Финансирование под уступку денежного требования (Факторинг)

Финансирование под уступку денежного требования (Факторинг)

Финансирование под уступку денежного требования (Факторинг)

Введение.

Тема моей курсовой работы – Правовое регулирование договора финансирование под уступку денежного требования, иначе договора факторинга.

Что же такое факторинг?

Факторинг (англ. factor - посредник) - разновидность торгово-комиссионной операции, связанной с кредитованием оборотных средств.

Что же составляет ее содержание?

Актуальность данной темы заключается:

Во-первых, в том, что отношения, возникающие по договору финансирования под уступку денежного требования или, иначе, по договору факторинга, возникли как вид гражданско-правового договора с принятием части второй Гражданского кодекса РФ, то есть этот договор появился в российском гражданском законодательстве впервые, хотя и использовался некоторыми российскими банками в их финансово-кредитной деятельности до этого.

Во-вторых, учитывая то, что в мировой практике договор факторинга применяется давно и довольно активно, поэтому вызывает интерес самый передовой опыт зарубежных стран, который, по мнению современных правоведов, был использован при составлении нового российского Гражданского кодекса и включен в него.

В третьих, актуальность темы подтверждается еще и тем, что с каждым годом роль договора факторинга, как на международном, так и на внутреннем рынке России возрастает.

В четвертых, данная тема вызывает интерес еще и в силу своей малоизученности. Судебно-арбитражная практика по данному гражданскому договору еще только складывается, научная же литература и статьи большей частью строятся на иностранном опыте. И это объяснимо. В современной России успешно функционируют очень небольшое количеств факторинговых компаний.

Итак, перейдем к рассмотрению правового положения финансирования под уступку денежного требования (факторинга).

Понятие и правовая природа финансирования под уступку денежного требования.

Начало операциям факторинга положил созданный в Англии еще в XVII веке Дом факторов. В то время крупные европейские торговые дома имели свои представительства в колониях - фактории, которые возглавляли факторы (торговые посредники по сбыту товаров на незнакомых иностранным производителям рынках). Перед фактором, знавшим товарный рынок, платежеспособность покупателей, законы и торговые обычаи данной страны, ставились задачи поиска надежных покупателей, хранения и сбыта товара, а также последующего инкассирования торговой выручки.

Договор факторинга охватывает довольно широкий круг разнообразных отношений. При этом юридическую сущность обязательств по данному договору составляет известная обязательственному праву уступка денежного требования (цессия). Однако отношения факторинга, сочетающие элементы договоров займа и кредита, а иногда и договора возмездного оказания финансовых услуг, имеют гораздо более сложный и многогранный характер.

В этой связи на отношения по договору факторинга распространяются как частные правила, установленные гл. 43 части второй ГК РФ, так и общие положения об уступке требования, определенные статьями 388-390 части первой ГК РФ, в части, не противоречащей специальным предписаниям о данном договоре и существу возникающих на его основе обязательств. Так, например, нормы, касающиеся формы уступки требования[1] [1], предопределяют форму договора факторинга[2] [2].

Легальное определение факторинга, то есть договора финансирования под уступку денежного требования, дается в статье 824 Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии с этой статьей, факторинг – это договор по которому «одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование».

Итак, в данном договоре, речь идет о предпринимательских отношениях, участник которых, приобретая денежное требование к другому лицу (например, в силу отгрузки ему товара или оказания возмездной услуги), не дожидаясь его исполнения, уступает данное требование банку или иной коммерческой организации (фактору) в обмен на получение займа или кредита. Разумеется, договор носит возмездный характер, поэтому фактор оплачивает такое требование кредитору не в полной сумме или предоставляет ему кредит, рассматривая данное требование как способ полного или частичного обеспечения его своевременного возврата. При этом учитывается и необходимое вознаграждение фактору.

При постоянной потребности клиента, например предприятия-изготовителя, в кредите обслуживающий его банк может по договору принимать на себя обязанности не только по выдаче клиенту кредитов под уступку соответствующих денежных требований, но и одновременно по предоставлению ему связанных с этим различных финансовых услуг, прежде всего по ведению бухгалтерского учета и выставлению счетов по поступающим денежным требованиям. Ведь во многих случаях такой фактор, по сути, покупает дебиторскую задолженность клиента или его платежные требования к контрагентам и потому заинтересован в контроле над операциями своего клиента, в том числе путем осуществления бухгалтерского учета его торговых операций. Таким образом, наряду с уступкой требования и кредитованием появляются и обязательства по финансовому обслуживанию фактором (финансовым агентом) своего клиента, что позволяет рассматривать этот договор как комплексный (смешанный).

Для того чтобы разобраться в правовой природе факторинга, детально рассмотрим экономическую сущность этого вида гражданско-правового договора.

Как экономическая категория факторинг – это комплекс финансовых услуг, оказываемых компаниям - оптовым поставщикам товаров и услуг, имеющий бессрочный характер и стратегический интерес, как для последних, так и для финансирующей стороны[3] [3].

Не смотря на то, что в соответствии с законодательством РФ сегодня факторинговые услуги могут оказывать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида (ст.825 ГК РФ), пока на практике на рынке факторинговых услуг в Российской Федерации в роли финансового агента, выступают только Банки. В настоящее время российский рынок факторинговых услуг, по сути, представляют только два банка – Никойл и Международный московский банк. Поэтому, далее рассматривая экономическую сущность факторинга, автор будет вести речь только о Банках.

На практике суть факторинга заключается в предоставлении банком трех видов сервиса торговым, производственным и сервисным компаниям (далее поставщикам):

финансирование оборотных средств;

покрытие ряда рисков (имеющих место в торговых операциях компаний);

административное управление дебиторской задолженностью.

Рассмотрим каждую функцию сервиса.

1. Финансирование.

В рамках функции финансирования факторинг гарантирует бесперебойное обеспечение торгующей компании оборотными средствами сразу после поставки. В соответствии с договором факторингового обслуживания, заключаемым между банком и поставщиком, а также 24 и 43 главой Гражданского кодекса РФ, поставщик (клиент) уступает банку (финансовому агенту) право денежного требования по своим поставкам в адрес оговоренного ряда покупателей, а банк обязуется оплатить эти поставки.

Различные финансовые институты по-разному трактуют понятие оплаты поставок клиента и факторинга в целом. Некоторые банки приобретают денежные требования по цене значительно ниже их номинала (например, за 80%). В этом случае факторинг сводится к простому дисконтированию долгов дебиторов клиента перед последним. Такая форма работы значительно ограничивает круг тех поставщиков товаров и услуг, которые могли бы воспользоваться факторингом, ибо не каждый поставщик согласится финансировать свои оборотные средства ценой 20% от оборота. Такой подход банка к пониманию факторинга лишь толкает поставщика к передаче банку заведомо недоброкачественной дебиторской задолженности (сомнительной или безнадежной). В результате у банка возникают дополнительные издержки, связанные с удовлетворением денежных требований, а также непрогнозируемость срока отвлечения средств, уплаченных за денежное требование, вплоть до риска их не получения вовсе. Таким образом, факторинг превращается для поставщика в метод “затыкания дыр” в оборотных средствах, возникающих в работе с, как правило, теми покупателями, которые показали себя как недобросовестные или неплатежеспособные[4] [4].

Очевидно, что в дальнейшем торговые отношения с такими покупателями поставщик скорее всего прекратит, а следовательно у банка и поставщика постепенно исчезнет почва для сотрудничества по факторингу. Такая форма факторинга крайне ущербна по своему содержанию и представляется бесперспективной как массовая услуга для торгующих компаний.

Более прогрессивный подход к пониманию факторинга демонстрируют те банки, которые обязуются выплачивать определенную сумму от номинала поставки (как правило большую, например, до 85%) в виде авансового платежа сразу после фактической отгрузки, а остаток средств (от 15% соответственно, за вычетом комиссии) поставщик получает от банка на свой расчетный счет по мере того, как покупатель фактически оплатит поставку на специально открываемый банком транзитный (факторинговый) счет. Иными словами происходит не дисконтирование долга покупателя перед поставщиком, ведущее к значительным потерям для последнего. В данном случае банк выступает в качестве лица, авансирующего товарный кредит, предоставляемый поставщиком покупателю с последующим возвратом ему остатка суммы поставки.

Таким образом, поставщик получает возможность планировать свои финансовые потоки вне зависимости от платежной дисциплины покупателей, будучи уверенным в безусловном поступлении средств из банка против акцептованных товарно-транспортных документов по поставкам с отсрочками платежа. Зачастую торговый оборот поставщика ограничивается лишь за счет того, что покупатель не в состоянии оплатить больший объем закупки, не имея для этого достаточных оборотных средств, а поставщик, соответственно, не имеет оборотных средств, необходимых для предоставления или увеличения товарного кредита покупателю. Такая форма факторинга позволяет поставщику предложить своим покупателям товарный кредит, ограниченный лишь сбытовыми возможностями покупателя. Потому что если поставщик отгрузил продукции на 10 000 рублей, то представив соответствующие товарно-транспортные накладные и счет-фактуру в банк-фактор, он сразу же получит 8 500 рублей, а, если поставка была сделана на 20 000 рублей, то поставщик получает 17000 рублей, адекватно покрывая предоставленный поставщиком покупателю товарный кредит.

Характерным является то, что при факторинге у банка нет необходимости требовать от поставщика залог, вынуждать поставщика либо его дебиторов открывать расчетные счета в одном из своих офисов, а также изучать степень обремененности поставщика кредитными обязательствами перед другими финансовыми институтами.

Эти три особенности приемлемы для банка и не грозят ему значительными дополнительными рисками в связи с тем, что в соответствии с договором факторинга и 43 главой Гражданского кодекса дебиторами банка при факторинговом обслуживании поставщика становятся его покупатели. Банк диверсифицирует собственные кредитные риски, разнося их по покупателям. Риск потери всей суммы авансовых платежей на одного поставщика становится при этом невелик. Это позволяет банку принципиально отказаться от залогов при факторинге.

2. Риски.

Помимо финансирования оборотных средств при факторинге банк покрывает значительную часть рисков поставщика, в частности[5] [5]:

кредитные риски;

валютные риски;

процентные риски;

ликвидные риски.

Для пояснения принципа взимания банком кредитных рисков поставщика по поставкам с отсрочкой платежа необходимо ввести понятие регресса. Регресс – это право банка, финансирующего поставщика в рамках факторингового обслуживания, осуществить обратную переуступку денежного требования поставщику по данной поставке и востребовать с него сумму оказанного ему по этой поставке авансового платежа при неоплате поставки соответствующим покупателем по истечении определенного срока.

Причем этот срок записывается в договоре факторинга и как правило значительно превышает период отсрочки платежа по договору поставки. Факторинг без регресса подразумевает отсутствие у банка такого права. В мировой практике факторинговые операции с регрессом и без регресса соотносятся как 40/60.

Под кредитными рисками в данном случае понимаются риски компаний, связанные с неоплатой поставок с отсрочками платежей. При факторинговом обслуживании (при наличии в договоре факторинга оговорки об отсутствии у банка права регресса к поставщику) поставщик, получая средства от банка в счет очередной поставки с отсрочкой платежа, передает банку право требования платежа по этой поставке. Таким образом, банк, осуществив финансирование поставки и не имея поставщика в качестве своего дебитора (дебитором банка становится покупатель поставщика), при неоплате данной поставки покупателем вовсе несет убытки в части авансового платежа поставщику самостоятельно. Таким образом, покрываются кредитные риски поставщика по поставкам с отсрочкой платежа при факторинговом обслуживании.

Покрытие валютных рисков поставщика подразумевает возможность немедленно конвертировать денежные средства, полученные от банка в качестве авансового платежа по поставке, под оплату валютного контракта. Этот аспект факторинговых услуг принципиален для тех компаний, которые имеют валютную составляющую в продаваемом ими товаре.

Функция покрытия валютных рисков в рамках факторинга позволяет поставщикам не использовать типичные методы хеджирования этих рисков посредством повышения рублевой цены на размер возможной девальвации рубля за период оборачиваемости поставки или за счет выставления отпускных цен в товарно-транспортных документах и счетах-фактурах в условных единицах. Освободив себя от необходимости применять такие непопулярные среди покупателей меры и, в то же время, оградив себя от валютных рисков за счет факторинга, поставщик получает дополнительные конкурентные преимущества на рынке.

При факторинге поставщик покрывает так называемые процентные риски. Эти риски возникают у компаний, строящих свой бизнес на сторонних (заемных и привлеченных) оборотных средствах. При резком изменении рыночной стоимости этих средств происходит дополнительное давление на цену товара поставщика (за счет удорожания кредита растет себестоимость товара/услуги). При факторинге, как правило, банк гарантирует поставщику, что стоимость денежных ресурсов, предоставляемых последнему, будет оставаться неизменной в течение довольно длительного периода времени (например, полгода или год). Этот аспект факторингового обслуживания является дополнительным стабилизирующим фактором для бизнеса поставщика.

Ликвидные риски представляют собой риски возникновения кассовых разрывов, недостатка средств для покрытия важных текущих затрат и т.п. Кассовые разрывы происходят у поставщиков при несовпадении денежных потоков, получаемых от покупателей в счет осуществленных поставок, и потоков средств, которые необходимо направлять на погашение собственной кредиторской задолженности поставщика (например, при значительных просрочках оплаты поставок покупателями). При факторинге поставщик получает средства по поставке от банка практически в момент поставки, поэтому ликвидные риски поставщика становятся заботой банка.

3. Административное управление дебиторской задолженностью.

В рамках функции управления дебиторской задолженностью Банк ведет учет состояния и движения дебиторской задолженности поставщика. При этом банк регулярно предоставляет поставщику отчеты по ряду позиций состояния дебиторской задолженности, например:

1. Отчет о переводе средств Продавцу;

2. Отчет о состоянии просроченной задолженности;

3. Отчет о поставках, зарегистрированных за период;

4. Отчет о статистике платежей Дебиторов;

5. Отчет о поступлении средств от Дебиторов;

6. Отчет об использовании Закупочных лимитов (в случае выплаты досрочных платежей);

7. Отчет о перечислении сумм финансирования (в случае выплаты досрочных платежей) и т.п.

Помимо работы по контролю за дебиторской задолженностью поставщика банк по мере необходимости контактирует с его покупателями (например, при приближении критических сроков просрочки оплаты поставки).

Таким образом, осуществляя административное управление дебиторской задолженностью поставщика, банк освобождает поставщика от массы работы по отслеживанию своей дебиторской задолженности. Принимая от банка исчерпывающую информацию о ее состоянии, достаточную для принятия управленческих решений, сотрудники компании-поставщика получают возможность сконцентрировать свои усилия на развитии производства, сбыта, изучении рынков, решении хозяйственных, организационных и других важных вопросов.

В качестве неотъемлемой услуги в рамках административного управления дебиторской задолженностью выступает предоставление поставщику программного обеспечения, позволяющего управлять информационными потоками между банком и поставщиком.

Результаты использования факторинговой технологии в бизнесе торгующей компании очевидны. Финансовым результатом внедрения факторинга в торговый процесс оптового поставщика становится ускорение оборачиваемости оборотных средств и, следовательно, сокращение потребности в них. Поскольку при финансировании поставщика в рамках факторинга последний фактически не становится заемщиком (в отличие от случая с кредитом), в его балансе не возникает кредиторской задолженности. Таким образом, оставаясь “чистым” от долгов, по мере необходимости поставщик сможет смело претендовать на дополнительное финансирование, например, в форме кредитной линии или овердрафта как в банке-факторе, так и в любом другом банке. Имущество, товар, запасы сырья и прочие активы сохраняют свою функцию быть потенциальным залогом для обеспечения этих кредитов. Покрытие значительной части рисков, банковский контроль за лимитами товарных кредитов поставщика обеспечивают его финансовую устойчивость.

Коммерческий результат выражается, в частности, в возможности постоянного поддержания всей необходимой номенклатуры товарного ассортимента в количестве, достаточном для полноценного обеспечения спроса покупателя. Возможность получать средства по поставке сразу после отгрузки за счет банка позволяет предложить покупателю более льготные условия покупки (например, повысить лимит товарного кредита, или увеличить отсрочку платежа и т.п.). Это в свою очередь не замедлит сказаться в росте объемов сбыта по имеющимся покупателям и в привлечении новых покупателей, а также в установке долгосрочных деловых связей и с теми, и с другими.

Основные элементы договора финансирования под уступку денежного требования.

В соответствии со ст. 825 ГК РФ в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида.

Данная статья содержит прямое указание об обязательной необходимости лицензирования факторинговой деятельности. Согласно ст. 5 ФЗ от 02.12.90 № 395-1 “О банках и банковской деятельности”[6] [6] финансирование под уступку денежного требования отнесено к сделкам, для осуществления которых не требуется лицензии ЦБ России, а поэтому указанные разрешения не должны получать банки и другие кредитные организации.

Ответ на вопрос, какой же госорган должен (правомочен или обязан) выдавать лицензии специализированным юридическим лицам, которые не относятся к банкам либо иным кредитным организациям, чтобы эти юридические лица могли участвовать в гражданском обороте в качестве финансовых агентов, дается в Перечне федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, утвержденном постановлением Правительства РФ от 11 апреля 2000 г. № 326 "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Итак, в соответствии с вышеназванным постановлением, деятельность коммерческих организаций по финансированию под уступку денежного требования, лицензируется ФСФО России (Федеральная служба по финансовому оздоровлению и банкротству).

Однако как вышеназванными нормативными актами: ГК РФ, и постановлением Правительства РФ, так и инструкциями ФСФО не регламентируется порядок лицензирования факторинговой деятельности.

По сути, это пробел в гражданском законодательстве, устранить который, необходимо приняв закон или подзаконный акт, который бы регламентировал порядок лицензирования факторинговой деятельности.

Статья 825 ГК РФ прямо ограничивает круг лиц, которые по договору факторинга могут выступать в качестве финансовых агентов. Ими могут быть только банки, иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого типа. Вместе с тем, банки и иные кредитные организации вправе осуществлять эту деятельность уже в силу своего статуса, не получая дополнительного разрешения.

По смыслу статей Гражданского кодекса, посвященных факторингу, в роли клиентов должны выступать коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели.

Таким образом, субъектный состав договора финансирования под уступку денежного требования определяет, что этот вид договора может использоваться исключительно в предпринимательском обороте.

Рассмотрим теперь предмет договора факторинга.

В отличие от цессии, посредством которой другому лицу может быть передано любое право (требование) кредитора[7] [7], предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть только денежное требование, т.е. требование о передаче денег в оплату поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг.

Так, например, строительная фирма не может передать банку в обмен на предоставленный кредит требование к торговой организации о поставке строительных материалов, необходимых для строительства, либо требование к подрядной организации о выполнении определенного объема строительных работ.

Уступаемое финансовому агенту денежное требование клиента к должнику может быть уже существующим (с наступившим сроком исполнения, например за отгруженный товар или оказанные услуги, и обычно отраженным в качестве дебиторской задолженности в бухгалтерских документах), либо будущим (срок исполнения по которому, например, в виде обязательства по оплате товара, еще не наступил). В первом случае важно, чтобы этот срок не истек к моменту уступки.

Именно поэтому клиент согласно ст. 827 ГК остается ответственным перед финансовым агентом за действительность требования, являющегося предметом уступки, но по общему правилу не отвечает за его реальную исполнимость. Иначе говоря, такое требование основано на нормах закона или договора и отсутствуют какие-либо условия, вследствие которых должник может не исполнять его (например, по требованию истекла исковая давность). Если же должник, несмотря на это, откажется исполнять предъявленное к нему требование, клиент не может отвечать за это перед фактором, если только иное прямо не предусмотрено договором факторинга. Последний, следовательно, по общему правилу является "безоборотным", но договором может быть предусмотрена и ситуация, при которой клиент будет отвечать перед фактором за реальную исполнимость уступленного требования.

Важным условием при заключении договора факторинга является определение того, имеет ли право уступать требование сторона. То есть, является ли она кредитором по тому требованию, которое уступает по договору факторинга, так как уступка требования предполагает безусловную замену лица в обязательстве[8] [8].

При уступке будущего требования оно считается перешедшим к финансовому агенту лишь после возникновения права на получение с должника конкретных денежных средств, причем без какого бы то ни было дополнительного оформления[9] [9]. В этом случае фактор, принявший на себя бухгалтерское и финансовое обслуживание клиента, может успешно проконтролировать как наступление такого момента, так и реальность требования. До наступления указанного момента клиент остается субъектом соответствующего требования, то есть стороной по договору, которая должна выполнить все лежащие на ней обязанности, с тем чтобы иметь возможность потребовать последующего исполнения обязанностей от своего должника.

Получив денежное требование от клиента, банк (фактор) становится заинтересованным в его максимально возможном удовлетворении и вряд ли пойдет на различные отсрочки и другие льготы должнику. Последний, напротив, не заинтересован в замене своего партнера-кредитора, например продавца по договору купли-продажи, с которым у него могут сложиться длительные связи, неизвестным ему финансовым агентом. Поэтому должники, к примеру, покупатели по договорам купли-продажи, во многих случаях настаивают на включении в договор условия о запрете передачи любой из сторон каких-либо прав, вытекающих из договора, иному (третьему) лицу без согласия другой стороны. В этом случае цессия без согласия должника должна была бы исключаться, что, в свою очередь, явилось бы серьезным препятствием для получения финансирования под уступку требования банку или иному финансовому агенту.

Кроме того, следует оговориться, что как показывает судебная практика, намерения сторон по договору финансирования под уступку денежного требования должны соответствовать его содержанию. Поскольку договор факторинга согласно статье 824 Гражданского кодекса Российской Федерации предполагает финансирование одной стороной другую, в таком договоре это должно быть предусмотрено. В противном случае такой договор может быть признан ничтожной сделкой.

Содержание договора финансирования под уступку денежного требования.

Права и обязанности участников факторинга.

По смыслу п.1 ст.824 ГК РФ при заключении договора факторинга одна сторона (финансовый агент) передает или же обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства, в то время как клиент в обмен на эти средства уступает или обязуется уступить финансовому агенту имеющееся у него денежное требование к третьему лицу (должнику), вытекающее из предоставления клиентом этому лицу товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Предположим, что крупная строительная фирма по характеру своей деятельности вынуждена иметь дело с большим количеством заказчиков-должников. При этом она постоянно испытывает необходимость в финансовых ресурсах. В этом случае фирме выгодно заключить договор со специализированной организацией, по которому та приняла бы на себя за определенное вознаграждение обязательства по истребованию денег с этих должников, одновременно с этим предоставив фирме деньги для строительства. Таким договором может явиться договор факторинга, с одной стороны, освобождающий фирму от собирания денег у своих должников, а с другой - решающий текущие проблемы ее производственной деятельности. Интересно отметить, что денежное требование может быть уступлено клиентом финансовом агенту как в обмен на передаваемые денежные средства, так и в целях обеспечения исполнения своих обязательств перед финансовым агентом, в частности, по кредитному договору[10] [10]. Однако важно иметь в виду, что это денежное требование перейдет к агенту только при условии невыполнения клиентом своего основного обязательства. Например, та же строительная фирма получила в банке кредит, однако займодавец усомнился в ее платежеспособности и в качестве средства обеспечения возврата кредита затребовал предоставления каких-либо гарантий. Такой гарантией, в частности, могут стать права требования фирмы к заказчикам строительных объектов. Если фирма и банк заключат договор факторинга, то в случае невозврата фирмой в обусловленный договором кредита срок заемной суммы банк приобретет права требования к заказчикам фирмы по оплате приобретенных ими объектов строительства.

В практической деятельности не исключены ситуации, при которых должник по каким-либо причинам не заинтересован в смене своего кредитора. На этот случай п.2 ст.388, применяемой при цессии, установлено ограничение уступки требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет для должника существенное значение. Цессия без согласия должника не допускается.

Тем не менее, при факторинге подобное правило не применяется. Более того, в п.1 ст.828 ГК устанавливается, что уступка денежного требования финансовому агенту является действительной при любых обстоятельствах, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении.

Иными словами, ни прямой запрет, ни какие-либо ограничения на переуступку прав строительной фирмы по договору факторинга не препятствуют уступке денежного требования банку без согласия застройщика.

Между тем, клиент (в примере - строительная фирма), нарушивший соответствующее соглашение, может нести ответственность за нарушение установленного договором запрета или ограничения на уступку прав, поскольку тем самым им были нарушены принятые на себя обязательства.

Нужно заметить, что даже если договором конкретные меры ответственности, применяемые к клиенту в описанном выше случае, не оговорены, должник независимо от этого факта вправе потребовать возмещения причиненных ему сменой кредитора убытков. Однако в этом случае ему придется доказать, что вследствие замены кредитора его право было нарушено, и он был вынужден произвести расходы для его восстановления и т.п.

Интересно заметить, что при наличии беспрепятственной переуступки прав клиента финансовый агент совершить дальнейшую переуступку полученного от клиента требования в таком же порядке не может. Для этого необходимо иметь в договоре специальное условие[11] [11]. Если последующая уступка денежного требования договором допускается, то к ней применяются соответствующие нормы Главы ГК о факторинге.

Основной обязанностью должника по договору факторинга является то, что он должен произвести платеж своему новому кредитору - финансовому агенту.

Для того чтобы соответствующая обязанность должника была исполнена надлежащим образом, клиент либо финансовый агент должны обеспечить его информацией о состоявшемся переходе прав кредитора[12] [12].

п.1 ст.830 ГК РФ устанавливает необходимость письменного уведомления должника об уступке денежного требования к нему, в котором указывается подлежащее исполнению денежное требование и, кроме того, оговаривается финансовый агент, которому должен быть произведен платеж.

Помимо этого, в силу п.2 ст.830 ГК, финансовый агент по просьбе должника обязан в разумный срок предоставить ему доказательства того, что уступка денежного требования действительно имела место в отношении этого финансового агента. Связано это с тем, что согласно п.1 ст.385 ГК должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до того момента, пока ему не будут представлены доказательства того, что право требования к нему перешло другому лицу.

Таким образом, обязанность должника произвести платеж не своему первоначальному кредитору, а его финансовому агенту возникает только при условии письменного уведомления о состоявшейся уступке требования, а при наличии соответствующей просьбы должника - только после предоставления ему доказательств состоявшейся уступки.

Соответственно, если клиент и финансовый агент не выполнят возложенные на них обязанности, должник вправе произвести платеж своему первоначальному кредитору - клиенту по договору факторинга. При этом никакие санкции к должнику применяться не будут.

Если же клиент либо финансовый агент известят должника о состоявшейся сделке, а должник при этом не потребует от агента доказательств этого, либо эти доказательства будут предоставлены в разумный срок, и при этом должник произведет платеж финансовому агенту, то он считается освобожденным от соответствующего обязательства перед своим первоначальным кредитором. Эти нормы конкретизируют общие правила закона о порядке совершения уступки требования[13] [13].

Поясним сказанное на конкретном примере.

Для того, чтобы застройщики оплатили приобретенное жилье путем перечисления соответствующих средств на счет банка строительная фирма либо сам банк должны, во-первых, поставить застройщиков в известность об этом, а, во-вторых, при наличии просьбы - предоставить доказательства того, что их новым кредитором действительно является банк.

Варианты последствий этого могут быть различными.

1. Все условия строительной фирмой и банком соблюдены и заказчики перечислили средства на счет банка. В этом случае их обязательства перед строительной фирмой считаются исполненными.

2. Все условия соблюдены, однако заказчики направили средства первоначальному кредитору (строительной фирме). При таких обстоятельствах считается, что оплата жилых домов застройщиками не произведена, и банк, как надлежащий кредитор, вправе предъявить к ним, помимо требований о перечислении средств в оплату жилья, требования о возмещении убытков, вызванных неисполнением принятых на себя обязательств.

Объясняется это тем, что обязательство считается прекращенным при его надлежащем исполнении, которое состоит, в том числе, в исполнении обязательства надлежащему лицу[14] [14]. В силу договора факторинга надлежащим кредитором застройщиков стал финансовый агент строительной фирмы - банк. Поэтому, направляя денежные средства строительной фирме (первоначальному кредитору), заказчики исполняют обязательство ненадлежащему лицу и несут риск неблагоприятных последствий этого.

3. Строительная фирма и (или) банк не уведомили заказчиков о состоявшемся переходе прав кредитора, либо уведомление заказчикам направлено было, но банк не представил доказательство того, что уступка денежного требования ему действительно имела место. Как следствие этого - заказчики не перечислили банку стоимость строительства.

При таких условиях в силу п.2 ст.830 ГК РФ заказчики вправе произвести платеж во исполнение своего обязательства перед строительной фирмой не банку, а непосредственно фирме. При этом фирма будет отвечать перед банком только в том случае, если соответствующая обязанность предусмотрена в договоре факторинга (т.е. факторинг является "оборотным"). Если же такой договоренности между сторонами не достигнуто, то фирма не отвечает перед банком за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком требований, являющихся предметом уступки[15] [15].

Как было отмечено выше, денежное требование может быть уступлено финансовому агенту в обмен на предоставляемые кредитные ресурсы, а также для обеспечения исполнения какого-либо обязательства. Поскольку финансовым агентом чаще всего является банковское учреждение, логично предположить, что подразумеваются обязательства, возникшие, скорее всего по кредитному договору.

В этой связи права финансового агента на суммы, полученные от должника, будут различными.

Так, если по условиям договора факторинга финансирование клиента осуществляется путем покупки у него финансовым агентом денежного требования, то агент приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение требования[16] [16].

При этом клиент не несет ответственности перед агентом за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую агент приобрел требование.

Вернемся к самому первому рассмотренному нами примеру, когда клиентом по договору факторинга выступала крупная строительная фирма, имеющая большое количество заказчиков и постоянно нуждающаяся в финансовых средствах. Финансовым агентом по договору факторинга был банк, который финансировал деятельности фирмы и за определенное вознаграждение принимал на себя обязанности по взысканию с заказчиков-должников денежных средств.

При такой конструкции отношений банк должен иметь в виду, что в расчетах с заказчиками он приобретет право на все суммы, которые ему удастся получить от должников-застройщиков. Их размер может превышать сумму выданного строительной фирме кредита (что свидетельствует о выгоде банка), а может быть и меньше этой суммы. При этом, если договор факторинга предполагался "безоборотным", строительная фирма не несет никакой ответственности перед банком за то, что последний не получил прибыли от совершенной сделки.

Иначе происходит в случаях, когда денежное требование уступается финансовому агенту в целях обеспечения исполнения ему обязательств клиента. Если договором факторинга не предусмотрено иное, п.2 ст.831 ГК установлена схема дополнительных расчетов между финансовым агентом и клиентом в зависимости от того, какие суммы фактически получены от должника.

Связано это с тем, что само обязательство переходит к финансовому агенту только в той части, в которой клиент не исполнил требования банка, поскольку именно их исполнение эта уступка и должна обеспечить.

Если финансовый агент взыскал с должника по уступленному требованию сумму, превышающую сумму долга клиента, то он обязан предоставить клиенту отчет и передать ему сумму разницы.

Если же денежные средства, полученные агентом от должника, окажутся меньше суммы долга клиента, последний остается ответственным перед финансовым агентом за остаток долга.

Например, если выдача кредита строительной фирме производится под уступку денежных требований фирмы к заказчикам об оплате объектов строительства, то в случае невозврата кредита банк может обратить в свою пользу только сумму, равную сумме кредита, процентов по нему, убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещения необходимых расходов банка по взысканию задолженности клиента. Несмотря на то, что такой вывод непосредственно в нормах ст.831 ГК не закреплен, представляется, что он является правомерным, поскольку, по общему правилу, средство обеспечения исполнения обязательства призвано обеспечивать требование в том объеме, в котором оно имеется к моменту удовлетворения.

При этом, если банк получит сумму, превышающую сумму долга строительной фирмы, и не вернет соответствующую разницу клиенту, его действия можно будет квалифицировать, как неосновательное обогащение с применением ответственности по ст.395 ГК.

Нужно заметить, что обязанность совершения дополнительных расчетов финансового агента с клиентом, установленная п.2 ст.831 ГК, также согласуется с нормами статей Кодекса о способах обеспечения исполнения обязательств (ст.350 "Реализация заложенного имущества", ст.360 "Удовлетворение требований за счет удерживаемого имущества").

Как известно, одним из способов прекращения обязательств является зачет встречных однородных требований[17] [17].

В случае уступки требования должник вправе зачесть новому кредитору свое встречное требование к первоначальному кредитору. Зачет в таком случае производится, если требование возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования, и срок требования наступил до его получения либо этот срок не указан либо определен моментом востребования.

Данные положения закреплены и в главе ГК, регулирующей отношения по договору факторинга. Согласно п.1 ст.832, удовлетворяя требования финансового агента, должник по основному обязательству вправе противопоставить им (путем зачета) иные свои требования к клиенту (первоначальному кредитору), вытекающие из данного договора.

Например, заказчики могут предъявить банку свои требования об уплате неустойки за просрочку в сдаче объектов строительства в эксплуатацию, передаче объектов с недостатками и недоделками и пр.).

Однако следует иметь в виду, что предъявляемые к зачету денежные требования должны уже существовать у должника к тому времени, когда им было получено уведомление об уступке требования финансовому агенту строительной фирмы. В противном случае зачета быть не может.

Интересно, что должник не вправе предъявить финансовому агенту требования об уплате сумм, причитающихся с первоначального кредитора (клиента) в связи с нарушением им условия договора о запрете или ограничении уступки требования[18] [18]. Напомним, что соглашение между клиентом и его должником о запрете или ограничении уступки требования по возникшему между ними обязательству в отношении финансового агента является действительным, что тем не менее не освобождает клиента от обязательств или ответственности перед должником за нарушение существующего между ними соглашения.

Ответственность участников факторинга.

Если договором финансирования под уступку денежного требования не предусмотрено иное, клиент несет перед финансовым агентом ответственность за действительность денежного требования, являющегося предметом уступки[19] [19].

В данном случае ответственность клиента аналогична ответственности такого же объекта по договору цессии перед финансовым агентом. Клиент отвечает за недействительность предмета требования, но не отвечает за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства, если иное не предусмотрено договором.

Денежное требование, являющееся предметом уступки, признается действительным, если клиент обладает правом на передачу денежного требования и в момент уступки этого требования ему неизвестны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять.

Клиент не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования, являющегося предметом уступки, в случае предъявления его финансовым агентом к исполнению, если иное не предусмотрено договором между клиентом и финансовым агентом.

Как уже было отмечено выше, клиент обязан передать финансовому агенту все документы, подтверждающие денежное требование к должнику. При предоставлении клиентом указанных документов финансовому агенту в полном объеме риск неисполнения переданного требования лежит на финансовом агенте, если иное не предусмотрено в тексте заключенного договора.

Если обстоятельства, предоставляющие право должнику не оплатить переуступленное требование, были неизвестны клиенту в момент переуступки требования, то его ответственность наступает лишь при наличии в договоре условий о праве регресса финансового агента к клиенту. В этом случае, как правило, предусматривается неполная предварительная оплата суммы требования. Остаток суммы выплачивается после совершения должником платежей по переуступленному требованию.

В отношениях факторинга тесно связаны между собой не только стороны договора финансирования по уступке денежного требования (финансовый агент и клиент), но и должник по обязательству перед клиентом (первоначальным кредитором). В частности, в случае нарушения клиентом своих обязательств по договору, заключенному с должником, должник не вправе требовать от финансового агента возврата сумм, уже уплаченных ему по перешедшему агенту требованию, если, конечно, должник может получить такие суммы непосредственно с клиента.

Иными словами, должник по уступленному обязательству сохраняет право требовать с клиента уплаты определенных сумм при нарушении последним своих обязательств по договору (например, при оплате банку стоимости жилья, переданного в эксплуатацию в некачественном состоянии). В такой ситуации должник не имеет возможности получить суммы, уплаченные им финансовому агенту, обратно[20] [20].

Между тем, если сам финансовый агент в этом случае не произвел клиенту обещанный за уступку требования платеж (не финансировал его) либо при производстве такого платежа знал о нарушении клиентом своих обязательств, должник имеет право требовать возврата ему соответствующих сумм непосредственно от финансового агента[21] [21].

Объясняется это тем, что в указанной ситуации финансовый агент получает с должника деньги, не произведя финансирование клиента, либо зная, что уступленное требование заведомо спорно либо необосновано.

Заключение.

В заключении, автор работы хотел бы подвести некоторые итоги.

Анализ экономической ситуации в нашей стране показывает, что спрос на факторинговые услуги в России продолжает превышать предложение. Это легко объясняется обострившейся в результате обесценения проблемой дефицита оборотных средств у поставщиков товаров и услуг. В то же время полный отказ от товарного кредитования своих контрагентов может привести (и уже приводит) к окончательному подрыву их ликвидности и, тем самым, к заметному сужению круга своих потенциальных покупателей, а значит, и к снижению объема продаж. Очевидно также и существенное сужение круга потенциальных потребителей факторинговых услуг.

Наиболее существенной проблемой остается неготовность подавляющего большинства отечественных кредитных институтов к развитию факторингового обслуживания. Основная проблема здесь чисто методологическая: факторинг в России относят то к кредитным, то к дисконтным, то к иным банковским операциям. Между тем факторинг не только не является частью банковского дела, но в его отношении некорректно вообще говорить об “операциях”, поскольку он представляет собой постоянное обслуживание, но никак не разовые сделки. Все это требует специальных процедур принятия решений и управления рисками.

Вторая проблема — это неготовность подавляющей части банков страны к среднесрочным инвестициям в новую для них отрасль деятельности. Основным препятствием здесь является не само факторинговое финансирование — оно по определению представляет собой “короткие” деньги, — а достаточно длительный и относительно затратный “нулевой цикл”, связанный с постановкой дела, который даже при наличии профессиональной команды исполнителей занимает от 6 до 12 месяцев.

Итак, ценность договора факторинга очевидна. Этот вид договора позволяет кредиторам, в том числе крупным естественным монополиям (железные дороги, судовладельцы, оптовые фирмы и т. п.), постоянно имеющим дело с большим числом должников, освободиться от трудоемкой работы по получению от них платежей, продав или передав соответствующие требования специализированной фирме - финансовому агенту за комиссионное или иное вознаграждение.

В заключении хочется отметить, что факторинг, широко развитый на западе и делающий только первые шаги в России, является одним из немногих на сегодняшний день российских банковских продуктов, направленных на действительную поддержку и развитие реального сектора страны. Этот бизнес стоит на стыке интересов банковского и реального секторов экономики. В условиях наличия типичной проблемы для последнего, связанной порой с катастрофической нехваткой оборотных средств, факторинг, в силу всего вышесказанного, становится панацеей для российского рынка товаров и услуг.

Список литературы

Нормативно-правовые акты:

1. Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» (Оттава, 28 мая 1988 г.). Текст Конвенции опубликован в "Журнале международного частного права", 1995 г., № 3.

2. Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ. Текст части первой опубликован в "Российской газете" от 8 декабря 1994 г.

3. Часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ. Текст части второй опубликован в "Российской газете" от 6, 7, 8 февраля 1996 г.

4. Федеральный закон от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ "О банках и банковской деятельности в РСФСР" (в новой редакции). Текст Закона опубликован в "Российской газете" от 10 февраля 1996 г.

5. Гражданский кодекс РСФСР. Утвержден Законом РСФСР от 11 июня 1964 г., введен в действие с 1 октября 1964 г. Текст опубликован в Ведомостях Верховного Совета РСФСР, 1964, № 24, ст. 406; 1966 , № 32, ст. 771; 1973, № 51, ст. 1114; 1974, № 51, ст.1346; 1986, № 23, ст. 638; 1987, № 9, ст. 250; 1988, № 1, ст. 1; 1991, № 15, ст. 494; 1992, № 15, ст. 768; 1992, № 29, ст. 1689; 1992, № 34, ст. 1966.

Специальная литература:

1. Брагинский М. И. Комментарий к части второй Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей. - М.: Фонд «Правовая культура», 1997.

2. Брагинский М. И. Комментарий к части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей. - М.: Фонд «Правовая культура», 1997.

3. Гвоздев Б. З. Факторинг. - М.: "Тандем" 1999.

4. Ивасенко А. Г. Факторинг. Сущность. Проблемы. Пути развития в России. - М.: Экономика, 1997.

5. Сергеев А. П., Толстой Ю. К. Учебник по гражданскому праву. Часть 2. - М.: «Проспект», 1998 г.

6. Суханов Е.А. Факторинг - новый договор в Российском законодательстве (по материалам выступления на семинаре судей арбитражных судов в г.Петрозаводске). // "Законодательство", 1997, №6.

7. Эрделевский А. Договор факторинга. // «Российская юстиция», №1, 1999 г.

Для подготовки данной работы были использованы материалы с сайта http://tarasei.narod.ru

[1] [1] Ст. 389 ГК РФ.

[2] [2] Брагинский М. И. Комментарий к части второй Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей. - М.: Фонд «Правовая культура», 1997.

[3] [3] Гвоздев Б. З. Факторинг. - М.: «Тандем», 1999.

[4] [4] Гвоздев Б. З. Факторинг. - М.: «Тандем», 1999.

[5] [5] Гвоздев Б. З. Факторинг. - М.: «Тандем», 1999.

[6] [6] Федеральный закон от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ "О банках и банковской деятельности в РСФСР" (новая редакция). Текст Закона опубликован в "Российской газете" от 10 февраля 1996 г. Собрании законодательства Российской Федерации от 5 февраля 1996 г. № 6, ст. 492.

[7] [7] Ст.388 ГК РФ.

[8] [8] Брагинский М. И. Комментарий к части второй Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей. - М.: Фонд «Правовая культура», 1997.

[9] [9] п. 2 ст. 826 ГК РФ.

[10] [10] п.1 ст.824 ГК РФ.

[11] [11] Ст.829 ГК РФ.

[12] [12] Брагинский М. И. Комментарий к части второй Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей. - М.: Фонд «Правовая культура», 1997.

[13] [13] п.3 ст.382, п.1 ст.385 ГК РФ.

[14] [14] Ст.309, 312 ГК РФ.

[15] [15] п.3 ст.827 ГК РФ.

[16] [16] п.1 ст.831 ГК РФ.

[17] [17] ст.410 ГК РФ.

[18] [18] п.2 ст.832 ГК РФ.

[19] [19] п.1 ст. 827 ГК РФ.

[20] [20] п.1 ст.833 ГК РФ.

[21] [21] п.2 ст.833 ГК РФ.