Понятие и правовое регулирование договора займа

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ            
ЭКОНОМИКИ, СТАТИСТИКИ И ИНФОРМАТИКИ (МЭСИ)

ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ

Исполнитель: Студент / слушатель

Адресат:  ВКР

Форма обучения 

экстернат

Институт 

ПиГО

Кафедра 

ГП

аббревиатура

аббревиатура

Специальность 

Юриспруденция

Специализация 

Гражданское право

Группа 

аббревиатура

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ  РАБОТА

Тип работы

 Дипломная работа

Тема   

Понятие  и правовое регулирование договора займа

Студент 

Валиуллина Г.В.

Ф.И.О.

подпись

дата

Руководитель 

Горин А.И.

Ф.И.О.

подпись

дата

Консультант* 

* при назначении консультанта 

Ф.И.О.

подпись

дата

Рецензент 

Дельцова Л.Э.

Ф.И.О.

подпись

дата

Председатель комиссии по предваритиельной защите

Ф.И.О.

подпись

дата

МОСКВА  2006  г.

Введение …………………………………………………………………..……… 3

Глава 1 Общее положение о договоре. История договора займа:

1.1 Понятие и правовое регулирование договора по российскому  гражданскому законодательству …………………………………………………………………. 6

1.2 История возникновения и развития договора займа в  римском  праве и русском гражданском праве …………………………………….…………..……14

Глава 2  Понятие и правовое регулирование договора займа:

2.1 Понятие, объект и субъект договора займа ………………………………….27

2.2 Содержание договора займа. Заключение и оформление договора займа ...43

2.3 Ответственность за нарушение условий договора займа …………………..56

Заключение ……………………………………………………………...…………68

Список использованных источников……………………………..………………70

Приложения ………………………………………………………………………..72

 Введение

Данная дипломная работа посвящена договору займа.

Среди оснований возникновения обязательств главное место занимают договоры. Будучи важнейшим средством правового регулирования имущественных отношений соответствующих неимущественных отношений, договоры устанавливают юридическую связь между его участниками, определяют требования к порядку и последовательности совершения ими необходимых действий, реализуют ряд общих начал и принципов гражданского права. Особую роль договор должен сыграть  в формировании и развитии рыночной экономики.

Договор займа является одним из видов договоров, регулируемых гражданским законодательством российской Федерации. Данный вид договора относится к числу обязательств, направленных на передачу имущества.

Цель моей работы – это детальное изучение и анализ договора займа, а также изучение судебных споров, вытекающих из данного договора. Для этого ставятся задачи по исследованию понятия и правового регулирования договора вообще по Российскому гражданскому законодательству, а также конкретно по договору займа. С учетом последних изменений в законодательстве, а также приведены необходимые законы и нормативно правовые акты, регулирующие отношения, возникающие из договора займа.

 Для того чтобы широко и всесторонне осветить круг своих вопросов, необходимо тщательно отобрать нужную литературу: а) Конституция РФ; б) Гражданский кодекс РФ; в) федеральные законы и нормы законов, относящихся к другим отраслям права.

В данной дипломной работе  будет детально раскрыта её тема, а также будет произведен анализ статей Гражданского кодекса с практикой. Это необходимо для наиболее полного раскрытия связи между теорией и практикой.

План данной дипломной работы состоит из данного введения, двух глав  и заключения, на котором и будет основана данная работа.

При написании данной работы раскроется такой немаловажный вопрос, как историческая основа формирования договора займа, так как исторические события сыграли важную роль в развитии договора займа. А это значит, что нельзя сказать и о древнейшем римском праве, поскольку именно соками римского права пропитано настоящее гражданское право. отношения основанные на займе имеют очень длинную историю. Договор займа был одним из самых распространенных договоров в древнем римском праве. в наиболее отчетливом и строго формализованном виде он получил первое выражение еще в законодательстве Двенадцати таблиц (450-440 гг. до н.э.) в форме займа по имени nexum. За этот период неоднократно происходили изменения  в регулировании заемных отношений. В период республики правовое признание получил неформальный заем, названный mutuum. Аналогичные римскому  mutuum черты договора продолжают сохранятся и в понятии договора займа, предусмотренным действующим Гражданским кодексом РФ. Большое значение в формировании данных отношений имели кодификационные работы, проведенные в первой половине VI в. Юстинианом. Институции Юстиниана состояли из четырех книг, в основу их содержания были положены Институции Гая – автора элементарного учебника римского права. Также буден произведен анализ договора займа по русскому гражданскому праву, основываясь на Уставе гражданского судопроизводства 1864 г.

Одним из важнейших моментов в данной работе является вопрос об ответственности, в случае нарушений условий договора займа, как  устрашающий фактор для сторон договора займа.

Также необходимо отметить, что при написании данной работы использовалось мнение А.Н. Гуева, как автора неоднократно изданных постатейных комментариев Гражданского кодекса РФ (части 1,2,3), Гражданского процессуального кодекса РФ, Арбитражного процессуального кодекса РФ.  Поскольку разносторонняя и фундаментальная подготовка А.Н. Гуева, в сочетании  опытом юриста-практика, позволяют найти ответы на возникающие вопросы. Также использовались мнения таких известных авторов юридической литературы. Как М.И. Брагинский, В.В. Витрянский.

Практическое применение данной работы выражено   в отношениях, возникающих между гражданами и юридическими лицами, основанием которого является договор займа, а также в деятельности судов, поскольку только суды разрешают споры, возникающие из договора займа.

         Глава 1  Общее положение о договоре.  История договора

         займа

1.1 Понятие и правовое регулирование договора  по российскому

гражданскому законодательству

Гражданско-правовой договор не может не привлекать внимание цивилистической науки, поскольку именно он порождает движение имущественных отношений, а в таком движении, по образному выражению Г.Э. Лессинга, заключаются истинная красота и очарование.

Будучи порождением, необходимой формой товарообмена, цивилистическая категория договора и её правовое оформление развивалось и усложнялось по мере соответствующего развития самого оборота.

Так, уже в классическом римском праве стали различаться «соглашение» (conventio) как согласованное волеизъявление сторон и «договор» (contractus) как основа возникающих между ними обязательственных отношений. Поэтому и стороны договорных отношений обычно именуются контрагентами

В современном гражданском праве само понятие договора стало многозначным.

Во-первых, договор рассматривается как совпадающее волеизъявление  (соглашение) его участников (сторон), направленное на установление  либо изменение  или прекращение определенных прав и обязанностей. С этой точки зрения он является сделкой – юридическим фактом, главным основанием возникновения обязательственных правоотношений (п.2 ст. 307 Гражданский кодекс РФ). Исходя из этого, всякая дву- или многосторонняя сделка считается договором (п.1 ст. 154 Гражданский кодекс РФ), а к самим договорам  применяются соответствующие правила о сделках, в том числе и об их форме (п.2 ст. 420 Гражданский кодекс РФ). Во-вторых, понятие договора применяется к правоотношениям, возникшим в результате заключения договора (сделки), поскольку именно в них существуют и реализуются субъективные права и обязанности сторон договора. Когда, например, речь идет о договорных связях, об исполнении договора, ответственности за его неисполнении и тому подобное, имеются ввиду договорные обязательства. На данные правоотношения распространяются поэтому общие положения об обязательствах (п.3 ст. 420 Гражданский кодекс РФ). В-третьих, договор часто рассматривается как форма соглашения (сделки) – документ, фиксирующий права и обязанности сторон. Такое понимание договора является достаточно условным, поскольку соглашение сторон может быть оформлено не только в форме единого документа, подписанного всеми участниками. Но в случае наличия такого документа он всегда именуется договором.

По мнению Л.В. Щенниковой, российская конструкция договора – это конструкция договора сделки: помимо того, что договор как двух- или многосторонняя сделка, порождающая, изменяющая и прекращающая гражданское правоотношение, из содержания ст. 420 Гражданского кодекса РФ ничего почерпнуть нельзя.

Б.И. Пугинский, выражает крайнюю озабоченность по поводу серьезного удара, который учение о договорном праве  профессоров В.В. Витрянского и М.И. Брагинского нанесло сложившемуся представлению о договоре.[1] Главным следствием этого воздействия явилось закрепление в Гражданском кодексе РФ определения договора, аналогичного определению сделки и тяготеющего к конструкции правоотношения.

Например, в немецкой литературе можно обнаружить взгляд, в соответствии с которым, договор – это согласованное между партнерами регулирование правовых отношений или «согласование воль, достигнутое двумя или более лицами о достижении правового результата».

В данных утверждениях можно проследить функциональную роль  договора как некоего правового инструмента в руках участников гражданских правоотношений. Следовательно, представляется важным выделить функции гражданско-правового договора, выявить его черты и сущность.

Но мнению О.А. Красавчикова, функции договора – это вид воздействия на общественные отношения.[2]

О.А. Красавчиков еще в 80-х годах прошлого века, выделял следующие функции: инициативную, программно-координиционную, информационную, гарантийную и защитную.

Отсюда следует, что договор – это тончайший инструмент, изысканное правовое средство, а его сознание и любое изменение – процесс творческий.

Сущностью договора определяется то колоссальное воздействие, которое он может и должен оказать  на регулируемые им общественные отношения.

Таким образом, любой гражданско-правовой договор – это не  только юридический факт, сделка или правоотношение. Данные черты раскрывают лишь часть  сущности договора, причем далеко не главную. Основное в этой конструкции – то, что она выступает причиной обязательства, регулятором и организатором отношений сторон, действующих для достижения определенного правового результата.

Действующий же закон признает договором соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п.1 ст. 420 Гражданский кодекс РФ).

В данном смысле договор представляет собой разновидность сделки и характеризуется двумя основными чертами:

- во-первых, наличием согласованных действий участников, выражающих их взаимное волеизъявление;

- во-вторых, направленностью данных действий (волеизъявления) на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей сторон.

В этом и состоит основной юридический (гражданско-правовой) эффект договора, обеспечивающий связанность его контрагентов соответствующим обязательным  правоотношением.  Вместе с тем необходимо различать договор как сделку и как возникшее в результате  его заключения договорное обязательство.[3]

Большинство обязательств возникают из разного рода договоров. В силу этого содержание таких обязательств во многом определяется условиями договора. Однако, существует существенные различия, между договором и обязательством, в частности: а) обязательств могут возникать не только из договоров, но и из односторонних сделок, из причинения вреда, из неосновательного обогащения и т.д.; б) даже если обязательство возникает из договора, к нему не всегда применяются общие положения об обязательствах; в) договор – это соглашение не только двух сторон: число сторон в этой сделке может быть и больше (например, договор о совместной деятельности); что же касается обязательства, то в ней всегда две стороны: должник и кредитор.

В условиях рыночной экономики исключительное значение имеет свобода договора. Свобода договора проявляется в том, что: а) и граждане, и юридические лица самостоятельно выбирают себе партнеров по договору; б) стороны договора  самостоятельно и свободно  определяют его вид, условия[4], стараясь максимально учесть свой интерес (но соблюдая при этом и обязательственные требования закона); в) по общему правилу, понуждение к заключению договора не допускается (если это прямо не предусмотрено ГК РФ, другими законами). Примером может служить выкуп бесхозяйственно содержимых культурных ценностей (ст. 240 ГК РФ), земли (ст.279 ГК РФ).

Свобода договора проявляется и в том, что стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом, иными правовыми  актами.  Однако в любом случае эти договоры не должны противоречить требованиям законов, иных правовых актов.

Своеобразным проявлением свободы договора является то, что стороны могут заключить договор, в котором содержаться элементы различных договоров, так называемый смешанный договор.

Довольно часто и в самом Гражданском кодексе (например, ст. 335, 350, 365, 395, 397), и в правовых актах устанавливаются диспозитивные нормы, т.е. нормы, которые подлежат применению лишь постольку, поскольку стороны в договоре не установили иные правила. В п. 4 ст. 421 ГК РФ содержится очень важное уточнение: диспозитивная норма не подлежит применению только в случаях, когда стороны: 1) своим соглашением (т.е. в тексте договора или отдельным соглашением, являющимся неотъемлемой частью этого договора) прямо исключили применение этой диспозитивной нормы; 2) установили в договоре условие, которое отличается от правил диспозитивной нормы.

Если определенные условия в договоре отсутствуют и нет диспозитивной нормы закона, которая бы регулировала такие условия, то соответствующие условия договора, определяются обычаями  делового оборота, применимыми к отношениям сторон. Это оправданный шаг: мировой опыт показывает, что в странах со сложившимся рыночным законодательством многие отношения и условия договора регулируются обычаями делового оборота.

Государство осуществляет свою регулятивную функцию и посредством установления императивных норм.

В ст. 422 ГК РФ содержится легальное определение  императивной нормы: установленные законом или иными правовыми актами обязательные для сторон в договоре правила, которые должны быть соблюдены при определении условий договора и его заключении. Императивные нормы: а) могут быть установлены законом. Например, Федеральным законом от 2 февраля 1992г. № 2300-1 «О защите прав потребителей»; б) могут быть определены иными правовыми актами; в) касаются вопросов формы договоров (например, ст. 362 ГК РФ установила письменную форму договора поручительства); г) определяют такие условия договора, как порядок осуществления расчетов; д) могут относиться к регулированию процедуры заключения договора, его изменения или расторжения; е) регулируют иные вопросы.

Следует обратить внимание на то, что договор должен соответствовать императивным нормам, действующим в момент его заключения.[5]

Данная норма способствует стабильности договорных отношений. Однако из этого общего правила есть одно существенное изъятие: если в законе прямо установлено, что его действия распространяются на отношения, которые возникли из ранее заключенного договора, то стороны обязаны руководствоваться правилами, установленными новым законом. В конкретном случае это может повлечь необходимость определенных изменений условий договора[6].

Определяя условия договора стороны могут воспользоваться примерными условиями (ст. 427 ГК РФ). Иначе говоря, стороны вправе по своему усмотрению: а) самостоятельно разработать, согласовать и утвердить условия договора, который они заключают. При этом они должны учитывать требования закона  и иных нормативно правовых актов, касающихся договоров того типа, который они заключают; б) разработать, согласовать лишь отдельные условия заключаемого договора, одновременно предусмотрев, что иные условия должны соответствовать определенному примерному договору (скажем, примерному договору аренды и т.д.). В то же время сами примерные договоры должны отвечать ряду требований: - они должны быть разработаны для договоров соответствующего вида компетентными госорганами или органами местного самоуправления; - они должны быть опубликованы в печати, например в «Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти», в «Российской газете».

По общему правилу договор вступает в силу и становиться обязательным для сторон с момента его заключения (ст. 425 ГК РФ).

Таким образом, договор действует с момента вступления в силу и на будущее, т.е. не имеет обратной силы.

Никакого значения не имеет переписка, переговоры, составление всякого рода протоколов о намерениях и п.т., предшествовавших моменту вступления договора в силу. Действие договора прекращаются исполнением сторонами обязательств, установленные в договоре. Однако и из этого есть два важных исключения: а)  законом может быть установлено, что окончание срока действия договора автоматически прекращает обязательства  по нему (например, поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, п.4 ст.367 ГК РФ). А ответственность за неисполнение обязательств наступает  в установленном законом или договором порядке; б) стороны в договоре могут прямо оговорить, что окончание срока его действия прекращает обязательства сторон.

 Однако, в любом случае, окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

Очень важно определить момент заключения договора. Согласно ст. 432 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые как для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со ст. 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент, когда сторона, направившая другой стороне оферту, получает от неё согласие принять оферту. Из этого общего правила ст. 433 ГК РФ делает два исключения: а) иногда договор считается заключенным не в момент получения акцепта, а в момент передачи имущества. Например, ст. 807 ГК РФ, указывает, что договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей; б) когда договор подлежит государственной регистрации.

Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок. Но законом могут устанавливаться и определенные формы договоров. Например, согласно ст. 808 ГК РФ, договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случае, когда займодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы.

Местом заключения договора признается место, которое указано в самом договоре. Если из анализа договора нельзя установить место его заключения, то таковым считается место жительство  (нахождения) оферента.

По общему правилу стороны могут в любое время своим соглашением изменить или расторгнуть договор. Однако из этого общего правила есть целый ряд исключений.  Изменение или расторжение договора не допускается, если: - это запрещено самим ГК РФ. Например, нельзя изменить или расторгнуть договор в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ); - это запрещено самим договором.

С другой стороны, нельзя ни изменить, ни расторгнуть договор в одностороннем порядке. Это возможно только в случаях: а) существенного нарушения договора другой стороной. В п.2 ст. 450 ГК РФ дается определение существенного нарушения договора, под которым понимается, нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; б) предусмотренных законом, в т.ч. самим ГК РФ; в) предусмотренных договором.

Однако в любом случае, если другая сторона не дает согласия на изменение или расторжение договора, то необходимо обратиться с иском об этом в суд.

По общему правилу соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, кроме случаев, когда иная форма вытекает из закона или иного правового акта либо когда стороны в договоре становили другие правила о форме, а также когда это вытекает из обычаев делового оборота.

По общему правилу, установленному п.4 ст. 453 ГК РФ, после расторжения или изменения договора стороны не вправе требовать возвращения того, что уже было исполнено ими по обязательству.

1.2   История  возникновения и развитие договора займа в римском

праве и русском гражданском праве

Заем (mutuum) представляет собой договор, по которому одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) денежную сумму или известное  количество  иных заменимых вещей, определенных родовыми признаками (зерно, масло, вино),  с обязательством заемщика вернуть по истечению указанного в договоре срока либо по востребованию, такую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода, какие были получены.

В римском праве выделяют четыре основных вида контрактов:  реальные, вербальные, литеральные и консессуальные.

Mutuum представляет собой типичный реальный договор, так как обязательства по ним устанавливаются не простым соглашением (consensus), а передачей вещей, и пока не произошла передача, обязательство из такого договора не возникает.

Реальный характер договора займа не означает, однако, что в этой категории договоров consensus, соглашение сторон, не имеет существенного значения: соглашение сторон не является достаточным для возникновения заемного обязательства, однако (как и при всяком договоре) соглашение при займе является необходимым моментом. Нет consensus, нет и договора. В текстах римских юристов встречаются примеры того, что, несмотря на передачу вещей, обязательство не возникает, потому что между сторонами не consensus, а dissensus (разногласие, недоразумение); так, передана денежная сумма, причем передающий деньги думает это с намерением дать взаймы, а получающий деньги думает, что ему дают их в дар или на сохранение: займа нет за отсутствием согласованной воли двух сторон.

Mutuum  представляет собой одну из форм кредита (creditum), и находится с этим понятием в родовитых отношениях.  Главное отличие кредита от займа в том, что  кредит представляет также и передачу индивидуально определенной вещи, с возвратом  этой же самой вещи, а заём относится, прежде всего, к вещам,  определенной мерой, числом, весом.

«Заём в тесном смысле возникает при тех вещах, которые определяются весом, счетом и  мерою, как например, наличные деньги, вино, масло, хлеб в зерне, медь, серебро, золото; эти вещи мы даем или счетом или мерою, или весом, для того, чтобы они сделались собственностью получающих и чтобы со временем были возвращены нам не те же самые вещи, но другие, того же свойства и качества» (Институция Гая, п.90, книга III)

Mutuum является поздней формой договора займа. Существует мнение в науке римского права, что в древнейшем римском праве для этой цели пользовались сначала формальной сделкой nexum[7], а затем – стипуляцией[8].

Сделка nexum появилась ещё до законов 12 таблиц  в древнейшем праве, наряду с манципацией, и совершалась путем совершения определенного обряда (gestum или negotium per aes et libram), с помощью куска меди и весов. Весодержатель, в присутствии пяти свидетелей взвешивал слиток меди и определял какую ценность передавал кредитор должнику; топом, в особо торжественной форме кредитор объявлял должника  обязанным к платежу. При появлении чеканной монеты,  gestum per aes libram превратилась в простой обряд, также заканчивавшийся торжественной формулой, в которой устанавливалось обязательство уплаты денежной суммы и приводились всякие дополнительные оговорки, которые стороны желали включить в свой договор. При своевременном исполнении должником своего обязательства, совершался противоположенный акт для его погашения, вновь совершался тот же обряд, но с произнесением обратной формулы.

Обязательство, возникавшее из формальной сделки nexum, отличалось особенно суровыми последствиями. Кредитор, не получивший своевременно платежа от должника, мог наложить на него руку, и если должник не расплачивался в течение определенного времени, он попадал под власть кредитора, который мог держать его 60 дней в оковах, за это время трижды выводить его на рынок. Если никто не выкупал должника, кредитор мог продать его в рабство и даже убить. Если неудовлетворенных кредиторов было несколько, то по закону они могли даже рассечь его на части, хотя в источниках нет ссылок, что этот закон когда-либо применялся.

Тяжелое положение населения, которое находилось под угрозой оказаться  закованными в кандалы  и продаваться в рабство, в случае если они не могли расплатиться, привело в итоге к народным волнениям, и в результате в четвертом веке до нашей эры  (326г.) был издан закон Петелия, запретивший заковывать должников, убивать и продавать их.

Реформа, проведенная вследствие издания закона Петелия, лишила формальную сделку nexum её привлекательности для кредиторов и, следовательно, не стало смысла выполнять сложный обряд. Таким образом,  nexum стал выходить из употребления.

Сделки займа стали заключать в форме устного (вербального) договора -  stipulatio.

Эта форма сделки оказалась очень удобной для заключения договора  займа, так как обстоятельство, вытекавшее из стипуляции, было абстрактным, отвлеченным от своего основания. Почему именно должник дал обещание  уплатить определенную сумму, осуществилось ли то основание, которое он имел в виду, - все это оставалось за пределами договора  и его юридическая сила возникала независимо от этого. Для обеспечения обязательства того, что стипуляция состоялась, стали составлять  письменный документ.

Первоначально, сделки, заключавшие в иных формах, не имели силы, но они не могли не присутствовать в жизни, и с этим со временем стали считаться. Так появилась форма займа mutuum, для заключения которого не требовалось никаких формальных актов, а достаточно  было лишь передать на основании договора так называемую валюту займа, то есть деньги или иные заменимые вещи.

В итоге к договору займа  стали присущи  следующие признаки:

 - mutuum  - реальный договор, получающий юридическую силу с момента передачи валюты займа на основании соглашения.

 - этот договор состоит в передаче кредитором денег или вещей в собственность должника.

 - передается определенная денежная сумма или иные заменимые вещи.

 - должник берет на себя обязательство  вернуть такую же сумму или такое количество подобных вещей, какие были получены.

Последний признак отличает договор займа от договора ссуды или хранения, при которых возврату подлежит та же самая вещь, которая была передана.

В соответствии со вторым признаком вещи переходят в собственность получателя.  С этого момента заемщик несет полную ответственность  и риск случайной гибели вещей. Если в силу случайной причины взятые взаймы вещи погибали, и заемщик не имел возможности ими воспользоваться, он не освобождался от обязанности вернуть полученную сумму.

Принципиальное положение о передаче вещей в собственность означало, что заемщиком может быть только собственник. Запрещалось давать взаймы зависимым детям и другим агнатам, если на это не было согласия домовладельца. Однако из этого положения постепенно стали складываться изъятия.

В связи с тем, что богатые римляне обычно вели свои дела через банкиров, допускалось представительство при займе. Были допущены и другие послабления, которые можно обобщить так, что помимо непосредственной передачи заменимых вещей в собственность, заем может быть установлен и другим способом, если это приводит к тому же результату.

Обязательство из mutum  - строго одностороннее. Займодавец имеет право требовать от заёмщика возврата определенной договором суммы, на заёмщике лежит соответствующая обязанность. Займодавец уже при заключении договора выполнил все необходимые  действия, передав валюту займа должнику, и далее он не несет никаких обязанностей, а имеет лишь право требования, для осуществления которых в его распоряжении имеются иски строгого права (actions stricti uris) – action certae creditae pecuniae, condictio certi, condictia tritic aria. Заёмщик же, при заключении сделки уже осуществил свои права, получив сумму, и далее несет только обязанности.

Помимо возврата самой суммы, заемщик часто должен был еще уплатить проценты. Но это не являлось обязательным признаком займа, который мог быть как беспроцентным (gratuitum), так и процентным (сначало в форме fenus, а затем путем заключения дополнительно к mutuum договора о процентах, обычно в форме стипуляции). Однако широко применялось в практике заключение особого  соглашения о процентах.

Максимальный процент в разные периоды определялся различно: в классическом праве – 1 % в месяц, в праве Юстиниана – 6 % в год (для торговцев 8% в год). Начисление процентов на проценты запрещалось.

Не являлось обязательным также соглашение относительно срока платежа по займу, договор мог заключаться как на определенный срок, так и без определенного срока, в последнем случае кредитор мог потребовать возврата когда угодно.

Под влиянием греческого права в практику римского права вошли специальные документы – хирографы (расписки). Хирографы излагались в первом лице («Я, такой-то, должен такому-то столько-то») и подписывались должником. Составление такого документа, в котором должник подтверждал получение денежной суммы или иной валюты займа, облегчало доказывание факта передачи валюты займа, обязанность которого лежала на кредиторе.

Практика составления расписки, в которой должник подтверждал факт получения валюты, породила опасность неосновательных требований  кредиторов от должников не полученных последними сумм. По самому характеру договора займа долее сильной в социально-экономическом смысле стороной является займодавец. Заемщик, нуждающийся в денежной сумме, фактически оказывался зависимым от займодавца, который мог диктовать ему условия. На этой почве в жизни стали нередки случаи, когда составление документа  не сопровождало получение валюты займа, а предшествовало ему. В связи с этим часто случалось, что должник, ожидавший получение валюты, подписывал по требованию более сильного (социально и экономически) кредитора документ, удостоверяющий обязанность должника вернуть полученную валюту займа; документ передавался кредитору,  а между тем валюту должник фактически так и не получал.

 Развитию такой практики очень способствовало то, что должниками были, по общему правилу, малоимущие, а кредиторами верхушка рабовладельческого  общества. На почве указанных фактов для должника создавалась угроза, что недобросовестный кредитор использует имеющуюся у него на руках расписку, содержащую признание должника в получении валюты, и последнему придется платить неполученную сумму займа.  Такая угроза  нередко действительно осуществлялась, и это приводило к  вредному для спокойствия рабовладельческого Рима озлоблению должников.  Поэтому и возник вопрос о предоставлении должнику каких-то правовых средств, чтобы оградить его от опасности взыскания несуществующего долга.

С названной целью в тех случаях, когда кредитор, не передавший должнику валюту займа, тем не менее предъявлял к нему иск о возврате занятой суммы, должнику стали давать  exceptio doli, то есть он мог сослаться против иска кредитора на то, что в действиях кредитора, не передавшего должнику валюты и все-таки требующего от него платежа занятой суммы, опираясь на формальный момент – подписание должником документа о получении валюты, заключается крайняя недобросовестность, dolus. Гай в своих Институциях (4.119)  именно изложенный пример приводит для пояснения exceptio doli. Позднее эта эксцепция  получила наименование exceptio non numeratae pecuniae (эксцепция со ссылкой на то, что деньги, то есть валюта займа, не были уплачены).

Должник мог и не дожидаться предъявления кредитором иска, а своим активным поведением  предупредить саму возможность такого иска. Именно должник мог сам предъявить иск о возврате ему расписки, так как она была выдана в предположение, что вслед за тем будет получена валюта займа, а этого не последовало.  Таким образом, иск должника об истребовании выданной расписки выводится из того, что расписка остается у кредитора без достаточного к тому основания, то есть применялся кондикционный иск об истребовании от ответчика неосновательного обогащения, полученного им за счет истца[9].

Использование названных правовых средств  (эксцепции и кондикционного иска) было связано для должника с трудной задачей – доказать отрицательный факт неполучений валюты. Дело в том, что по общим правилам процесса должник, предъявляя кондикционный иск  об истребовании документа, должен был в качестве истца доказать факт, из которого вытекает исковое требование; ссылаясь на неполучение валюты в эксцепции против иска кредитора, должнику и в этом случае приходилось доказать факт получения валюты.

Трудность доказывания отрицательного факта до крайности умаляла практическое значение этих мер защиты интересов должника. Дело приняло более благоприятный для должника оборот только позднее (в III в. н. э.), когда бремя доказывание переложено было на кредитора: если должник ссылался на неполучение валюты, на истца возлагалась обязанность доказать факт платежа валюты. Такая мера, по мнению  И.Б. Новицкого, объясняется тем, что государство, испытывая финансовый кризис, боролось против разорения основных плательщиков налогов отдельными богатыми рабовладельцами, предпочитая выкачивать средства от менее обеспеченных слоев населения в пользу государственного класса в целом.

При императоре Веспасиане (конец I в. н. э.) был издан акт - senatusconsultum Macedonianum, воспретивший денежные займы подвластным детям без согласия или ведома домовладыки. Сенатусконсульт  признавал имеющим  полную юридическую  силу договор займа подвластного только в тех случаях, когда заем был получен с согласия или ведома домовладыки. Если указанных условий нет, то против иска займодавца стали давать exception senatusconsulti Macedoniani и этим обессиливать их  (даже после смерти домовладыки, когда подвластный становился самостоятельным лицом).  Впрочем, подвластный оставался обязанным  naturaliter, то есть произведенный в погашение этого обязательства платеж имел юридическую силу, но иска об исполнении кредиторов не мог предъявить.

Это был анализ развития договора займа по римскому праву, который стал основой для развития  данного вида договора  в последующем в других странах мира. Следовательно, Российское гражданское законодательство, тоже берет свое начало из римского права.

По русскому гражданскому праву займом назывался договор, в силу которого одно лицо обязывается возвратить взятые у другого  в собственность заменимые вещи в том же количестве и того же качества. Из этого определения обнаруживаются существенные элементы договора займа: односторонность договора, передача заменимых вещей в собственность, обязанность возвращения.  Кроме того, в договоре займа возможны и случайные элементы, из которых обращают на себя особое внимание условие о сроке и о процентах.

Односторонность договора займа характеризовалось тем, что  в нем лишь одна сторона обязывается к совершению действия, - к возвращению взятого, тогда как другая сторона имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с совершением договора, передала известную сумму денег или других заменимых вещей. «Заменимы могут быть только деньги. Однако  совершаемые почти ежедневно  в деревне заимствования муки, овса, меду и тому подобных припасов, а в торговом быту бумаг на предъявителя  подходят под понятие займа не только с теоретической точки зрения, но и по взгляду нашего законодательства. При отдаче  взаем денег и всякого рода земли в Закавказье  предоставляется заключить условие о возвращение  как капитала, так и процентов произведениями земли. Затем закон говорит  о займе припасов на море, который совершается капитаном парохода в случае крайнего недостатка жизненных припасов. Если подобные отношения закон называет займом, то оно будет таковым всюду, не только в Закавказье или на море, но и в прочих местностях Российской империи».

Целью займа было приобретение права собственности на заменимые вещи. Соответственно тому, кто взял их, имеет полное право распоряжаться ими по своему усмотрению и, кто дал их, не вправе потребовать их обратно, например, в случае неплатежа в срок процентов.

Действие, которое составляет содержание обязательства, основанного на займе, заключается в возвращении ценности. Возвращены должны быть не те же вещи, что были взяты, а только подобные того же рода и в том же количестве.  Так как заем направлен к установлению обязанности возвратить взятое, то нет займа там, где не было предварительно взято. Вот почему русское законодательство совершено справедливо признавало ничтожным заем, если обнаруживалась его безденежность, то есть, если должник принимал на себя обязательство возвратить, ничего не взяв от кредитора.

Закон оказывал противодействие таким сделкам в предупреждение ущерба для третьих лиц. Подобные сделки встречались нередко, например, при несостоятельности должник выдавал обязательства на себя своим родственникам и близким знакомым, что бы они, предъявив свои требования в конкурс, удержали некоторую часть имущества, которое должно идти в раздел между настоящими кредиторами. Заемные обязательства выдавались иногда в обход закона: например, закон запрещал завещать родовое имущество; собственник, желая передать эту ценность  лицу, не имеющего право законного наследования после него, выдавал ему заемное обязательство, чтобы тот после его смерти обратил взыскание на родовую недвижимость. Если безденежность заемного обязательства было доказано, то оно признавалось недействительным.

Совершение договора займа предполагало вполне свободное соглашение и сознание совершения сделки. Лица недееспособные не могли заключить договор займа. Договор  займа, заключенный несовершеннолетним, сумасшедшим, расточителем, недействителен, когда пассивным субъектом являлось  недееспособное лицо. Когда недееспособное лицо являлось активным субъектом, то договор займа, ввиду его односторонности сохранял свою силу.

Если предметом займа были деньги, то занимаемая сумма должна непременно быть определена российскою монетою. Конечно, когда заем совершался при участии нотариуса, последний не совершал акта иначе как на русскую монету. Когда же заем совершался в домашнем порядке, то не было никакого контроля над контрагентами, и ни один суд не решался отказать кредитору, представившему несомненной заемное письмо, потому что оно было писано не на рубли, а на франки или марки.

Договор займа совершался передачей денег или других заменимых вещей от кредитора к должнику. Но, кроме того, для доказательности договора закон предписывал облечь его в письменную форму. Это было необходима для доказательства, но не для действительности займа, который мог быть заключен значительно ранее облечения его в установленную форму. Договор займа мог быть совершен или нотариальным, или домашним порядком, но, во всяком случае, должен был быть облечен в письменную форму, поскольку свидетельскими показаниями не мог быть доказан.

Обязательство, составленное у нотариуса, называлось крепостным заемным письмом, и должно было быть удостоверено подписью как минимум двух свидетелей. Преимущество  крепостного заемного письма перед домашним заключалось в следующем: а) в устранении возможности со стороны самого должника спорить о безденежности займа; б) в удовлетворении при конкурсе преимущественно перед домашним; в) в возможности требовать, чтобы суд обеспечил иск, основанный на таком документе.

Обязательство по займу, составленное дома, называлось  домашним или домовым заемным письмом и писалось без свидетелей. Домашнее заемное письмо представлялось малонадежным обеспечением кредитора. По такому документу кредитор: а) не мог требовать законной неустойки в случае просрочки со стороны должника; б) при конкурсе не получал удовлетворения, равного с прочими кредиторами, а удовлетворялся лишь из остатков. Чтобы избежать таких невыгодных последствий, необходимо было явить письмо нотариусу не позднее как в семидневный срок, если предъявитель живет в городе, и  в месячный, если он живет в уезде.

Между случайными принадлежностями заемного обязательства важное место занимало условие о процентах. Под процентами понималось вознаграждение за пользование чужим капиталом, выраженное в доле однородных вещей.  Условие о процентах не являлось необходимой принадлежностью договора займа.

Проценты были условные и узаконенные. Если в договоре  был указан размер процентов, то кредитор имел право требовать установленного роста; если в договоре упомянуты проценты, но не указан размер, то кредитор имел право на узаконенный рост. Если в договоре вообще не было упомянуто о процентах, то кредитор не имел право требовать даже узаконенного роста. Определение размера процента предоставлялось, прежде всего, взаимному соглашению сторон.  До 1879 г. запрещалось взимание роста свыше 6%, и процент, превышающий эту норму, составлял лихву, которая влекла за собою уголовное наказание. Позднее законы не задавались установлением предельной нормы, но определялись обстоятельства, при которых взимание роста могло быть недозволенным.  Предусматривались два случая. Когда давались взаем деньги лицом, не занимающимся такими сделками в виде профессии, недействительность соглашения о процентах наступала, если: а) установлен чрезмерный рост, то есть свыше 12%; б) занявшее лицо вынуждено было своими стесненными обстоятельствами, известными кредитору, принять условие займа, крайне обременительными и тягостными по своим последствиям.  Второй случай тот, когда деньги давались взаем лицом, которое «занимается ссудами». Недействительность соглашения о процентах на этот раз обуславливалось: а) чрезмерностью роста, то есть превышением 12% нормы; б) сокрытием чрезмерного роста каким-либо способом, например, включение процентов в капитальную сумму в виде платы за хранение или неустойки. Кредитор, выговоривший себе рост свыше 12% или воспользовавшийся тяжелым положением должника, лишался права не только на установленный, но и на узаконенный рост.

Установление процента свыше узаконенного роста несколько ограничивали права кредитора. По займам, по которым установленные проценты превышали установленный рост, должник имел право во всякое время, спустя шесть месяцев по заключении займа, возвратить занятый капитал, с тем, однако, чтобы кредитор был письменно предупрежден об этом не менее как за три месяца.

Проценты исчислялись только на самый капитал, а не на проценты. Проценты на проценты (анатоцизм), опять-таки  в размере 6%, исчислялись при наличии двух условий: а) когда проценты не были уплачены за срок не менее года;  б) того требовал кредитор.

Исполнение по заемному обязательству выражалось в платеже денег, в возвращении того количества заменимых вещей, которое было взято. Полное удовлетворение верителя носило название платеж, частичное исполнение  называлось уплатою. Заемное письмо удостоверяло исполнение или когда на нем была надпись кредитора об удовлетворении, или когда оно носило внешние знаки, внушающие предположение об исполнении. По общему правилу надпись об удовлетворении совершал веритель. Также вместо платежной надписи дозволялось брать в уплате о платеже долга платежную расписку, в которой означалось, что она выдана в удостоверение погашения обязательства. Кроме платежной расписки, платежа или уплаты долга по заемному обязательству могли быть доказываемы и всякими другими письменными средствами, например, распиской кредитора в расписной или памятной книге должника, почтовыми квитанциями об отсылке должником  кредитору денег. Оценка значения всех подобных документов принадлежало суду.

Глава 2 Понятие и правовое регулирование договора займа

2.1 Понятие, объект и субъект договора займа

В части второй нового Гражданского Кодекса РФ договору займа (заемным обязательством) было возвращено истинное и традиционное его значение, которое придавалось ему в российском дореволюционном законодательстве и было утрачено в советский период развития гражданского права: договор займа вновь стал родовым понятием по отношению ко  всем иным сделкам, по которым одна сторона передает другой стороне деньги или вещи, определяемые родовыми признаками, с обязанностью последней возвратить  ту же денежную сумму или то же количество вещей того же рода и качества, и которые в свою очередь признаются отдельными видами договора займа.

Причем  указанное значение займа нашло и свое формально юридическое  выражение в виде определенной системы правового регулирования  соответствующих правоотношений,  примененной в ГК РФ. На это обратил  внимание один из основных разработчиков проекта Кодекса С.А. Хохлов в первом же комментарии к части второй ГК РФ, изданным сразу после введение её в действие (1 марта 1996г.). «Основные юридические формы кредитования урегулированы в трех параграфах главы 42, в которых содержаться правила о договорах займа (параграф 1), кредитном договоре (параграф 2), а также о товарном и коммерческом кредите (параграф 3). Общее положение в данной главе не выделены, но они существуют в виде правил о займе, которые применяются к другим кредитным обязательствам, если иное не установлено правилами о кредитном договоре, товарном и коммерческом кредите, или не противоречат существу таких обязательств. Заем с этой точки зрения представляет собой наиболее

типичное кредитное обязательство, выражающее основные признаки и других форм кредитования»[10].

Действительно, в отличие от иных глав  ГК РФ о сложных договорах, имеющих свои отдельные  виды (купля-продажа, аренда, подряд и др.), в гл. 42 ГК отсутствует параграф об общих положениях, относящихся ко всем видам договора займа, место которого занимают нормы об этом договоре.

В ГК РФ содержится традиционное определение договора займа: по договору займа одна сторона (займодавец) передает с собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег  (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества; договор займа считается заключенным с момента передачи денег  или других вещей (п.1 ст. 807 ГК РФ).

Можно выделить следующие основные черты договора займа, отличающих его от иных договорных обязательств и  предопределяющих его в системе гражданско-правовых договоров.

Во-первых, объектом договора займа являются деньги или иные вещи, определяемые родовыми признаками (заменимые вещи). Пользование деньгами и вещами, определенными родовыми признаками, со стороны заемщика  возможно только путем их потребления. Поэтому на заемщика не может быть возложена  обязанность возврата  займодавцу по истечении срока использования объекта займа тех же денег или тех же вещей.

Во-вторых, отмеченная специфика объекта договора займа имеет своим следствием то обстоятельство, что пользование деньгами и иными вещами, определяемыми родовыми признаками, которое возможно только в форме их потребления, предполагает наличие у заемщика  правомочие по распоряжению объектом договора займа. Для того чтобы заемщик имел возможность распоряжаться полученными от займодавца деньгами  или иными вещами, он должен быть их собственником. В связи с этим по договору займа  служащие его объектом деньги или вещи, определяемыми родовыми признаками, передаются в собственность заемщика.

То обстоятельство, что истинная цель заемщика состоит во временном пользовании денежными средствами или вещами, предоставляемыми займодавцем, с обязанностью их возврата, не меняет положения дел: объект займа передается в собственность заемщика, поскольку, учитывая качество объекта, заемщик может его использовать только путем потребления. По этому поводу, например, Е.А. Суханов пишет: «Составляющие предмет займа имущество (движимые вещи) поступают в собственность заемщика, поскольку последний использует его для своих нужд, обычно смешивая с аналогичным собственным имуществом… Различие собственных и заемных средств (имущества), проводимое  учетно-бухгалтерских целях, например,  при определении размера чистых активов хозяйственного общества, не меняет этого положения, ибо собственником «заемных средств» все равно становиться заемщик»[11].

В-третьих, договор займа носит реальный характер, т.е. он считается заключенным с момента фактической передачи займодавцем заемщику денег или вещей, определяемых родовыми признаками (п. 1 ст. 809 ГК РФ).  Поэтому очень важно иметь в виду, что даже при наличии между заемщиком и займодавцем письменного соглашения, по которому последний взял на себя обязанность предоставить заемщику определенную денежную сумму или количество вещей, на стороне заемщика не возникает право требовать от займодавца исполнения этой обязанности, поскольку само заемное обязательство не может считаться возникшим  до момента фактической передачи займодавцем денег или иного имущества в собственность заемщику. Так, С.А. Хохлов, подчеркивая реальный характер договора займа, указывал: «Исходя из такого традиционного для российского права подходу к договору займа, в его рамках исключается признание какого-либо юридического значения за обещанием предоставить имущество взаймы. Условие о предоставлении займа, даже согласованное сторонами, не имеет юридической силы, и займодавец соответственно не может быть понужден к выдаче займа и не несет ответственность за не предоставление обещанных средств. Юридически  значимое обязательство предоставить кредит существует только в строго очерченной сфере кредитных обязательств (кредитный договор и товарный кредит)».

К этому следует добавить, что обещание займодавца предоставить заемщику деньги  или имущество взаймы может быть в определенных случаях  (за рамки конструкции договора займа, который всегда носит реальный характер) придано правовое значение. Речь идет о предварительном договоре займа (ст. 429 ГК РФ), возможность заключения которого не исключается нормами о договоре займа, содержащимися в гл. 42 ГК РФ. Однако из предварительного договора займа не вытекает обязательство займодавца предоставить деньги или вещи, определяемые родовыми признаками, заемщику, а следует лишь его обязанность  заключить с последним договор займа в срок и на условиях, предусмотренных предварительным договором, который также будет иметь реальный характер.

Например, по мнению Е.А. Павлодского, названные положения о предварительном договоре должны применяться без всяких изъятий, а их применение должно иметь своим последствием исполнение займодавцем своего обязательства по передаче заемщику объекта займа. Во всяком случае, Е.А. Павлодский полагает, что при заключении «предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), в котором определены существенные условия будущего договора займа (сумма займа, срок возврата и т.д.), займодавец обязан в установленные предварительным договором сроки заключить договор займа, т.е. предоставить заемщику оговоренную денежную сумму»[12].

Такой подход представляется не вполне обоснованным, учитывая именно то обстоятельство, что общие положения, содержащиеся в ст. 429 ГК РФ, рассчитаны именно на правоотношения, связанные с заключением  предварительных договоров в отношении тех основных договоров, которые носят консенсуальный характер.

Что же касается реально договора займа, то правоотношения, связанные с его заключением, подчиняются специальному правилу, предусмотренному п.2 ст.433 ГК РФ: если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Поэтому понуждение со стороны суда займодавца к заключению договора займа на основе предварительного договора означает лишь признание судом наличия между сторонами письменного соглашения о займе, которое, однако, в силу реального характера договора займа не порождает обязательство займодавца предоставить  заемщику денежные средства или иное имущество, являющийся объектом  данного соглашения. Иначе придется признать, что, скажем, решение суда о понуждении одного из контрагентов к заключению договора, подлежащего государственной регистрации, на основе предварительного договора  будет означать  одновременное понуждение государственного органа, осуществляющего такую регистрацию, к осуществлению государственной регистрации  названного договора, поскольку договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации (п.3 ст. 433 ГК РФ).

В-пятых, специфика объекта договора займа: деньги или вещи, определяемые родовыми признаками (т.е. заменимые вещи), а также его реальный и односторонний характер предопределяют и особенность предмета договора займа, состоящую в том, что таковым следует признать действия заемщика по возврату займодавцу соответствующей денежной суммы или равного полученному количества вещей.

Главная особенность объекта займа состоит в том, что использование как денежных средств, так и иных вещей, определяемых родовыми признаками, возможно лишь путем их потребления. Поэтому, несмотря на то, что целью заемщика остается временное использование  имущества, переданного ему займодавцем, деньги и вещи, определяемые родовыми признаками, составляющие объект договора займа, передаются в собственность (а не во владение или временное пользование) заемщика. Только при этом условии заемщик получает возможность их использовать (т.е. потребить).

Названная особенность договора займа предопределяет и специфику предмета этого договора: действие должника по заемному обязательству  заемщика состоят в возврате займодавцу не того же имущества, что было получено от последнего, а денежной суммы, равной полученной от займодавца, или того же количества вещей, определяемых родовыми признаками. 

В системе объектов гражданских прав, как деньги, так и вещи, определяемые родовыми признаками, относятся к вещам движимым, делимым и заменимым.

Признание объекта договора займа движимым имуществом (согласно п.2 ст.130 ГК РФ вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом; регистрации права на движимые вещи не требуется, кроме случаев, указанных в законе) означает, что право собственности у приобретателя соответствующих вещей  по договору (в нашем случае – у заемщика) возникает с момента их передачи (п. 1 ст. 223 ГК РФ). Передачей же признается вручение указанных вещей приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчуждаемых без обязательства доставки.  Вещь считается врученной приобретателю с момента ее фактического поступления во владение  приобретателя или указанного им лица. Если к моменту заключения договора об отчуждении вещи она уже  находится  во владении приобретателя, вещь признается переданной ему с этого момента. К передаче вещи приравнивается  передача коносамента или иного товарораспорядительного документа на нее (ст. 224 ГК РФ).

Наличие качества делимости объекта займа (денег и вещей, определяемых родовыми признаками) означает, что передача соответствующего имущества заемщику (как основание возникновения заемных правоотношений) возможна по частям. В этом смысле обязательство займа возникает в отношении каждой части переданного имущества с момента его передачи. Кроме того, данное обстоятельство (делимость объекта займа) создает возможность  применения к отношениям, связанным с исполнением заемщиком  своего обязательства, правил об исполнении обязательства по частям.

Присущее как денежным средствам, так и иным вещам, определяемым родовыми признаками, качество заменимости означает, что такого рода объекты всегда присутствуют в имущественном обороте и, следовательно, являются доступными для его участников. Последнее обстоятельство свидетельствует о том, что у заемщика всегда имеется возможность исполнить свое обязательство перед займодавцем надлежащим образом.

Подавляющее число заемных сделок в развитом имущественном обороте совершается с денежными средствами.

Объектом договора займа могут быть как наличные, так и безналичные денежные средства. Хотя как отмечалось ранее, в юридической литературе  высказывались мнение о том, что в качестве объекта договора займа следует признавать лишь наличные деньги, поскольку безналичные денежные средства, будучи по своей правовой природе  правами требования к банку, могут быть объектом лишь кредитного договора, заключаемого с банком.[14] Однако, ГК РФ  не ограничивает использование безналичных денег в качестве объекта договора займа, о чем свидетельствует, в частности, правила об исполнении заемщиком своей обязанности  по возврату займодавцу суммы займа: сумма займа может быть возвращена займодавцу не только путем передачи ее последнему, но и путем зачисления соответствующих средств на его банковский счет (п.3 ст.810 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 140 ГК РФ  рубль является законным платежным средством, обязательной к приему  нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации. Данное положение в равной степени относится к платежам путем как наличных, так и безналичных расчетов.  Применительно к наличным деньгам – монетам и банкнотам Банка России – это означает, что они должны быть номинированы в рублях.

Конечно же, в случаях, когда объектом займа являются наличные деньги, имеются в виду прежде всего банкноты Банка России, которые по своей природе являются не только государственными денежными знаками, но и предъявительскими ценными бумагами.

В реальном имущественном обороте сфера применения в качестве объекта займа наличных денег в основном ограничена заемными правоотношениями, складывающимися между гражданами, не связанными с осуществлением ими предпринимательской деятельности. В заемных правоотношениях с участием организаций, а также граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в качестве объекта займа, как правило,  используются так называемые безналичные денежные средства. Данное обстоятельство предопределено, в частности, и некоторыми правилами, содержащимися в ГК. Так, в соответствии со ст. 861 ГК РФ расчеты с участием граждан, не связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, могут производиться наличными деньгами без ограничения их суммы в безналичном порядке. Расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, производятся в безналичном порядке; расчеты между этими лицами наличными деньгами могут производиться лишь в пределах конкретной суммы, определяемой Банком России (в настоящее время такой предел составляет сумма в 60 тыс. руб.).

Так как по договору займа деньги передаются в собственность заемщика, то и для наличных денег, и для безналичных денежных средств, предусмотрен одинаковый правовой режим.

Объектом договора займа могут служить  иностранная валюта и валютные ценности, о чем свидетельствует норма, содержащаяся в п.2 ст.807 ГК РФ, согласно которой иностранная валюта валютные ценности могут быть предметом договора займа на территории Российской Федерации с соблюдением правил ст. 140, 141 и 317 ГК РФ.

В договоре денежного займа сумма займа может быть выражена как в рублях, так и иностранной валюте либо только в иностранной валюте.  В последнем случае, если договор займа заключен между российскими резидентами, его исполнение заемщиком, тем не менее, должно  осуществляться в рублях.

Когда денежное обязательство  тем или иным образом выражено в иностранной валюте, в составе такого денежного обязательства в юридической литературе обычно выделяют два взаимосвязанных элемента: валюту долга и валюту платежа.  Под валютой долга понимаются денежные единицы, в которых исчислена сумма обязательства, под валютой платежа разумеются денежные знаки, которые являются средствами погашения денежного обязательства  в которых должно приводится его фактическое исполнение.

В судебно-арбитражной практике вопрос о валюте долга и валюте платежа возникает лишь при использовании сторонами  иностранной валюты, о чем свидетельствуют, в частности разъяснения, содержащиеся в информационном письме Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 4 ноября 2002г. №70 «О применении арбитражными судами статей 140 и  317 Гражданского кодекса Российской Федерации»[15]. Так, в п.1 данного информационного письма разъясняются, что при разрешении вопроса о том, в какой валюте должны быть указаны в судебном акте подлежащие взысканию денежные суммы, арбитражным судом на основании ст. ст. 140 и 317 ГК РФ необходимо определять валюту, в которой денежной обязательство выражено (валюту долга), и валюту, в которой это денежной обязательство должно быть оплачено (валюту платежа).

Аналогичное отношение к возможности  использования иностранной валюты в качестве объекта договора займа можно обнаружить  и в практике судов общей юрисдикции, рассматривающих споры, вытекающие из договоров займа с участием граждан. Так, в одном из обзоров судебной практики Верховного суда Российской Федерации рассмотрен иск гражданина М. к гражданину Р. О взыскании денежной суммы по договору займа.  Решением городского суда, оставленным без изменения определением судебной коллегии по гражданским делам  областного суда, иск удовлетворен в полном объеме.  Постановлением президиума областного суда судебные решения изменены, взысканная с Р.   сумма снижена.

Снижая размер подлежащей взысканию денежной суммы, президиум указал на то, что денежные средства передавались М.  ответчику не только в рублях, но и в иностранной валюте. Исходя из положений ст. ст. 166, 317, 809 ГК РФ, сделка в части суммы займа в иностранной валюте, является ничтожной, проценты с указанной суммы выплате не подлежат. Суду следовало взыскать проценты только  с суммы займа в рублях.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда Российской Федерации, удовлетворяя протест об отмене данного постановления президиума областного суда, указала следующее.

Согласно п.2 ст. 807 ГК РФ иностранная валюта может быть предметом займа на территории Российской Федерации с соблюдением правил, предусмотренных ст. ст. 140 и 317 ГК РФ. В соответствии с положением указанных статей использование иностранной валюты на территории Российской Федерации  допускается в случаях. В порядке и на условиях, определенных законом или в установленном им порядке.

С учетом того, что действующим законодательством не исключается нахождение  в собственности граждан иностранной  валюты и собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом (ст.ст. 141, 209, 213 ГК РФ), при условии соблюдение к сделке требований производство расчетов между сторонами по сделке непосредственно в иностранной валюте либо указание в договоре на возможность расчетов таким способом само по себе не указывает на ничтожность сделки. Следовательно, на договор займа, содержащий указания на иностранную валюту, распространяются те же правила, что и на договор займа, заключенный в рублях.

В соответствии со ст. 809 ГК РФ займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором[16].

При формулировке в договоре денежного займа условий о валютной оговорке стороны вправе по своему усмотрению  определить в этом договоре курс соответствующей иностранной валюты по отношению к рублю и дату, на которую осуществляется перерасчет денежной суммы, выраженной в иностранной валюте, в соответствующий рублевый эквивалент[17].

Следует также рассмотреть спор о валюте платежа, разрешаемый Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации.

Так, 16 мая 2005г. в Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее - МКАС) поступило заявление Компании, имеющей место нахождение на территории США (далее - Истец), к Акционерному обществу, имеющему место нахождение на территории России (далее - Ответчик), о взыскании денежной суммы в долларах США.

Из искового заявления следует, что 8 августа 2002 г. между Истцом и Ответчиком был заключен договор займа, в соответствии с которым Истец предоставил Ответчику заем, перечислив на счет Ответчика 12 сентября 2002 г. денежные средства в рублях по курсу ЦБ РФ, что подтверждается платежными документами и актом сверки взаиморасчетов сторон. Ответчик должен был возвратить сумму зама и проценты годовых на неё в срок, не превышающий 10 месяцев с даты предоставления займа (до 12.07.2003).

К указанному в договоре сроку ответчик не возвратил Истцу сумму займа и сумму процентов на неё. Истец просил МКАС взыскать с Ответчика:

- сумму основного долга;

- 14% на сумму займа. Согласно положениям Договора;

- неустойку за просрочку возврата  долга согласно Договору в размере 0,2% от суммы задолженности за каждый день пользования денежными средствами;

- проценты годовых за пользование чужими денежными средствами за период с даты вынесения решения по день фактической уплаты в размере ставки LIBOR на день вынесения решения.

В связи с неизвестностью места нахождения Ответчика данное дело рассматривалось в его отсутствие.

В заседании, состоявшемся в отсутствии представителей Ответчика, представители истца сняли требование по процентам годовых по ставке  LIBOR, как неоплаченное арбитражным сбором, и подержали остальные заявленные требования.

Рассмотрев материалы дела и заслушав представителе Истца, МКАС установил следующее.

1. В Договоре от 8 августа 2002 г. стороны предусмотрели компенсацию МКАС по разрешению споров и избрали российское материальное право в качестве применимого для разрешения спорных отношений по Договору.

2. Рассмотрев вопрос об отсутствии представителей Ответчика в заседании, МКАС констатирует. Что исковые материалы и повестка с указанием места и времени слушания дела направлялись Ответчику по уточненному Истцом адресу. Имеющиеся в деле почтовые уведомления свидетельствуют, что со стороны МКАС приняты все необходимые меры, предусматривающие попытки доставки Ответчику письменных документов, и, следовательно, в соответствии со ст. 3 Закона Российской Федерации «О международном коммерческом ар

битраже» и п. 5 параграфа 12 Регламента указанные документы считаются полученными Ответчиком.

Ответчик нарушил обязанность предусмотренную Договором, незамедлительно извещать другую сторону Договора об изменении адресов и прочих реквизитов для связи. При данных обстоятельствах состав арбитража счел возможным рассмотреть дело в отсутствии представителей ответчика.

3. Материалами дела подтверждается перечисление Истцом на счет Ответчика денежной суммы, предусмотренной Договором. Договором предусмотрена обязанность Ответчика возвратить Истцу сумму займа не позднее 10 месяцев с даты его предоставления путем перечисления денежных средств в рублях по курсу ЦБ РФ на дату возврата займа. Обязанность заемщика возвратить сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены Договором, установлена и ст. 810 ГК РФ.  Истцом предъявлены требования о возврате ему суммы займа в долларах США, а не в рублевом эквиваленте. Состав арбитража пришел к выводу об удовлетворении этого требования Истца в долларах США по следующим соображениям. Во-первых, такая обязанность ответчика была предусмотрена в Договоре для случая своевременного возврата суммы займа, а ответчиком вообще не выполнена эта обязанность. Во-вторых, поскольку сумма займа ответчиком не возвращена и неизвестна  дата уплаты им суммы долга, нельзя определить в момент вынесения  решения сумму задолженности Ответчика в рублевом эквиваленте. В-третьих, на дату вынесения решения курс доллара США ЦБ РФ к рублю составил 27,82, в то время как на дату получения Ответчиком сумму займа он составлял 31,64. Таким образом, удовлетворение требования Истца в долларах США предоставляет Ответчику имущественную выгоду. С учетом изложенного арбитражный суд считает обоснованным и подлежащим удовлетворению требование Истца о взыскании с Ответчика основной суммы долга в долларах США.

4. В соответствии с Договором Истец вправе получить с ответчика 14% годовых от суммы займа, исходя из фактического  количества дней пользования этой суммой. Это требование истца соответствует предписаниям ст. 809 ГК РФ, согласно которой займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размере  и в порядке, определенных договором. Это требование Истца признано подлежащим удовлетворению.

5. Поскольку Ответчик не возвратил сумму займа, в соответствии с Договором истца предъявлено требование об уплате неустойки в размере 0,2% от суммы задолженности. Это требование Истца, соответствующее условиям Договора и предписаниям ст. 811 ГК РФ, подлежит удовлетворению в полном объеме.

Из данной практики видно, что по договору стороны предусмотрели рубль РФ как валюту платежа. Однако, в ходе судебного заседания выяснилось, что взыскание долга в рублях может привести к имущественной выгоде заемщика.

Общие положения о займе (§ 1 гл. 42 ГК РФ) не включает в свой состав каких-либо правил, касающихся специальным образом  субъектов этого договора, который рассчитан на применение к заемным отношениям с участием как граждан, так и организаций. Поэтому правильным будет вывод о том, что по общему правилу в роли займодавца или заемщика по договору займа может выступать всякое лицо, признаваемое субъектом гражданских прав (физическое лицо, юридическое лицо, государство: Российская Федерация и субъект Российской Федерации, а также муниципальной образование),  обладающее гражданской правоспособностью и дееспособностью.

Существующие в реальной жизни ограничения на участие в заемных правоотношениях касаются лишь отдельных категорий участников имущественного оборота и проистекают не из обязательственно-правовых норм о займе, а из норм, определяющий правовой статус соответствующих субъектов.

К примеру, юридические лица, действующие в организационно-правовой форме учреждений, финансируемых собственником, обладают закрепленным за ними имуществом на праве оперативного управления.  Правовой режим имущества, находящего на этом ограниченном вещном праве у учреждений, включает в себя запрет на его отчуждение: согласно п. 1 ст. 298 ГК РФ учреждение не вправе отчуждать или иным способом распоряжаться закрепленным за ним имуществом и имуществом, приобретенным за счет средств, выделенных ему по смете. Следовательно, учреждение не вправе выступать и в роли займодавца в отношении указанного имущества, поскольку передача его в заем является одним из способов  распоряжения соответствующим имуществом. Исключения составляют доходы учреждения, полученные им от разрешенной собственником  имущества предпринимательской деятельности, а также имущество, приобретенное на такие доходы, которые поступают в самостоятельной распоряжение учреждений (п.2 ст. 298 ГК РФ): соответствующие денежные средства и имущество могут быть объектом договора займа, в котором учреждение выступает  в роли займодавца.

Определенные ограничения на участие в заемных правоотношениях займодавца обнаруживаются и в отношении другого субъекта права оперативного управления – казенного предприятия, которое вправе отчуждать или иным способом распоряжаться закрепленным за ним имуществом лишь с согласия собственника этого имущества (п.1 ст. 297 ГК РФ).

Вместе с тем, для заемных отношений с участием юридических лиц – не собственников имущества, характерна повышенная степень риска для кредиторов.

Так, общество с ограниченной ответственностью (ООО) обратилось в арбитражный суд с иском к государственному унитарному предприятию (далее завод) о взыскании  5082650 руб.  долга по договору о займе денежных средств.

До принятия решения стороны заключили мировое соглашение.

Согласно договору займа  ООО обязалось предоставить арендному производственному предприятию (ныне государственное унитарное предприятие)  6980200 руб. для выкупа арендованного имущества.  Кредитор обязался  перечислить денежные средства непосредственно на расчетный счет фонда имущества Челябинской области. Заемщик обязался возвратить денежные средства через пять лет либо передать в собственность кредитора выкупленное имущество.

Суд утвердил  мировое соглашение о передаче  в возмещение долга имущества завода, в состав которого входят  производственные здания, сооружения и др. Между тем уставом завода  было  предусмотрено, что его имущество находится в государственной собственности Челябинской области и закреплено за предприятием на праве хозяйственного ведения.

Согласно ст. ст. 294, 295 ГК РФ государственное  унитарное предприятие, которому имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения  владеет, пользуется и распоряжается этим имуществом в пределах, определяемых в соответствии с ГК РФ. Предприятие не вправе продавать  принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения  недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать  в залог, вносить в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных обществ и товариществ или иным  способом распоряжаться этим имуществом без согласия собственника. Отчуждение государственной собственности, предусмотренной мировым соглашением, существенно нарушает права и законные интересы собственника спорного имущества. Однако при утверждении мирового соглашения суд не привлек к участию в деле представителя собственника имущества.

Передача государственного имущества в собственность ООО, предусмотренная в мировом соглашении, противоречит также ст. 217 ГК РФ, устанавливающей, что имущество, находящееся в государственной собственности , может быть передано  в собственность юридических лиц в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации.

Так, президиум Высшего Арбитражного Суда РФ пришел к выводу, что утверждение мирового соглашения не отвечает указанным требованиям, поэтому определение подлежит отмене, а дело направлено на новое рассмотрение по существу спора[18].

Нередко в заемных правоотношениях участвуют и публичные образования: Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. В данном случае необходимым правовым основанием для участия подобных субъектов  в имущественном обороте является ст. 124 ГК РФ, согласно которой, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования выступают  в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и юридическими лицами.

Есть и специфический вид договора займа, в котором в роли заемщика может выступать исключительно только государство (Российская Федерация или субъект Российской Федерации). Имеется в виду договор государственного займа, по которому заемщиком выступает государство, а займодавцем  - гражданин или юридическое лицо. Такой договор заключается путем приобретения займодавцем выпущенных государственных облигаций или иных ценных бумаг, удостоверяющих право займодавца на получение от заемщика (государства) предоставленных ему взаймы  денежных средств или в зависимости  от условий займа иного имущества, установленных процентов либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска займа в обращение.

Участниками договорных отношений займа могут быть  и третьи лица, связанные с займодавцем либо с заемщиком определенными правоотношениями. Это становится возможным, например. В ситуациях, когда основанием возникновения заемных отношений  является передача заемщику денежной суммы либо иного имущества, определяемого родовыми признаками, не самим займодавцем, а его должником по иному обязательству или когда объект займа передается не самому заемщику, а по поручению последнего его кредитору. В подобных случаях действие третьих лиц порождают заемные правоотношения между займодавцем и заемщиком.

2.2 Содержание договора займа. Заключение и оформление договора

          займа

Содержание всякого гражданско-правового договора  представляет собой совокупность всех его условий (приложение 1). Под содержанием договора  как правоотношения, понимаются права и обязанности сторон. По мнению М.И. Брагинского, договорные условия представляют собой способ фиксации взаимных прав и обязанностей. Их фиксационная роль позволила в течение определенного времени широко использовать  в законодательстве и в литературе в качестве синонима условий договора  его пункты.

В современной юридической литературе рассуждении о содержании займа обычно ограничиваются ссылкой на его односторонний характер и,  в связи  с этим, указанием на то, что на заемщике лежит обязанность  возвратить займодавцу соответствующую денежную сумму или определенное количество вещей, равное полученному, а также уплатить причитающиеся последнему проценты, а займодавец наделен соответствующим правом требованию. По мнению Д.А. Медведева, содержание договора займа, исходя из его односторонней природы, составляет обязанность заемщика возвратить сумму займа и корреспондирующее ей право требования  займодавца[19].

Е.А. Суханов же несколько расширил содержание договора займа за счет кредиторских обязанностей займодавца. Он указывает: «В договоре займа на займодавце лежат так называемые кредиторские обязанности (п.2 ст. 408 ГК РФ), имеющиеся в подавляющем большинстве обязательств и не превращающие данный договор в двухсторонний. Займодавец как кредитор обязан выдать заемщику расписку в получении предмета займа, либо вернуть соответствующий долговой  документ (например, расписку заемщика), либо сделать запись о возврате долга на возвращаемом долговом документе, либо. Наконец, отметить в своей расписке невозможность возврата долгового документа, выданного заемщиком (в частности, по причине его утраты)»[20].

Применительно к договору займа в современной юридической литературе не ставиться и не анализируется проблема существенных условий этого договора, хотя, любой гражданско–правовой договор может считаться заключенным лишь при достижении сторонами соглашения по всем его существенным условиям. Объяснить данное обстоятельство можно двумя причинами.  Во-первых, указанный договор носит реальный характер и считается заключенным с момента передачи заемщику денег или вещей, определяемых родовыми признаками; во-вторых, наличие в тексте Гражданского кодекса РФ диспозитивных норм, устанавливающих порядок и срок исполнения заемщиком обязанностей по возврату займодавцу денежной суммы, равной полученной, или соответствующего количества вещей, а также по уплате причитающихся процентов (ст. ст. 809, 810), исключает признание договора займа незаключенным  в случае отсутствия в тексте этого договора соответствующих условий.

Проблема определения круга существенных условий договора займа не утрачивает своей актуальности, даже если принять во внимание названные обстоятельства.

Существенными условиями всякого гражданско-правового договора признаются условия о предмете договора, условия которые названы в законе как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п.1 ст. 432 ГК РФ).

Предмет договора займа составляют действия заемщика по возврату (передаче) займодавцу того же количества вещей того же рода и качества, что были получены от последнего, а договора денежного займа – по погашению денежного долга.

Когда объектом займа являются вещи, определяемые родовыми признаками, согласование сторонами условий о предмете означает, что договором должны быть установлены количество и наименование возвращаемых вещей, их ассортимент, качество и комплектность, порядок проверки указанных вещей на соответствие тем вещам, которые были получены от займодавца, способ доставки указанных вещей займодавцу, порядок и сроки обнаружения недостатков возвращенных вещей, их фиксации и предъявления соответствующих требований заемщику.

Когда объектом договора займа являются денежные средства, на стороне заемщика возникает денежное долговое обязательство, предметом которого являются действия заемщика по уплате займодавцу денежной суммы, равной полученной от займодавца, а также (если иное не установлено договором займа) процентов годовых за пользование денежными средствами. Договор денежного займа представляет собой классический образец денежного обязательства.

Согласование сторонами условия о предмете договора денежного займа предполагает определения в их  письменном соглашении (если требуется соблюдение простой письменной формы договора) суммы займа, срока её исполнения и порядка возврата займодавцу, размера и порядка уплаты заемщиком процентов за пользование денежными средствами.

Следовательно, в определенных случаях не достижение сторонами соглашения по какому-либо из названных условий, составляющих предмет договора займа, может служить основанием для признания договора займа незаключенным. Например, в ситуации, когда стороны своим соглашением исключают применение к их правоотношениям соответствующих диспозитивных норм, однако при выработке собственных условий договора не приходят к соглашению. Данное поведение сторон при заключении договора займа парализует действие диспозитивных норм, призванных определить существенные условия договора займа, отсутствующие в его тексте, и должно привести к констатации того факта, что стороны не достигли соглашения по существенным условиям, составляющим предмет договора займа, которые отсутствуют и в договоре – правоотношении, поскольку не могут быть определены диспозитивными нормами. По этой причине договор займа (даже если займодавец предоставил денежную сумму заемщику) должен быть признан незаключенным.

Под диспозитивными нормами следует понимать нормы, определяющие срок и порядок исполнения заемщиком обязанности по возврату суммы займа займодавцу (ст. 810 ГК РФ). Указанные условия вырабатываются по соглашению сторон и предусматриваются в заключаемом ими договоре займа. Когда в заключенный сторонами договор займа не включены названные условия либо договор заключен в форме устной сделки, удостоверенной распиской заемщика или иным документом, подтверждающим получение от займодавца определенной денежной суммы, подлежат применению следующие правила.

Заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в течение  30 дней со дня предъявления займодавцем соответствующего требования. Таким образом, во всяком договоре займа, в тексте которого отсутствует условие о сроке пользования заемными средствами, мы должны констатировать наличие такого условия заемного обязательства, как обязанность заемщика возвратить сумму займа займодавцу в тридцатидневный срок, исчисляемый с момента требования последнего. Данная норма (п. 1 ст. 810 ГК РФ) также выполняет роль специального правила по отношению к общим положениям о порядке и сроке исполнения бессрочного обязательства, исключающего возможность их применения к договору займа, в котором срок возврата суммы займа не установлен или определен моментом востребования. Имеются в виду содержащиеся в п. 2 ст. 314 ГК РФ положения о том, что в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено  в разумный срок после возникновения обязательства; обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычае делового оборота или существа обязательства. Данные общие положения не подлежат применению к заемным обязательствам именно потому, что они регулируются специальным правилом.

Также диспозитивный характер носят нормы, регулирующие отношения, связанные с возможностью досрочного исполнения заемного обязательства. В соответствии с п. 2 ст. 810 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором займа, сумма беспроцентного займа может быть возвращена заемщиком досрочно. Напротив, сумма займа предоставленная под проценты, может быть возвращена заемщиком только с согласия займодавца.  Такой противоположный характер правил относительно возможности досрочного исполнения договора займа в зависимости от его возмездности (или безвозмездности) имеет свое логическое объяснение. Если займодавец заведомо предоставляет заемщику сумму займа на условиях её беспроцентного использования, то он не преследует цель получить какую-либо выгоду от использования денежной суммы подобным образом и рассчитывает лишь на то, что данная сумма будет возвращена заёмщиком в установленный срок. При этих условиях досрочное возвращение суммы займа никак не затрагивает имущественных интересов займодавца и не ставит его в положение менее выгодное, чем то, которое он занимал бы, будь заемное обязательство выполнено в срок, предусмотренный договором займа (приложение 2).

 В возмездном договоре, когда деньги выдаются под проценты, положение займодавца резко изменяется:  он разумно рассчитывает на то, что денежные средства будут ему возвращены с приростом, который дает исполнение денег в имущественном обороте, причем в течение всего срока, определенного договором займа. В этом случае досрочное возвращение заемщиком суммы займа лишает займодавца возможности получения части указанного прироста в виде процентов, которые должны быть начислены на сумму займа с момента его досрочного возврата и до окончания срока пользования указанной суммой, предусмотренного договором займа. Очевидно, что имущественные права и законные интересы займодавца оказываются нарушенными, поэтому досрочное возвращение суммы займа в этом случае и обусловлено согласием займодавца.

Нормы о досрочном возвращении суммы займа также играют роль специального права, исключающего применение к заемным правоотношениям общих положений о досрочном исполнении гражданско-правового обязательства, которые возможность досрочного исполнения обязательства ставят в зависимость не от его возмездного или безвозмездного характера, а от наличия у сторон такого обязательства предпринимательских целей. В данном случае имеется в  виду ст. 315 ГК РФ, согласно которой должник вправе исполнить обязательство до срока, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо не вытекает из его существа; однако досрочное исполнение обязательств, связанных с осуществлением с его стороны предпринимательской деятельности, допускается только в случаях, когда возможность исполнения обязательства до срока предусмотрена законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства.

Если сторонами в договоре займа не предусмотрен порядок возврата заемщиком суммы займа займодавцу, ГК предусматривает правило (в виде диспозитивной нормы), согласно которому сумма займа считается возвращенной в момент  передачи её займодавцу или начисления соответствующих денежных средств на его банковский счет (п. 3 ст. 810 ГК РФ). Передача (вручение) суммы займа займодавцу возможна лишь в том случае, если объектом займа являются наличные деньги. Соответствующий порядок  исполнения заемного обязательства поэтому выгоден в основном  в ситуации, когда договор займа заключен между обычными гражданами, не осуществляющими предпринимательскую деятельность. Но и  в этом случае, несмотря на всю кажущуюся простоту исполнения заемного обязательства, договор займа может содержать условия, касающиеся порядка его исполнения. Например, возможен возврат суммы займа по частям, передача возвращаемой суммы не займодавцу, а по указанию последнего – третьему лицу и т.п.

Существенными условиями  возмездного договора займа (по признаку необходимости для договоров данного вида) являются условия о размере процентов годовых за пользование заемными денежными средствами, а также о порядке их уплаты заемщиком. Названные  существенные условия договора займа под проценты также относится к числу определимых условий заемного обязательства. Так, по мнению С.А. Хохлова, любой договор в соответствии со ст. 423 ГК РФ предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное, а применительно к договору займа это общее правило конкретизировано в ст. 809, устанавливающей условия и порядок взимания процентов на сумму займа.

Действительно, п. 1 ст. 809 ГК РФ содержит норму, устанавливающую общую презумпцию возмездности договора займа: «Если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором».  Исключение из этого общего правила составляют лишь два случая, в отношении которых в той же ст. 809 предусмотрена обратная презумпция возмездности договора займа: во-первых, когда договор займа заключен между гражданами на сумму, не превышающую 50-кратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с осуществлением хотя одной из сторон предпринимательской деятельности; во-вторых. Когда объектом договора займа служат вещи, определяемые родовыми признаками. Однако и в этих случаях договором займа может быть предусмотрено взимание процентов.

Если в возмездном договоре стороны не предусмотрели условие о размере процентов, указанное условие определяется диспозитивной нормой, содержащейся в п. 1 ст. 809 ГК РФ: размер процентов определяется соответствующей  в месте жительства займодавца, а если займодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части. Ставка рефинансирования (приложение 3), как известно,  представляет собой ставку процентов, под которую Банк России кредитует коммерческие банки, а потому по сути своей является минимальным приростом, который дает использование денежных средств путем заемных и кредитных операций в реальных условиях имущественного оборота. Одновременно для заемщика указанные проценты, взимаемые согласно п. 1 ст. 809 ГК РФ, являются платой за пользование денежными средствами, полученными от займодавца. И в этом своем качестве определяют возмездный характер договора займа.

Возмездный договор займа должен включать в себя условие о порядке уплаты процентов (например, одновременно с возвратом всей суммы займа, по отдельному графику, ежеквартально, ежемесячно и т.п.). В случае если в тексте возмездного договора займа такое условие отсутствует, соответствующее условие заемного обязательства  считается определенным диспозитивным правилом о том, что проценты подлежат выплате заемщиком ежемесячно до дня возврата суммы займа (п. 2 ст. 809 ГК РФ).

Однако на практике нередко случается, что даже не смотря на достаточно широкий арсенал защиты прав займодавца, последний сам добровольно отказывается от получения положенных ему по закону и в силу договора процентов за пользование денежными средствами.

Так, в Сенгилеевский районный суд Ульяновской области обратился гражданин К. с иском к гражданину П. о взыскании с него суммы долга, указывая, что 15 марта 2004г. П. взял у него  в долг денежную сумму – 100000руб., на что была оформлена расписка, согласно которой, П. обязался возвратить указанную сумму в течение месяца с процентами в размере 25%.  Несмотря на неоднократные требования с августа 2004г до момента обращения К. в суд, гражданин П. в нарушение своего обязательства долг не возвратил.  В судебном заседании К. исковые требования уточнил и просил взыскать с П. только сумму долга – 100000 руб. В судебном заседании не оспаривалось, что долг и проценты подолгу гражданином П. не выплачивались. Представитель П. против исковых требований не возражал. Нахождение долговой расписки у К., согласно ст. 408 ГК РФ, подтверждает неисполнение обязательства со стороны П.

Руководствуясь нормами ст.  807-810 ГК РФ суд удовлетворил исковые требования гражданин К. в полном объеме, т.е. в размере 100000 руб. (приложение 4).

Данная судебная практика доказывает тот факт, что порой займодавцу бывает очень трудно вернуть даже основную сумму долга, несмотря на соблюдение установленных законом норм, при заключении договора займа.

Круг существенных условий договора займа (при заключении его в письменной форме) может быть расширен по воле сторон: для этого необходимо, чтобы одна из сторон (займодавец или заемщик) сделала заявление о том, что предлагаемое ею условие  (которое, естественно, не относится к предмету договора и не объявлено существенным самим законом) она полагает существенным (например, условие об ответственности заемщика за просрочку возврата суммы займа или условие об отступном на случай не исполнения договора займа).

В тексте Гражданского кодекса РФ имеются некоторые «подсказки» сторонам  относительно ряда дополнительных условий, которые могут быть включены в договор займа. Более того, предусмотрены и правовые последствия  нарушения таких факультативных условий.

Так, договором займа может быть предусмотрено условие о возвращении суммы  займа по частям (в рассрочку). При нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части  займа, займодавец получает право потребовать от заемщика досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися (за весь период действия договора займа) процентами (п.2 ст. 811 ГК РФ).

Договор займа может быть заключен  сторонами с условием использования заемщиком полученных средств строго на определенные цели (целевой заем). В этом случае на заемщика возлагается обязанность обеспечить возможность осуществления  займодавцем контроля за целевым использованием суммы займа. При нарушении этой обязанности, а также в случае выявления фактов нецелевого  использования заемных средств займодавец, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов (ст. 814 ГК РФ).

Одним из наиболее важных моментов при заключении договора займа является форма договора займа. В соответствии со ст. 808 ГК РФ договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в 10 раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случае, когда займодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы займа. В подтверждение договора займа и его условий может быть предоставлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей.

На сегодняшний день исчисление платежей по гражданско-правовым обязательствам, установленным  в зависимости  от минимального размера  оплаты труда составляет 1 МРОТ (100 рублей)[21]. Таким образом, если вы даете в долг денежную сумму либо вещи, стоимость которых превышает 1000 рублей, вам необходимо оформить отношения с заемщиком в письменной форме.

Договор займа между физическими лицами, как правило, оформляется в виде собственноручно написанной должником долговой расписки, в которой указываются Ф.И.О., паспортные данные, адрес проживания сторон, дата получения должником денежных средств (либо вещей), непосредственно денежная сумма либо вещи, их количество, описание, стоимость (прописью), место передачи денег (либо вещей) (приложение 5). Кроме того, указывается срок предоставления займа, проценты за пользование денежными средствами, проценты за просрочку возврата суммы займа, если стороны об этом договорились, паспортные данные заемщика, его подпись с расшифровкой. Также следует отметить, что если в долг берется крупная сумма денег на покупку движимого (автомобиль) или недвижимого имущества (квартира, дача, гараж)  целесообразно указать, под какие именно цели берутся взаймы деньги. Если же заемщик берет деньги явно для семейных нужд, можно в расписке указать на солидарную ответственность  супругов.

Нотариального оформления договора займа законодатель не требует. Однако по соглашению сторон  договор займа или долговая расписка могут быть нотариально удостоверены.

В юридической литературе по-разному определяется правовая природа расписки заемщика, удостоверяющей передачу ему займодавцем объекта займа.

По мнению Е.А Суханова, простой письменной  формой займа, в соответствии с законом, может являться расписка заемщика или иной документ, подтверждающий передачу займодавцем заемщику определенной денежной суммы или определенного количества вещей (например, облигация, счет-фактура на товары и т.д.)[22].

Такую же позицию занимает С.С. Занковский, который указывает следующее: «Договор займа может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и другими способами, оговоренными в п. 2 ст. 434 ГК РФ. В дополнение к этим способам п. 2 ст. 808 ГК РФ разрешает оформлять заем упрощенно: распиской заемщика, подтверждающей получение им денег, либо иными документами, удостоверяющими передачу денег или иных вещей (например, заверенными копиями первичных учетных документов, составляемых сторонами в целях бухгалтерского учета)»[23].

Несколько иное значение придает расписке заемщика Е.А. Павлодский, о чем свидетельствует его следующее утверждение: «Расписка заемщика или иной документ (например, письменная просьба  об отсрочке возврата долга), удостоверяющий передачу ему займодавцем определенной денежной суммы (определенного количества вещей), является подтверждением заключения договора займа»[24].

Расписка в получении определенной денежной суммы или определенного количества вещей может свидетельствовать о самых различных правоотношениях, складывающихся между участниками имущественного оборота. Например, выдачей расписки (со стороны кредитора) может быть подтверждено погашение денежного долга либо исполнение иного обязательства со стороны должника (ст. 312 ГК РФ). Поэтому при оценке расписки заемщика или иного документа, удостоверяющих передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей, суд должен установить, что волеизъявление обеих сторон было направлено на установление заемного обязательства, т.е. суд должен установить, что между сторонами заключен договор займа (в форме устного соглашения) и, следовательно, их правоотношения подлежат регулированию нормами об этом договоре.

Отношение к расписке как к доказательству заключения договора займа в устной форме (а не как к простой письменной форме договора займа) имеет место и в судебно-арбитражной практике.

Предприниматель Р. обратилась в арбитражный суд в предпринимателю П. о взыскании с последнего 12 тыс. руб. основного долга и 7 тыс. руб. процентов годовых по договору денежного займа. Требования истицы были подтверждены распиской ответчика, содержавшей сведения о том, что ответчик взял на себя обязательство выплатить истице 12 тыс. руб., из них 6 тыс. руб. наличными и 6 тыс. руб. безналичным платежом.

При рассмотрении данного дела арбитражный суд пришел к выводу о том, что представленная истицей расписка не может случить доказательством договора займа, поскольку не содержит сведений об обязательстве ответчика, в силу которого он должен выплатить истице требуемую его сумму, а также не удостоверяет факт получения ответчиком указанной денежной суммы от истицы.

Поскольку в соответствии с п. 1  ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и её условий на свидетельские показания, арбитражным судом не были приняты показания свидетеля К. в качестве доказательства заключения договора займа между истицей и ответчиком. В связи с изложенным и руководствуясь ст. ст. 807, 808 ГК РФ, арбитражный суд принял решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

При проверке данного судебного акта в апелляционном и кассационном порядке данное решение суда было оставлено без изменений[25].

2.3 Ответственность за нарушение условий договора займа

Отдавать долг сложнее, чем брать взаймы, не зря гласит народная мудрость: «Берёшь чужое на время, а отдаешь свое и навсегда». Давая взаймы, не сомневаешься в добропорядочности заемщика, однако на практике случается так, что приходится приложить немало усилий, чтобы вернуть свои денежные средства, а также затратить немало времени, доказывая свои права в суде (приложение 6).

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требований закона. В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Заемщик, не исполнивший обязательства либо реально исполнивший его ненадлежащим образом, признается правонарушителем, а займодавец потерпевшим от нарушения  должником его обязательства.

ГК РФ предусматривает целый арсенал средств защиты нарушенных прав кредитора, но каких-либо специальных норм, регламентирующих способы защиты нарушенных именно займодавца, в ГК РФ нет, в связи с этим при нарушении условий заемного обязательства применяются общие, универсальные средства защиты.

Основные способы защиты гражданских прав предусмотрены ст. 12 ГК РФ, из которых для случаев неисполнения заемного обязательства могут применяться присуждение к исполнению обязательства в натуре, возмещение убытков, взыскание неустойки, прекращение или изменение правоотношений. При этом необходимо отметить, что перечень способов защиты гражданских прав, данный в ст. 12 ГК РФ, не является исчерпывающим и практика может выработать и новые способы.

Иски о присуждении к исполнению обязанности в натуре является одним из способов защиты гражданских прав, направленных на понуждение должника к реальному исполнению обязательства.

Данный способ защиты прав является  фундаментом, обеспечивающим на практике соблюдение норм вышеприведенных ст. 309 и ст. 310 ГК РФ. Как справедливо отмечает  А.Г. Карапетов, если бы обязательство не подразумевало возможность  для кредитора реализовать свое право на получение исполнения в согласованном в договоре виде через суд, то сам принцип, закрепленный в ст. 309-310 ГК РФ, превращался бы в пустой звук, так как должники в любой момент могли бы произвольно отказаться от исполнения своих обязательств, трансформировав его в денежный эквивалент, т.е. произвольно заменить предмет и условия исполнения обязательств[26].

Присуждение к исполнению обязательства в натуре является одним из наиболее действенных инструментов защиты прав займодавца от недобросовестных заемщиков и обеспечивает для займодавца возможность получить исполнение по договору. Данные требования, заявленные по факту нарушения заемного обязательства, направлены на принуждение добровольно не исполнившего заемного обязательства к возврату позаимствованного имущества. При этом, по решению суда о понуждении заемщика к исполнению обязательства в натуре выполнение обязательства обеспечивается принудительной силой государства.

Другими способами защиты нарушенных прав займодавца является возмещение убытков и взыскание неустойки. Данные способы являют собой два основных вида гражданско-правовой ответственности, к которой может быть привлечен нарушивший условия договора заемщик.

Они носят компенсационный характер и направлены на восстановление имущественной сферы займодавца, поскольку обращаются исключительно в его пользу.

Согласно ст. 393 ГК РФ  основной мерой гражданско-правовой ответственности является возложение на должника обязанности по возмещению убытков, причиненных неисполнение или ненадлежащим исполнением обязательства.

По вопросу о сущности убытков в юридической литературе в последнее время сложилась относительно устойчивая позиция, которая  на протяжении уже достаточно длительного  времени не подвергается сколько-нибудь значительным корректировкам.

Довольно удачное определение убытков дано В.С. Евтеевым, который указывает, что убытки есть выраженные в денежной форме утрата или умаление имущественных благ либо утрата возможности  приобретения имущественных благ, которые являются результатом событий либо неправомерных действий третьих лиц и в силу закона или договора подлежат возмещению потерпевшему лицу за счет причинившего лица с возможностью применения к последнему мер государственного принуждения[27].

Данное определение имеет функциональный (прикладной) характер и достаточно полно отражает все характерные признаки убытков, среди которых следовало бы отдельно остановиться на признаке обязательной денежной форме убытков. Имущественные потери, понесенные  потерпевшим, и  в нашем случае займодавцем, не всегда носит денежную форму. Например, по договору займа вещей почти всегда выражены в натурально-товарном виде. Тем не менее денежная оценка возникших убытком более объективна, поскольку расчет убытков в натурально-вещественной форме на практике очень усложнит применение данной меры ответственности, так как адекватно оценить причиненный ущерб в натуральной форме едва ли возможно. Метод расчета имущественных потерь в денежном выражении более универсален и прост в применении на практике.

По правилам ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ и аналогичной ст. 56 Гражданского процессуального кодекса РФ бремя доказывания причинения убытков судом возлагается на потерпевшую сторону. На практике займодавцу порой бывает довольно сложно доказывать причинно-следственную связь между нарушением условий заемного обязательства и возникшими у него материальными потерями.

В целом возмещение убытков следует признать менее действенной мерой ответственности недобросовестного заемщика в сравнении с неустойкой.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Важный момент, по сути определяющей юридическую природу неустойки как меры гражданской ответственности, закреплен в норме той же статьи, где указано, что по требованию о взыскание неустойки кредитор не обязан доказывать  причинение ему убытков. Таким образом, законодатель закрепляет штрафной характер данной меры ответственности, поскольку не привязывает основание для ее взыскания к реальному ущербу, причиненному нарушением обязательства.

Вместе с тем нельзя сказать, что неустойка как мера ответственности полностью оторвана от объема самого обязательства и причиненного нарушением ущерба.

Так, ООО  «Рубин» обратился в Арбитражный суд Республики Дагестан с иском к ООО «Межхозяйственная строительная организация» (далее - МСО) о взыскании 268743 руб. задолженности по договору займа, 25396 руб. процентов за пользование кредитом и 978920 руб. неустойки за просрочку возврата займа[28].

Решение суда, оставленным без изменения апелляционной и кассационной инстанциями, иск ООО «Рубин» удовлетворен частично, с ответчика взысканы суммы основного дога и процентов за пользование займом, а также неустойка в соответствии с требованиями ст.333 ГК РФ размере в сумме 38069 руб.

Как установлено судом, на основании договора займа ООО «Рубин» выдал МСО заем на сумму 470 000 руб. с уплатой 13,5% годовых. Заемщик обязался произвести его погашение частями в течение трех месяцев. Договором за просрочку в погашении долга была предусмотрена неустойка в размере 1% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Обязанность по возврату займа  заемщиком была исполнена только частично, в сумме 224935 руб., из которых 201257 руб. отнесены банком в погашение основного долга и 23398 руб. в уплату процентов, в связи с чем судебные инстанции правомерно на основании ст. 309, 310, 809 и 810 ГК РФ удовлетворили требования ООО «Рубин» о взыскании невыплаченной части основного долга и процентов.

Рассматривая требования о взыскании договорной неустойки за период с момента частичного погашения займа, арбитражный суд указал, что согласно п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка  явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. возможность снижать размер неустойки является одним из правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения неустойки. Поэтому в п. 1 ст. 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности  установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для займодавца в результате нарушения обязательства. Поскольку размер неустойки (1% в день или 360% годовых) более чем в 20 раз  превышал ставки рефинансирования Банка России (16-14% годовых), действовавшие в период правонарушения, а в деле отсутствовали сведения о наступивших для истца отрицательных  последствиях в результате нарушения ответчиком обязательства по возврату займа, суд обоснованно применил ст. 333 ГК РФ и снизил неустойку с заявленных 978920 руб. до 38069 руб.

Этот пример показывает, что судебная практика придерживается принципов соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, продолжительности сроков их нарушения и другим сопутствующим нарушению обстоятельствам.

В целом можно отметить, что для займодавца неустойка очень удобна, а примени, и  в случае нарушения обязательства освобождает его от проблем с доказыванием реального ущерба в суде и прочих сложностей, не в пример с иском о возмещении убытков.

Кроме того, законодатель, закрепляя институт неустойки в Гражданском кодексе, последовательно провел в его содержании компенсационный принцип гражданско-правовой ответственности. Согласно ст. 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки, возмещаются в части, не покрытой неустойкой.  Это норма значительно укрепляет положение займодавца-кредитора в обязательстве, придавая условие о неустойке очень гибкий характер. С одной стороны, займодавец, заявляя требование о выплате неустойки за нарушение заемного обязательства, не обязан предоставлять доказательств причинения ему какого-либо ущерба, данным нарушением, а с другой – при наличие ущерба он вправе предъявлять заемщику требования о возмещение убытков в части, превышающий размер неустойки.  Следует отметить, что норма ст. 394 ГК РФ носит диспозитивный характер, в договоре или законе может быть предусмотрено другое соотношение неустойки и убытков.

В Гражданском кодексе РФ законная неустойка за нарушение заемного обязательства не предусмотрена, и условие о неустойке может быть предусмотрено сторонами самостоятельно, в письменной форме, в соответствии с требованиями ст. 331 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст.396 ГК РФ уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Пункт 2 данной статьи указывает на то, что возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение  освобождает должника от исполнения обязательства в натуре.

Очень четко суть данной нормы раскрыл В.В. Витрянский, указав, что помимо характера допущенного нарушения при неисполнении обязательства принципиальное значение для кредитора, чье право нарушено, имеет последствия применения избранного им способа защиты: предъявив иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре (если такое исполнение возможно), кредитор сохраняет за собой право требовать от должника и уплат неустойки за последующие периоды. Заявив иск о возмещении убытков, кредитор тем самым прекращает обязательство и лишает себя возможности  впоследствии предъявить должнику какие-либо требования[29].

Согласно п. 1 ст. 811 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором  займа, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном п.1 ст. 395 ГК РФ, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня его возврата займодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных п.1 ст. 809 ГК РФ. Данные проценты по своей природе являются одной из форм гражданско-правовой ответственности. С.А. Хохлов по этому поводу писал: «Статья 811 устанавливает новые правила о последствиях просрочки суммы займа. Такая просрочка рассматривается как один из случаев неправомерного пользования чужими денежными средствами, влекущего обязанность заемщика, если иное не предусмотрено договором или законом, уплатить проценты в размере, предусмотренном п. 1 ст. 395. В настоящее время размер таких процентов определяется ставкой  рефинансирования, установленной Банком России. Уплата процентов за просрочку производится сверх процентов, начисленных на сумму займа в соответствии со статьей 809 в качестве вознаграждения за предоставления займа».

По своей природе, проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК РФ, отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными средствами, предоставленными по договору займа (ст. 809 ГК РФ). Суд должен определить, требует ли истец уплаты процентов за пользование денежными средствами, предоставленными в качестве займа либо существо требования составляет применение ответственности  за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства (ст. 395 ГК РФ).[30]

По мнению Д.А. Медведева, ответственность в договоре займа носит односторонний характер. Нарушение заемщиком договора (просрочка возврата суммы долга) влечет для него последствия, установленные ст. 811 ГК. Они заключаются в возложении на заемщика обязанности по уплате процентов за неисполнение денежного обязательства, предусмотренной в общей форме ст. 395 ГК. Таким образом, начисление двух разновидностей процентов происходит кумулятивно, путем сложения процентов – цены займа и процентов - ответственности[31].

Проценты, взимаемые за неисполнение (просрочку исполнения) денежных обязательств (ст. ст. 395, 811 ГК) являются самостоятельной  (наряду с возмещением убытков и уплатой неустойки) формой гражданско-правовой ответственности. Применительно к договору займа ст. 811 ГК устанавливает ответственность (не являющуюся неустойкой) за просрочку исполнения денежного обязательства (возврат займа) в форме узаконенных процентов (ст. 395 ГК), исчисляемую в процентах к основной сумме долга. Указанная ответственность применяется в связи с просрочкой возврата суммы займа и влечет начисление процентов на сумму займа без учета начисленных процентов за пользование заемными средствами, т.е. платы за пользование заемными средствами (п. 1 ст. 809 ГК)[32].

ГК РФ содержит две специальные нормы, регламентирующие возможные варианты поведения займодавца в случае нарушения заемщиком обязательства. Статья 811 в п.2 предусматривает, что если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям, то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами.

Согласно ст. 813 при невыполнении заемщиком предусмотренных договором обязанностей по обеспечению возврата суммы займа, а также при утрате обеспечения или ухудшение его условий по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает, займодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено законом.

С одной стороны, с учетом того, что договор займа был прекращен займодавцем в связи с нарушением его условий заемщиком, то есть в результате реагирования займодавца на нарушение его обязательственных прав, можно предположить, что причитающиеся проценты есть сумма процентов за весь предусмотренный договором срок займа. То есть сумма процентов, которые причитались ему в случае надлежащего исполнения договора. В этом случае можно утверждать, что нормы  ст. ст. 811, 813 и 813 ГК РФ действительно предусматривают ответственность заемщика, поскольку кроме лишения его права пользования займом он несет дополнительные имущественные обременения – в виде обязанности уплатить проценты за период, на который он лишен права пользования займом. Таким образом, можно говорить о скрытой и императивной форме возмещения займодавцу упущенной выгоды. Эта штрафная мера могла бы послужить предупреждением для нерадивых заемщиков и играть воспитательную функцию.

Подобный пример был  в практике Дербентсткого района районного суда. Г. обратился в суд с иском к Т. о взыскании 300000руб. основного долга по договору займа и 60000руб. процентов за пользование займов[33], обосновывая свои требования тем, что 4 февраля 2004г. Т.позаимствовал у него 300000 руб. сроком на один год для использования их в своей торговой деятельности. Договором, заключенным между сторонами, за пользование займом была установлена плата в размере 20% годовых. По условиям договора Т. обязался возвратить Г. первоначально 100000 руб. до 1 апреля 2004г., а затем возвращать ежемесячно по 20000руб. основного долга и уплатить  6000 руб. проценты. Однако своих обязательств Т. не исполнил, ни первоначально, ни последующих ежемесячных платежей не произвел, на основании чего Г. просит обязать Т. досрочно возвратить сумму займа и взыскать с него 60000руб. процентов, причитавшихся ему за предусмотренный договором годичный срок займа в случае надлежащего исполнения им своих обязательств.

Суд признал требования Г. обоснованными, указав, что в соответствии с п. 1 ст. 811 ГК РФ при нарушении заемщиком срока возврата очередной части займа, займодавец вправе требовать досрочного возврата оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами. В случае надлежащего исполнения Т. своих договорных обязательств займодавцу Г. причитались проценты  за один год пользования займом, что составляет 60000 руб. С учетом того, что ответчиком установленные договором займа обязательства в части возврата первоначального и последующих ежемесячных взносов и уплаты процентов не исполнены, исковые требования об обязании Т.  досрочно возвратить сумму займа и взыскать причитающиеся по договору займа проценты подлежат удовлетворению в полном объеме.

С другой стороны, причитающиеся проценты можно рассматривать как проценты за тот срок, в течение которого заемщик фактически пользовался займом, до того как его, по решению суда, лишили  такого права. В этом случае законодательная формула «причитающиеся проценты» несет в себе уже иное содержание – она как бы уточняет право займодавца на получение процентов за период фактического пользования заемщиком займом, лишая его возможности отказаться от уплаты процентов ввиду досрочного разрыва договорных связей.

Займодавец  вправе  потребовать досрочного возврата суммы займа или его части вместе с причитающими процентами, проценты в установленном договором размере (ст. 809 ГК РФ) могут быть взысканы по требованию займодавца до дня, когда сумма займа в соответствии с договором должна быть возвращена[34]. Возложение на заемщика и таких жестких санкций, как обязанность уплатить проценты и за период, на который он лишен судом право пользоваться займом, нельзя назвать адекватным допущенному нарушению методом защиты нарушенных прав займодавца. Более того, это будет способствовать неосновательному обогащению последнего. Необходимо учитывать, что вместе с требованием о досрочном возврате займа займодавец вправе заявить в суде требования о взыскании неустойки (если она была предусмотрена договором) или/и возмещение ему убытков, причиненных нарушением заемщиком его обязательств.  В этом случае взыскание еще и процентов за весь за весь установленный договором период займа явно будет превышать причиненный займодавцу ущерб.

Как показывает практика, одной из основных причин нарушений, описанных в п. 2 ст. 811, ст. 813, п. 2 ст. 814 ГК РФ, а особенно по нарушениям срока возврата очередной части займа, являются финансовые затруднения, возникшие у заемщика в связи с нестабильностью рыночного оборота и всей российской экономики в целом. Поэтому для заемщика уплата процентов за тот период, на который он лишен права пользоваться займом, влечет большие, а иногда разорительные убытки.

Однако, в отдельных случаях, ограничения периода начисления процентов первоначальным сроком действия договора может быть выгодным недобросовестному заемщику. Судебный процесс о прекращении договора займа может затянуться на длительное время, а несовершенство системы и процедур исполнения судебных решений может привести к тому, что решение о досрочном возврате займа будет исполнено по истечение достаточно длительно периода после окончания срока, на который был заключен договор. В этих условиях для целей реально возмещения  причиненного займодавцу ущерба было бы более предпочтительно  привязать проценты ко дню фактической выплаты суммы займа, а не ограничивать его сроком действия договора.

В связи  с этим предоставляется целесообразным изменить формулировку «причитающиеся проценты» на «проценты на период фактического пользования займом»[35].

Заключение

На всех этапах  развития  экономики страны заемные отношения играли важное значение. Но только в новых условиях хозяйствования, в процессе возникновения и внедрения рыночных отношений заем и заемные отношения получили широчайшее применение и новое правовое закрепление, выраженное в гл.  42 Гражданского кодекса РФ, которые были утрачены в советский период развития России.

В настоящее время договор займа охватывает все обязательственные отношения, по которым одна сторона передает другой стороне деньги или имущество, а другая сторона обязуется возвратить такую же денежную сумму или имущество. Существовавшие в советские времена  запреты и ограничения в применение норм о договоре займа, в частности: запрещение кредитования организаций друг другом, были устранены еще Основами гражданского законодательства 1991г.

В отличие от советского гражданского права, где договор займа понимался в узком смысле (в том виде в каком он регулировался ГК 1964г и иным законодательством) со всеми запретами и ограничениями, появившимися в результате кредитной реформы 1930-1931гг., и в широком значении этого слова – как родовое понятие по отношению ко всему кредиту, действующая сегодня система правового регулирования, избавившись от необоснованных запретов и ограничений, вернулась к традиционной модели договора займа, охватывающая все кредитные правоотношения.

Однако и в настоящее время, несмотря на свободу предпринимательской деятельности и действия принципа свободы договора считается, например ростовщичеством, если  гражданин без статуса индивидуального предпринимателя систематически выступает в качестве займодавца.

В вводной части данной работы были указаны цели и задачи, которые ставились для раскрытия  темы данной дипломной работы: «Понятие и правовое регулирование договора займа». Возникает вопрос: достигла ли я цели, выполнила ли поставленные задачи? На мой взгляд – да, достигла и выполнила.

 Первоначальное раскрытие в общем понятие договора, а также историческое формирование конкретно  договора займа, и затем переход к ее современному положению, было совершено с целью того, что договор займа является одним из разновидностей  гражданско-правовых договоров, закрепленных в ГК РФ. Не имея четких представлений о том, что такое сам договор, в сущности, мы не можем рассматривать и анализировать какой-либо вид договора вообще. Договор займа имеет очень длинную историю своего формирования, которое берет начало еще в древнем Риме (450-440 гг. до н.э.), незнание же основополагающих норм договора займа, с точки зрения его исторического аспекта, могут привести к неправильному раскрытию понятия договора займа в настоящем времени.

В данной работе не была поставлена задача глубокого и всестороннего анализа всего договора займа в целом (§ 1 гл. 42 ГК РФ).  До меня это  с успехом сделали профессиональные юристы. Но были выполнены  полностью раскрытие понятия  и содержания договора займа и ответственность по договору займа (ст.ст. 807-811 ГК РФ).

В данной дипломной  работе, исходя из специфики заемных отношений, были показаны  проблемы осуществления заемных прав, показаны особенности рассмотрения дел, возникающих из договоров займа в порядке искового производства. Приведены необходимые законы и иные нормативные акты по вопросам, регулирующие заемные правоотношения.

В приложении данной работы приложены образцы документов заемных правоотношений, которые даны с учетом нового гражданского законодательства РФ.

Список использованных источников

1. Конституция Российской Федерации 1993г.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Федеральный закон // Собрание законодательства Российской Федерации. – М.: Право, 1994. -  № 32. – С. 1352.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Федеральный закон // Собрание законодательства Российской Федерации. – М.: Право, 1996. – № 5. – С. 1045.

4. Постатейный комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ – М.: ИНФРА – М, 2003. - 596с.

5. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации // СЗ РФ. 2002. № 4532. – С.599.

6. Федеральный закон РФ от 19 июля 2000 года № 82-ФЗ «О минимальном размере оплаты труда» (с изм.  и доп.).

7. Федеральный закон Российской Федерации  от 21 июля 1997 года № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» (с изм. и доп.).

8. Постановление Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 октября 1998года. № 13/14.

9. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / под ред. Т.Е. Абовой  и Л.Ю. Кабалкина. -  М.: Юрайт-Издат, 2004. – 567с.

10. Постатейный комментарий к части первой  Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. Гуева А.Н. Изд. 4-е. -  М.: Экзамен, 2006. – 455с.

11. Римское право: Учебник для вузов / Под ред. И.Б.Новицкого – М.: ИКД ЗЕРЦАЛО-М, 2005. – 256 с.

12. Гражданское право:  В 3т. Т.1 / Под ред. А.Н. Гуева. – М.: Экзамен, 2006. – 479с.

13. Договорное право: Общее положение / Под ред. М.И.Брагинского, В.В. Витрянского. - М.: Статут, 1997. – 499с.

14. Гражданское право: Т.1 / Под ред. Е.А. Суханова – М.: Волтерс Клувер, 2004. – 435с.

15. Договорное право: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге / Под ред. М.И. Брагинского, В.В. Витрянского. -  М.: Статут, 2006. – 982с.

16. Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. -  М.: Мысль, 2000. – 25с.

17. Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. -  М.: Статут, 2003. – 65с.

18. Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции. – М.: Норма, 2001. – 250с.

19. Евтеев В.С. Возмещение убытков как вид ответственности к коммерческой деятельности. - М.: ИКД ЗЕРЦАЛО-М, 2005. – 180с.

20. Садиков О.Н. Договор и закон в новом гражданском праве России // Вестник ВАС РФ. - 2002. - №2. – С.23

21. Пугинский Б.И.  Гражданско-правовой договор // Вестник Московского университета. Серия 1.  Право. - 2002. - №2. – С.32

22. Абдуллаев Н.К. Ответственность за нарушение условий договора займа // Юрист. – 2006. - №3. – С.10.

23. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2001. - №11 – С.34-35.

24. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2003. – №1. -  С.86.

25. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ  за III кв. 2002г. // Справочные правовые системы.

26. Постановление Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08 августа 2002 № ФО 4/2745-549/А46-2002 // Справочные правовые системы.

27. Энциклопедия юридической психологии. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2003. – 607с.

28. Договор займа // Юридический энциклопедический словарь. – М.: ИНФРА-М, 2003. – С. 99.

29. Великие мысли великих людей: Антология афоризмов. – М.: Феникс, 1998. – 385с.

[1] Пугинский Б.И. Гражданско-правовой договор // Вестник Московского университета. – 2002. – №2. – С. 40.

[2] Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции // Аналогия уральской  цивилистики. – М.: Норма, 2001. – С. 178.

[3] Гражданское право: В 2т. Т.1 / Под ред. Е.А. Суханова. – М.: Волтерс Клувер, 2004.  - С. 308.

[4] Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П.Сергеева. – М.: Мысль, 2001 – С. 489-491.

[5] Гражданское право: В 3 т. Т.1 / Под ред. А.Н. Гуева. – М.: Экзамен,  2006. – С. 441.

[6] Садиков О.Н. Договор и  закон в новом гражданском праве России // Вестник ВАС РФ. – 2000. - №2. – С. 137-142.

[7] Содержащиеся в источниках римского права указания относительно nexum неясны и противоречивы; поэтому не все исследователи римского права понимают  nexum  одинаково.

[8] Римское право: Учебник для вузов / Под. ред. И.Б.Новицкого. – М.: ИКД ЗЕРЦАЛО-М, 2005. – С. 158.

[9] Римское право: Учебник для вузов / Под ред. И.Б.Новицкого. – М.: ИКД ЗЕРЦАЛО-М, 2005. – С. 215.

[10] Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2: Текс, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, Л. Маковского, С.А. Хохлова. – М.:  Право, 1996. – С. 420.

[11] Гражданское право: В 2т. Т.2 / Под ред. Е.А. Суханова. – М.: Волтерс Клувер, 2004.  - С. 204.

[12] Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. – М.: Мысль, 2000. – С. 5.

[13]  Гражданское право:  Ч.1  / Под  ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: Право, 2004. – С. 427-428.

 [14] Гражданское право: В 2т. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. – М.: Волтерс Клувер, 2004.  - С. 206-207. 

[15] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2003. - №1. - С. 86-89.

[16] Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за III кв. 2002г. (п.5) // Справочные правовые системы.

[17] Информационной письмо  Высшего Арбитражного Суда РФ от  4 ноября 2002г. - №70.

[18] Вестник ВАС РФ. - 2001. - №11. - С. 34-35.

[19]  Гражданское право:  Ч.1  / Под  ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: Право, 2004. – С. 430.

 [20] Гражданское право: В 2т. Т.2 / Под ред. Е.А. Суханова. – М.: Волтерс Клувер,  2004.  - С. 211.

[21]ФЗ РФ от 19 июня 2000г. № 82-ФЗ «О минимальном размере оплаты труда» (в ред. От 22 августа 2004г.).

[23] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской федерации, части второй / Под ред. проф. Т.Е. Абовой и Л.Ю. Кабалкина. – М.: Юрайт-Издат, 2004. – С. 498.

[24] Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. – М.: Мысль, 2004. – С.8.

[25]Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 8 августа 2002 г. № ФО 4/2745-549/А46-2002 // Справочные правовые системы.

[26] Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре.  – М.: Статут, 2003. – С.57.

[27] Евтеев В.С. Возмещение убытков как вид ответственности в коммерческой деятельности. – М.: ИКД Зерцало-М, 2005. -  С. 16-17.

[28] Дело № А 15-1169/2004-9 Архив Арбитражного суда Республики Дагестан за 2004г.

[29]Договорное право: Общее положение / Под ред. М.И.  Брагинского, В.В. Витрянского.  – М.: Статут, 1997. - С. 499.

[30]Постановление Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998г. № 13/14 (п.15).

[31] Гражданское право: Ч.2  / Под  ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: Право, 2004. – С. 433.

[32]  Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге: В 2 т. Т. 1 / Под ред. М.И. Брагинского, В.В. Витрянского. – М.: Статут, 2006. – С. 569.

[33] Дело № 2-207/2004. Архив Дербентского районного суда Республики Дагестан за 2004г.

[34]Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998г. № 13/14.

[35] Абдуллаев М.К. Ответственность за нарушение условий договора займа // Юрист. -  2006. -  №3. – С.10.

Похожие работы на - Понятие и правовое регулирование договора займа

 

• Договоры займа и кредита

  СкачатьСкачать документ Информация о работеИнформация о работе
• Комплексный теоретико- правовой анализ договоров кредита и займа

  СкачатьСкачать документ Информация о работеИнформация о работе
• Сравнительная характеристика договора займа и кредитного договора

  СкачатьСкачать документ Информация о работеИнформация о работе
• Обязательства по договору товарного кредита

  СкачатьСкачать документ Информация о работеИнформация о работе
• Относительное сравнение кредитного договора и договора займа

  СкачатьСкачать документ Информация о работеИнформация о работе
• Договор займа

  СкачатьСкачать документ Информация о работеИнформация о работе
• Нормативно – правовое регулирование договоров

  СкачатьСкачать документ Информация о работеИнформация о работе

Нужна качественная работа без плагиата?

Другие учебные материалы по другим направлениям

Не нашли материал для своей работы?

Поможем написать уникальную работу
Без плагиата!

Узнайте

© 2003 - 2022 «Библиофонд»

Обратная связь

Пользовательское соглашение

Политика конфиденциальности

Полная версия

Помощь по учебным работам

Консультация по курсовой работе

Консультация по дипломной работе ВКР

Консультация по реферату

Консультация по отчетам о практике