утрату или повреждение предмета залога возлагается на залогодержателя. При этом размер ответственности залогодержателя при утрате заложенного имущества определяется исходя из действительной стоимости предмета залога, а в случае его повреждения - исходя из суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Исключение составляют ситуации, когда в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению. При таких обстоятельствах залогодатель получает право отказаться от заложенного имущества и потребовать возмещения действительной стоимости предмета залога, а в случаях, предусмотренных договором о залоге, и возмещения других убытков. Причем залогодатель, который одновременно выступает должником по основному обязательству, вправе зачесть свое требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением заложенного имущества, в счет погашения обязательства, обеспеченного залогом [69, с.74].

В определенных случаях залогодателю предоставлено право восстановить или заменить утраченное или поврежденное заложенное имущество другим равноценным имуществом. Это возможно, если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности (хозяйственного ведения) на него прекращено по основаниям, установленным законом (например, в результате реквизиции или принудительного выкупа), а также если договором о залоге не предусмотрено иное. В остальных же случаях залогодатель должен получить согласие залогодержателя на замену предмета залога.

Залог, являясь одним из способов обеспечения исполнения обязательства, сам выступает в роли акцессорного (дополнительного к основному) обязательства. Ранее мы выяснили, что залогу присущи и отдельные элементы не обязательственного, а вещно-правового характера. ГК РФ относит залог к институтам обязательственного права, но не может не учитывать двойственную природу залога. Этим, в частности, объясняется предоставление залогодержателю в определенных случаях вещно-правовой защиты.

Всякий собственник или законный владелец вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения (виндикационный иск) либо требовать устранения любых нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (негаторный иск).

Аналогичные права предоставлены и залогодержателю. Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. В случаях же, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения (ст. 347 ГК РФ).

Глава 2 Правовая природа ипотеки как вида залога

2.1 Понятие и предмет ипотеки как вида залога

Термин ипотека впервые появился в Греции в начале VI в. до н.э. и был связан с обеспечением ответственности должника перед кредитором определенными земельными владениями (первоначально в Афинах залоговым обеспечением служила личность должника, которому в случае невыполнения обязательства грозило рабство). Для этого оформлялись обязательства, а на границе, принадлежащей заемщику земельной территории, ставился столб с надписью о том, что указанная собственность служит обеспечением претензии кредитора в наименованной сумме. На таком столбе, получившем название ипотека (от греч. Hypotheke подставка, подпорка), отмечались все долги собственника земли.

Новое развитие институт залога (ипотеки) получил в Римской империи. В I в. н. э. создавались ипотечные учреждения, которые выдавали кредиты под залог имущества частным лицам. В период правления императора Антония Пия (II в. н. э.) было разработано особое законодательство для ипотечных банков, которые существовали наряду с другими специализированными банками, а также иными кредитными учреждениями прообразами сберкасс и сберегательных ассоциаций [54, с.195].

Государство часто оказывало большую поддержку ипотечному кредитованию. Так, при императоре Траяне были созданы специальные фонды для поддержки вдов и сирот, предоставлявшие ипотечные кредиты под 5% годовых (аналогичные финансовые системы были образованы в России в XIX в., правда поддержка, в основном, адресовалась представителям дворянского сословия).

Институт ипотеки в течение относительно небольшого времени прошел путь эволюции от фидуции до более прогрессивной формы пигнуса и далее - до ипотеки. Фидуция представляла собой не что иное, как продажу закладываемой вещи (с правом ее обратного выкупа) кредитору, который мог продать заложенную недвижимость, отказавшись от денежного требования, а также не возвратить заложенное имущество, даже после исполнения обязательства. При этом должник мог всего лишь объявить залогодержателя нечестным (infamia), т.к. виндикационный иск он предъявить не мог, поскольку сам передал право собственности на свою вещь.

Данная проблема решается в более развитой форме - пигнусе. Здесь у залогодержателя не было не только права собственности на заложенную вещь, но было, по сути, всего лишь право  держания этой вещи. Кредитор не имел права оставлять предмет залога у себя и мог продать имущество только в случае невыполнения взятых должником обязательств, возвращая разницу между продажной ценой и остатком долга заемщику [66, с.249].

Становление классического института ипотеки было связано со сменой политико-экономических условий того времени: ослабление рабовладельческого хозяйствования и массовая передача земель арендаторам. Первоначально новая форма залога распространялась на орудия труда, которые арендаторы земель в силу объективных причин не могли передать собственникам земель (латифундистам). Позднее в ипотеку начала передаваться и недвижимость. При ипотеке заложенная вещь оставалась у залогодателя, что, безусловно, было выгодно должнику, т.к. он мог использовать одну и ту же вещь в качестве залога несколько раз. Кредитор получал право истребовать закладываемую вещь с последующей ее продажей с торгов и компенсацией из вырученной суммы остатка долга заемщика.

Наряду с ипотекой, возникавшей на основании договоренности сторон, вводились различные легальные ипотеки, действовавшие на основании закона (ипотека инвестора на инвестиции, ипотека на имущество неплательщика налога, ипотека на имущество опекуна, ипотека жены на имущество мужа и т.д.). Появились ипотеки, субординированные по времени возникновения (в силу договора) или по степени их важности (в силу закона).

Термин ипотека до сих пор употребляется в нескольких значениях. Во-первых, его используют для обозначения формы залога с оставлением предмета залога у залогодателя. Во-вторых, для обозначения особого вещного права на движимое и недвижимое имущество, позволяющего обеспечить требования кредитора путем распоряжения объектом ипотеки. В-третьих, во многих правовых системах, в том числе и в Российской Федерации, его используют исключительно для обозначения залога недвижимого имущества.

На современном этапе развития институт ипотеки получил законодательное урегулирование в Федеральном законе «Об ипотеке» (залоге недвижимости)  от 16 июля 1998 года [6].

По договору о залоге недвижимости имущества (договору об ипотеке) одна сторона залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке.

Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда ГК или Законом об ипотеке не установлены иные правила п. 3 ст. 1 Закона об ипотеке, ст. 334 ГК РФ. Значит, все остальные нормы ГК имеют преимущества по-прежнему  перед Законом об ипотеке.

Отношения, вытекающие из залога недвижимости, могут возникнуть независимо от заключения договора об ипотеке при наступлении определенных законом юридических фактов (легальная или законная ипотека) или при условии заключения договора об ипотеке (договорная ипотека). Причем к ипотеке в силу закона соответственно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное п. 2 ст. 1 Закона об ипотеке [9, с.44].

Возникновение ипотеки в силу закона возможно в тех случаях, когда в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается имуществом, находящимся в залоге. Современное российское право знает несколько фактических составов, которые порождают ипотечное правоотношение, независимо от волеизъявления сторон на его установление. Так, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара (п. 5 ст. 488 ГК РФ). Данная норма распространяется на все виды недвижимости, которые могут быть предметом купли-продажи. Рентные платежи обеспечиваются залогом недвижимости, переданным под выплату ренты (п. 1 ст. 587 ГК РФ). Норма императивна, то есть соглашением сторон изменена быть не может. Кредитор, удерживающий вещь должника, может получить удовлетворение из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для требований, обеспеченных залогом ст. 359-360 ГК РФ. Объектом удержания могут быть морские и воздушные суда, суда внутреннего плавания и космические объекты Кодекс торгового мореплавания РФ (ст. 373). Прямо предоставляется судостроительным и судоремонтным организациям право удерживать находящиеся в их владении морские судна в обеспечение требований, возникающих в связи со строительством и ремонтом судна. Легальная ипотека, обеспечивающая кредитное обязательство в пользу банка (или иной кредитной организации), выдавшего кредит на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, возникает с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру (Пункт 1 ст. 77 Закона об ипотеке).

Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил ГК РФ о заключении договоров, а также положений Залога об ипотеке. Договор об ипотеке во всех случаях должен быть заключен в письменной форме. Кроме того, для признания ипотеки действительной обязательны нотариальное удостоверение и государственная регистрация по месту нахождения недвижимости. В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки (наименование, место нахождение и описание), его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, право, в силу которого недвижимое имущество принадлежит залогодателю и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя (п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке) [27, с.199].

Условия об ипотеке могут быть включены в договор, по которому возникает обязательство, обеспеченное ипотекой (основное обязательство). Например, в договоре банковского кредита указывается, что обеспечение своевременного возврата кредита гарантируется залогом здания, квартиры, иного недвижимого имущества.

Договор об ипотеке может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к основному договору. В таком договоре следует указать основное обязательство, его размер, сроки исполнения должником своих обязательств, момент вступления в силу основного договора, состав и стоимость заложенного имущества, другие условия.

Производность и зависимость ипотеки, обусловлены ее назначением обеспечивать исполнение основного обязательства, при недействительности которого теряет силу и договор об ипотеке.

В договор (ст. 5 Закона «Об ипотеке») об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество (п. 1 ст. 130 ГК РФ), права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и объекты незавершенного строительства,  в том числе:

1)  земельные участки, за исключением земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности;

2)  предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3)  жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4)  дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5)  воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

К залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке применяются нормы об ипотеке (ст. 5 Закона «Об ипотеке»).

Стороны в договоре могут предусмотреть, что предметом ипотеки будет являться недвижимое имущество, которое залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК РФ). Следовательно, можно получить в банке ссуду на покупку квартиры под залог этой квартиры, которая станет собственностью залогодателя только после ее выкупа. Однако если квартира является совместной собственностью супругов или других граждан, ипотека может быть установлена только при наличии согласия всех собственников [35, с.83].

Залог собственником своей доли в общей долевой собственности не требует согласия остальных собственников п. 2 ст. 246 ГК РФ. Имущество, находящееся в общей долевой собственности, может быть самостоятельным предметом залога при условии выделения его в натуре. При этом остается в силе предусмотренное гражданским законодательством правило: в случае реализации своей доли одним собственником другие собственники сохраняют право преимущественного приобретения этой доли на равных условиях с другими покупателями [38, с.47].

Запрет на использование имущества в качестве предмета ипотеки устанавливается нормативными правовыми актами в отношении следующих видов недвижимого имущества:

1) имущество, изъятое из гражданского оборота, не может быть предметом ипотеки, в частности особо ценные объекты, внесенные в Государственный свод, являющиеся исключительной федеральной собственностью, изменение формы либо их перепрофилирование не допускается;

2) объекты гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота по специальному разрешению могут быть предметом ипотеки только по договору с этими участниками. В качестве примера можно сослаться на лечебные природные ресурсы, которые могут принадлежать на праве собственности Российской Федерации либо ее субъектам;

3) не подлежит залогу недвижимое имущество, на которое не допускается обращение взыскания (п. 2 ст. 336 ГК РФ). Залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, может быть законом запрещен или ограничен. Данная оговорка дает возможность запретить в законе (но только в законе) залог практически любого имущества, поскольку ГК РФ не устанавливает критерий, на основании которого имущество может быть объявлено незалогоспособным;

4) не может быть предметом ипотеки имущество, приватизация которого запрещена, в частности государственное имущество, передаваемое предприятиям, учреждениям, организациям науки, высшим учебным заведениям, которым присвоен статус государственного научного центра;

4) часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки п. 4 ст. 5 Закона «Об ипотеке»;

5) не может быть заложено имущество, находящееся у юридического лица на праве оперативного управления;

6) не допускается ипотека и совершение других сделок, которые могут привести в последующем к отчуждению участков лесного фонда, не входящих в лесной фонд.

Что касается иных видов имущества, то оно может беспрепятственно служить предметом ипотеки, если в отношении него не установлены запреты или ограничения.

Подводя итоги по вопросам, рассмотренным в настоящем параграфе, следует отметить, что основанием возникновения ипотечного правоотношения выступает договор, заключаемый в письменной форме, требующий государственной регистрации и нотариального удостоверения, отступление от которых влечет его недействительность такой договор считается ничтожным. Что касается ипотеки, возникающей на основании закона в обеспечение некоторых требований, то ее распространение не достигло пока значительных масштабов. Законодатель относит к предмету ипотеки как недвижимое имущество, которое является таковым по своей природе, так и недвижимое имущество в силу закона. При определении предмета ипотеки важную роль играет его оборотоспособность.

2.2 Субъекты и содержание договора об ипотеке

Правоотношения, возникающие из залога недвижимости, имеют своим основанием, как правило, договор.

Субъектами по договору ипотеки выступают залогодержатель (кредитор по обеспеченному обязательству) и залогодатель (должник по обеспеченному обязательству или третье лицо). Залогодержателем может выступать любое лицо, как физическое, так и юридическое [41, с.4].

В качестве залогодателя имущества выступает должник по основному обязательству. ГК РФ не исключает возможности установления залога для обеспечения обязательства и третьим лицом. Однако независимо от того, кто является залогодателем (сам должник или третье лицо), вещь, передаваемая в ипотеку, должна принадлежать ему на праве собственности. В определенных случаях допускается участие  в этих отношениях не собственника вещи, а субъектов права хозяйственного ведения, к которым, как известно, относятся  государственные и муниципальные предприятия, действующие в данном случае с согласия собственника имущества.

Коснемся статуса залогодателя третьего лица. Речь идет о возможности залога имущества лицом, не являющимся должником по основному обязательству ст. 335 ГК РФ. Казалось бы, ответ на этот вопрос может быть только утвердительным. Не содержит запрета на участие в залоге третьих лиц и Закон РФ О залоге. Между тем, практика Высшего арбитражного суда РФ приводит к весьма неожиданным выводам. Так, например, в одном из Постановлений ВАС РФ рассматривался вопрос о действительности договора залога ввиду того, что залогодателем выступало третье лицо, а не сам должник [8, с.75].

Следует подробно остановиться на содержании договора об ипотеке, поскольку несогласованность тех или иных вопросов, касающихся прав и обязанностей залогодержателя и залогодателя, может повлечь неблагоприятные последствия для обеих сторон.

Комплекс прав залогодержателя:

1) право требовать страхования заложенного имущества за счет залогодателя и в полной стоимости имущества (п.п. 1 п. 1 ст. 343 ГК РФ);

2) право требовать принятия мер, необходимых для обеспечения сохранности заложенного имущества, находящегося у другой стороны (п.п. 2 п. 1 ст. 343 ГК РФ), ссылаясь на несение залогодателем рисков случайной гибели и повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 344 ГК РФ);

3) право требовать предоставления информации о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества, находящегося у другой стороны (п.п. 3 п. 1 ст. 343 ГК РФ);

4) право требовать предоставления информации о всех предыдущих залогах имущества под угрозой требования возмещения убытков (п. 3 ст. 342 ГК РФ);

5) право запрещать распоряжение предметом залога (п. 2 ст. 346 и п. 2 ст. 342 ГК РФ);

6) право требовать устранения всякого нарушения прав залогодержателя, хотя бы эти нарушения и не соединялись с лишением его владения заложенным имуществом (п. 2 ст. 347 ГК РФ);

7) право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства (ст. 351, п. 2 ст. 354 ГК РФ);

8) право получить удовлетворение обеспеченных требований из стоимости заложенного имущества, вырученной путем его продажи с публичных торгов (ч. 1 п. 1 ст. 334, п. 1 ст. 348, ст. 349-350 ГК РФ) в случае неисполнения обеспеченного обязательства или в случаях, предусмотренных законодательством (п. 2 ст. 351 ГК РФ);

9) право получить удовлетворение обеспеченных требований из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества (ч. 2 п. 1 ст. 334 ГК РФ), иного возмещения либо предоставленного взамен имущества третьими лицами (п. 1 ст. 354 ГК РФ) или залогодателем (п. 2 ст. 345 ГК РФ);

10) право получить удовлетворение обеспеченных требований из стоимости плодов и доходов, принесенных заложенным имуществом (ч. 1 п. 1 ст. 334, ч. 2 п. 1 ст. 340 ГК РФ);

11) право приобрести заложенное имущество в случаях и порядке (п. 4 ст. 350 ГК РФ);

12) право использовать способы защиты прав на заложенное имущество от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов (п. 2 ст. 33 Закона «Об ипотеке».);

13) право истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения для передачи его во владение залогодателя (п. 3 ст. 33 Закона «Об ипотеке»).

Комплекс прав залогодателя:

1) право владеть заложенным имуществом, если таковое остается у залогодателя (п. 1 и 2 ст. 338 ГК РФ);

2) право пользоваться заложенным имуществом (п. 1 ст. 346 ГК РФ);

3) право распоряжаться заложенным имуществом (п. 2 ст. 346 ГК РФ);

4) право перезаложить уже заложенное имущество (п. 2 ст. 342 ГК РФ);

5) право восстановить или заменить предмет залога, тем самым, фактически, понудить залогодержателя к  заключению нового договора о залоге (п. 2 ст. 345 ГК РФ);

6) право во всякое время прекратить обращение взыскания на заложенное имущество путем исполнения обеспеченного залогом обязательства (п. 7 ст. 350 ГК РФ);

7) право потребовать выплаты излишка, вырученного залогодержателем от продажи заложенного имущества (п. 6 ст. 350 ГК РФ);

8) право завещать заложенное имущество (п. 1 ст. 38 Закона «Об ипотеке» (в ред. Федерального закона от 30.12.2004 № 216-ФЗ).

Выясним содержание выявленных правоотношений с участием на их активной стороне залогодержателя. Для этого в первую очередь нужно ответить на вопрос о том, кто является обязанным субъектом данных правоотношений всякий или каждый либо только залогодатель? По этому критерию все права залогодержателя четко разбиваются на две группы:

1) права залогодержателя, которым корреспондируют обязанности всякого и каждого (в том числе залогодателя), - право запрещения распоряжения имуществом; право получить удовлетворение обеспеченных требований из стоимости заложенного имущества либо из страхового или иного возмещения за него и из стоимости плодов и доходов, принесенных заложенным имуществом [11,  с.293].

Право требования устранения всякого нарушения прав залогодержателя, право истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения представляют собой права на защиту залогодержателем своих нарушенных прав и адресуются только конкретному лицу правонарушителю. Но вот стать этим правонарушителем (нарушителем всех иных перечисленных прав) потенциально может кто угодно;

2) права залогодержателя, которым корреспондируют обязанности одного лишь залогодателя (его правопреемника) требования, которые касаются страхования заложенного имущества; принятия мер, необходимых для обеспечения сохранности заложенного имущества; предоставления информации о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества и обо всех предыдущих его залогах; досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства; продажи заложенного имущества залогодержателю.

Изложенное наглядно демонстрирует, что залог недвижимости это понятие, охватывающее не одно (единое) правоотношение, а целый комплекс правоотношений различного юридического содержания.

Правоотношения первой группы складываются между залогодержателем и всеми иными лицами, включая залогодателя, и облекают в правовую форму активные действия залогодержателя по господству над заложенным имуществом, т. е. являются абсолютными. Правоотношения второй группы оформляют требования залогодержателя к залогодателю или его правопреемнику, направленные главным образом на повышение стимула залогодателя к обеспечению сохранности заложенного имущества, т.е. являются относительными. Получается, что ипотека   это система правоотношений, сердцевиной является совокупность абсолютных правоотношений, которые устанавливают ограниченное господство залогодержателя над чужим имуществом. На периферии же этой системы находятся правоотношения относительные, подстегивающие заинтересованность залогодателя в обеспечении сохранности заложенного имущества, которая, вполне возможно, несколько снизится из-за наложенного на его права обременения [25, с.96].

Итак, залог недвижимости это гражданско-правовой институт, представляющий собой систему абсолютных и относительных правоотношений, связанных общей целью (обеспечение исполнения обязательства), основанием (обычно это договор об ипотеке) и объектом (заложенное недвижимое имущество).

По основному назначению предметов ипотеки различают:

-        ипотеку земельных участков и расположенных на них объектов недвижимости;

-        ипотеку предприятий и иного недвижимого имущества, используемого в предпринимательской деятельности;

-        ипотеку жилых домов и квартир.

С целью более углубленного исследования условий ипотеки в следующих параграфах будут проанализированы особенности залога данных видов недвижимого имущества.

2.3 Порядок обращения взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке

Согласно ст. 348 ГК РФ, основанием обращения взыскания на заложенное имущество является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

При наличии такого основания, как вина - умысел или неосторожность (ст. 401 ГК РФ) - отказ в обращении взыскания на предмет залога возможен только вследствие явной несоразмерности размера требований залогодержателя и стоимости предмета залога, а также незначительности самого нарушения.

Порядок обращения взыскания на заложенное имущество определяется ст. 349 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 349 ГК РФ и ст. 50-55 Закона об ипотеке, в качестве общего правила установлен судебный порядок обращения взыскания на недвижимое имущество. Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда [26, с.83].

Статья 54 ФЗ «Об ипотеке» определяет вопросы, разрешаемые судом при вынесении решения об обращении взыскания на предмет ипотеки.

Принимая решение об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, суд должен определить и указать в нем:

1) суммы, подлежащие уплате залогодержателю из стоимости заложенного имущества, за исключением сумм расходов по охране и реализации имущества, которые определяются по завершении его реализации. Для сумм, исчисляемых в процентном отношении, должны быть указаны сумма, на которую начисляются проценты, размер процентов и период, за который они подлежат начислению;

2) являющееся предметом ипотеки имущество, из стоимости которого удовлетворяются требования залогодержателя;

3) способ реализации имущества, на которое обращается взыскание;

4) начальную продажную цену заложенного имущества при его реализации. Начальная продажная цена имущества на публичных торгах определяется на основе соглашения между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - самим судом;

5) меры по обеспечению сохранности имущества до его реализации, если таковые необходимы.

Если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества, за исключением случая, предусмотренного п. 2 ст. 50 ФЗ «Об ипотеке» (обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна), в обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отказано.

По заявлению залогодателя при наличии уважительных причин суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года в случаях, когда:

- залогодателем является гражданин независимо от того, какое имущество заложено им по договору об ипотеке, при условии, что залог не связан с осуществлением этим гражданином предпринимательской деятельности;

- предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения.

Определяя срок, на который предоставляется отсрочка реализации заложенного имущества, суд должен учитывать, в том числе то, что сумма требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного имущества на момент истечения отсрочки, не должна превышать стоимость заложенного имущества по оценке, указанной в договоре об ипотеке.

Отсрочка реализации заложенного имущества не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному ипотекой этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора, причитающихся кредитору процентов и неустойки.

Если залогодатель (должник) в пределах предоставленного ему отсрочкой времени удовлетворит требования кредитора, обеспеченные ипотекой, в том объеме, который они имеют к моменту удовлетворения требования, суд по заявлению залогодателя отменяет решение об обращении взыскания [37, с.51].

Отсрочка реализации заложенного имущества не допускается, если:

- она может повлечь существенное ухудшение финансового положения залогодержателя;

- в отношении залогодателя или залогодержателя возбуждено дело о признании его несостоятельным (банкротом).

Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов (ст. 350 ГК РФ). Эта норма является императивной. Иное правило может быть установлено только в законе, но не в договоре. Поэтому соглашение, предусматривающее переход предмета залога в собственность залогодержателя в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства, ничтожно.

По мнению Кастальского В.Н., продажа с публичных торгов является наиболее оптимальным вариантом реализации заложенного имущества, поскольку позволяет получить за него наибольшую цену и тем самым обеспечить и защитить интересы залогодержателя [37, с.53].

Начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случаях обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях. Однако, закон об ипотеке не указывает, когда, в какие сроки должно быть заключено это соглашение.

Согласно ст. 57 ФЗ «Об ипотеке», публичные торги по продаже заложенного имущества организуются и проводятся по месту нахождения этого имущества органами, на которые в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации возлагается исполнение судебных решений (судебные приставы-исполнители), если иное не установлено федеральным законом.

Организатор публичных торгов извещает о предстоящих публичных торгах не позднее чем за 30 дней, но не ранее чем за 60 дней до их проведения в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом органа исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации, с указанием даты, времени и места проведения публичных торгов, характера продаваемого имущества и его начальной продажной цены.

Лица, желающие принять участие в публичных торгах, должны внести задаток в размере, сроки и порядке, которые должны быть указаны в извещении о публичных торгах. Размер задатка не может превышать 5 процентов от начальной продажной цены заложенного имущества.

На публичных торгах имеют право присутствовать лица, имеющие права пользования продаваемым имуществом или вещные права на это имущество, а также залогодержатели по последующим ипотекам. Присутствие на публичных торгах по продаже заложенного имущества иных не участвующих в них лиц может быть ограничено только органами местного самоуправления в интересах поддержания общественного порядка.

Выигравшим публичные торги признается лицо, предложившее на публичных торгах наиболее высокую цену за продаваемое имущество. Это лицо и организатор публичных торгов подписывают в день их проведения протокол о результатах публичных торгов.

Уклонение кого-либо из них от подписания протокола влечет последствия, предусмотренные пунктом 5 статьи 448 ГК РФ. Лицо, выигравшее торги, утрачивает внесённый им задаток, а организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причинённые участием в торгах в части, превышающей сумму задатка [43,с.84].

Лицам, которые участвовали в публичных торгах, но не выиграли их, задаток возвращается немедленно по окончании публичных торгов. Задаток также подлежит возврату, если публичные торги не состоялись.

Лицо, выигравшее публичные торги, должно в течение пяти дней после их окончания внести сумму, за которую им куплено заложенное имущество (покупную цену), за вычетом ранее внесенного задатка на счет, указанный организатором публичных торгов. При невнесении этой суммы задаток не возвращается.

В течение пяти дней с момента внесения покупной цены лицом, выигравшим публичные торги, организатор публичных торгов должен заключить с ним договор купли-продажи. Этот договор и протокол о результатах публичных торгов являются основанием для внесения необходимых записей в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество.

1) на публичные торги явилось менее двух покупателей;

2) на публичных торгах не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества;

3) лицо, выигравшее публичные торги, не внесло покупную цену в установленный срок.

В течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. Ипотека в этом случае прекращается.

Если такое соглашение не состоялось, не позднее чем через месяц после первых публичных торгов проводятся повторные публичные торги. Если на публичные торги явилось менее двух покупателей, или на публичных торгах не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества, то начальная продажная цена заложенного имущества на повторных публичных торгах, снижается на 15 процентов [55, с.51].

В случае объявления повторных публичных торгов несостоявшимися по тем же причинам, залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25 процентов ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества.

Если залогодержатель оставил за собой заложенное имущество, которое по своему характеру и назначению не может ему принадлежать, в том числе имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества, земельный участок, то он обязан в соответствии со статьей 238 ГК РФ в течение года произвести отчуждение данного имущества.

Если залогодержатель не воспользовался правом оставить предмет ипотеки за собой в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается. Заложенное имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену.

Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге.

Если же эта сумма превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница должна быть возвращена залогодателю.

В случае объявления торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи.

В случае объявления повторных публичных торгов по продаже заложенного недвижимого имущества, залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25 процентов ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества.

При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах.

Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.

По просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки.

Кроме того, должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.

Однако законом предусмотрены случаи, когда залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства (п. 1 ст. 351 ГК РФ):

1) если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;

2) в случае нарушения залогодателем правил о замене предмета залога;

3) в случае утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался своим правом на добровольное восстановление предмета залога или замену его на другое равноценное имущество, предусмотренным пунктом 2 статьи 345 ГК РФ.

В п. 2 ст. 351 ГК РФ установлены случаи, когда право досрочного предъявления требования обусловлено нарушением залогодателем условий договора о залоге:

1) в случае нарушения залогодателем правил о последующем залоге (статья 342 ГК РФ);

2) в случае невыполнения залогодателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества, предусмотренных подпунктами 1 и 2 пункта 1 и пунктом 2 статьи 343 ГК РФ;

3) в случае нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (пункт 2 статьи 346 ГК РФ).

Если предмет залога находится у залогодержателя, взыскание на него может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только в судебном порядке в тех случаях, когда:

1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

Внесудебный порядок обращения взыскания допускается только на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением.

Согласно ст. 59 ФЗ «Об ипотеке», допускается реализация заложенного имущества на аукционе по соглашению сторон, если аукцион является открытым. Такой же порядок реализации может быть установлен решением суда об обращении взыскания на заложенное имущество - суд может с согласия залогодателя и залогодержателя установить в решении, что имущество подлежит реализации в порядке, предусмотренном статьей 59 ФЗ «Об ипотеке». Такой же способ реализации заложенного имущества может быть предусмотрен залогодателем и залогодержателем в соглашении об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке, заключенном в соответствии с пунктом 1 статьи 55 ФЗ «Об ипотеке».

Однако ст. 56 ФЗ «Об ипотеке» устанавливает исключения (изъятия) из этого правила. Реализация заложенного имущества в порядке, предусмотренном статьей 59 ФЗ «Об ипотеке», не допускается в случаях, когда взыскание на это имущество в соответствии с пунктом 2 статьи 55 ФЗ «Об ипотеке» не может быть обращено во внесудебном порядке:

1) для ипотеки имущества требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс;

2.1) предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения;

3) предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

4) предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

В этих случаях взыскание на заложенное имущество обращается по решению суда.

В качестве организатора аукциона по продаже заложенного имущества выступает избранная для этого залогодержателем с согласия залогодателя специализированная организация, которая действует на основании договора с залогодержателем и выступает от его или от своего имени.

В течение пяти дней с момента выполнения требования об оплате имущества лицом, выигравшим аукцион, организатор аукциона заключает с ним договор купли-продажи. Этот договор и протокол о результатах аукциона являются основанием для внесения необходимых записей в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество.

Согласно ст. 61 ФЗ «Об ипотеке», сумма, вырученная от реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке, после удержания из нее сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией, распределяется между заявившими свои требования к взысканию залогодержателями, другими кредиторами залогодателя и самим залогодателем. Распределение проводится органом, осуществляющим исполнение судебных решений, а если взыскание на заложенное имущество было обращено во внесудебном порядке - нотариусом, удостоверившим соглашение о таком порядке взыскания.

Если предметом ипотеки, на который обращается взыскание, является государственное или муниципальное имущество, суммы, подлежащие перечислению залогодателю в порядке и очередности, которые определены ст. 61 ФЗ «Об ипотеке», зачисляются в соответствующий бюджет [65, с.105].

Согласно ст. 60 ФЗ «Об ипотеке», должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе прекратить обращение взыскания на заложенное имущество, удовлетворив все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя, в объеме, какой эти требования имеют к моменту уплаты соответствующих сумм.

Это право может быть осуществлено в любое время до момента продажи заложенного имущества на публичных торгах, аукционе или по конкурсу либо приобретения права на это имущество в установленном порядке залогодержателем. При этом лицо, требующее прекращения обращения взыскания на заложенное имущество или его реализации, обязано возместить залогодержателю расходы, понесенные в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией.

Глава 3 Особенности залога отдельных объектов недвижимого имущества

3.1 Особенности ипотеки земельных участков и расположенных на них объектов недвижимости

Земля как объект кредитно-правовых отношений занимает уникальное и ключевое положение во всей системе производственной и инвестиционной деятельности. Общепризнанно, что земля самый надежный предмет залога, так как со временем она не изнашивается при рациональном использовании как другие виды недвижимости, а напротив стоимость ее постоянно возрастает.

Земельное законодательство РФ при всей его недостаточности и противоречивости создало, тем не менее, правовые основы для становления и развития земельного рынка [31, с.184].

В РФ ежегодно совершаются тысячи гражданско-правовых сделок, предметом которых выступает земельный участок. В основном совершаются сделки купли продажи земельных участков, используемых для ведения дачного и садового хозяйства, индивидуального жилищного строительства, ведения личного подсобного хозяйства. Не получили большого распространения сделки мены земельного участка на другой земельный участок или иное имущество, а также залога (ипотеки) земельных участков.

Неразвитость ипотечных отношений связана не только с высокими процентными ставками за пользование банковским кредитом или нежеланием давать кредит на достаточно длительный срок. Это объясняется еще и недостаточным развитием самого ипотечного законодательства, в особенности в отношении земельных участков [47, с.80].

До вступления в действие (изменений) ГК РФ и закона «Об ипотеке» залог застроенных земельных участков лицами, которым они принадлежали на праве собственности, а также зданий или сооружений, непосредственно связанных с землей, осуществлялся раздельно по двум самостоятельным договорам: залога земельных участков и залога зданий или сооружений. Определенной спецификой обладал также залог незастроенного земельного участка. Именно в этой сфере наблюдалось значительное число нарушений прав инвесторов, собственников земельных участков и вкладчиков, так как нотариальные органы повсеместно отказывались регистрировать инвестиционные договора застройщика с гражданами дольщиками на строительство жилья, трактуя такие инвестиционные договора в качестве договоров купли продажи земельного участка и возведенного жилого дома [465, с.12].

Принятие и введение в действие первой части ГК РФ (в ред. от 30.12.2004 № 213-ФЗ, от 30.12.2004 №217-ФЗ) явилось большим прорывом в правовом обеспечении залоговых (ипотечных) правоотношений.

Земельные участки (право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие), в ред. Федерального закона от 30.12.2004 №213-ФЗ, а также расположенные на них здания, строения, сооружения были отнесены к недвижимому имуществу, залог которого должен был регулироваться Законом «Об ипотеке». В его отсутствие к ипотеке применялись общие правила о залоге, если самим Кодексом и Законом об ипотеке не устанавливалось иное.

ГК РФ (п. 4 ст. 340 ГК РФ), включив земельные участки в сферу залоговых правоотношений, касается особенностей земли, указав, что ипотека зданий, сооружений допускается с одновременной ипотекой земельного участка, на котором они располагаются. При этом ипотека собственно земельного участка распространяется на находящиеся или возводимые на нем объекты недвижимости, если в договоре не предусмотрено иное. Идет несколько далее и допускает обеспечение залогом всякого рода отношений, независимо от того, основаны ли они на договоре купли продажи, подряда, мены, дарения или на другом каком-либо договоре, например, договоре строительства конкретного здания или сооружения, используемого в качестве предмета залога, обеспечивающего возврат кредита (п. 6 ст. 340 ГК РФ). В данном случае речь идет о договоре залога и о залоге, возникающем на основании закона. В этих рамках допускается залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем [51, с.42].

Судебная практика также твердо придерживается правила о том, что право на землю следует за правом на строение, находящееся на земельном участке, и ипотека зданий или сооружений возможна только с одновременной ипотекой земельного участка. Правила (п. 3 ст. 340 ГК РФ), подлежат применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (ст. 168 ГК РФ).

Земля может отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой ее оборот допускается законом о земле (п. 3 ст. 129 ГК РФ). Также содержится оговорка (гл. 17 ГК РФ), что на основании и в порядке им установленном допускается возможность ограничения оборота или запрет на оборот на земли сельскохозяйственного или иного назначения. Представляется, что в этих случаях отсутствие залога на право на земельный участок не может служить основанием для признания договора ипотеки ничтожным (ст. 168 ГК РФ), ибо не установлено обязанности, обременять эти права на земельные участки залогом.

Во многом, повторяя нормы о залоге, содержащиеся в ГК РФ, Указ  Президента России от 28.02.1996 г. «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования в отношении земельных участков» делает важные уточнения. Так, право залога не распространяется на земельные участки, принадлежащие залогодателю на праве постоянного (бессрочного) пользования, на которых находятся здание, строение, сооружение. При обращении на указанную недвижимость взыскания лицо, к которому переходит это имущество в собственность, приобретает право пользования участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник недвижимости. Устанавливается запрет на передачу в ипотеку земельных участков из земель особо охраняемых территорий. При залоге земельных участков их оценочная стоимость не может быть установлена ниже их нормативной цены. К договору об ипотеке земельного участка в обязательном порядке должна прилагаться копия чертежа границ участка. Договор об ипотеке подлежит государственной регистрации [55, с.49].

Особенностям ипотеки земельных участков посвящена Глава XI Закона об ипотеке. В ст. 1 Закона указывается, что земельные участки как объекты недвижимости могут быть предметом договора об ипотеке. Одновременно сделана оговорка - поскольку соответствующие земли на основании федерального закона не исключены из оборота или не ограничены в обороте.

В договор об ипотеке (ст. 62 Закона «Об ипотеке») могут быть заложены земельные участки постольку, поскольку соответствующие земли на основании федерального закона не исключены из оборота или не ограничены в обороте. Если земельный участок передан по договору аренды гражданину или юридическому лицу, арендатор земельного участка вправе отдать арендные права земельного участка в залог в пределах срока договора аренды земельного участка с согласия собственника земельного участка. Законодатель ограничил этот перечень, введя в Закон ст. 63, которая устанавливает, что ипотека не распространяется на земли, находящиеся в государственной и муниципальной собственности.

Возможность ипотеки земельного участка ограничена также и его размерами. Не допускается залог участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов РФ и актами органов местного управления для земель целевого назначения и разрешенного использования [56, с.40].

Оценка земельного участка (ст. 67 Закона «Об ипотеке) осуществляется в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность в РФ. Залоговая стоимость земельного участка, переданного в залог по договору об ипотеке, устанавливается по соглашению залогодателя с залогодержателем. Также предусматривается наличие в качестве обязательного приложения к договору копии плана (чертежа границ) этого земельного участка, который выдается соответствующим комитетом по земельным ресурсам и землеустройству.

До недавнего времени из-под действия Закона об ипотеке были выведены самые значительные по площади и ценности земли сельскохозяйственные угодья. Ограничивая действие Закона, законодатель руководствовался тем соображением, что ипотека сельскохозяйственных угодий якобы может повлечь скрытую продажу ценной земли, что приведет к ее не целевому использованию. Последними изменениями, внесенными в Закон об ипотеке, был снят запрет на залог сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств.

Предусмотрено, что если на закладываемом земельном участке из состава земель сельскохозяйственного назначения находятся здания, строения, сооружения, в том числе возводимые на таком земельном участке, или иные прочно связанные с земельным участком объекты недвижимости, принадлежащие на том же праве собственнику такого земельного участка, ипотека такого участка допускается только с одновременной ипотекой прочно связанных с ним объектов недвижимости («Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» 24 июля 2002 года №101-ФЗ (в ред. Федерального закона от 03.10.2004 №123-ФЗ, от 21.12.2004 г.).

Дает возможность дифференцированно подходить к оценке и значимости земель сельскохозяйственного назначения (ст. 260 ГК РФ) запрещая или ограничивая их использование в иных, кроме сельскохозяйственных целей.

Необходимо учитывать особенности земель сельскохозяйственного назначения. Прежде всего, следует отметить запрет на изменение целевого назначения этих земель, т.е. покупая на торгах заложенный земельный участок сельскохозяйственные угодья, приобретатель обязан продолжить использование земли в целях сельскохозяйственного производства. Изменить вид угодий он вправе, т.к. законодательно этому ничего не препятствует. Но целесообразно предусмотреть возможность в определенных случаях полного запрета на такое изменение. Например, на участки, предназначенные для производства элитных семян либо на участки, которые по своим плодородным качествам нецелесообразно использовать для несельскохозяйственных нужд. В качестве дополнительного условия возможно ограничение приобретателя на изменение вида угодий (не распахивать луга или, наоборот, не превращать пашню в естественные пастбища) [47, с.81].

Вторым существующим условием является возможность вообще отложить не менее чем на год продажу с торгов заложенного земельного участка (350 ГК РФ).

Заслуживает внимательного рассмотрения вопрос о делимости или неделимости участка, продаваемого с публичных торгов. Здесь необходимо найти оптимальный вариант, направленный на конечную цель продажу заложенного участка. Естественно, что гораздо лучше продать участок целиком, но порой это бывает невозможным по различным причинам.

Раздел участка можно допустить, если отделяемая часть будет куплена и присоединена к смежному землевладению, либо в случае, когда весь он может быть куплен отдельными частями. В остальных случаях разделяемые участки должны иметь такие размеры, которые могут обеспечить ведение на них рентабельного производства для конкретного вида деятельности приобретателя (п. 3 ст. 68 Закона «Об ипотеке», п. 3 введен Федеральным законом от 05.02.2004 №1-ФЗ).

В непосредственной связи с реализацией заложенных участков стоит вопрос и о том, кто может их приобретать. Говоря об учете ограничений в отношении лиц, которые могут приобретать участки но, не расшифровывая эти ограничения (п. 2 ст. 68 Закона «Об ипотеке»). Не вызывает сомнения, что, прежде всего, это должны быть уже действующие хозяйствующие субъекты фермеры или сельскохозяйственные коммерческие организации или промышленные предприятия, имеющие подсобное хозяйство, а также те промышленные предприятия, которые нуждаются в собственных сельскохозяйственных угодьях для производства кормов для выращивания скота или птицы. Если же приобретателем пожелает стать лицо, ранее не занимавшееся сельскохозяйственным производством, то оно должно отвечать определенным условиям, которые позволяют стать таким приобретателем. Для фермера это возраст и опыт работы в сельском хозяйстве, для юридического лица наличие специалистов сельского хозяйства в штате предприятия, отражение в его учредительных документах и уставе занятия определенным или несколькими видами сельскохозяйственной деятельности и т.д. Приобретателями полевых участков личных подсобных хозяйств, несомненно, могут быть граждане, проживающие в сельской местности, а также упомянутые фермеры и предприятия.

Надо полагать, что не стоит исключать из списка возможных приобретателей сельскохозяйственных угодий органы государственной власти и органы местного самоуправления. Выкупая такие участки, они могли бы пополнить фонды запаса или перераспределения земель и предоставлять их (за плату или бесплатно) для отдельных категорий граждан (беженцы, переселенцы), фермерам, для организации государственных или муниципальных сельскохозяйственных предприятий, сдавать в аренду для ведения сельскохозяйственного производства, организации садоводческих и дачных хозяйств [67, с.17-18].

Особенно острую полемику вызывает вопрос о возможности приобретения продаваемых с торгов заложенных земель самим залогодержателем. Гражданское законодательство не указывает, кто может выступить в качестве залогодержателя. Если кредитором и одновременно залогодержателем будет аналогичная залогодателю сельскохозяйственная организация, то при определённом условии (ст. 350 ГК РФ), предусмотренном, она может оставить заложенные сельскохозяйственные земли за собой.

А если кредитор и залогодержатель, например, банк? Прежде всего, он заинтересован в возврате именно денежных средств, а не недвижимости. Выкупать сельскохозяйственные угодья банку невыгодно, т.к. их дальнейшая реализация может занять продолжительное время, и все это время он будет обязан уплачивать земельный налог с имущества, не приносящего ему прибыль. Использовать по назначению этот участок банк не может, т.к. это противоречит его уставной деятельности. Получать разрешение на изменение целевого назначения сельскохозяйственных земель достаточно трудно. В силу таких обстоятельств банк залогодержатель может пойти либо на применение прекращения обязательства новацией (ст. 414 ГК РФ), либо на соглашение о перезалоге участка [65, с.84].

В связи с этим уместно говорить о том, что ипотечным банком должен быть в настоящий период времени государственный банк. Сельское хозяйство не может обойтись без поддержки государства, и никто, кроме государства, не может поддержать сельское хозяйство финансовыми дотациями. Поэтому государство может изыскать необходимые средства для создания такого банка и наделения его необходимыми средствами для выдачи кредитов, обеспеченных ипотекой земельных участков  сельскохозяйственных угодий. Государственный банк мог бы в определенных условиях оставлять предмет залога за собой и передавать его государству (такое право банку надо дать).

Таким образом, сельскохозяйственные угодья оставались бы в государственной собственности, а банк освобождался бы от обязанности платить земельный налог. В свою очередь, государство (ему это сделать легче) могло бы продать земельный участок, в том числе и с изменением целевого использования, либо сдать его в аренду с правом дальнейшего выкупа. В обоих случаях вырученные денежные средства возвращались бы в банк для покрытия убытка, связанного с не возвратом кредита. Можно предусмотреть иные страховочные меры. Кредиты выдавать только для производственных нужд, предоставить банку право проверки его целевого использования. Дать право государственному банку обращать взыскание, прежде всего не на земельный участок, а на иное имущество должника. Заемщика могла бы привлечь возможность государственного ипотечного банка в предоставлении беспроцентного кредита на короткий срок или установление минимальной процентной ставки за пользование кредитом, если он берется на продолжительное время. Предоставление беспроцентных отсрочек по платежам, другие меры, которые может обеспечить государственный банк в отличие от коммерческого частного банка [50, с.21-22].

Ипотека сельскохозяйственных земель даст возможность сельскохозяйственным предприятиям выйти из затруднительного положения. 

Как уже было отмечено ранее ипотека зданий и сооружений допускается только с одновременной ипотекой земельного участка, на котором они находятся. Учитывая тот факт, что ГК РФ и Закон об ипотеке указывают на особенности ипотеки зданий и сооружений, следует проанализировать спорные моменты в частности, касающиеся делимости зданий и сооружений, сооружений, представляющих собой протяженные объекты, ипотеки части зданий и сооружений.

Под ипотекой зданий и сооружений понимается ипотека практически всех искусственных недвижимых объектов, непосредственно возведенных на земле, прочно связанных с землей, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно [26, с.329].

Здания и сооружения - это недвижимые вещи, отвечающие техническим признакам фундаментальности, прочности, относительной долговечности и не потребляемости [28, с.294]. Как правило, недвижимые вещи постоянно находятся в одном и том же месте, обладают индивидуальными признаками и являются незаменимыми. Однако их местоположение может быть изменено путем передвижения без ущерба для корпуса и конструкций здания или сооружения, при этом на новом месте потребуется новая регистрация и учет как уже другого здания и сооружения. Но данное обстоятельство не делает здание или сооружение движимой вещью, поскольку их суть и назначение именно в том, чтобы быть неразрывно связанными с землей [64, с.109].

Объекты, названные сооружениями (линии электропередач, теплоцентрали, трубопроводы) в отличие от зданий могут располагаться: над землей и под землей. Возникают несколько вопросов: все ли сооружения являются недвижимыми вещами, все ли сооружения, прочно связанные с землей, являются недвижимыми, а также что можно назвать отдельным самостоятельным сооружением? Как отмечают, на сегодняшний день отсутствует даже примерный перечень сооружений, относимых к объектам недвижимого имущества, поэтому в каждом конкретном случае при решении вопроса о недвижимом характере того или иного сооружения следует исходить из критериев недвижимости, заданных ГК РФ.

Если объект не полностью прочно связан с землей, то в этой ситуации следует рассмотреть вопрос относительно того, чем для него являются объекты, через которые сооружение связано с землей. Если такие вспомогательные объекты вместе с самим сооружением образуют одну неделимую вещь (ст. 133 ГК РФ) или сложную вещь (ст. 134 ГК РФ), то объект в целом - недвижимое сооружение. Например, мост, состоящий из частей, которые связаны и которые не связаны с землей.

Сложная ситуация может возникнуть при ипотеке сооружений, представляющих собой протяженные объекты, расположенные при этом на или под землями, имеющими различный правовой режим либо находящимися в собственности различных субъектов. Например, если какая-то часть такого сооружения, находящегося в частной собственности и располагающегося в основном на земельном участке, находящемся в частной собственности, расположена на государственном земельном участке, арендуемом собственником этого сооружения, или на территории сельскохозяйственных угодий, может ли данное обстоятельство явиться основанием для запрета ипотеки такого сооружения. С точки зрения здравого смысла, представляется, что нет, однако для однозначного решения этого вопроса необходимо четкое указание в законе.

Вопрос о возможности залога части здания или сооружения является одним из самых интересных и спорных и имеет большое значение для практики, поскольку закон (п. 4 ст. 5 Закона «Об ипотеке») запрещает закладывать часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимую вещь).

Ни в ГК, ни в Законе об ипотеке прямо не указывается в отношении зданий и сооружений, являются ли они делимыми вещами или нет. Небогатая судебная практика также не дает однозначного ответа. Глава XII Закона об ипотеке  Особенности ипотеки предприятий, зданий и сооружений не упоминает о возможности ипотеки части зданий или сооружений.

В случаях, если проведение оценки является обязательным в силу закона, отчет об оценке имущества, относящегося к предприятию, также является обязательным приложением к договору (абзац введен Федеральным законом от 09.11.2001 №143-ФЗ).

Остается выяснить, являются ли здания и сооружения делимыми вещами.

Указанные объекты являются сложными строительными конструкциями, которые благодаря своей целостности выполняют сразу множество взаимозависимых функций [68, с.55-56]. В большинстве случаев различные элементы (части) данных конструкций сами по себе вне связи с остальными элементами неспособны, функционировать, таким образом, и по такому назначению, как они функционируют в составе здания или сооружения. Поэтому при выделении в натуре (при обособлении) части здания или сооружения теряется функциональное назначение, как самого здания, сооружения, так и выделенной части; либо нужно признать, что не у любого здания и сооружения можно выделить часть, а только у того и в той ситуации, когда обе или более обособленных части сохранят назначение здания или сооружения. Следовательно, вопрос о возможности ипотеки части здания или сооружения решается на основании конкретных обстоятельств каждого отдельного случая. Однако несомненна невозможность выделения таких частей зданий или сооружений, как отдельные этажи.

Есть мнение, с которым можно согласиться [61, с.85], что часть здания (и сооружения) является предметом ипотеки в следующих двух случаях. Во-первых, если эта часть зарегистрирована в качестве отдельного объекта недвижимости в Едином государственном реестре прав (далее – ЕГРП) на недвижимое имущество и сделок с ним, и, во-вторых, если произведен в установленном законом или договором порядке выдел доли в натуре в здании, принадлежащем нескольким субъектам на праве общей собственности.

Другой интересный вопрос, который возникает при рассмотрении ипотеки части зданий и сооружений касается земельного участка, на котором находится здание или сооружение. При ипотеке части здания или сооружения необходимо закладывать соответствующую часть земельного участка (право аренды), функционально обеспечивающую закладываемый объект (ч. 2 ст. 69 Закона «Об ипотеке»). Для подтверждения данного положения следует обратиться к судебной практике. Так, например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.12.1998. 5046/98 был рассмотрен спор о признании недействительным договора о залоге нежилого помещения, расположенного на первом этаже здания. Отказывая в удовлетворении иска о признании договора залога недействительным, первая и апелляционная инстанции исходили из того, что сделка по залогу нежилого помещения, являющегося частью здания, не требует одновременной ипотеки земельного участка. Договор о залоге нежилого помещения зарегистрирован Москомимуществом и учтен в бюро технической инвентаризации, поэтому оснований для признания этого договора ничтожным не имеется [16, с.87].

Между тем, Президиум ВАС РФ признал эти доводы судов несостоятельными и отметил, что, признавая договор о залоге спорного помещения недействительным по иску лица, заинтересованного и являющегося в этой связи надлежащим истцом, суд кассационной инстанции обоснованно применил п. 3 ст. 340 ГК РФ. Согласно которому ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

При решении данного вопроса также следует исходить из того, что права на предмет ипотеки должны быть зарегистрированы в установленном законом порядке (п. 1 ст. 5 Закона «Об ипотеке»), а права на часть здания или сооружения, как указано выше, следует регистрировать как права на целое здание или сооружение. Поскольку ЕГРП построен в соответствии с принципом единого объекта недвижимого имущества (п. 6 ст. 12 Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»), то при ипотеке части здания или сооружения (которая уже юридически является не частью, а зданием или сооружением) будет закладываться соответствующий земельный участок (или право его аренды). При этом если такая часть располагается на земельном участке, площадь которого меньше установленного минимального размера, то ипотека этой части здания или сооружения без увеличения соответствующего земельного участка не допускается (п. 2 ст. 63 Закона «Об ипотеке»). В тоже время следует иметь в виду, что отсутствуют основания для признания договора залога помещений (здания) недействительным, если залогодатель не передал в залог земельный участок в силу того, что он не являлся на момент заключения договора о залоге собственником или арендатором этого земельного участка. В этом случае при обращении взыскания на такое здание или помещение лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества (ст. 69 Закона «Об ипотеке»).

Если же земельный участок находится в общей собственности лиц, которым части здания или сооружения принадлежат на праве собственности или праве хозяйственного ведения, то для целей ипотеки части здания или сооружения соответствующая часть земельного участка должна быть  выделена в натуре (п. 2 ст. 62 Закона «Об ипотеке»). Иначе, ипотека такой части здания или сооружения будет незаконной [18, с.85].

В ближайшие годы ипотека земли будет развиваться по двум направлениям: ипотека новых земельных участков, с одной стороны, и ипотека земельных участков вместе с находящимися на них зданиями и сооружениями, которые принадлежат залогодателю либо третьим лицам. По нашему мнению, при устойчивой социально-экономической и политической ситуации в стране наибольшими перспективами обладает ипотека второго рода.

3.2 Ипотека имущественного комплекса предприятия

Предметом ипотеки предприятия является предприятие как единый имущественный комплекс, который используется для осуществления предпринимательской деятельности (ст. 132 ГК РФ).

В научной литературе по-разному решается вопрос о том, что превращает совокупность имущества в предприятие.

Так, по мнению учёных [32, с. 67], основную роль здесь играют связанные с предприятием права и обязанности. Понятие предприятия не сводится только к орудиям и средствам производства, а охватывает также принадлежащие предприятию исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.

Другой подход состоит в том, что совокупность имущества следует рассматривать как предприятие, если она образует определенный производственно  технологический цикл [35, с. 107].

Первое утверждение вызывает сомнение хотя бы в связи с тем, что в определенных случаях и в конкретный момент времени предприятие может и не иметь в своем составе так называемого  нематериального имущества. Но вряд ли это безоговорочно свидетельствует об отсутствии предприятия.

Второму подходу также присущи недостатки. Понятия технологически единое целое, замкнутый производственный цикл и т.п., как известно, не относятся к правовым, а имеют исключительно экономическую природу. С точки зрения юридической, имущество субъекта права едино. Если, к примеру, две вещи не являются главной вещью и принадлежностью, они автономны по отношению друг к другу. Принадлежность имущества коммерческой организации определяется на основании бухгалтерского учета, и никакая производственно технологическая связь между ними на основании таких документов не просматривается.

Вопрос об отличии предприятия от совокупности имущества имеет важное практическое значение. Признание совокупности имущества предприятием влечет применение к сделкам с ним специальной формы и порядка заключения, а также необходимость государственной регистрации, не говоря уже о различных правовых последствиях для сторон правоотношений в том и другом случае.

Особенность предприятия как объекта прав в том, что оно создается в процессе деятельности субъекта и не имеет какого либо завершенного вида.

В силу указанных, а также ряда других причин некоторые юристы отрицают за предприятием свойство вещи. Предприятие является объектом, который  выпадает  из классификации недвижимых и движимых вещей, поскольку оно вещью, даже сложной не является [65, с.94].

Таким образом, вопрос о том, существует дело (бизнес) как целое или как отдельные предметы, возникает не сам по себе, а в связи с определенными юридическими фактами (сделки с имущественным комплексом, его вхождение в состав наследственной массы, несостоятельность (банкротство) хозяйствующего субъекта и т.д.). Как видно, данный вопрос вряд ли может быть решен с помощью описанных критериев наличия нематериальных элементов или замкнутого производственного цикла.

Представляется, что в качестве отправной точки отграничения предприятия от совокупности имущества должно выступать следующее правило: при совокупности имущества объектами гражданско-правовых отношений выступают сами вещи и имущественные права; если речь идет о предприятии, то объектом прав является предпринимательская деятельность, осуществляемая с помощью данных вещей, прав и других имущественных ценностей. И при квалификации соответствующих отношений сторон должен использоваться именно этот критерий.

Стороны вправе сами определять предмет договора, следовательно, от их воли зависит, будет ли предметом сделки отдельное имущество или деятельность (бизнес), в составе которого находится это имущество. Состав предприятия (ст. 132, 561, 562 ГК РФ), включая обязательства перед кредиторами, при совершении сделок устанавливается сторонами договора, если иное не предусмотрено императивными нормами закона. Из этого также следует, что имущество коммерческой организации или  деловое  имущество индивидуального предпринимателя может выступать как одно или несколько предприятий.

В то же время некоторую сложность могут представлять ситуации, когда стороны, стремясь избежать определенных юридических последствий, в частности обязанности по уведомлению кредиторов (ст. 562 ГК РФ) или особой процедуры оформления сделки фактически совершают сделки с предприятием, но оформляют их как сделки по поводу отдельного имущества и имущественных прав, причем их воля, очевидно, направлена на предприятие в целом. Как правило, это делается путем совершения не единой, а нескольких сделок. В качестве наиболее ярких примеров таких различий можно привести следующие. В случае продажи предприятия с недостатками покупатель может предъявить требование о расторжении договора только при непригодности самого предприятия для целей, указанных в договоре (п. 5 ст. 565 ГК РФ). Покупатель вправе до перехода к нему права собственности распоряжаться имуществом и правами, входящими в состав переданного предприятия, в той мере, в какой это необходимо для целей, для которых предприятие было приобретено (п. 3 ст. 564 ГК РФ); в случае продажи отдельных вещей и прав это невозможно.

Представляется, что в определенных ситуациях можно с большой степенью достоверности утверждать, что выступающий предметом сделки комплекс - предприятие, а не отдельные виды имущества:

1) если из закона прямо вытекает, что соответствующий имущественный комплекс является предприятием;

2) если из содержания сделки с учетом видов и количества имущества и имущественных прав, очевидно, вытекает, что воля сторон направлена не на сами имущественные ценности, входящие в состав имущественного комплекса, а на дело (бизнес), осуществляемое с их участием;

3) если в состав имущества, подлежащего передаче по сделке, включено право на фирменное наименование;

4.      если предмет сделки весь имущественный комплекс коммерческой организации или его основная часть и из содержания и характера сделки вытекает воля сторон, направленная на дело (бизнес);

5) если предметом сделки является имущественный комплекс, ранее приобретенный как предприятие [38, с.49].

Предприятие признается недвижимым имуществом, обладающим следующими признаками: неподвижность, незаменимость, индивидуальная определенность. Под недвижимостью понимается, прежде всего, часть земной поверхности, все то, что с нею связано настолько прочно, что связь не может быть порвана без нарушения вида и цели вещи.

Земельные участки, здания, сооружения являются лишь возможными, но не обязательными составляющими предприятия. Большинство предприятий, главным образом мелкого и среднего бизнеса, не имеют в своем составе недвижимого имущества на праве собственности.

Что касается крупных машиностроительных или автомобильных заводов, которые внешне действительно  прочно связаны с местом деятельности  и не могут быть  перенесены на другое место без несоразмерного ущерба их деятельности, следует говорить не о связанности предприятия с землей, а о связанности с землей конкретных зданий и сооружений.

Таким образом, предприятие по Российскому праву является недвижимой вещью не в силу его неразрывной связи с землей или его естественных признаков и не по причине наличия в его составе объектов недвижимого имущества, а вследствие распространения на него данного правового режима по решению законодателя (недвижимость в силу закона) [10, с.23]. При этом предприятие также является вещью сложной, неделимой и не потребляемой.

Дискуссионным является вопрос о том, служит ли фирменное наименование индивидуализацией предприятия или его владельца. Оно признается средством индивидуализации юридического лица (п. 4 ст. 54 ГК РФ) и является объектом интеллектуальной собственности. Таким образом, включая в состав предприятия как имущественного комплекса фирменное наименование, законодатель тем самым нарушает исключительность прав на него. Этот вопрос так и не был разрешен однозначно, поскольку обычно законодательство дает необходимые основания для научной аргументации, как той, так и другой точек зрения.

Особенности правового режима имущественного комплекса обуславливают отличия ипотеки предприятия от ипотеки иных видов недвижимого имущества.

Состав имущества предприятия, передаваемого в ипотеку, и оценка его стоимости определяются на основе полной инвентаризации данного имущества и отражаются на самостоятельном балансе. Акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества предприятия должны быть приложены к договору об ипотеке. Филиалы предприятий независимо от их местоположения (если иное не отражено в договоре) так же подпадают под ипотеку. В договоре об ипотеке предприятий в целом, отдельных сооружений, зданий, строений и иных производственных объектов должны быть зафиксированы, кроме обычных сведений, данные о виде ипотечного имущества, его наименование, местонахождение, год постройки, физический износ, стоимость. Особое внимание надлежит уделить документальному подтверждению и описанию прав на недвижимость, доказательству чистоты титула (означающей отсутствие других собственников или претендентов на закладываемую недвижимость). В московских условиях проверка такой чистоты применительно к объектам потребительского рынка упрощена по сравнению с проверкой квартир: договор купли-продажи и свидетельство на право собственности, выданное либо Москомимуществом, либо Фондом имущества г. Москвы, достаточно полно информирует об имущественных правах на тот или иной недвижимый объект. Залогодатель вправе с согласия залогодержателя продавать, обменивать, сдавать в аренду, предоставлять в заем имущество, относящееся к предприятию, переданному в ипотеку, и иным образом распоряжаться указанным имуществом, а также вносить изменения в состав данного имущества, если это не влечет уменьшения указанной в договоре об ипотеке общей стоимости имущества, относящегося к предприятию, а также не нарушает других условий договора об ипотеке [16, с.86-87].

При неисполнении обязательства, обеспеченного ипотекой предприятия, залогодержатель вправе принять меры по оздоровлению финансового положения предприятия, предусмотренные договором об ипотеке, включая назначение представителей в руководящие органы предприятия, ограничению права распоряжаться произведённой продукцией и иным имуществом предприятия. Решением суда залогодержатель в порядке ипотечного контроля имеет право требовать от залогодателя предварительного согласования вопросов, связанных с заключением сделок по поводу имущества предприятия; обращаться к собственнику имущества предприятия или управомоченному им органу с требованием о расторжении контракта с руководителем предприятия; предъявлять в суд иски о признании сделок, заключённых залогодателем недействительными (ст.72 Закона  «Об ипотеке»). Если указанные меры не дают надлежащих результатов, залогодержатель вправе обратить взыскание на находящееся в ипотеке предприятие, но при этом потребуется решение суда.

Законом об ипотеке так же предусмотрено, что ипотекой предприятия может быть обеспечено денежное обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к  предприятию и подлежащее исполнению не ранее, чем через год после заключения договора об ипотеке. В случае, когда договором предусмотрено, что ипотекой предприятия обеспечивается обязательство с менее продолжительным сроком исполнения, право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному или ненадлежащим образом исполненному обязательству возникает у залогодержателя по истечении года с момента заключения договора об ипотеке (ст. 71 Закона «Об ипотеке»).

Передача предприятия как имущественного комплекса в ипотеку допускается только при наличии согласия собственника имущества предприятия или уполномоченного им органа, поэтому, преимущественно, предметом ипотеки может быть частное предприятие. Примеры можно найти и в самом тексте ГК РФ. Так, казённое предприятие вправе распоряжаться, а значит, и передавать в залог закреплённое за ним имущество лишь с согласия собственника этого имущества (ст. 297 ГК РФ). Унитарное предприятие не вправе отдавать в залог принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество без согласия собственника (ст. 295 ГК РФ), каковым выступает территориальный орган управления Госкомимущества РФ. Учитывая, что ипотека служит в первую очередь интересам предприятий (независимо от форм собственности) и является высокоэффективным и надежным инструментом привлечения денежных средств, соответствующие комитеты по управлению имуществом объективно должны быть, думается, заинтересованы давать разрешения на ипотеку государственных и муниципальных предприятий. Ипотека предприятий, принадлежащих хозяйственным  товариществам и акционерным обществам, допустима только по решению того органа, который вправе принимать решения об отчуждении предприятия. Для ЗАО необходимо согласие всех участников, для ОАО акционеров [24, с.20].

Зарегистрированное право на предприятие, а также зарегистрированное ограничение (обременение) права на предприятие является основанием для внесения соответствующих записей на каждый объект недвижимого имущества, входящий в состав имущественного комплекса, в ЕГРП по месту нахождения объекта недвижимости.

Новая редакция Закона, несомненно, имеет преимущества перед ранее действовавшей. Так, из статьи устранено юридически недопустимое и вводящее в заблуждение выражение  предприятие как юридическое лицо. Вместо него теперь употребляются понятия  лицо, приобретающее предприятие  или  участник сделки. Тем самым проводится четкое разграничение между предприятием объектом права и лицом, которому оно может принадлежать. Новый текст также вносит ясность в вопрос о регистрации предприятия за физическим лицом. Наконец, дается четкий ответ на вопрос о компетентном учреждении юстиции: по общему правилу регистрация производится по месту нахождения приобретателя предприятия [30, с.9].

Однако и при данной редакции остаются нерешенными основные проблемы, возникающие в связи с совершением сделок в отношении предприятия: проблема его идентификации для целей регистрации, проблема регистрации предприятия, поступающего в общую собственность и др.

О том, что существующий порядок совершения сделок в отношении предприятия противоречит его правовой природе, затрудняет совершение сделок с ним и не соответствует потребностям имущественного оборота [22, с.83].

Предприятие обычно объект дорогостоящий, это не вызывает споров. И для сделок с ним объективно требуется более строгая форма, чем для сделок с большинством других объектов. Такие защитные функции могла бы выполнять, к примеру, нотариальная форма, которая будет направлена, прежде всего, на охрану интересов сторон, которым необходима уверенность в правильности оформления сделки, в наличии полномочий обеих сторон на ее заключение, иными словами, в действительности совершенной сделки. При этом договор можно было бы заключать только при представлении доказательств существования прав на объекты, включенные в состав предприятия.

На практике случаев ипотеки предприятий практически нет, так как не всякое имущество предприятия достаточно ликвидно, чтобы рассматривать его в качестве обеспечения. Заложить, скажем, весь завод, вряд ли согласится само предприятие, ипотека же отдельного административного здания или производственного цеха бессмысленна, так как цех отдельно от завода не имеет ценности. Поэтому те немногочисленные банки, занимающиеся ипотечным кредитованием юридических лиц, предпочитают работать с более мелкими объектами недвижимости.

3.3 Ипотека жилых домов и квартир

Одним из наиболее распространенных видов ипотеки является ипотека жилых домов и квартир. Связано это, в первую очередь, с развитием системы ипотечного кредитования.

Постановлением Правительства РФ от 11.01.2000 г. №28 «О мерах по развитию системы ипотечного кредитования в Российской Федерации» [7] закреплена Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ. Ипотечные кредиты используются для финансирования, приобретения, постройки и перепланировки как жилых, так и производственных помещений. Залоговое имущество при этом является надежным обеспечением.

Жилищный кодекс РФ относит к недвижимым объектам жилые дома (с жилыми и нежилыми помещениями) и приусадебные участки, хозяйственные постройки с земельными участками, на которых они расположены, вместе с находящимися на земельных участках зелеными насаждениями с многолетним циклом развития; квартиры и иные жилые помещения в жилых домах и других строениях, пригодные для постоянного и временного проживания, а также сооружения и элементы инфраструктуры жилых домов. Индивидуальные жилые дома, непосредственно связанные с землей, подлежат залогу при одновременной ипотеке земельного участка, на котором находится этот дом (п. 3 ст. 340 ГК РФ). При залоге же квартир в многоквартирных домах (п. 2 ст. 290 ГК РФ) одновременно с квартирой право залога возникает и на долю в праве общей собственности на общее имущество всего жилого дома. Общее имущество представляет собой части комплекса недвижимого имущества, предназначенные для обслуживания, использования и доступа к помещениям, тесно связанные с ними назначением и следующие их судьбе; находятся в общей долевой собственности собственников помещений (домовладельцев).

Законодательство обеспечивает особую защиту интересов кредиторов, предоставляющих ипотечные кредиты. Исходя из того, что домовладельцы и товарищество собственников жилья имеют право заключать договоры об ипотеке, используя в качестве залога принадлежащие им помещения, товарищество может договориться с кредитором или с кредиторами о том, что оно принимает на себя определенные обязательства по отношению к ним.

Основные положения соглашений с кредиторами, предоставляющими ипотечные кредиты, могут быть включены в устав товарищества в качестве договорных обязательств товарищества перед любыми настоящими или будущими кредиторами, предоставляющими ипотечные кредиты товариществу или любому домовладельцу в кондоминиуме. Кредитор, предоставивший кредит под залог любой части недвижимого имущества в кондоминиуме, имеет право проверять финансовую документацию товарищества. По запросу кредитора товарищество обязано предоставлять копию финансового отчета [30, с.11].

Предметом ипотеки могут быть только предназначенные для постоянного проживания индивидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры, принадлежащие на праве собственности гражданам или юридическим лицам (п. 1 ст. 74 Закона «Об ипотеке»). Таким образом, представляется, что ипотека квартир и жилых домов, переведенных в нежилой фонд в порядке, установленном законодательством, не является предметом регулирования указанной главы.

Ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов (квартир), находящихся в государственной и муниципальной собственности, не допускается (п. 2 ст. 74 Закона «Об ипотеке»). Исключение составляет ипотека гостиниц, домов отдыха, дач, садовых домов и других строений (помещений), но только тех из них, которые не предназначены для постоянного проживания. Ипотека такой недвижимости проводится по общему правилу.

Ипотека квартир в многоквартирном жилом доме осуществляется в соответствии с правилами (п. 1 ст. 290 ГК РФ). Что касается строящихся жилых домов, то при предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства (ст. 76 Закона «Об ипотеке»). Под объектом незавершенного строительства понимается вновь создаваемый объект недвижимости, который еще не принят на кадастровый и технический учет и, соответственно, право на который еще не зарегистрировано в установленном порядке. Пункт 2 ст. 25 ФЗ О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 21.07.1997 г. (c изм. от 29.12.2004 №196-ФЗ) предусматривает, что в случае необходимости совершения сделки с объектом незавершенного строительства право на указанный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, на основании проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства. Содержание ст. 76 не противоречит п. 6 ст. 340 ГК РФ, где говорится о залоге вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем.

Положение ст. 77 Закона об ипотеке существенным образом охраняет интересы банков-кредиторов, участвующих в ипотечном кредитовании. Если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная организация либо юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

При обращении взыскания на заложенный дом (квартиру) должника приоритетным считаются интересы кредитора, который, исходя из позиции законодателя, является слабой стороной.

Анализируя положение п. 3 ст. 78 (п. 3 в ред. Федерального закона от 30.12.2004 №216-ФЗ), следует отметить, что оно усложняет правовое положение залогодержателя (кредитора), так как лицо, проживающее в заложенных жилых домах или квартирах на условиях договора найма или аренды жилого помещения, не подлежат выселению при реализации заложенной недвижимости. В соответствии со ст. 675 ГК РФ переход права собственности на занимаемое по договору найма жилое помещение не влечет расторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма (ст. 288-290, 675 ГК РФ).

Назначение жилища в отношениях собственности, урегулированное в ст. 288 ГК РФ, оказалось не идентичным его назначению в наемных отношениях, урегулированных также в ГК (ст. 673). В отношениях собственности жилье для его собственников функционально предназначено для проживания, в наемных отношениях жилье для его нанимателя место постоянного проживания. И в тех и в других отношениях жилище должно отвечать одним и тем же целям. И те, и другие отношения, имеют место одновременно в одном и том же объекте недвижимости. Однако в отношениях собственности требования к жилищу снижены, а в наемных отношениях завышены.

Жилищный кодекс РФ (ст. 7) вступил с ГК в противоречие, совершенно обосновано установив единые завышенные требования к жилищу: оно должно отвечать требованиям постоянного проживания.

Несогласованность между частями первой и второй ГК РФ образовалась в результате их принятия в разное время. Очевидно, что конструктивно жилище и в тех и других отношениях должно быть единым независимо от того, как его собственник или его пользователь им реально пользуются [51, с.45].

До внесения изменений ФЗ от 11.02.2002г. 18-ФЗ в ст. 78 Закона об ипотеке при обращении залогодержателем взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализации этого имущества, выселение залогодателя и членов его семьи было невозможно, если жилье являлось единственно пригодным помещением для постоянного проживания.

В ныне действующей редакции обращение залогодержателем взыскания на заложенный дом или квартиру и реализация этого имущества является основанием для прекращения права пользования совместно проживающих в этом жилом доме (квартире) залогодателя и членов его семьи при условии, что данный жилой дом (квартира) были заложены по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредитных средств, предоставленных на приобретение или строительство этого жилого дома или квартиры (так называемые кредит на приобретение жилья и строительный кредит).

В настоящее время складываются и действуют в различных регионах несколько систем ипотечного кредита.

Одна из них опирается на коммерческого застройщика, для которого недвижимость не предмет потребления, а товар и источник прибыли. Эта система включает элементы ипотеки и оформления кредитов под залог объектов нового строительства, а также поэтапность предоставления кредита.

Другая система основана на оформлении закладной на имеющуюся недвижимость и получении под нее кредита на новое строительство.

Существуют системы ипотечного кредита, которые предусматривают наряду с банковским кредитом под закладную использование ряда дополнительных источников финансирования, в частности, приватизационных сертификатов, дотаций муниципалитетов, финансовых средств предприятий и граждан.

Долгосрочные жилищные кредиты населению предоставляют универсальные коммерческие банки. Расширение этих операций, рост масштабов рынка неминуемо приведут к созданию специализированных кредитных организаций, ограничивающихся деятельностью по ипотечному кредитованию населения. Создание кредитных организаций типа  ипотечных банков,  ссудосберегательных ассоциаций, стройсберкасс позволит повысить профессионализм и качество услуг, предлагаемых населению банками и кредитными организациями. Их создание и работа в сфере кредитования населения во многом будут определяться адекватным развитием банковского законодательства и созданием необходимой нормативной базы, регулирующей их деятельность.

Важным шагом, закладывающим организационные основы функционирования системы ипотечного жилищного кредитования, явилось создание в качестве оператора вторичного рынка ипотечных кредитов Агентства по ипотечному жилищному кредитованию. Перед ним поставлена задача, разработать и реализовать схему деятельности по рефинансированию кредитных и иных организаций, предоставляющих долгосрочные ипотечные жилищные кредиты и займы, путем приобретения у них этих кредитов через покупку закладных. Агентством разработаны и утверждены Стандарты процедуры выдачи, рефинансирования и сопровождения ипотечных кредитов (займов). В частности, для кредитных учреждений и организаций является обязательным выполнение следующих условий выдачи ипотечных жилищных кредитов гражданам. Ипотечный кредит (заем) должен быть выдан в валюте РФ, дееспособному физическому лицу в возрасте от 18 до 60 лет, имеющему постоянный источник доходов. Размер кредита (займа) не может превышать 70% рыночной стоимости приобретаемого жилья, а ежемесячные выплаты по возврату кредита (займа) и уплате процентов по нему не могут составлять более 50% совокупного дохода заемщика. Срок предоставления кредита (займа) должен быть не менее 1 года и не более 20 лет. Процентная ставка по кредиту (займу) 15% годовых в рублях и т.д. [64, с.109-110].

Учитывая уже имеющийся зарубежный банковский опыт, ряд банков в свое время предпринимали попытки разработать и внедрить проекты долгосрочных целевых жилищных накопительных схем, предполагающих сочетание накопительной и ипотечной программ.

Такая схема была реализована на практике Чувашским народным банком. При первичном обращении клиента специалисты банка совместно с ним определяли желаемую и возможную стоимость нового жилья, которое тот предполагал приобрести с помощью ипотечного кредита. Клиент заявлял о наличии средств на оплату первого взноса за новое жилье (не менее 30% стоимости нового жилья) или заявлял о возможности продажи  старого  жилья для обеспечения первого взноса. Разница между стоимостью нового жилья и суммой первого взноса покрывалась следующим образом: 50% - накопление на целевом счете, 50% - за счет кредита банка [67, с.17].

При наличии у клиента денежных средств для первого взноса банк не испытывал затруднений. Но если заемщик заявил о желании предоставить  старое   жилье в качестве оплаты первого взноса, банк сталкивался с рядом проблем. Во-первых, он не имеет права заниматься куплей-продажей квартир (как и другой коммерческой деятельностью). Следовательно, приходится привлекать третью сторону риэлтерскую фирму. Во-вторых, банк заинтересован в гарантированной продаже старого жилья к моменту предоставления кредита и покупки нового, а риэлтерская фирма занимается реализацией этого жилья в течение срока накопления необходимой суммы клиентом на целевом накопительном счете. И, поскольку человек продолжает проживать в старой квартире, это значительно осложняет работу риэлтера.

Решение проблем банк и риэлтерская фирма нашли в схеме использования договоров траста (доверительное управление имуществом).

Клиент заключает с риэлтерской фирмой договор доверительного управления, включающий в себя следующие основные положения: обязательство риэлтера реализовать жилье, передаваемое в доверительное управление, к определенному сроку; стоимость реализации квартиры определяется в процентах от стоимости жилья, которое клиент приобретает с помощью кредита; следует описать действия сторон в случае, если банк не предоставил клиенту ипотечный кредит (это позволит избежать судебных разбирательств); для работы клиент выдает риэлтеру доверенность на право ведения переговоров по реализации жилья. Длительное время данная схема работала, было заключено несколько договоров траста, многие из них успешно завершены.

Столкнувшись с падением платежеспособного спроса на жилье, застройщики стали реализовывать схемы привлечения средств населения на строительство жилья через систему стройсбережений или ссудосберегательных касс (г. Москва  др.). Суть системы заключается в следующем. Потенциальный покупатель жилья в течение определенного срока (от 1 года до 2-3 лет) должен накопить на специальном сберегательном счете до 50% стоимости квартиры. Далее он приобретает жилье, а остальные 50% стоимости квартиры оплачивает в рассрочку в течение 2-5 лет. Квартира оформляется в собственность заемщика только после полной оплаты жилья.

В ряде регионов России (Белгородская обл., Республика Башкортостан и др.), в основном в сельской местности, получили распространение схемы кредитования, в которых не используется кредитно-финансовый механизм. В Республике Башкортостан заемщики получают кредит (заем) в виде строительных материалов, а в Белгородской области рассматривается результативность подсобного хозяйства заемщика [65, с.92].

Одной из достаточно распространенных форм привлечения средств граждан и юридических лиц в жилищное строительство стал выпуск муниципальных облигаций или жилищных сертификатов (г. Москва, г. Санкт-Петербург, г. Саратов, г. Ульяновск и др.). Основной смысл облигационного займа заключается в возможности населения постепенно накапливать средства на приобретение квартиры путем покупки облигаций, каждая из которых дает право на получение определенного количества площади жилья (например, 0,1 кв. метра). Срок погашения таких облигаций может достигать 10 лет. Накопив необходимый пакет облигаций, гражданин вправе обменять его на квартиру соответствующей площади. Как правило, эти облигации дают право на приобретение жилья в домах, построенных муниципалитетом. Цена облигаций устанавливается на основе себестоимости строительства и индексируется в соответствии с изменением стоимости строительства жилья. Если владелец облигаций откажется от приобретения квартиры, то он имеет право на получение определенного денежного эквивалента, облигации выкупаются по текущей номинальной цене.

Как представляется, ипотечное кредитование один из самых проверенных в мировой практике и надежных способов привлечения частных инвестиций в жилищную сферу. Именно ипотека позволяет наиболее выгодно сочетать интересы населения в улучшении жилищных условий, коммерческих банков и других кредиторов в эффективной и прибыльной работе строительного комплекса ритмичной загрузке производства и государства, заинтересованного в общем, экономическом росте.

Заключение

Проанализировав дискуссионные вопросы, касающиеся правовой природы залога как способа обеспечения исполнения обязательств, мы пришли к выводу: залог - это комплекс абсолютных и относительных правоотношений, поскольку те, и другие отражают его специфику и особенности, тем самым, выделяя его среди других институтов.

В связи с ускорением развития гражданского оборота в Российской Федерации в числе многих приоритетных вопросов законодательства всё большее значение приобретает ипотека (залог недвижимости).

Разновидностью залога без передачи заложенного имущества залогодержателю является ипотека, которая представляет собой залог недвижимости для обеспечения денежного требования кредитора к должнику и является акцессорным обязательством, т.к. в случае прекращения основного договора, прекращает свое действие и договор об ипотеке. Она может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде и т.д.

Представляется, что ипотека является одним из наиболее эффективных способов обеспечения обязательств. В условиях становления рыночной экономики в России  предприниматели при совершении сделок заинтересованы в установлении существенных гарантий защиты своих имущественных интересов. В связи с этим залог и ипотека всё чаще применяются хозяйствующими субъектами для обеспечения исполнения обязательств.

По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного имущества другой стороны залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.

Ипотечное правоотношение возникает в силу договора либо на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств. Правила о договорной ипотеке соответственно применяются и к легальной (законной) ипотеке.

Существенными условиями договора об ипотеке является: предмет и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства.

Договор об ипотеке должен иметь письменную форму, подлежит государственной регистрации в установленном порядке. Для третьих лиц ипотека считается возникшей с момента ее государственной регистрации. В Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним вносится регистрационная запись о договоре, об ипотеке и об обременении права собственности залогодателя на недвижимость. При легальной (законной) ипотеке регистрируется не только сделка и (или) переход права, но и ипотека, поскольку в этом случае она возникает на основании закона.

Предметом ипотеки, по общему правилу, может быть недвижимое имущество, не изъятое из гражданского оборота: земельные участки, предприятия, здания и сооружения, жилые дома, квартиры и их части, дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Сельское хозяйство России настоятельно требует скорейшего подъема, но испытывает острый недостаток денежных средств из-за резкого сокращения бюджетного финансирования. Здесь в наиболее выраженном виде формой обеспечения получения кредитов выступает земельный участок с находящимися на нем строениями. Земельные участки могут быть заложены по договору об ипотеке только если соответствующие земли не исключены из оборота или не ограничены в обороте. Прочно связанные с земельным участком объекты недвижимости, принадлежащие на том же праве собственнику такого участка, также должны быть переданы в ипотеку. Как представляется, залог именно этого имущества обладает большими перспективами для развития, поскольку состоятельные граждане будут выкупать землю в собственность не столько в хозяйственных целях, сколько в целях вложения собственных денежных средств. Следует учитывать особое правовое положение земель сельскохозяйственного назначения, учитывая которое законодатель может предусмотреть запрет на передачу в ипотеку особо ценных угодий из их числа. Представляется, что государство могло бы изыскать необходимые средства для предоставления беспроцентных кредитов в целях реабилитации одного из самых значительных секторов экономики. Прежде всего, это поможет сельскохозяйственным предприятиям выйти из затруднительного положения, в котором они пребывают на сегодняшний день.

Ипотека зданий и сооружений допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится этот объект, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Под ипотекой зданий и сооружений понимается ипотека практически всех искусственных недвижимых объектов, непосредственно возведенных на земле. Если земельный участок принадлежит залогодателю на праве постоянного пользования, то при залоге здания или сооружения на этом участке ни земельный участок, ни право на него не закладывается. При этом при обращении взыскания на здание или сооружение и его реализации право на земельный участок продаже не подлежит. Будущий собственник приобретет право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель).

Одной из спорных тем является залог части здания или сооружения. Этот вопрос решается на основании конкретных обстоятельств каждого отдельного случая, так как при обособлении части здания или сооружения может теряться функциональное назначение здания или сооружения. Права на часть здания или сооружения следует регистрировать как права на целое здание или сооружение, при этом будет закладываться соответствующий земельный участок (или право его аренды).

Предметом ипотеки предприятия является предприятие как единый имущественный комплекс. Следует отличать предприятие от совокупности имущества, объектами гражданско-правовых отношений которых выступают отдельные вещи и имущественные права. Если же речь идет о предприятии, то объектом прав является предпринимательская деятельность, осуществляемая с помощью данных вещей, прав и других имущественных ценностей. К тому же предметом сделки с предприятием является его деятельность (бизнес), т.е. предприятие  на ходу. Имущественные комплексы выступают в гражданско-правовом обороте в качестве самостоятельного, единого объекта гражданских прав. При установлении ипотечного обременения на предприятие ипотека имеет своим предметом единое заложенное имущество, а не совокупность залогов отдельных частей этого имущественного комплекса. Предприятие в целом представляет собой недвижимость, состоящую из движимых и недвижимых вещей. Состав предприятия, передаваемого в ипотеку, и оценка его стоимости определяются на основе полной инвентаризации имущества предприятия, и отражается на его самостоятельном балансе. Также необходимо учитывать то, что передача предприятия в ипотеку допускается только при наличии согласия собственника имущества предприятия. В целом же предприятие как имущественный комплекс является вещью недвижимой, сложной, неделимой и не потребляемой. К сожалению, залог имущественного комплекса не получил распространения на практике, вследствие сложности заключаемой сделки и отсутствия специальных норм в законодательстве. В частности остается открытым вопрос идентификации самого предприятия для целей регистрации, так как имущество, входящее в его состав имеет разный правовой режим. Не вызывает сомнения тот факт, что для сделок с предприятием (объектом дорогостоящим) требуется более строгая форма, чем для ипотеки другого недвижимого имущества.

Индивидуальные и жилые многоквартирные дома и квартиры, предназначенные для постоянного проживания, принадлежащие на праве собственности гражданам и юридическим лицам могут быть предметом ипотеки. На сегодняшний день в нашей стране получило свое развитие, широко используемое по всему миру, ипотечное жилищное кредитование. Полноценное функционирование данной системы невозможно без развития соответствующей инфраструктуры, которая формируется в регионах. Важную роль в системе играют банки, обладающие достаточным опытом кредитной деятельности и законодательного обеспечения, поэтому необходимо обеспечить законодательное регулирование их деятельности в этой сфере.

В настоящий момент только граждане с высоким уровнем дохода могут участвовать в системе ипотечного кредитования. Доступность ипотечных кредитов для граждан с невысоким уровнем доходов может быть обеспечена системой государственного страхования, созданием благоприятного налогового режима. Формирование благоприятной нормативной среды для профессиональных участников ипотечного рынка, способствующей снижению рисков в системе ипотеки, защита прав добросовестных приобретателей жилья, а также кредиторов и инвесторов, предоставление государственных гарантий и государственное страхование все эти меры следует предпринять государству в целях конструктивного развития системы ипотечного жилищного кредитования.

На современном этапе развития российской экономики, которая характеризуется неустойчивостью гражданского оборота, залог играет особую роль, так как он призван способствовать стабилизации экономики страны, устранению элементов неоправданного риска из сферы кредитных отношений. Хозяйственная практика, особенно в сфере банковского кредитования, свидетельствует об активном использовании залога.

Следует признать, что для дальнейшего развития института ипотеки в Российской Федерации необходимо избегать противоречивости нормативных актов и способствовать созданию сбалансированной системы законодательства, регулирующего залог недвижимости.

Список использованных источников

1.   Конституция Российской федерации от 12 декабря 1993 г. // Российская газета. - 1993. - 25 декабря.

2.   Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Федеральный закон от 30.11.1994 г. №51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 1994. - №32. - С. 23-194.

3.   Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Федеральный закон от 26.01.1996 г. №14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 1996. - №5. - С. 152-298.

4.   Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. №138-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2002. - №31. - С.38-86.

5.   Закон РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г. // Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета РФ. - 1992. - №23. - С. 123-142.

6.   Закон РФ от 16 июля 1998 г. 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (с изменениями от 30.12.2004 №216-ФЗ) // Российская газета. - 1998. - 22 июля.

7.   Постановление Правительства РФ от 08.05.2002 г. №28 «О мерах по развитию системы ипотечного кредитования в Российской Федерации // Российская газета. - 2002. - 21 мая.

8.   Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о залоге» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 1998. - №3. – С. 73-83.

9.   Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.09.1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 1998. - №11. - С. 44-62.

10. Бабкин С.А. Возникновение ипотеки в силу закона // Нотариус. – 2004.- №2.- С. 21-24.

11. Басин Е.В., Гонгало Б.М., Крашенинников П.В. Залоговые отношения в России. - М.: Юрист, 2003. – 329 с.

12. Белов В.А. Залоговые правоотношения. Содержание и юридическая природа // Юрист. – 2004. - №6. – C. 18-23.

13. Белов В.А. Ипотека: за и против // Бизнес и банки. - 2005. - № 2. - С.6-9.

14. Белов В.А. Ипотека на квартиру в строящемся доме // Бизнес и банки. – 2003. - №5. – С. 13-18.

15. Богатырев Ф. Залог недвижимости и арбитражная практика // Хозяйство и право. - 2005. - №2. - С. 86 - 89.

16. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. - М.: Статут, 2002. - 682 с.

17. Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительства, банковская гарантия. - М.: Юридическая литература, 2005. – 216 с.

18. Вишневский А.А. Залоговое право. - М.: Бек, 1995. - 178 с.

19. Будилов В.М. Залоговое  право России и ФРГ. - СПб.: Приор, 1998. – 274 с.

20. Василевская Л. Особенности правовой конструкции залога по российскому и германскому законодательству // Хозяйство и право. – 2003. – №6. – С.107-117.

21. Василевская Л. Залог по российскому и германскому законодательству (сравнительно-правовой анализ) // Хозяйство и право. – 2003. – №7. – С.132-141.

22. Витрянский В.В. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество // Закон. - 1995. - №5. - С. 82-85.

23. Головцова С.А. Залог недвижимости // Законодательство. – 2000. - № 7. - С.19-25.

24. Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. – М.: Спарк, 1999. – 195 с.

25. Грось Л. Залог: вопросы гражданского права и гражданского процесса. // Хозяйство и право. – 1996. - №2. – С.63-66.

26. Гражданское право: Учебник. Часть 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. - М.: Теис, 2005. - 552 с.

27. Гражданское право: В 2 т. Том 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. - М.: Издатель­ство БЕК, 2004. - 816 с.

28. Гражданское право России: Учебник. Часть первая/ Под ред. 3.И. Цыбуленко. - М.: Юристъ, 2002. - 459 с.

29. Груцына Л.Ю. Предмет ипотечных отношений в России // Нотариус. – 2001. –№6. - С. 16-18.

30. Ем В.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства // Законодательство. – 2005. - №3. - С.8-12.

31. Жариков Ю.Г., Масевич М.Г. Недвижимое имущество: правовое регулирование. - М.: Бек, 2001. - 252 с.

33. Завидов Б.Д., Курцев М.Г. Залог – один из способов обеспечения обязательств // Российская юстиция. – 2005. - №2. – С. 73-75.

34. Зайцева Т.В. Удостоверение договоров залога // Бюллетень нотариальной практики. - 2001. - №5. - С. 86 - 89.

35. Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. - М.: Статут, 1999. - 284 с.

36. Кастальский В.Н. Обеспечение обязательств залогом // Право и экономика. - 2002. - №9. - С. 21 - 24.

37. Кастальский В.Н. Реализация предмета залога недвижимости на торгах // Право и экономика. - 2004. - №8. - С. 51 - 55.

38. . Киселев А. А. Понятие и виды ипотеки // Нотариус. – 2003. - №1. - С. 46-50.

39. Киселев А.А. Предмет договора ипотеки // Нотариус. – 2003. - №2. - С. 27-32.

40. Киселев А.А. Становление, развитие и юридическая природа залогового права // Нотариус. – 2003. - №6. – С. 4-15.

41. Климович М. Московская приватизация: ипотечные механизмы выкупа недвижимости // Российский экономический журнал. – 2002. - №5. - С. 17-19.

42. Константинова В.С. Правовое обеспечение хозяйственных обязательств. – Саратов: Издательство Саратовской академии права, 2004. - 330 с.

43. Кулаков В.В. Залог недвижимости как способ обеспечения исполнения обязательств. – Ульяновск: Издательство Ульяновского государственного университета, 2004. – 175 с.

44. Куприна Е.В. Залог. Ипотека. Обзор законодательства // Закон. - 2005. - №5. – С.82-85.

45. Латынцев А.В. Основные требования и ограничения при ипотечном обеспечении // Право и экономика. - 2005. - №1. - С. 9 - 12.

46. Лившиц Ю. Ипотека в качестве меры пресечения // Законность. – 2003. - №5. – С. 11-13.

47. Могусев В.Ф. Развитие залогового законодательства и возможность ипотеки земельных участков // Юридический мир. – 2003. - №5-6. - С. 79-81.

48. Орлова М.Б. Правовая конструкция законной ипотеки // Российская юстиция. – 2004. - №9. - С. 21-22.

49. Орлова М.Б. Ипотечные отношения как предмет правового регулирования // Нотариус. – 2004. - №2. - С. 10-15.

50. Павлодский Е.Б. Особенности правового регулирования ипотеки по законодательству стран СНГ // Закон. - 2003. - №5. - С.20 - 24.

51. Плешакова О.В. Правовое регулирование ипотечного кредитования и ипотечных ценных бумаг // Право и экономика. – 2003. - №5. - С. 20-25.

52. Понька В.Ф. Ипотека в России: проблемы и приоритеты // Российское право. – 2005. - №2. - С. 41-45.

53. Поршнева Е.И., Булычева ЮМ. Особенности и противоречия залоговых отношений // Арбитражный и гражданский процесс. - 2004. - №3. - С.32 - 33.

54. Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. - М.: Юристъ, 1997. – 473 с.

55. Рассказова Н. Ю. Ипотека: практические вопросы оформления сделок // Нотариус. – 2005. - №4. - С. 48-55.

56. Рассказова Н.Ю. Новации в законодательстве об ипотеке // Нотариальный вестник. – 2004. - №6. - С. 39-42.

57. Русанов М.В. Залог и ипотека: актуальные проблемы // Законодательство. – 2004. - №6. – С. 22-28.

58. Садиков О.Н. Комментарий к части первой ГК РФ (постатейный). – М.: Инфра, 2002. – 547 с.

59. Сарбаш С.В. Ипотека как способ обеспечения исполнения обязательств. - М.: Спарк, 2001. – 137 с.

60. Старостина О.А. Правовая природа ипотеки // Юрист. - 2004. - №5. – С. 92-96.

61. Свириденко О.М. Правовое регулирование ипотеки по новому законодательству. – 2005. - №3. – С. 73-78.

62. Тихомиров М. Ю. Юридическая энциклопедия. - М.: Юринформцентр, 2003. - 365 с.

63. Трофимов М.В. Залог и иные способы обеспечения исполнения обязательств, применяемые в банковской практике. - М.: Юридическая литература, 2002. – С. 176 с.

64. Хрулева З.Ф. Особенности ипотеки жилых домов и квартир // Хозяйство и право. – 2005. - №2. - С. 108-113.

65. Черных А.В. Залог недвижимости в российском праве. - М.: Юрист, 2005. – 157 с.

66. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. - М.: Наука, 1995. – 573 с.

67. Шичанин А. Тенденции развития залоговых отношений в России // Законодательство и экономика. – 2004. - №5. - С. 16-20.

68. Шпак Е.И. Здания и сооружения как предмет ипотеки (залога недвижимости) // Нотариус. – 2005. - №4. - С. 49-55.

69. Юмашев Ю.М., Бездудный М.А. Залог и его использование в коммерческих целях. - М.: Юридическая литература, 2002. – 183 с.