в правоприменительной практике сложилась ситуация, когда работодатели, злоупотребляя своим положением, вступая в фактически трудовые отношения с работником, вместо трудовых, заключают с ними гражданско-правовые договоры о выполнении работ или оказании услуг. В результате этого нарушаются не просто предписания трудового законодательства, а основополагающие социальные и трудовые гарантии для работников: право на отпуск, право на отдых, на полагающиеся денежные доплаты и компенсации и т.п. В этом аспекте необходимо не просто изучить текущую судебную практику, но дать соответствующие рекомендации по усовершенствованию такой практики.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с функционированием института трудового договора.
Предметом исследования являются нормы трудового права, регулирующие институт трудового договора, в т.ч. его понятие и функции, а именно: нормы Трудового кодекса РФ, других нормативно-правовых актов. Так же предметом исследовании являются положения Постановления Пленума ВС РФ № 2 от 17.03.2204 года «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», позиции учёных относительно вопросов, связанных с трудовым договором и его отличием от гражданско-правовых договоров.
Степень научной разработанности темы исследования. Среди диссертационных исследований непосредственно посвящённых вопросам, связанным с правовым регулированием трудового договора и его функциям можно выделить работы С.П. Басалаевой, Т.С. Ивановой, И.А. Ломакиной, И.В. Русских, И.С. Якимовой и других.
Вопросам разграничения трудового договора и гражданско-правовых договоров, связанных с оказанием услуг и выполнением работ, уделяется определённое внимание в науке трудового права. В частности, стоит выделить научные публикации Е.М. Акоповой, В.И. Курилова, Р.Е. Радевич и других. Так же стоит отметить, что вопросы разграничения трудового и гражданско-правовых договоров рассматриваются в науке гражданского права при исследовании договоров о выполнении работ и оказании услуг.
В целом можно сказать, что тема трудового договора в достаточной степени освещена в научной литературе. Однако отдельные аспекты данного института трудового права остаются без должного внимания со стороны научного сообщества. В частности, не в достаточной степени исследованы вопросы разграничения трудовых и гражданско-правовых правоотношений, в связи с этим, остаётся множество спорных вопросов на практике, связанных с разрешением трудовых споров (установления правомерности заключения с лицом гражданско-правового, а не трудового договора).
Цель и задачи работы. Целью написания работы является усовершенствование действующего законодательств, а так же практики применения норм трудового и гражданского законодательства по вопросам, связанным с разграничением трудового договора и гражданско-правовых договоров о выполнении работ и оказании услуг.
Для достижения цели работы, необходимо решить следующие задачи:
-определить и проанализировать понятие трудового договора как соглашения сторон, института трудового права и юридического факта, выявить его основные признаки и сущность;
-дать определение понятию функции трудового договора, установить их перечень и осуществить их характеристику;
на основе проведённого анализа и существующей в науке гражданского права концепции гражданско-правовых договоров об оказании услуг и выполнении работ, выявить отличие трудового договора от сходных с ним категорий гражданско-правовых договоров.
Теоретико-методологическая база исследования. В соответствии с целью и задачами работы в ней используются совокупность методов научного познания. Главным в этой системе выступает общенаучный диалектический метод, в рамках которого были применены такие приёмы познания, как анализ и синтез, абстракция и восхождение от абстрактного к конкретному. С помощью логико-семантического метода проведено изучение и углублён понятийный аппарат. Так же, широко применяется логический метод, суть которого заключается в выявлении внешних признаков правовых явлений, их отличия друг от друга, установлении классификаций, создании логических конструкций на базе законодательных (легальных) понятий и определений. При помощи формально-юридического метода исследовано содержание правовых норм, регулирующих институт трудового договора в РФ.
Эмпирическая база исследования. При написании работ, использовались следующие источники: законодательство РФ; диссертационные исследования (И.С. Якимова, С.П. Басалаевой и других); учебные пособия и монографии (В.В. Чевычелова, М.Б. Смоленского, К.К. Гасанова, К.Н. Гусова, А. Мюллера, Ю.П.Орловского и других); научные публикации (Ф.А. Цесарского, В.Т. Савина, Р.Т. Исмаилова и других) материалы судебной практики (семь решений судов различных инстанции).
Структура работы. Структура работы подчинена поставленным целям и задачам и состоит из: вступления, основной части, заключения и списка использованных источников и литературы. Основная часть работы состоит из двух разделов. Первый раздел посвящён теоретическому понятию трудового договора и отличию трудового от гражданско-правовых договоров. Во втором разделе рассматриваются практические аспекты вопросов касающихся трудового договора.
ГЛАВА 1. ОСНОВЫ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА
.1 Нормативно-правовые акты, которые регулируют вопросы заключения трудового договора
Трудовое право - это самостоятельная правовая отрасль, кторая представляет из себя набор правовых норм, которые регулируют трудовые отношения работодателей и работников, а также прочие связанные с ними отношения [27, с. 39].
В Российском законодательстве основным источником трудового права является Трудовой кодекс Российской Федерации. Из состава трудового права в последнее время выделяют публично-правовые блоки, например, право социального обеспечения (для социальных фондов, которые публичные и внебюджетные) или найм труда для выполнения исключительно-публичных служебных функций (государственных или муниципальных) [2, с. 63].
Цели трудового законодательства - установление государственных гарантий для трудовых прав и свобод граждан, создание благоприятных условий труда, защита интересов и прав, как работников, так и работодателей [23, с. 240].
Задачи трудового законодательства - создание необходимых правовых условий для того, чтобы достигнуть баланса интересов сторон трудовых отношений, учесть интересы государства, а также вести правовое регулирование трудовых отношений и других связанных с ними действий. Таких как:
-управление трудом и организацией труда;
-процесс трудоустройства у конкретного работодателя;
профессиональная подготовка, переподготовка и повышению квалификации сотрудников у конкретного работодателя;
проведение коллективных переговоров, заключение и контроль соблюдения коллективных договоров и соглашений;
участие сотрудников и профсоюзов в определении условий труда и применение норм трудового законодательства в определенных законом ситуациях;
материальная ответственность работников и работодателей в трудовой сфере;
надзор и контроль (в т. ч. профсоюзный) за выполнением трудового законодательства (в т. ч. законы об охране труда) и прочих нормативных актов, которые содержат положения трудового права;
разрешение различных трудовых споров;
обеспечение обязательного социального страхования в тех случаях, которые предусмотрены законодательством [17, с. 110].
Как известно, трудовое право представлено в виде четких предписаний (разрешений, запретов, указаний, и др.), которые регламентируют различные стороны поведения работников. Чтобы определить назначение и содержание предписаний, нужно проанализировать соотвествующие нормы права, в которых они закреплены, выяснить существующие связи правовых норм с прочими факторами общественного развития и установить их основную направленность. Для выполнения таких задачи существуют правовые принципы, которые содержат характеристику системы права в целом или ее отдельных частей. Правовые принципы описывают идеи, которые или закреплены в законах, или представлены в виде отдельных положений (принципов-норм) [21, с. 223].
Они закреплены в Конституции Российской Федерации, различных декларациях, законах, а также в неявном виде отражены в тексте разных конкретных правовых норм. В правовых принципах непосредственно проявляются различные объективные закономерности общественной жизни, определяющие общее направление и характер правового регулирования, что позволяет исключить субъективизм из правовой практики [1, с. 33].
Из вышеизложенного следует, что правовой принцип - это представленные в законах исходные правила, руководящие положения, которые характеризуют основной смысл и единство правового регулирования общественных взаимоотношений.
Правовые принципы необходимо отличать от правовых норм. При установлении общих правил поведения на основе руководящего положения, правовой принцип никогда не содержит элементов правовой нормы (санкции, диспозиции, гипотезы). С помощью принципа невозможно урегулировать конкретное взаимоотношение между организацией и человеком или между другими субъектами. Но в тоже самое время правовой принцип предоставляет возможность понять правильно суть правовой нормы, регулирующей эти отношения. Будучи основным элементом правовой политики, правовой принцип характеризует сущность и содержание не только действующих, но и возможных будущих правовых норм в данной области. При необходимости они заполняют пробелы в регулировании взаимоотношений отдельных сторон, которые не урегулированы законодательством. Этим они помогают различным субъектам в решении вопросов, которые еще не урегулированы соотвествующими нормами права, а также помогают в правильном применении юридических норм. Этим и определяется назначение основных принципов [20, с. 98].
По сфере применения правовые принципы можно классифицировать на четыре вида:
) общеправовые принципы, которые свойственны всем отраслям права (принцип демократизма, законности, защиты прав человека, гуманности, равноправия и т.д.);
) межотраслевые принципы, которые являются основополагающим началом в некоторых, отдельных, отраслях права (например, принцип свободы труда, который присущ не только трудовому, но также и административному или гражданскому праву в той области, где они взаимосвязаны с вопросами труда);
) отраслевые принципы, которые содержат специфику норм данной отрасли права и отражают их направленность. Принципы трудового права, которые выражаю суть данной отрасли права, взаимосвязаны со всеми или с многими составляющими правовых институтов (например, межотраслевой принцип свободы труда может быть дополнен отраслевым принципом свободы заключения трудового договора, выступающего правовой формой трудовых отношений, которая предоставляет самую большую степень самоопределения субъектам трудового договора (работодателю и работнику);
) внутриотраслевые принципы, коорые отражают суть норм определенного института соотвествующей отрасли права (например, принцип порядка рассмотрения трудовых споров, принцип обеспечения занятости или социального партнерства и т.д.). Как мы видим, основу норм трудового права отображают различные многочисленные принципы, которые относятся к разным ступеням правовой иерархии. Между указанными группами принципов есть постоянная неразрывная взаимосвязь и зависимость, которая определяется единой политической, социальной и экономической основой нашего общества.
Принципы обладают общностью и обязательностью выполнения, несут регулятивное назначение, целенаправленны, стабильны и всегда отображают сущность не одной, а различных групп и норм права. В частности, принципы трудового права, отображают зафиксированные в законах управляющие начала правовой политики в области регулирования, организации и использования труда работников, а также задают общую направленность развития указанной системы правовых норм [12, с. 21].
Источниками трудового права является ряд нормативно-правовых актов, которые регулируют взаимоотношения в трудовой и смежной с ней сфере. В случае, когда нормы трудового права, содержащиеся в нормативно-правовых актах, имеют меньшую юридическую силу и противоречат Трудовому кодексу, то должны применяться нормы Трудового кодекса. При этом нормы трудового Кодекса не должны вступать в противоречие с Конституцией, поскольку регулирование трудовых отношений проводится в соответствии с Конституцией Российской Федерации и различными федеральными законами [22, с. 148].
Трудовые отношения в Российской Федерации регулируются следующими нормативно-правовыми актами:
-Трудовой кодекс Российской Федерации и принятые в сочетании с ним прочие федеральные законы и законы субъектов Российской Федерации, которые содержат нормы трудового права;
-Прочие нормативно-правовые акты, которые содержат нормы трудового права;
Указы Президента Российской Федерации;
Постановления Правительства Российской Федерации и нормативно-правовые акты органов исполнительной власти;
Нормативно-правовые акты органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации;
Коллективными договорами, соглашениями и локальными нормативными правовыми актами, которые содержат нормы трудового права;
Нормативно-правовыми актами органов местного самоуправления, которые приняты в пределах их компетенции [14, с. 116].
.2 Понятие трудового договора и его стороны
Согласно ст. 37 Конституции Российской Федерации труд является свободным, каждый человек имеет право абсолютно свободно использовать свои способности к труду, может выбирать профессию и вид деятельности, труд по принуждению - запрещён; каждый человек имеет право работать в условиях, которые отвечают требованиям гигиены и безопасности; каждый человек имеет право получать вознаграждение за свою работу без какой-либо дискриминации и не меньше минимального размера зарплаты, которая установлена законами, а также имеет право на защиту против безработицы.
Трудовой договор (контракт) является основной формой выполнения принципа свободы труда. Трудовой договор - это основное положение трудового права, которое отражает особенности трудовых отношений. Трудовой договор - это основная правовая форма регулирования трудовых отношений в организациях и является основой для их развития.
В научном аспекте трудовой договор определяют в таких двух аспектах: во-первых, как договор работодателя и работника о работе на конкретном предприятии и, во-вторых, как самый важный институт трудового права, который определяет положения трудового договора: заключение договора, внесение изменений в договор и расторжение договора. Трудовой договор - это соглашение о трудовых отношениях, которое выступает, как юридический факт, порождающий трудовой статус работника, и является обязательным основанием для действия на него трудового законодательства и возникновения при этом прочих правоотношений, которые непосредственно связаны с трудовыми отношениями.
Трудовой договор - это договоренность между работником и работодателем, согласно которого работодатель гарантирует работнику предоставление работы по заранее определенной функциональных обязанностей, обеспечивает условия для работы, которые предусмотрены Трудовым Кодексом, законами или прочими нормативно-правовыми актами, коллективным договором, договоренностями, различными локальными нормативными документами, которые содержат нормы трудового права, гарантирует работнику своевременную и полноразмерную выплату зарплаты, а работник, в свою очередь, обязуется выполнять определенные этой договоренностью функциональные обязанности, должен соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка. В тексте нового Трудового Кодекса понятие "трудовой договор (контракт)", которое применялось ранее в Кодексе Законов о Труде Российской Федерации, было заменено во всех цитированиях термином "трудовой договор''. Согласно нового Кодекса, все базовые трудовые права и гарантии, которые предоставляются гражданам, законы Российской Федерации определяет согласно трудового договора. В соответствии со ст. 37 Конституции Российской Федерации продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, которые установлены законом, оплачиваемый ежегодный отпуск гарантируются только сотрудникам работающим по трудовому договору. Трудовым договором обеспечены все остальные компенсации и гарантии, которые предусмотрены законами для сотрудника. Правовая значимость трудового договора заключается в том, что на основании него появляется и действует во времени трудовые обязательства работника. В соответствии с трудовым договором сотрудник входит в трудовой коллектив и получает дополнительные льготы и бонусы, которые установлены коллективным договором и различными социально-партнерскими соглашениями, а также получает право участвовать в процессах управления организацией (Кодекса, ст. 52). После заключения трудового договора на его участников распространяются трудовые права и обязанности, которые предусмотрены иными институтами трудового права (по отпускам, ограничению рабочего времени, по оплате или охране труда и т.д.). То есть, согласно трудового договора, появляется основание для распространения на работника положений общего и специального трудового законодательства. Трудовой договор является соглашением личного характера, поскольку работник всегда работает лично и это не возможно делать через другое лицо. В связи с этим трудовой договор охраняет личность работника, его здоровье, честь и достоинство. Трудовой договор отражает персональный способ регулирования трудовых отношений и может предусматривать дополнительные трудовые льготы и бонусы для сотрудника [13, с. 65].
При этом необходимо помнить, что в соответствии с новым Трудовым Кодексом трудовой договор считается действующим с момента фактического начала выполнения работником своих функциональных обязанностей.
Стороны трудового договора - это работник и работодатель. Человек становится работником, после заключения трудового договора, и остается таковым на протяжении всего времени его действия. Другая сторона трудового договора - это работодатель, представленный определенным предприятием, организацией или учреждением (в т. ч. частные фирмы, производственные кооперативы, акционерные общества, частные предприниматели или прочие работодатели, которые принимают сотрудника на работу по трудовому договору). Стороны имеют право заключить трудовой договор только в том случае, когда у обоих есть трудовая правоспособностью (то есть определенное законом право быть стороной трудового договора или субъектом трудовых отношений) [10, с. 41].
Согласно Трудовому кодексу (ст. 20) сотрудник - это физическое лицо, которое вступило в трудовые отношения с работодателем после подписания трудового договора, или прочих нормативных актов, которое лично выполняет заданную работу (функциональные обязанности) и при этом подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка.
Согласно законодательства вступать в трудовые отношения может лицо, которому исполнилось 16 лет. В случаях, когда человек получил базовое образование или покинул общеобразовательное учреждение (школу) досрочно, трудовой договор может быть заключен лицом, которому исполнилось 15 лет. При согласии одного из родителей, попечителя или опекуна трудовой договор можно заключать с человеком, который учится в школе, если ему исполнилось 14 лет, при условии выполнения легкого труда, который не причиняет вреда здоровью, в свободное от учебы время, чтобы не нарушать учебный процесс (Трудовой Кодекс, ст. 63) [2, с. 59].
Работодателем является физическое (предприниматель) или юридическое (организация) лицо, которое состоит в трудовых отношениях с сотрудником на основании имеющегося трудового договора, либо других актов и является стороной упомянутого трудового договора. Также, согласно законам, в определенных случаях работодателем может быть какой-либо другой субъект, у которого есть право на заключение трудового договора. Права и обязанности работодателя при трудовых отношениях реализуются либо им самостоятельно (физическим лицом), либо органами правления юридического лица (организации) согласно законов или других нормативно-правовых актов, действующих учредительных документов организации и различных локальных нормативных актов (Трудовой Кодекс, ст. 20).
При этом предприятие, организация или учреждение может выступать стороной трудового договора, не являясь при этом юридическим лицом. Такими, например, выступают филиалы или представительства юридических лиц, которым головное предприятие передало права на прием и увольнение сотрудников этого филиала; они могут имеют самостоятельный счет в банке для выплаты зарплаты и собственный фонд оплаты труда. От имени предприятия, организации или учреждения обычно выступает его управляющий, которому предоставлено право приема и увольнения сотрудников. Обе стороны соглашения абсолютно равноправны и свободны при выборе другой стороны трудового договора. В законе предусмотрены определенные ограничения для работодателя, которые обязывают его брать на работу по квоте инвалида или молодого специалиста, который был заявлен им для подготовки, а также запрещая необоснованный отказ в трудоустройстве (Трудовой Кодекс, ст. 64), то есть без учета деловых качеств, и любую дискриминацию при приеме, то есть предоставление любых преимуществ либо ущемление прав без учета деловых качеств.
Защита прав работодателей и работников требует от них взаимных ответных действий. Взаимные обязательства сторон трудового договора составляют наиболее важный принцип управления трудовыми отношенями. Согласно Трудовому Кодексу, статья 2, предусмотрено обязательство сторон трудового договора соблюдать все условия подписанного соглашения.
При подписании трудового соглашения, работодатель обязуется предоставить сотруднику работу, определенную указанным соглашением. В случае если сотрудник оповестил работодателя о том, что работа отсутствует, однако работодатель по каким-то причинам работу все равно не предоставил, то он обязан оплатить работнику время простоя без работы в размерах, которые установлены Трудовым Кодексом, ст. 157.
Работодатель обязан предоставить сотруднику условия труда, которые соответствуют требованиям охраны труда. Под условиями труда подразумевается совокупность различных факторов производственной среды и трудового процесса, которые оказывают влияние на здоровье и работоспособность сотрудника (Трудовой Кодекс, ст. 9). Согласно Трудовому договору работодателю устанавливается обязательство своевременно выплачивать зарплату сотруднику в объеме определенном Трудовым договором. Согласно общих правил, которые установлены Трудовым Кодексом, ст. 136, зарплата должна выплачиваться сотруднику не реже, чем два раз в месяц в дни, которые определены правилами внутреннего трудового распорядка предприятия, трудовым или коллективным договором [19, с. 635].
При этом договорами или локальными нормативными актами предприятия не могут устанавливаться такие сроки выплаты зарплаты, которые ухудшают положение сотрудников по сравнению с законами, например, предприятие не имеет права выплачивать сотрудникам зарплату один раз в месяц. Однако, сам работник имеет право попросить у работодателя проводить выплату начисленной зарплаты не два, а один раз в месяц, если ему это более удобно по каким-то причинам.
Если выплата зарплаты задержана на срок более 15 дней работник может, известить об этом работодателя в письменной форме и прекратить работу на период до наступления выплаты задержанной суммы, кроме тех случаев, когда прекращение работы невозможно (Трудовой Кодекс, ст. 142)
Также законом установлена материальная ответственность работодателя за нарушение сроков выплаты сотрудникам зарплаты.
Сотрудник, согласно трудового законодательства, обязан:
-старательно выполнять свои функциональные обязанности, которые возложены на него трудовым договором;
выполнять все установленные трудовые нормы;
выполнять требования по обеспечению безопасности труда и охране труда;
бережно относиться к имуществу работодателя и своих сотрудников;
сразу же сообщать работодателю или своему непосредственному руководителю о ситуации, которая угрожает здоровью или жизни людей, может нарушить сохранность имущества работодателя.
На сотрудников отдельных категорий законом либо другим нормативно-правовым актом могут быть возложены определенные специфические обязательства, которые связанны с особенностями работы, которую они выполняют [9, с. 15].
Содержание трудового договора - это условия, которые определяют права и обязанности его сторон - работодателя и работника. Эти условия могут быть установлены законами либо другими нормативно-правовыми актами, а также определяться самими сторонами договора.
В трудовом договоре могут быть прописаны индивидуальные условия труда, а также зафиксировано повышение гарантий для определенного сотрудника, если это не вступает в противоречие с нормами законов или других нормативно-правовых актов, коллективного договора, соглашений и локальных нормативных актов.
По условиям трудового договора, уровень прав и гарантий сотрудников, который предусмотрен законами о труде, не может быть снижен (Трудовой Кодекс, ст. 9). Условия, которые ухудшают положение сотрудников, будут считаться недействительными. При этом даже добровольное согласие сотрудника на условия, которые ухудшают его положение, никак не освобождает работодателя от ответственности за нарушение закона или других нормативно- правовых актов о труде.
Трудовой договор также может включать в себя некоторые обязательные условия, при которых выполнение договора невозможно, а также ряд дополнительных условия, без которых выполнение возможно.
Рабочее место конкретного работника - это соответствующее предприятие (представительство, филиал), его структурное подразделение (отдел, цех, лаборатория и т.д.) с указанием территориального размещения на момент заключения соглашения. Место работы согласно трудового договора может быть четко описано (например, указана марка автомобиля, на котором предстоит работать сотруднику либо указано, что сотрудник должен будет обслуживать различные, расположенные на разных территориях, подразделения организации и др.) [30, с. 19].
Дата начала трудовой деятельности указывается при подписании трудового договора. Дата начала работы отожествляется с датой начала действия договора, вступающего в силу со дня его заключения работодателем и работником, если что-либо другое не предписано федеральными законами, прочими нормативно-правовыми актами или самим договором (Трудовой Кодекс, ст. 61). Трудовой договор считается действующим даже тогда, когда он не был должным образом оформлен, однако работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя либо его представителя. В таком случае договор начинает действовать с дня, когда сотрудник фактически начал работать.
При подписании трудового договора работник, в первую очередь, договаривается с работодателем о функциональных обязанностях, которые ему предстоит выполнять. В договоре прописывают должность или профессию, квалификация и специальность, которые характеризуют функциональные обязанности сотрудника [18, с. 1037].
Среди условий, которые могут быть прописаны в трудовом договоре, но при этом являются необязательными, присутствуют условия об испытании с фиксацией конкретного испытательного срока (Трудовой Кодекс, ст. 57).
Испытательный срок при приеме на работу назначается по соглашению сторон с целью оценки соответствия сотрудника поручаемой ему работе. В случае, если стороны договорились об проведении испытания, то это необходимо четко прописать в трудовом договоре. Но если условие об испытательном сроке не было прописано при подписании трудового договора и не зафиксировано в нем, то считается, что сотрудник зачислен на работу без проведения испытания.
Порядок назначения испытательного срока, его предельная продолжительность, а также лица, для которых не устанавливают испытательный срок, закреплены в Трудовом Кодексе, ст. 70. Испытательный срок, в общем случае, не должен превышать трех месяцев. Другой испытательный срок, но не больше шести месяцев, может быть назначен руководителю организации, его замам, главному бухгалтеру и его замам, руководителю представительства, филиала или другого структурного подразделения. В Трудовом Кодексе, ст. 70, Часть 4 зафиксированы категории лиц, для которых не назначают испытательный срок при приеме на работу:
-лица, которые поступили на работу по конкурсу на соответствующую должность, который проведен согласно установленным законам;
-беременные женщины;
лица, которые не достигли 18 лет;
лица, которые окончили образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образовательного уровня и впервые поступают на работу по полученной специальности;
лица, которых избрали на выборную должность по контракту (на оплачиваемую должность);
лица, которых пригласили на работу по переводу с другого места работы по согласованию между работодателями [29, с. 27].
Люди принимаются на работу на основании трудового договора, который заключен в письменной форме, в количестве экземпляров равному двум (по одному экземпляру каждой стороне). Зачисление на работу оформляется приказом (распоряжением) руководителя организации, учреждения или организации, который имеющего право приема на работу и увольнения сотрудников и объявляется работнику под расписку. В том случае, если гражданин по факту допущен к работе без оформления трудового договора, то это расценивается, как автоматическое заключение трудового договора независимо от того, было ли это оформлено надлежащим образом. Данная формулировка, не подкрепленная нормой об ответственности за ненадлежащее оформление зачисления на работу часто используется работодателями для того, чтобы не заключать письменный трудовой договор.
Работнику, который был приглашен с другого места работы по согласованию между руководителями нового и старого мест работы, не может быть отказано в оформлении трудового договора. Такой отказ может быть обжалован в суде как необоснованный. В определенных случаях подписанию трудового договора должен предшествовать еще какой-либо акт. Так, например, инвалид, которого принимают по квоте, должен принести из службы занятости направление по квоте и медицинскую справку о его трудовой рекомендации. Для лиц, которых принимают по конкурсу или на выборные должности, обязательно должны быть проведены выборы. Для некоторых специфических видов труда и категорий сотрудников перед заключением трудового договора необходимо пройти медицинский осмотр (например, лицам в возрасте до 18 лет либо лицам, которых принимают на работы с тяжелыми или вредными условиями труда): в больницы, детские учреждения, учреждения общественного питания (официанты, повара) и пищевые торговые учреждения. Некоторые категории лиц, после оформления трудового договора должны быть обязательно утверждены на данной должности (например, кредитные распорядители). Руководители государственных учреждений оформляются по контракту сроком на 5 лет, и условия контракта обязательно согласуются с трудовым коллективом.
При оформлении на работу сотрудник обязан предъявить паспорт или другой документ, который удостоверяет личность; трудовую книжку, кроме случаев, когда он поступает на работу впервые или по совместительству; страховое свидетельство государственного пенсионного страхования, кроме того демобилизованные и подлежащие призыву сотрудники предъявляют военный билет (Трудовой Кодекс, ст. 65). При оформлении специалистов предъявляется документ о соответствующем специальном образовании, при приеме водителя или машиниста, также еще и права на вождение соответствующего типа автомобиля или локомотива. Инвалид дополнительно должен предъявить трудовую рекомендацию от МСЭК. Если гражданин впервые оформляется на работу и у него отсутствует трудовая книжка, то он должен предъявить справку о роде его последней занятости (учащийся, домохозяйка и др.). Работодателю запрещается требовать при оформлении на работу документы кроме тех, которые предусмотрены законами (например, характеристику, которая не требуется для данной работы) [13, с. 71].
Новый Трудовой кодекс Российской Федерации, как и ранее действовавший Кодекс Законов о Труде Российской Федерации, описывает, в зависимости от срока действия, два вида трудовых договоров:
-трудовой договор, который заключается на неопределенный срок (при заключении не оговаривается продолжительность его действия);
-срочный трудовой договор [2, с. 69].
Срочные трудовые договоры обычно заключаются на определенный срок, который, как правило, не превышает 5 лет (Трудовой кодекс, ст. 58). На срок более 5 лет трудовой договор может быть оформлен только в тех случаях, которые прямо указанны в Трудовом Кодексе либо в другом законе. Оформление срочных трудовых договоров, согласно общих требований Трудового Кодекса допускается в таких случаях:
. Для замены работника, который временно отсутствует, и за которым, согласно закону, сохраняется рабочее место. Принципиальным моментом тут является то, что занимаемая должность не свободна. Она занята сотрудником, отсутствующим по каким-то причинам, но согласно закону должность за ним сберегается. Например, при нахождении сотрудника в длительной командировке, в декретном отпуске по уходу за ребенком и т.д. Срок договора в таком случае зависит от возвращения сотрудника на работу.
. Если сотрудник заключил трудовой договор на срок до 2-х месяцев, то такой сотрудник, в ранее действовавших законах назывался временным сотрудником. Трудовой договор с таким сотрудником заключается на срок до 2-х месяцев, как правило, для выполнения каких-то временных работ (Трудовой Кодекс, ст. 59). На таких сотрудников, обычно, полностью распространяются нормы трудового законодательства, однако с некоторыми особенностями. Например, такие сотрудники оформляются на работу так же само, как и постоянные работники, подписывая трудовой договор в письменной форме, однако при этом их предупреждают, что они оформляются на срок до 2-х месяцев. Кроме того, в приказе об оформлении на работу, а также в трудовом договоре обязательно должна быть сделана запись, что указанный сотрудник оформлен на работу на срок до 2-х месяцев, либо точно прописан срок его работы, например с 20 мая по 30 июня 2015 г. В ином случае будет считаться, что сотрудник принят на постоянную работу с момента заключения с ним трудового договора.
. Для выполнения срочных работ по ликвидации последствий аварий, несчастных случаев, эпидемий, катастроф и других чрезвычайных происшествий (например, пожара, взрыва и др.). Поскольку закон не фиксирует минимальный или максимальный срок, на который заключается трудовой договор при подобных обстоятельствах, в каждом случае он фиксируется по договоренности сторон. В том случае, когда срок подобного трудового договора не более 2 месяцев, возникшие трудовые отношения необходимо регулировать с учетом особенностей, предусмотренных для трудовых договоров, которые заключаются на срок до 2 месяцев (Трудовой Кодекс, ст. 289-292).
. Для выполнения работ, которые выходят за рамки стандартной деятельности предприятия, а также для работ, которые связаны с временным (до одного года) увеличением производства или объема предоставляемых услуг. Под стандартной деятельностью подразумеваются виды работ соответствующие основным направлениям деятельности предприятия и закреплены в его уставе. В качестве примера таких работ, которые выходят за рамки стандартной деятельности предприятия, Кодекс называет выполнение реконструкции или монтажа оборудования, а также пусконаладочных работ. В зависимости от характера стандартной деятельности предприятия это могут быть и другие виды работ (например, строительные, ремонтные и др.). Но во всех подобных случаях работы, которые выходят за рамки стандартной деятельности предприятия, для исполнения которых заключаются срочные трудовые договоры, обязательно должны носить временный характер.
. Если сотрудники приступают к работе на предприятии, которая создана на фиксированный период времени или для исполнения строго фиксированной работы, а также в тех случаях, когда выполнение либо завершение работы не может быть определено фиксированной датой.
. Для выполнения работ, которые непосредственно связаны с обучение и профессиональной стажировкой сотрудника, а также для работ, исполняемых сотрудниками, которые обучаются на дневной форме обучения. Трудовой договор в таком случае должен заключаться на срок, который установлен для прохождения обучения или профессиональной стажировки.
. Если сотрудник, избирается на фиксированный срок на должность по контракту либо в случае зачисления на работу, которая связана с текущим обеспечением работы членов выбираемых органов или должностных лиц в политических партиях и других общественных объединениях, в органах государственной власти и органах местного самоуправления.
. Если сотрудники направлены на временные работы службой занятости населения, в т. ч. на выполнение общественных работ. В таком случае речь идет исключительно о временных работах. Если же работа, на которую сотрудник направлен службой занятости, носит постоянный характер, то подписание с ним срочного трудового договора допускается только на общих основаниях, то есть с учетом ограничений, которые установлены Кодексом для оформления срочных трудовых договоров.
. Если сотруднику в связи с состоянием здоровья и в соответствии с медицинской справкой разрешается работа только временного характера. Подобную медицинскую справку может выдать только тот орган или учреждение, который имеет на это право (например, учреждения медико-социальной экспертизы, клинико-экспертные комиссии и т.д.).
Также есть специальные срочные трудовые договора, которые непосредственно предусмотрены законом. Так, например, срочный трудовой договор может быть подписан по инициативе работника или работодателя в 20 случаях, в т. ч. с руководителем предприятия, его заместителем, главным бухгалтером, с государственными служащими, с педагогическими работниками образовательных учреждений, для работы в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях (Трудовой Кодекс, ст. 59).
Также срочный договор может быть оформлен на любой другой срок, но не более 5 лет. Таким образом, из существующих 32 видов трудовых договоров, 12 - это договора с неопределенным сроком действия и 20 срочных договоров. Главное из оговариваемых условий при оформлении трудового договора - это условие о виде заключаемого договора, в противном случае это получится бессрочный трудовой договор, подписанный для выполнения постоянной работы [26, с. 463].
Условие о том, ограничиться ли трудовой договор фиксированным сроком действия, должно обсуждаться сторонами при оформлении сотрудника на работу. Если договор срочный, то по истечении срока, он либо продлевается (опцион), либо завершает свое действие и работник сокращается с места работы. Досрочно такой договор может прекратить свое действие по основаниям, которые указаны в Кодексе. Например, сотрудник может разорвать срочный трудовой договор не дождавшись окончания его срока действия, если руководство предприятия не исполняет обязательств, взятых на себя по договору, а также по какой-либо уважительной причине, например, по болезни.
Трудовой договор, который заключен на фиксированный срок при отсутствии необходимых на то оснований, считается заключённым на неопределённый срок. Необходимые основания устанавливаются органом, который осуществляет государственный контроль и надзор за соблюдением трудового законодательства и прочих нормативно-правовых актов, которые содержат нормы трудового права, или решением суда [22, с. 148].
Сотрудник имеет право разорвать трудовой договор в любое время, но он обязан предупредить администрацию об этом не меньше, чем за две недели. Руководство предприятия также имеет право разорвать бессрочный трудовой договор, но только по причинам, которые прямо указаны в законе:
-сокращение штатов или численности сотрудников;
-несоответствие сотрудника занимаемой должности;
систематическое (более одного раза на протяжении года) нарушение норм трудовой дисциплины;
прогул (отсутствие на работе более трех часов в течение одного рабочего дня) [20, с. 32].
В Трудовом Кодексе Российской Федерации четко прописаны все основания для расторжения трудового договора и их возможные юридические последствия (Трудовой Кодекс, ст.77-84).
Для сотрудника выгоднее оформить бессрочный трудовой договор. Работодателю же больше подходит срочный трудовой договор, так как по истечению срока трудового договора он имеет право расторгнуть его без объяснения каких-либо причин. Кроме того работник может быть сокращен досрочно на основании различных дополнительных условий, который обозначены в договоре. Так же, при заключении срочного договора, работник теряет право на увольнение по собственному желанию [7, с. 18].
1.3 Сходство трудовых и гражданско-правовых договоров
Представляется, что, в первую очередь, для установления сходства и (или) отличия трудового от гражданско-правового договора, необходимо для начала установить, предметом каких именно гражданско-правовых договоров может быть труд. Учитывая все возможные варианты понятие труда, к таким гражданско-правовым договорам можно отнести договора об оказании услуг и выполнении работ.
Стоит отметить, что в гражданском законодательстве и в цивилистической науке принято различать договора об оказании услуг и договора о выполнении работ (договора подряда).
Согласно п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса РФ, договор возмездного оказании услуг - это договор, согласно которого «исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги». К возмездным услугам, согласно ч. 2 ст. 779 Гражданского кодекса РФ, относятся услуги оказываемые в рамках договоров об оказании услуг «связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных», за исключением услуг регулируемых другими главами Гражданского кодекса РФ [3, с. 736].
Исходя из буквального понимания ч. 2 ст. 779 Гражданского кодекса РФ, предоставление услуг так же является предметом следующих договоров: перевозки (Гражданский кодекс, глава 40), транспортной экспедиции (Гражданский кодекс, глава 41), банковский вклад (Гражданский кодекс, глава 44), банковский чёт (Гражданский кодекс, глава 45), расчёты (Гражданский кодекс, глава 46), поручения (Гражданский кодекс, глава 49), комиссии (Гражданский кодекс, глава 51), доверительного управления имуществом (Гражданский кодекс, глава 53).
К договорам, предметом которых является выполнения работ, относятся договора подряда. Согласно п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса РФ, «по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его» [4, с. 211].
Ч. 2 ст. 702 Гражданского кодекса РФ, видами договора подряда, кроме «простого» подряда (т.е. не обладающего признаками, характерными для выделяемых в гражданском законодательстве видов): бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд. Так же, исходя из характера возникающих правоотношений, а так же предмета договора, к договорам о выполнении работ относятся договор выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (Гражданский кодекс, глава 38) [6, с. 136].
Отдельно следует отметить, что в науке гражданского права не прекращается дискуссия о разграничении договоров об оказании услуг и выполнения работ, что как представляется, относится к «внутренним» проблемам гражданско-правовой науки.
Говоря об общих чертах рассматриваемых договоров (гражданско-правового и трудового договоров), в первую очередь, следует обратить внимание на конституционную регламентацию права на труд. Согласно ст. 37 Конституции РФ, в России гарантируется свобода труда. Попробуем выяснить содержание этого термина. Как отмечают по этому поводу Е.М. Акопова и Е.А. Степанова среди прочего, под свободой труда «понимается свобода выбора рода деятельности, не следует говорить о преобладающей роли той или иной формы организации труда, поскольку ее выбор всецело определяется усмотрением обладателя рабочей силы». Решая вопрос о том, какие в действующем законодательстве предусмотрены формы организации труда, следует обратиться к правовым позициям Конституционного Суда РФ, согласно которого «договорно-правовыми формами, опосредующими выполнение работ (оказание услуг), подлежащих оплате (оплачиваемая деятельность), по возмездному договору, могут быть как трудовой договор, так и гражданско-правовые договоры (подряда, поручения, возмездного оказания услуг и др.), которые заключаются на основе свободного и добровольного волеизъявления заинтересованных субъектов - сторон будущего договора». Представляется, что это вполне обоснованная позиции и, безусловно, у сторон трудовых правоотношений должен быть выбор способа регулирования наёмного труда. Отдельно в таком случае, стоит вопрос о вполне закономерном (сколько бы трудовое законодательство не устанавливало бы прав и гарантий рабочего) неравенстве сторон, а именно большей свободы и экономической власти работодателя. Имея право выбора меду несколькими кандидатами на трудоустройство, работодатель, злоупотребляя предоставленной ему свободой заключения трудового договора, может выбрать того из них, кто согласиться на более выгодные для него условия труда, в т.ч. и на заключение вместо трудового, гражданско-правового договора. Как показывает практика применения трудового законодательства, такие случаи не редки [9, с. 15].
Раскрывая проблему далее, следует указать на предписание п. 2 ст.15 Трудового кодекса РФ, в котором говориться о том, что «заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается». Представляется, что исходя из этого предписания, а так же легального определения трудовых отношений, указанного в п. 1 ст. 15 Трудового кодекса РФ, возможно установление «границ»между трудовым и гражданско-правовым договором. Так, согласно указанной нормы, признаками, «ориентирами» трудовых правоотношений являются:
-отношения, основанные на соглашении;
-такое соглашение должно быть достигнуто между работником и работодателем;
предметом такого соглашения являются:
выполнение трудовой функции лично;
выполнение трудовой функции за плату;
трудовая функция заключается в работе по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы;
подчинение работника правила внутреннего трудового распорядка;
обеспечение работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
Представляется, что стоит признать следующий факт: любой из перечисленных признаков по отдельности характерен или может быть урегулирован в рамках гражданско-правового договора. Так, не вызывает сомнение, что любой договор это соглашение, работник и работодатель, одновременно имеют статус физического и юридического лица соответственно в гражданских правоотношениях (в рамках трудового права, на стадии заключении трудового договора перечисленные субъекты так же не являются работником и работодателем, после заключения договора, как представляется, сущностного отличия, кроме формального, так же между ними нет). Обязательства, заключающиеся в выполнении работ в рамках гражданско-правового договора так же могут исполняться сторонами лично и возмездно (т.е. за плату). Что же касается создания работодателем условий труда, выполнения трудовой функции и подчинении работником правилам внутреннего распорядка, то, стоит отметить, что отдельные их элементы так же могут быть указаны в гражданско-правовом договоре.
Таким образом, следует признать, что и трудовой и гражданско-правовой договор предметом которого является выполнение работ или оказание услуг, являются формами реализации лицом права на труд. В этом и заключается главное сходство указанных договоров.
Исходя из основополагающего принципа гражданского права, а именно, принципа свободы в заключении договора, определения его условий (кроме, собственно, ограничений прямо установленных законом), содержание такого договора может быть идентичным трудовому.
1.4 Основные отличия трудового договора от гражданско-правовых договоров
Для начала установим основные признаки трудового договора, которые, как представляется, должны отличать его от договора гражданско-правового. Исходя из приведённого в п. 1 ст. 56 Трудового кодекса РФ легального определения трудового договора, ему присущи следующие признаки:
-двухсторонний договор. Сторонами такого договора являются работодатель и работник;
-к обязанностям работодателя относятся:
-предоставление сотруднику работы по договоренным функциональным обязанностям;
-предоставление таких условий труда, которые предусмотрены трудовым законодательством и прочими нормативно-правовыми актами, которые содержат нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, различными локальными нормативными актами;
выплата работнику зарплаты своевременно и в полном объеме;
-к обязанностям сотрудника относятся:
-исполнять договоренные функциональные обязанности лично;
-соблюдать правила и нормы внутреннего трудового распорядка, которые действуют у работодателя [13, с. 66].
Одним из наиболее важных признаков является признак исполнения работы по договоренным функциональным обязанностям. Согласно определению (Трудовой Кодекс, ст. 57) функциональные обязанности - это работа на должности в соответствии с штатным расписанием, профессией, специальностью и квалификацией. Также это конкретный вид поручаемой работы.
Исполнение работы по договоренным функциональным обязанностям, как черта трудового договора определяет предмет трудового договора - рабочий процесс. Этим трудовой договор и отличается от договора подряда, предметом которого является результат исполненной работы. Однако вступление в трудовые отношения также связано с потребностью достижения результата, выступающего целью исполнения работы. Так, например, срочный трудовой договор оформляется с лицами, которые поступают на работу для выполнения конкретной работы (Трудовой Кодекс, ст. 59, часть 1). По данному параметру еще сложнее отличить трудовой договор от договора возмездного оказания услуг, так как предметом договора возмездного оказания услуг также может являться осуществление определенной деятельности (Гражданский Кодекс, ст. 779). В гражданском праве предлагается для отличия трудовых отношений от гражданско-правовых отношений по оказанию услуг, принимать во внимание продолжительность отношений: продолжительно или разово. В первом случае присутствуют трудовые отношения. Также, основываясь на этом, можно предположить, что функциональные обязанности - это главная отличительная черта трудового договора от гражданско-правового. Фактически сфера использования гражданско-правовых договоров достаточно ограниченна - это временные (разовые и не свойственные для стандартной деятельности предприятия) работы, для выполнения которых в штате предприятия соответствующие должности отсутствуют или являются временно вакантными.
В договорах об оказании услуг или выполнении работ, обычно указывается на результат выполненной работы или оказанной услуги, что, не характерно для трудового договора [17, с. 111].
Также, следует заметить, что вопрос о правомерности упоминания в договоре возмездного оказания услуг условия о получении конкретного результата является спорным. По данному вопросу существует интересная судебная практика. Как указывает А.Н. Дорохова, «по данному вопросу в судебной арбитражной практике сформировалось два подхода, которые прямо противоположны».
Согласно первому подходу такое указание правомерно. То есть, по договору возмездного оказания услуг исполнитель работ обязуется по указанию заказчика выполнить услуги (совершить действия или осуществить деятельность), а заказчик, в свою очередь, обязуется уплатить за эти услуги, т.е. в данном случае предметом является именно результат выполненных работ. Согласно законодательству (Трудовой Кодекс, ст. 779 <consultantplus://offline/ref=4D779622488F53FE3C26F3C037158F62F8C92429688EF9731A79FE5296626362E381C016CE7012EDv1aEJ>, 781 <consultantplus://offline/ref=4D779622488F53FE3C26F3C037158F62F8C92429688EF9731A79FE5296626362E381C016CE7012ECv1aBJ>), услуги могут выражаться или в действиях, которые не имеют материального воплощения, или в действиях, которые обеспечивают конечный результат. В последнем случае услуги считаются выполненными только при достижении конечного результата.
Другой подход состоит в том, что предметом договора возмездного оказания услуг является сам процесс выполнения услуги, а вовсе не конечный результат, то есть исполнитель обязуется выполнить услугу, а не предоставить конечный результат [15, с. 5].
Окончательно данный вопрос был решён в Постановлени <consultantplus://offline/ref=4D779622488F53FE3C26F3C037158F62FFCD232A6B80A4791220F250916D3C75E4C8CC17CE7112vEa6J>и Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 N 1-П, где зафиксировано, что, характеризуя исчерпывающим образом такое важное условие договора, как его предмет, федеральный законодатель не предусмотрел включение в понятие предмета договора возмездного оказания услуг такое положение, как достижение результата, ради которого он собственно и заключается. Выделение же в качестве предмета договора выполнение конкретных действий или проведение конкретной деятельности обусловлено тем, что даже в рамках одного вида выполняемых услуг, результат, ради которого собственно и заключается договор, в каждом определенном случае не всегда достижим, в том числе в силу различных объективных причин. Данная позиция получила поддержку ВАС РФ и стала достаточно популярной и в практике арбитражных судов. Также заметим, что в одном из своих Определений <consultantplus://offline/ref=4D779622488F53FE3C26E0C837158F62FCCA2D296880A4791220F250v9a1J> ВАС РФ привел вывод, что пункт договора, который ставит оплату выполненных услуг в зависимость от полученного конечного результата, является ничтожным и противоречит требованиям законодательства (Гражданский Кодекс, ст 779 <consultantplus://offline/ref=4D779622488F53FE3C26F3C037158F62F8C92429688EF9731A79FE5296626362E381C016CE7012EDv1aEJ>, 781 <consultantplus://offline/ref=4D779622488F53FE3C26F3C037158F62F8C92429688EF9731A79FE5296626362E381C016CE7012ECv1aBJ>).
Интересно, что изначально перед КС РФ указанный вопрос ставился только относительно договоров предоставления юридических услуг, но, в результате, вывод был сделан в отношении абсолютно всех договоров возмездного оказания услуг. Вероятно, в ближайшее время, развитие судебной практики пойдет именно по такому пути [5, с. 17].
Таким образом, с полной достоверностью утверждать о том, что наличие конкретного результата выполнения работ или оказания услуг является отличительной чертой для рассматриваемых видов договоров, преждевременно.
Далее предлагаем рассмотреть проблемы отличия трудового от гражданско-правового договора на примерах из судебной практики. Как уже отмечалось, отдельной категорией трудовых споров являются споры в которых истец просит признать заключённый гражданско-правовой договор трудовым, т.е. таким, который регулирует фактически сложившиеся между сторонами трудовые отношения. Для обозначения этого явления в терминологическом аппарате трудового права появилось понятие «скрытые трудовые отношения», определяемые как «отношения, которым придана видимость, отличающаяся от объективной реальности, с целью ликвидации или ослабления защиты, предоставляемой законом, уклонения от уплаты налогов или от выполнения обязательств в области социального обеспечения» [31, с. 12].
Рассмотрим такие примеры. Так, истец обратился с заявлением, в котором просил суд: о признании гражданско-правового договора, заключённого между ним и ЗАО «Новокуйбышевская Нефтехимическая Компания» трудовым, заключении трудового договора и начислении заработной платы. Суть аргументов истца заключалась в том, что ранее у него был заключён трудовой договор с ответчиком, который был прекращён по взаимному согласию сторон. На основании достигнуто взаимного согласия между истцом и ответчиком был заключён гражданско-правовой договор об оказании услуг, которые по своему содержанию полностью соответствовали ранее выполняемой им трудовой функции по прекращённому трудовому договору. Однако, по истечении срока договора об оказании услуг, он продлён не был. По утверждению истца, фактически договор об оказании услуг был формальным, поскольку в нём не была определена конкретная работа, срок ее выполнения, объем работ и т.п., что должно быть характерным для договора об оказании услуг (условие о предмете договора).
Ответчик требования истца не признал, сославшись на то, что предметом заключённого между истцом и ответчиком договора являются оказание «консультационно-информационных услуг, аудита кадровых документов, мониторинга социально-значимых акций», содержание заключённого гражданско-правового договора не соответствует требованиям ст.ст. ст. 56 и 57 Трудового кодекса РФ «о трудовом договоре, не содержит указания на работу в конкретной специальности и должности, рабочего времени и времени отдыха, правила внутреннего трудового распорядка и т.п.» [32, с. 12].
В рассматриваемом случае суд стал на сторону ответчика. Главной причиной этому послужило то, что истец сознательно согласился на прекращение ранее действующего трудового договора и заключение именно гражданско-правового договора, на фактическое несоответствие положение заключённого гражданско-правового договора требования Трудового кодекса РФ к содержанию трудового договора. При этом, интересным является то, что суд не посчитал нужным проверить соответствие/несоответствие содержания фактически оказываемых истцом услуг ранее выполняемой работе и то, не выходили ли фактически оказанные услуги за рамки услуг, предусмотренных договором. Другими словами, если бы фактически оказанные услуги (выполненная работа) выходили бы за пределы предмета гражданско-правового договора и соответствовали ранее выполняемой истцом трудовой функции, носили бы систематический характер, вполне закономерным бы был вывод о том, что в этой части между истцом и ответчиком фактически возникли трудовые отношения, что порождает всем известную обязанность работодателя заключить с работником трудовой договор.
Так, согласно абз. 2 ст. 67 Трудового кодекса РФ, «трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя». Как видно из текста судебного решения выдвигая требования к суду, истец просит признать заключённый гражданско-правовой договор трудовым, что изначально ставит под сомнение правомерность его требований, поскольку последний сам заявляет, что согласился на заключение именно гражданско-правового договора. Аргументов относительно конкретного содержания работы, её «выхождения» за рамки предмета договора об оказании услуг, систематичности такой работы и её соответствии ранее выполняемым трудовым функциям от истца не поступало. Одной из причин этого могла быть довольно высокая сложность в доказывании данных обстоятельств. Об этом, среди прочего свидетельствуют и другие проанализированные судебные решения. Так, суд отказал в удовлетворении исковых требований на основании того, что истец сознательно и добровольно заключил с ответчиком гражданско-правовой договор а так же на том, что им не были доказаны обстоятельства на которые он ссылается при обосновании своих требований (о фактически выполняемых трудовых функциях, в частности наличие должностной инструкции, участии в ежедневных совещаниях, фактическое руководство отдельными сотрудниками компании и т.п.) [33, с. 8].
Из рассмотренных случаев так же можно сделать вывод о том, что факт даже полного совпадения содержания, оказываемой согласно гражданско-правовому договору услуги, содержанию конкретной трудовой функции работника не является достоверным признаком, позволяющим утверждать, что гражданско-правовой договор является трудовым. Так же, справедливо будет утверждать, что предметом договора об оказании услуг и (или) выполнения работ могут быть такие услуги и работы, совпадающие с содержанием работы выполняемой по трудовому договору.
В целом, можно отметить, что довольно часто работодателем используется гражданско-правовой договор как способ оформления отношений связанных с выполнением работ и получением услуг соответствующим стандартным трудовым функциям характерным для того или иного вида трудовой деятельности. Законность и правильность этого подтверждается существующей судебной практикой. При этом, главным препятствием для защиты и восстановления нарушенных прав субъектов трудового права в этом вопросе является сложность доказывания обстоятельств фактического выполнения трудовых функций работником.
правовой договор трудовой
ГЛАВА 2. ПРАКТИКА ЗАКЛЮЧЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА
.1 Основания и порядок заключения трудового договора: условия и гарантии
Трудовое законодательство выставляет единые требования к порядку оформления трудовых договоров.
Возрастные ограничения, согласно Трудовому кодексу таковы: подписание трудового договора разрешается с особами, которые достигли возраста 16 лет (Трудовой кодекс, ст. 63). Если особа получила базовое образование или прекратила учебу в общеобразовательном учреждении, то такая особа имеют право заключать трудовой договор при достижении возраста 15 лет.
При согласовании с одним из родителей либо опекуном (попечителем) и при одобрении органа опеки и попечительства трудовой договор можно оформлять с учащимся, который достиг возраста 14 лет, для исполнения им в свободное от учебы время легкой работы, которая не наносит вред его здоровью и не отвлекает его от процесса обучения.
В кинематографических, театральных и концертных организациях, а также цирках разрешается при согласии одного из родителей либо опекуна (попечителя) и при одобрении органа опеки и попечительства оформлять трудовой договор с особой, которая не достигла возраста 14 лет, для участия в создании или исполнении произведения без вреда для здоровья и нравственного развития [24, с. 9].
Гарантии при оформлении трудового договора таковы:
-запрещен отказ в оформлении трудового договора без оснований;
-не допускается любое прямое или косвенное ограничение прав либо использование прямых или косвенных преимуществ при ооформлении трудового договора в зависимости от расы, пола, национальности, цвета кожи, происхождения, языка, социального, имущественного или должностного положения, места проживания (в т. ч. при отсутствии регистрации по месту проживания или пребывания), а также прочих обстоятельств, которые не связанны с деловыми качествами сотрудника;
запрещается отказывать в оформлении трудового договора беременным женщинам или по мотивам, связанным с наличием детей;
запрещается отказывать в оформлении трудового договора работникам, которые приглашены в письменной форме на работу по переводу от другого работодателя, на протяжении одного месяца со дня ухода с предыдущего места работы.
Особа, которой отказано в оформлении трудового договора, имеет право потребовать отчет о причинах отказа, а работодатель обязан изложить причину отказа в письменной форме.
Отказ в оформлении трудового договора может быть обжалован через суд [25, с. 432].
Статья 65 Трудового Кодекса определяет документы, которые необходимы при оформлении трудового договора:
-паспорт либо другой документ, который удостоверяет личность;
-трудовая книжка, кроме случаев, если трудовой договор заключается сотрудником впервые либо сотрудник оформляется на работу по совместительству;
страховое свидетельство из фонда государственного пенсионного страхования;
документы воинского учета обязательны для военнообязанных и лиц, которые подлежат призыву на срочную службу;
документ об образовании, о квалификации либо о наличии специальных знаний обязателен при оформлении на работу, которая требует специальных знаний или специальной подготовки.
В особых случаях в соответствии со спецификой работы Трудовым кодексом, иными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ может быть предусмотрена потребность в предъявлении дополнительных документов при оформлении трудового договора.
Запрещено требовать от особы, которая оформляется на работу, любые другие документы, кроме тех, которые предусмотрены Трудовым кодексом, иными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ [22, с. 148].
Если трудовой договор оформляется впервые, трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования должны быть оформлены работодателем.
Трудовая книжка утвержденного образца - это основной документ о трудовой деятельности и трудовом стаже сотрудника (Трудовой кодекс, ст. 66).
Заключение трудового договора строго регламентировано (Трудовой кодекс, ст. 67).
Трудовой договор оформляется в письменной форме, в количестве двух экземпляров. Каждый экземпляр подписывается обеими сторонами. Один экземпляр передается сотруднику, а другой хранится у работодателя.
Трудовой договор, не оформленный должным образом, считается действующим в том случае, если работник начал выполнять работу с ведома или по заданию работодателя или его представителя. При допуске сотрудника к работе, работодатель должен подписать с ним трудовой договор в письменной форме на протяжении трех дней со дня допуска сотрудника к работе.
При оформлении трудового договора с определенными категориями работников, законами и другими нормативно-правовыми актами может предусматриваться потребность утверждения возможности оформления трудового договора или его условий с определенными лицами или органами, которые не являются работодателями по этим договорам, либо требуется оформление трудового договора в большем количестве экземпляров.
Зачисление на работу подтверждается приказом или распоряжением работодателя, которое издается на основании оформленного трудового договора. Текст приказа или распоряжения должен совпадать с условиями оформленного трудового договора.
Приказ или распоряжение работодателя о приеме на работу выдается сотруднику под расписку в течении трех дней с момента оформления трудового договора. По требованию сотрудника работодатель обязан вручить ему заверенную копию указанного приказа или распоряжения.
При зачислении на работу работодатель обязан познакомить сотрудника с действующими на предприятии правилами и нормами внутреннего трудового распорядка, другими локальными нормативными актами, которые имеют отношение к функциональным обязанностям работника, а также с коллективным договором [26, с. 338].
Обязательному медицинскому обследованию при оформлении трудового договора подлежат особы, которые не достигли возраста 18 лет, а также другие особы в тех случаях, которые предусмотрены Трудовым кодексом и прочими законами.
При оформлении трудового договора по соглашению сторон возможна организация испытательного срока для сотрудника с целью установления его соответствия поручаемой работе (Трудовой кодекс, ст. 70).
Условие об испытательном сроке обязательно должно быть указано в трудовом договоре. Если в трудовом договоре условия об испытательном сроке нет, то это означает, что сотрудник оформлен на работу без испытательного срока.
На протяжении испытательного срока на сотрудника распространяются положения Трудового кодекса, законов, других нормативно-правовых актов, локальных нормативных актов, которые содержат нормы трудового нрава или коллективного договора.
Испытательный срок при приеме на работу не назначается для таких особ:
-оформляющихся на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, который проведен в порядке, установленном законом;
-беременных женщин;
моложе 18 лет;
выпускников образовательных учреждений начального, среднего или высшего профессионального образования, которые впервые поступают на работу;
избранных на выборную должность по контракту;
приглашенных на работу по переводу от другого работодателя по договоренности между работодателями.
Испытательный срок может не назначаться и в других случаях, которые предусмотрены Трудовым кодексом, другими законами и коллективным договором.
Работодатель должен оценить результаты испытательного срока в установленный законом термин. На сотрудников в период испытания полностью действуют все законы и прочие нормативно-правовые акты о труде. В случае если срок испытания прошел, а работодатель не выказал своей оценки к результату испытательного срока и сотрудник продолжает работать, то сотрудник считается прошедшим испытательный срок и дальнейший разрыв трудового договора возможен только на общих основаниях. При отрицательном результате испытательного срока работодатель может уволить сотрудника без согласия профкома и без уплаты выходного пособия. Подобное увольнение сотрудник может обжаловать в суде, если он не согласен с отрицательной оценкой испытательного срока, которая послужила основанием для его увольнения [28, с. 23].
Работодатель имеет право отказать в приеме на свободное рабочее место по деловым качествам, также как и по некоторым другим причинам, которые предусмотрены действующими законами. Сведения о прежней работе сотрудника содержатся в основном документе - трудовой книжке. Трудовые книжки ведутся абсолютно на всех сотрудников предприятия, которые проработали больше пяти дней, в т. ч. на сезонных и временных сотрудников. Запись в трудовую книжку производится администрацией в присутствии сотрудника не позже недели с момента приема на работу.
В испытательный срок не учитывается период временной нетрудоспособности сотрудника и другие периоды, когда его не было на работе.
При отрицательном результате испытательного срока работодатель может до окончания испытательного срока разорвать трудовой договор с сотрудником, оповестив его об этом в письменной форме не позже, чем за три дня с указанием причин, которые послужили основанием для того, что сотрудник был признан не выдержавшим испытательный срок. Решение работодателя сотрудник также имеет право обжаловать в суде.
Если за период испытательного срока сотрудник приходит к выводу, что работа, которая ему предложена, не является для него приемлемой, то он может разорвать трудовой договор по собственному желанию, оповестив об этом работодателя в письменной форме за три дня [30, с. 19].
Трудовое законодательство гарантирует сотруднику условия договора, которые были оговорены при его оформлении, и, в основном, не допускает их односторонней корректировки. Корректировка условий трудового договора допускается только по соглашению сторон. Работодателю запрещается требовать от сотрудника исполнения работы, которая не оговорена трудовым договором. Подобная работа будет считаться другой работой.
Перевод па другую постоянную работу на том же предприятии по инициативе работодателя, то есть корректировка функциональных обязанностей или условий трудового договора, так же как и перевод на постоянную работу на другое предприятие или на другую территорию вместе с предприятием разрешается только с письменного согласия сотрудника (Трудовой кодекс, ст. 72).
Сотрудника, который нуждается, согласно медицинской справке, в предоставлении иной работы, работодатель обязан, по его согласию, перевести на другую работу, которая не противопоказана ему по состоянию здоровья. В случае отказе работника от перевода либо если на предприятии нет подходящей работы, трудовой договор разрывается (Трудовой кодекс, ст. 77, п. 8).
Перевод на другую работу - это смена условий работы, которая оговорена трудовым договором: изменяется рабочее место, функциональные обязанности, зарплата либо, не затрагивая этих параметров, изменяется режим работы, уровень вредности условий работы, объем выполняемой работы, льготы и прочее. Перевод на другую работу на том же предприятии, на другое предприятие или в другую местность вместе с предприятием различается в зависимости от того, изменяется ли рабочее место. Таким образом, смену рабочего места закон относит к переводу на другую работу.
Само понятие «перевод» нужно различать со смежным понятием «перемещение по работе». На перемещение, отличие от перевода, не требуется согласие сотрудника.
Не является переводом на другую работу и не требует согласия сотрудника перемещение его на том предприятии на другое рабочее место, в другой отдел предприятия в той же местности, поручение работы на другом агрегате или механизме, если это не приводит к изменению функциональных обязанностей и изменения условий трудового договора [2, с. 55].
Статья 73 Гражданского кодекса устанавливает изменение условий трудового договора. При изменении технологических или организационных условий работы, разрешается изменение некоторых условий трудового договора по инициативе работодателя, в случае продолжении сотрудником работы без смены его функциональных обязанностей.
Об указанных изменениях сотрудник должен быть оповещен работодателем в письменной форме не позже чем за два месяца до их введения, если другое не предусмотрено Трудовым кодексом или прочим законом [3, с. 99].
К условиям труда нужно относить те, которые четко прописаны в законе или подзаконном акте, и в том случае, если сами стороны зафиксировали в трудовом договоре те или иные условия. В спорных случаях отсутствие или наличие условий определяется судом, который рассматривает дела о переводах или перемещениях на работе. Так, к условиям суд относит смену ответственности сотрудника за исполнение своих функциональных обязанностей, а также смену самостоятельности сотрудника в исполнении порученной работы.
Нельзя рассматривать как изменения условий работы, условия, которые связаны с изменением техники и технологии, а также рабочего процесса в связи с техническим прогрессом, поскольку такие изменения направлены на улучшение позиций работника и условий его работы.
Если сотрудник не хочет продолжать работу в новых условиях, то работодатель должен в письменной форме предложить ему другую работу на предприятии, которая соответствует его квалификации и состоянию здоровья. А если такой работы нет, то предложить нижестоящую вакантную должность или менее оплачиваемую работу, которую сотрудник сможет выполнять с учетом его квалификации и состояния здоровья.
В случае отсутствии такой работы, или в случае отказа сотрудника от предложенной ему работы трудовой договор расторгается (Трудовой кодекс, ст. 77, п. 7).
В ситуации, когда обстоятельства, могут привести к массовому увольнению сотрудников, работодатель для сохранения рабочих мест может при согласовании с профсоюзным органом данного предприятия ввести режим сокращенного рабочего дня на период до шести месяцев (Трудовой кодекс, ст. 73, ч. 1).
Если сотрудник не хочет продолжать работу в условиях сокращенного рабочего дня, то трудовой договор разрывается с обеспечением сотруднику должных компенсаций и гарантий (Трудовой кодекс, ст. 81, п. 2).
Режим сокращенного рабочего дня отменяется работодателем при согласовании с представительным органом сотрудников организации.
Руководство не может проводить изменения условий трудового договора, которые ухудшают положение сотрудника по сравнению с условиями соглашения и коллективного договора [7, с. 32].
Под переводом действующее трудовое законодательство подразумевает смену рабочего места, набора функциональных обязанностей (квалификация, должность или специальность), а также условий труда, которые установлены при оформлении трудового договора.
В зависимости от срока, переводы можно разделить на постоянные и временные; в зависимости от места - переводы в рамках одного предприятия, на другое предприятие в той же местности, в другую местность; в зависимости от инициативы - переводы по инициативе сотрудника и по инициативе работодателя.
Есть исключения при переводе на другую работу, не требующие согласия сотрудника. Это может быть временный перевод на другую работу при существующей производственной необходимости (Трудовой кодекс, ст. 74).
При производственной необходимости работодатель может переводить сотрудника на срок до месяца на другую работу в том же предприятии, которая не предусмотрена трудовым договором, с зарплатой по выполняемой работе, но при этом не ниже средней зарплаты по прежней работе. Подобное разрешается в таких случаях: для предупреждения катастрофы, производственной аварии либо устранения последствий катастрофы, аварии либо стихийного бедствия; для предупреждения несчастных случаев, простоя (временной остановки работы по причинам технологического, технического, экономического или организационного характера), разрушения или повреждения имущества; для замены работника, который отсутствует. Безусловно, указанный перечень не описывает всех случаев форс-мажорной ситуации, поэтому его следует считать примерным. При этом сотрудник не может быть переведен на работу, которая противопоказана ему по состоянию здоровья (Трудовой кодекс, ст. 74) [19, с. 387].
Особым производственным случаем является потребность замены отсутствующего сотрудника. Главная особенность перевода для замены отсутствующего сотрудника - это то, что он не может быть дольше месяца на протяжении одного календарного года (с 1 января по 31 декабря). Тогда как переводы в иных случаях производственной потребности осуществляются неоднократно на протяжении календарного года, по мере возникновения экстраординарной ситуации.
В случае производственной потребности сотрудников могут переводить также и на неквалифицированную работу, однако при этом необходимо учитывать состояние здоровья. При существовании медицинской справки, которая свидетельствует о запрете перевода на такую работу, работодатель не имеет права осуществить подобный перевод. При потребности замены отсутствующего сотрудника перевод квалифицированного сотрудника на неквалифицированную работу не разрешен.
Только по согласованию с сотрудником работодатель может предложить ему выполнять обязанности отсутствующего сотрудника. И только по письменному соглашению сотрудника можно перевести на работу, которая требует более низкую квалификацию [18, с. 846].
Статья 75 Трудового кодекса устанавливает трудовые взаимоотношения при смене собственника предприятия, изменении подчинения предприятия и при реорганизации.
При смене собственника предприятия новый собственник не позже трех месяцев со дня вступления в права собственности может разорвать трудовой договор с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером. Смена собственника предприятия не служит причиной для разрыва трудовых договоров с другими сотрудниками организации.
Если сотрудник отказывается от продолжения работы в связи со сменой собственника предприятия, то трудовой договор разрывается (Трудовой кодекс, ст. 77, п. 6).
При смене собственника предприятия сокращение штата или численности сотрудников разрешается только после официальной регистрации смены права собственности.
При смене подчиненности предприятия, а также при реорганизации, трудовые отношения по согласию сотрудника продолжаются (Трудовой кодекс, ст. 75, ч. 5). При отказе сотрудника от продолжения работы в предусмотренных законодательством случаях (Трудовой кодекс, ст. 75, ч. 5), трудовой договор разрывается (Трудовой кодекс, ст. 77, п. 6) [16, с. 11].
В соответствии с законодательством (Гражданский кодекс, ст. 76) работодатель должен не допускать к работе следующих сотрудников:
-пришедших на работу в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения;
-не прошедших обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда;
не прошедших обязательный начальный или периодический медицинский осмотр;
при обнаружении, в соответствии с медицинской справкой, противопоказаний для исполнения сотрудником работы, оговоренной трудовым договором;
по распоряжению органов и должностных лиц, которые уполномочены законами и прочими нормативно-правовыми актами, и в иных случаях, которые предусмотрены законами и прочими нормативно-правовыми актами.
Работодатель не допускает к работе сотрудника на весь промежуток времени до устранения причин, которые явились основанием для его отстранения от работы.
За промежуток недопущения к работе зарплата сотруднику не начисляется, кроме случаев, которые предусмотрены законодательством. При отстранения от работы сотрудника, который не прошел обучение или проверку знаний и навыков в области охраны труда либо обязательный начальный или периодический медицинский осмотр не по своей вине, ему производится выплата зарплаты за весь период отстранения от работы, как за простой [10, с. 13].
В трудовом законодательстве используется несколько терминов: прекращение трудового договора; разрыв трудового договора; увольнение. Все эти термины означают завершение трудовых отношений. Но если первые два термина применяются исключительно к трудовому договору, то термин «увольнение» - только к сотруднику. Разрыв трудового договора означает в то же время и увольнение (исключение составляет смерть сотрудника). Разрыв и увольнение имеют единый порядок и основания. Их юридические последствия также одинаковы.
Трудовое законодательство также содержит и такой термин, как «отстранение сотрудника от работы». Отстранение от работы отличается от разрыва трудовых отношений тем, что в данном случае трудовое отношение не прекращается, а только приостанавливается, обычно, с приостановкой выплаты зарплаты, является временным и допускается только в особых случаях, которые прямо предусмотрены законом.
Законодательством определены общие основания для разрыва трудового договора (Трудовой кодекс, ст. 77) [11, с. 26].
Также в законодательстве прописаны следующие основания для разрыва трудовых отношений:
-соглашение сторон (Трудовой кодекс, ст. 78);
-окончание срока действия трудового договора (Трудовой кодекс, ст. 58, п. 2), кроме случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются дальше, и ни одна из сторон не потребовала их завершения;
разрыв трудового договора по инициативе сотрудника (Трудовой кодекс, ст. 80);
разрыв трудового договора по инициативе работодателя (Трудовой кодекс, ст. 81);
перевод сотрудника по его просьбе либо с его согласия на другое предприятия или переход на выборную должность;
отказ сотрудника от продолжения работы в связи со сменой собственника предприятия, изменением подчиненности предприятия либо реорганизацией (Трудовой кодекс, ст. 75);
отказ сотрудника от продолжения работы в связи с изменением условий трудового договора (Трудовой кодекс, ст. 73);
отказ сотрудника от перевода на другую работу по состоянию здоровья, согласно медицинской справке (Трудовой кодекс, ст. 72, ч. 2);
отказ сотрудника от перевода в связи с переездом работодателя в другую местность (Трудовой кодекс, ст. 72, ч. 1);
прочие обстоятельства, которые не зависят от желания сторон (Трудовой кодекс, ст. 83);
нарушение установленных Трудовым кодексом либо прочим законом правил заключения трудового договора, в случае если данное нарушение исключает возможность продолжения работы (Трудовой кодекс, ст. 84).
Трудовой договор также может быть прекращен и согласно других оснований, которые предусмотрены Трудовым кодексом и прочими законами [9, с. 15].
Во всех случаях днем увольнения сотрудника является его последний рабочий день.
Трудовой договор может быть в любой момент разорван по соглашению сторон этого договора (Трудовой кодекс, ст. 78).
Срочный трудовой договор расторгается по истечению срока его действия, о чем сотрудник должен быть предупрежден в письменной форме не позднее чем за три дня до увольнения (Трудовой кодекс, ст. 79). Если договор заключен исключительно на время исполнения определенных видов работ, он разрывается по завершении исполнения этих работ, если на время выполнения обязанностей отсутствующего сотрудника - то с выходом этого сотрудника на работу, если на время исполнения сезонных работ - то по окончанию определенного сезона,
Законодательство предусматривает разрыв трудового договора по инициативе сотрудника (по его собственному желанию). Сотрудник имеет право разорвать трудовой договор, сообщив об этом работодателю в письменной форме за две недели (Трудовой кодекс, ст. 80).
Кроме того, по соглашению между сотрудником и работодателем трудовой договор можно разорвать и до истечения двухнедельного срока (Трудовой кодекс, ст. 80, ч. 2) [27, с. 313].
Работодатель обязан разорвать трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника, в таких случаях:
-если же заявление сотрудника об увольнении по собственному желанию подано из-за невозможности продолжения им работы (поступление в образовательное учреждение, выход на пенсию и прочее);
-в случае нарушения работодателем закона или прочего нормативно-правового акта, который содержит нормы трудового права;
в случае нарушения работодателем условий трудового договора, соглашения или коллективного договора.
До окончания срока предупреждения об увольнении сотрудник имеет право в любой момент отозвать свое заявление. Разрыв трудовых отношений в этом случае не производится, кроме ситуации, когда на его место приглашен в письменной форме иной сотрудник, которому не может быть отказано в оформлении трудового договора в соответствии с Трудовым кодексом и прочими законами.
По окончанию срока предупреждения об увольнении сотрудник может прекратить работу. В последний рабочий день работодатель должен выдать сотруднику трудовую книжку и прочие документы, которые связаны с работой, а также произвести с ним окончательный расчет.
Если по окончанию срока предупреждения об увольнении трудовой договор не был разорван и сотрудник не настаивает на увольнении, то действие трудового договора продолжается [23, с. 552].
Законодательство дает юридические гарантии при оформлении на работу и гарантирует выполнение трудовых договоров, запрещая увольнение сотрудника по инициативе руководства без оснований, которые указаны в законе.
Трудовой договор можно разорвать по инициативе работодателя в таких случаях (Трудовой кодекс, ст. 81):
-ликвидация предприятия либо прекращение деятельности физическим лицом - предпринимателем;
несоответствие сотрудника занимаемой должности или исполняемой работе по причине:
-плохого состояния здоровья согласно с медицинской справке
-недостаточной квалификации, которая подтверждена результатами аттестации;
-смены собственника предприятия (касается руководителя предприятия, его заместителей и главного бухгалтера);
-регулярного неисполнения сотрудником, без уважительных причин, своих функциональных обязанностей, за что ему было выписано дисциплинарное взыскание;
разового грубого нарушения сотрудником правил трудовой дисциплины:
-прогул (отсутствие на рабочем месте без уважительной причины более четырех часов на протяжении рабочего дня);
-приход сотрудника на работу в состоянии алкогольного, наркотического или другого токсического опьянения;
разглашение охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и прочей), которая стала известна сотруднику в связи с исполнением им функциональных обязанностей;
совершение сотрудником по месту работы кражи (в т. ч. мелкой) чужого имущества, растраты, умышленного повреждения или уничтожения имущества;
нарушение сотрудником правил охраны труда, в случае если это повлекло за собой тяжелые последствия (несчастный случай на производстве, катастрофа, авария) либо создавало реальную угрозу наступления таких событий;
-совершения действий сотрудником, который непосредственно обслуживает денежные или товарно-материальные ценности, в случае если эти действия дают повод для утраты доверия к сотруднику со стороны работодателя;
-совершение сотрудником, который выполняет воспитательные функции, аморального проступка, который несовместим с продолжением выполнения данной работы;
принятия необоснованного решения руководителем предприятия (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, что повлекло за собой нарушение целостности имущества, его неправомерное использование или прочий ущерб имуществу предприятия;
однократное грубое нарушение руководителем предприятия (филиала, представительства), его заместителями своих функциональных обязанностей;
использование сотрудником фальшивых документов или заведомо ложных данных при оформлении трудового договора;
запрет на допуск к государственной тайне, в случае если исполняемая работа обязательно требует допуска к государственной тайне;
обстоятельств, которые предусмотрены трудовым договором с руководителем предприятия либо членами коллегиального исполнительного органа предприятия;
в иных случаях, которые установлены Трудовым кодексом и прочими законами.
Увольнение по основаниям, которые указаны в п. 2 и 3 ст. 81 Трудового кодекса, допускается, если нет возможности перевести сотрудника на другую работу по его согласию.
Не разрешается увольнение сотрудника по инициативе работодателя в промежуток его временной нетрудоспособности или в промежуток его пребывания в отпуске (кроме случая ликвидации предприятия либо прекращения деятельности физическим лицом - предпринимателем).
Также возможен разрыв трудового договора по таким обстоятельствам, которые не зависят от воли сторон (Трудовой кодекс, ст. 83):
-призыв сотрудника на срочную военную службу или направление его на альтернативную гражданскую службу;
-восстановление на работе сотрудника, который ранее выполнял эту работу, по решению суда или государственной трудовой инспекции;
не прохождение по конкурсу на должность;
получение сотрудником наказания, в соответствии с приговором суда, которое исключает продолжение выполнения прежней работы;
получение сотрудником медицинского заключения, которое признает его полностью нетрудоспособным;
факт смерти физического лица - предпринимателя или работника, а равно признание судом физического лица - предпринимателя или работника умершим или безвестно пропавшим;
наступление форс-мажорных обстоятельств, которые препятствуют продолжению трудовых взаимоотношений (военные действия, стихийное бедствие, эпидемия, катастрофа, крупная авария и прочие чрезвычайные обстоятельства).
Также разрыв трудового договора допускается, если невозможно перевести сотрудника по согласию на другую работу (Трудовой кодекс, ст. 83, п. 2).
Также предусмотрен разрыв трудового договора по причине нарушения правил оформления трудового договора, которые установлены Трудовым кодексом или другими законами (Трудовой кодекс, ст. 84).
Трудовой договор также разрывается вследствие нарушения правил его оформления, установленных Трудовым Кодексом либо другим законом, если нарушение таких правил исключает возможность продолжения работы в следующих случаях (Трудовой кодекс, ст. 77, п. 11):
-оформление трудового договора, выполненное в нарушение решения суда о лишении конкретной особы права занимать соответствующие должности или заниматься соответствующей деятельностью;
-оформление трудового договора на выполнение работы, которая противопоказана данной особе по состоянию здоровья согласно медицинскому заключению;
отсутствие у особы соответствующего документа об образовании, в случае если исполнение работы требует специфических знаний в соответствии с законодательством либо прочими нормативно-правовыми актами;
в иных случаях, которые предусмотрены законом.
В случае разрыва трудового договора в соответствии с пунктом 11 статьи 77 Трудового кодекса работодатель обязан выплатить сотруднику выходное пособие в объеме среднего месячного заработка, в случае если нарушение правил оформления трудового договора было допущено не по вине сотрудника [26, с. 113].
2.2 Проблемы при заключении трудового договора в современный период
Закон имеет смысл, только тогда, когда он выполняется. Трудовой кодекс Российской Федерации, который регулирует одну из самых важных общественных сфер - трудовые отношения, остается среди тех законов, которые нарушается чаще всего.
В качестве примера проанализируем регулирование трудовых отношений в Томской области. Каждый год инспекторы Гострудинспекции проводят в области в среднем от 2000 до 2500 проверок: комплексных, тематических и целевых. В ходе проверок выявляется 10-11 тыс. нарушений прав работников в трудовой сфере. За подобные нарушения к административной ответственности каждый год привлекают до 1000 работодателей.
Нарушения наблюдаются почти во всех областях трудового права. По результатам 2014 г. инспекторы Гострудинспекции выявили нарушения трудового законодательства в таких областях:
·трудового договора - 621;
·рабочего времени и времени отдыха - 274;
·оплаты и нормирования труда - 1192;
·обучения и инструктирования по охране труда - 1727;
·обеспечения средствами защиты - 433;
·расследования, оформления и учета несчастных случаев - 440.
И необходимо понимать, что это только вершина айсберга в сфере трудовых правонарушений.
В Томской области, по данным Госкомстата, действуют 52 тыс. работодателей, из которых 30-31 тыс. - это частные предприниматели. Инспекторов в штате Госинспекции труда в Томской области 23 человека. Отсюда можно подсчитать, что в плановом порядке соблюдение трудового законодательства работодателем можно проверить один раз в 25 лет.
Естественно, в сфере контроля выполнения трудового законодательства, госинспекция труда работает не сама. Существенную работу, даже большую, чем госинспекция проводит в области фиксации нарушений трудового законодательства прокуратура. Госинспекция труда постоянно обменивается информацией и получает данные о нарушениях законодательства в трудовой сфере от органов исполнительной власти Томской области, от Федерации томских профсоюзов и других заинтересованных организаций.
Но, даже не смотря на это, показатели выполнения требований Трудового кодекса и трудового законодательства следует расценивать как неудовлетворительные. Основные причины такой ситуации имеют и субъективный, и объективный характер.
Деятельность госинспекции, в т. ч. ежедневное проведение консультаций, позволяет прийти к выводам, что большая часть сотрудников не чувствуют себя участниками трудовых взаимоотношений и опираются при их регуляции на мнимое трудовое право. Такое право, к сожалению, очень стойко живет в традициях, привычках и обычаях. Основной принцип - доверие сотрудника к работодателю, убеждение сотрудника, что работодатель справедлив и будет без обмана беспокоиться обо всех вопросах жизни сотрудника. Однако, как правило, такие ожидания не реализуются. Особенно четко это проявляется в ходе финансово-экономического кризиса, когда трудовые отношения с работодателями, основанные на мнимом трудовом праве и которые внешне выглядели благополучными, стали необратимо разрушаться. Работодатели за счет своей более активной позиции в экономике стали совершать попытки разорвать трудовые договоры с работниками, с использованием разных юридических манипуляций.
Например, работодатель может официально заявлять, что будет проводить сокращение штатов, но при этом неофициально требовать от сотрудников написать заявление на увольнение по собственному желанию. Сотрудники, однозначно, воспринимают подобное требование как давление на них и зачастую приходят к госинспектору посоветоваться, а стоит ли писать заявление на увольнение по собственному желанию. Другой, весьма яркий, но, к сожалению, очень типичный пример - это так называемая "двойная" зарплата, еще известная, как "зарплата в конверте". В этом случае в трудовом договоре зарплата зафиксирована по минимуму, а по факту размер зарплаты значительно больше.
Как мы видим, на практике существует очень серьезная проблема, которая носит теоретический характер: взаимосвязь мнимых представлений о трудовом праве, сложившихся у сотрудника, с действующими требованиями норм трудового законодательства, то есть с реальным трудовым правом, которое создало государство. Однако только данным вопросом проблема не заканчивается.
Статья 9 Трудового кодекса, развивая принцип статьи 2 Трудового кодекса о взаимодействии договорного и государственного регулирования трудовых взаимоотношений, отдает особый приоритет именно договорному регулированию. Трудовой кодекс достаточно четко регулирует порядок оформления, изменения и разрыва трудового договора. Именно трудовой договор может и должен быть источником трудового права, создаваемого участниками трудовых отношений в пределах правовых норм, которые выработаны государством в трудовом законодательстве. Однако, участники трудовых отношений, в первую очередь у сотрудники, этого не осознают. В результате получается, что они не рассматривают трудовой договор, как источник трудового права, и поэтому он не выполняет своей важной регуляторной функции, а фактически исполняет роль заявления о приеме на работу. Нужны весьма серьезные усилия, и теоретиков, и практиков - юристов, экономистов, общественных деятелей, законодателей - чтобы преодолеть эту проблему.
Работодатель, к сожалению, тоже не является участником трудовых отношений. В первую очередь, этому препятствует то, что Трудовой кодекс недостаточно обоснован экономически. Никто не считал, например, сколько потребуется ресурсов на исполнение 22 обязанностей работодателя по обеспечению безопасных условий и охраны труда. Работодателям очень часто неясны требования о компенсациях и гарантиях сотрудникам, которые совмещают работу с учебой в образовательных учреждениях профессионального профиля. Особенно если сотрудник поступил в подобное заведение сам, обучается не по профилю работы своего работодателя, да еще и по контракту. И тогда встает логичный вопрос: почему работодатель обязан оплачивать компенсации и гарантии, которые установлены законом, а не трудовым договором? Экономико-правового обоснования этому явлению пока не наблюдается.
В связи с этим Трудовой кодекс в наше время экономически выгодно не выполнять. Так, штрафные санкции за нарушения условий трудового законодательства минимальны. Согласно ст. 5.27 КоАП физическое лицо (частного предпринимателя или должностное лицо предприятия) можно оштрафовать на сумму от 1000 до 5000 руб., а юридическое лицо - от 30000 до 50000 руб. Санкции такого размера за нарушение трудового законодательства, как показывает практика госинспекции, абсолютно не тревожат работодателей. Как правило, нарушителей трудового законодательства не останавливает даже дисквалификация, которая применяется при совершении аналогичного нарушения на протяжении срока действия предыдущего административного наказания.
Еще одна причина, по которой работодатель не является участником трудовых отношений, - это его дезориентация государственной политикой в области оплаты труда. Минимальный размер заработной платы (МРОТ), как разновидность государственной гарантии, является требованием общества к предпринимателям относительно нижнего уровня зарплаты неквалифицированного сотрудника, который отработал положенное рабочее время и выполнил свои функциональные обязанности. Данное требование, в соответствии с Трудовым кодексом, является абсолютно одинаковым на всей территории России и совершенно не подлежит никакой дифференциации: ни по профессии, ни по территории, ни по виду деятельности. Работодатель, исходя из этого, в какой бы сфере деятельности он не работал (высокодоходная нефтяная отрасль или низкодоходная сельскохозяйственная отрасль), может оплачивать труд неквалифицированного работника на уровне МРОТ или максимально близко к МРОТ. И тот факт, что большинство работодателей платят своим сотрудникам больше, вовсе не означает, что они не знают об этом праве и могут им воспользоваться.
Например, в ходе финансово-экономического кризиса ряд филиалов коммерческих банков, которые работают в Томске, выполняли указания своих головных офисов и использовали процедуру ст.74 Трудового кодекса для изменения зарплаты сотрудников в меньшую сторону.
МРОТ - это конкретная сумма, которая всегда имеет количественное выражение. Это - своеобразный эталон, оцениваемый и работодателем, и сотрудником. Сотрудник оценивает МРОТ с точки зрения дохода, гарантирующего качество жизни, а работодатель - с позиции расходов, которые ему придется затратить на выплату зарплаты.
Принятая в России величина МРОТ никаких оснований с позиции указанных интересов не имеет. Она образовалась как продукт модификации минимальной зарплаты СССР и является результатом случайных корректировок, проводимых органами государственной власти под влиянием кризисных и инфляционных явлений в экономике.
Модель оплаты труда в СССР была построена на централизации оплаты труда через всесоюзную систему тарифных ставок и должностных окладов. Современная российская модель оплаты труда существенно отличается от советской тем, что все нормы зарплаты назначаются на предприятии. В ст. 135 Трудового кодекса четко записано, что зарплата назначается трудовым договором согласно действующим у конкретного работодателя системами оплаты труда. Работодатель формирует фонд оплаты труда, локальными актами назначает системы доплат, надбавок и компенсаций выплат.
Ст. 129 Трудового кодекса в размер зарплаты включает все виды выплат, в т. ч. компенсации и социальные выплаты. Следовательно, это касается и МРОТ. Однако по своему происхождению компенсации связаны или нарушениями нормального использования рабочей силы (выходные, праздничные дни и др.), или с повышенным использованием рабочей силы под воздействием вредных или тяжелых условий труда.
МРОТ же должен исходить из нормального режима и нормальных условий использования рабочей силы. Что же касается социальных выплат, то они вообще не должны относиться к зарплате. Поэтому если, в целом, подход к пониманию законодателями минимальной зарплаты можно считать положительным, нельзя не отметить, что в нем заметен перекос в другую сторону - перегрузка содержания МРОТ ненужными компонентами.
Еще одна причина, почему работодатель не участник трудовых отношений - это слишком быстрое изменение Трудового кодекса. Появление новых подходов и новых редакций правовых норм Трудового кодекса привели к тому, что большинство работодателей вообще не знают как новых, так и наиболее употребляемых статей Трудового кодекса. Это в основном относится к работодателям малого и среднего бизнеса, которые в большинстве случаев регулируют трудовые взаимоотношения на основе мнимого трудового права.
Существующие проблемы и сложности в регулировании трудовых взаимоотношений нельзя преодолеть без участия государства. Тут речь не идет о прямом вмешательстве государства в отношения "работодатель-сотрудник". Однако практика показывает, что перемены в экономике, в том числе внедрение идей экономического либерализма, формирование различных форм собственности, привели к возникновению экономических интересов и появлению носителей этих интересов, которых не регулирует созданное государством трудовое право. В результате появилась система мнимого трудового права, которое проявляется в традициях, обычаях и привычках. Возникшее противоречие, можно решить только через развитие института договорного регулирования трудовых отношений, через использование коллективных договоров, различные соглашения и, главное, через применение трудовых договоров, который и призван выполнять регуляторную функцию в трудовых отношениях.
В данный момент правовой потенциал ст. 57 Трудового кодекса о содержании трудового договора для этого не применяется ни сотрудниками, ни работодателями. Принимая в расчет то, что перечень условий трудового договора не является исчерпывающим, стороны трудового договора могут признать и другие условия через их включение в трудовой договор в тех случаях, которые предусмотрены нормами трудового права. В этом случае положение работника по сравнению с имеющимися государственными гарантиями не может быть ухудшено.
Часто название работодателя прописывают с местом его расположения, но не указывают банковские реквизиты и расчетный счет, с которого можно взыскать деньги, например долги по заработной плате. Нет четкой конкретизации даже такого важного условия трудового договора, как зарплата.
Почти не применяются возможности описать в качестве дополнительных условий трудового договора вопросы прав и обязанностей сотрудника и работодателя, которые установлены нормами трудового права. Часто практикуется поручение сотруднику дополнительных обязанностей, не предусмотренных законодательством или локальными нормативными актами без выдачи надлежащих компенсаций, что существенно ухудшает положение сотрудника. При этом сотрудник, как правило, мирится с таким положением вещей, пытается избежать конфликта с работодателем, не задумываясь о том, что убрать из трудового договора подобные условия можно только по инициативе работника, который заключил трудовой договор. Весьма популярно применение для регуляции трудовых отношений вместо трудового договора разных гражданско-правовых договоров.
Для осуществления регуляционной функции трудового договора следует обратить внимание на норму ч.5 ст.57 Трудового кодекса. В ней прописано, что в трудовом договоре не обязательно могут быть перечислены трудовые права сотрудника и обязанности работодателя. Однако их отсутствие в договоре не освобождает сотрудника и работодателя от необходимости исполнения норм трудового права, которые содержатся в разных нормативных актах трудового законодательства.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В результате написания данной работы, были сделаны следующие выводы.
Значение трудового договора переоценить трудно. Не зависимо от того, в каком аспекте мы его рассматриваем (например, исключительно, как институт трудового права, как социальный институт и т.п.), он имеет важное значение, как для соответствующей группы общественных отношений в сфере труда, так и для юридического оформления возникающих правоотношений между работником и работодателем.
Социальная основа таких трудовых правоотношений, а значит и трудового договора заключается в естественно-возникающей необходимости урегулирования, придания определённой формы, установления общих (обязательных для всех) или «частных» правил. В основе трудовых правоотношений так же лежит фактор экономической зависимости работника от работодателя, обуславливающий характер возникающих правоотношений. С другой стороны, этот же фактор (отсутствие фактического равенства работодателя и работника) обуславливает и необходимость государственного вмешательства (установление общеобязательных правил, гарантий в данной сфере) в процесс регулирования трудовых правоотношений.
Функции трудового договора - это основные направления воздействия его норм на поведение людей (волю, сознание) в процессе труда для достижения задач и целей данной отрасли.
Трудовому договору присущи следующие функции: функция основания возникновения трудовых правоотношений; функцию формы (способа) реализации конституционного права на труд; функцию обеспечения организации труда на предприятии; функцию основания возникновения гарантий, предусмотренных трудовым законодательством, функция источника трудового права (нормотворческая).
Трудовой и гражданско-правовой договора предметом которого является выполнение работ или оказание услуг, являются формами реализации лицом права на труд. В этом и заключается главное сходство указанных договоров.
Многие выделяемые в научной литературе отличия трудового договора от гражданско-правового формальны. Исходя из основополагающего принципа гражданского права, а именно, принципа свободы в заключении договора, определения его условий (кроме, собственно, ограничений прямо установленных законом), содержание такого договора может быть идентичным трудовому.
В целом, можно отметить, что довольно часто работодателем используется гражданско-правовой договор как способ оформления отношений связанных с выполнением работ и получением услуг соответствующим стандартным трудовым функциям характерным для того или иного вида трудовой деятельности. Законность и правильность этого подтверждается существующей судебной практикой. При этом, главным препятствием для защиты и восстановления нарушенных прав субъектов трудового права в этом вопросе является сложность доказывания обстоятельств фактического выполнения трудовых функций работником а не работ и услуг в их гражданско-правовом понимании.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
I. Нормативные акты
1.Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // Собрании законодательства РФ, 04.08.2014, N 31, ст. 4398.
2.Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 05.10.2015) // Собрание законодательства РФ, 07.01.2002, N 1 (ч. 1), ст. 3.
.Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 1 от 30 ноября 1994 года (принят Государственной Думой 21 октября 1994 года) (с изменениями и дополнениями по состоянию на 13.07.2015 года) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, N 32, ст. 3301,
.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 29.06.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.07.2015) // Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, N 5, ст. 410
.По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В.В. Макеева: Постановление Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 N 1-П // Собрание законодательства РФ", 05.02.2007, N 6, ст. 828.
II. Литература
6.Анисимов А.Л. Основания возникновения трудовых отношений и их юридическое толкование // Ленинградский юридический журнал . 2010. №4. С.80-90.
7.Акопова Е. М., Степанова Е. А. Трудовой договор и иные договорно-правовые форму реализации права на труд: теория, законодательство и судебная практика // Пространство экономики. 2009. №4-3. С. 14 - 18.
.Арсланов К.М. Формальные требования к сделке по законодательству России и Германии // Учёные записки Казанского университета. Серия «Гуманитарные науки», Том 156. Кн. 4, 2014. - С. 56.
.Бугров Л. Ю. Право на труд и трудовой договор: общая характеристика проблемы // Вестник Пермского университета. Юридические науки . 2010. №1. С.23-31.
.Басалаева, С. П. Правовая природа трудового договора :Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность 12.00.05 - Трудовое право ; Право социального обеспечения.С. П. Басалаева ; Науч. рук . Е. Б. Хохлов ; Санкт-Петербургский государственный университет. - СПб.,2004. -30 с.
.Головина С.Ю. Трудовой договор как юридическая конструкция Вестник Пермского университета. Юридические науки . 2013. №3 (21). С.65 72.
.Драчук М.А. Ещё раз к вопросу о рои и месте трудового договора в экономике государства // Вестник ОмГУ. Серия. Право. 2009. №3. С.115-118.
.Исмаилов Р.Т. Место правового института в системе трудового права, его состав и назначение (функциональная роль) // Пробелы в российском законодательстве . 2012. №4. С.109-113.
.Комментарий к Трудовому кодексу РФ / Отв. ред. Ю.П. Орловский. - 5-e изд., испр., доп. и перераб. - М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2009. - 1500 с.
.Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. 8-е изд. / Под ред. К. Н. Гусова. М., 2010. 870 с.
.Мюллер А. Нормотворческая деятельность Международной организации труда по теме «Трудовые отношения»// Современные тенденции в развитии трудового права и права социального обеспечения: материалы Международной научно-практической конференции/ Под ред. К.Н. Гусова. М.: Проспект, 2007.
.Матузов Н.И., Малько А.В.Теория государства и права.- 2-е изд. - М.: Юристъ, 2005. - 541 с.
.Савин В.Т. К вопросу о понятии работодателя - юридического лица (организации) как субъекта трудовых отношений // Пробелы в российском законодательстве . 2013. №6. С.146-151.
.Суханов Е.А. Гражданское право. В 4 т. Т. 1: Общая часть : учеб. для студентов вузов, обучающихся по направлению 521400 «Юриспруденция» и по специальности 021100 «Юриспруденция» / [Ем В.С. и др.] ; отв. ред. - Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб и доп. - М. : Волтерс Клувер, 2011. - 720 с.
.Теория государства и права: Учебник / под ред. М.Н. Марченко. - «Зерцало», 2011. - 670 с.
.Трудовое право: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальностям «Юриспруденция», «Социальная работа», «Государственное и муниципальное управление», «Менеджмент организации» / [Н.Д. Амаглобели и др.]; под ред. К.К. Гасанова, Ф.Г. Мышко. - 4-е изд., перераб. и доп. - М.:. ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2012. - 503 с.
.Трудовое право Российской Федерации: учебник / М.Б. Смоленский [и др.]. - Ростов н/Д: Феникс, 2011. - 491 с.
.Цесарский Ф.А. Учение Л.С. Таля о трудовом договоре как основе развития современных теорий трудового права // Проблемы законности . 2011. №115. С.66.
.Чевычелов В.В. Юридическая конструкция: проблемы теории и практики // Актуальные проблемы теории государства и права: хрестоматия. М.: Юрлитинформ, 2012. - С. 54.
.Якимова, И. С. Правовая природа и сущность современного трудового договора :автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность 12.00.05 - трудовое право ; право социального обеспечения /И. С. Якимова ; Науч. рук. Н. Г. Гладков ; Академия труда и социальных отношений. -М.,2010. -27 с.
III. Судебная практика
26.О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 (ред. от 28.09.2010) // Бюллетень Верховного Суда РФ", N 3, март, 2007.
27.Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2007 г. N 18АП-659/2006.